Argentina: la lucha TITUCIONALISMO judicial por la ... luc… · Argentina: la lucha judicial por...

Argentina: la lucha judicial por la

democracia y los derechos humanos

Karina AnsolabehereIvana del Valle Piccardo

Juan F. González BertomeuHugo Omar Seleme

constitucionalismo latinoamericano

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Argentina y México comparten un mismo sentido de la historia; los hermana una fuerte tradición cultural, artística y académica. Tan similares y tan distintos, llenos de aciertos y contradicciones, son dos polos culturales que sobresalen en Latinoa-mérica. En el ámbito del derecho constitucional, en específi co, Argentina ha here-dado a nuestro país formidables fi lósofos y juristas; así como una interesante ex-periencia respecto de la relación entre un proceso de transición democrática y ladefensa de (los derechos garantizados en) la Constitución.

El libro que el lector tiene en sus manos, la primera entrega de la colección “CONS-TITUCIONALISMO LATINOAMERICANO”, reflexiona sobre los vaivenes del proceso de de-mocratización política en Argentina en consonancia con el papel que ha jugado el Poder Judicial en la interpretación y defensa de los postulados constitucionales. Lostrabajos que integran este volumen abordan la cuestión desde diferentes perspec-tivas que, en conjunto, ofrecen una visión integral del fenómeno. Ya sea desde losanteojos de la fi losofía política o el análisis incisivo de los fallos judiciales, hasta la mirada del derecho comparado, el libro constata la innegable aportación de la experiencia argentina para comprender mucho mejor nuestro propio proceso de transición democrática y su relación con la justiciabilidad de los derechos humanos en México. En este sentido, se trata de una obra original, cuya pertinencia enaltecela relación de amistad y mutuo aprendizaje constitucional entre nuestras dos na-ciones.

La colección “CONSTITUCIONALISMO LATINOAME-RICANO” desarrolla temas vinculados a la LíneaC de Investigación del Instituto de la Judica-tura Federal, “Democracia y Poder Judicial”, fomentando la refl exión en torno al rol de la judicatura en el reforzamiento del régimendemocrático, el Estado constitucional de de-recho, la defensa de la Constitución, la judicia-lización de la política, la legitimidad del PoderJudicial, así como la historia y evolución delconstitucionalismo en América Latina.

1

ISBN Consejo de la Judicatura Federal 978-607-9013-21-9

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María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la

Universidad de Valencia

ana Cañizares LasoCatedrática de Derecho Civil

Universidad de Málaga

Jorge a. Cerdio HerránCatedrático de Teoría y Filosofía de

Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José raMón Cossío díazMinistro de la Suprema Corte

de Justicia de México

eduardo Ferrer MaC-gregor PoisotJuez de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

owen M. FissCatedrático emérito de Teoría del Derecho de la

Universidad de Yale (EEUU)

José antonio garCía-CruCes gonzáLezCatedrático de Derecho Mercantil

de la UNED

Luis LóPez guerraJuez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la

Universidad de Sevilla

Marta Lorente sariñenaCatedrática de Historia del Derecho de la

Universidad Autónoma de Madrid

Javier de LuCas MartínCatedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

víCtor Moreno CatenaCatedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FranCisCo Muñoz CondeCatedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

angeLika nussbergerJueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HéCtor oLasoLo aLonsoCatedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) yPresidente del Instituto Ibero-Americano deLa Haya (Holanda)

LuCiano PareJo aLFonsoCatedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

toMás saLa FranCoCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

ignaCio sanCHo gargaLLoMagistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

rutH ziMMerLingCatedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

ARGENTINA: LA LUCHA JUDICIAL POR LA DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS

CoLeCCión “ConstituCionaLisMo LatinoaMeriCano”Línea C de investigaCión:

deMoCraCia y Poder JudiCiaL

CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL

Luis María aguiLar MoraLes

Ministro Presidente

MartHa María deL CarMen Hernández áLvarez

rosa eLena gonzáLez tirado

aLFonso Pérez daza

FeLiPe borrego estrada

J. guadaLuPe taFoya Hernández

Jorge antonio Cruz raMos

INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERALCOMITÉ ACADÉMICO

saLvador Mondragón reyes (Presidente)

eLisa MaCrina áLvarez Castro

MigueL boniLLa LóPez

eLvia rosa díaz de León d’Hers

HéCtor Lara gonzáLez

José aLFonso MontaLvo Martínez

Juan José oLvera LóPez

isabeL Cristina Porras odriozoLa

CarLos ronzon seviLLa

Fernando siLva garCía

aLeJandro viLLagóMez gordiLLo

bernardo raFaeL veLasCo Muñoz (Secretario)

INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERALSalvador Mondragón Reyes

Director General

Bernardo Rafael Velasco MuñozCoordinador Académico

CONSEJO EDITORIALRosa María Álvarez González (IIJ-UNAM)

Amalia Amaya (IIF-UNAM)Karina Ansolabehere (FLACSO)

Manuel Atienza (Universidad de Alicante, España)José Luis Caballero Ochoa (U. Iberoamericana)

José Dávalos Morales (IIJ-UNAM)Jorge Fernández Ruiz (IIJ-UNAM)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor (IIJ-UNAM)Jorge Alberto González Galván (IIJ-UNAM)Juan E. Méndez (American University, USA)Margarita Palomino Guerrero (IIJ-UNAM)

Ascensión E. Perales (Universidad Carlos III de Madrid, España)Pedro Salazar Ugarte (IIJ-UNAM)Sandra Serrano García (FLACSO)Jorge Alberto Witker (IIJ-UNAM)

EDITOR RESPONSABLERamón Ortega García

Secretario Técnico de Investigación y Publicaciones

EDITOR ACADÉMICORafael Caballero Hernández

ARGENTINA: LA LUCHA JUDICIAL POR LA

DEMOCRACIA Y LOS DERECHOS HUMANOS

KARINA ANSOLABEHERE

IVANA DEL VALLE PICCARDO

JUAN F. GONZÁLEZ BERTOMEU

HUGO OMAR SELEME

Ciudad de México, 2017

Copyright ® 2017

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Karina Ansolabehere y otros

Primera edición: 2017 D.R. © 2017. Instituto de la Judicatura Federal Calle Sidar y Rovirosa, No. 236, Colonia Del Parque, Delegación Venustiano Carranza, C.P. 15960, Ciudad de México. Impreso y hecho en México.© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 [email protected] www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN Consejo de la Judicatura Federal: 978-607-9013-21-9 ISBN Obra Completa: 978-607-9013-20-2 ISBN: 978-84-9086-343-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

Presentación ........................................................................................... 13Ministro Luis María Aguilar Morales

Nota preliminar ...................................................................................... 15

Prólogo ................................................................................................... 17Rafael Caballero Hernández

I. ARGENTINA Y EL LIBERALISMO AUSENTEHugo Omar Seleme

1. Introducción ............................................................................ 252. El problema del catolicismo .................................................... 273. El problema del peronismo ...................................................... 454. Dos liberalismos ausentes ........................................................ 525. Referencias .............................................................................. 56

II. LA CORTE SUPREMA ARGENTINA Y LA TRANSICIÓN DE-MOCRÁTICA: UN ESTUDIO GENEALÓGICO DE SU ARGU-MENTACIÓN

Ivana del Valle Piccardo

1. La transición democrática argentina en contexto .................... 571.1. El diseño normativo-institucional de la justicia transicional 621.2. El estatus de los derechos humanos en los Estados Cons-

titucionales de Derecho ................................................... 711.3. El rol de la Corte Suprema en el sistema jurídico argentino 75

2. Justicia retroactiva limitada: el juicio a las Juntas y las leyes de Obediencia Debida y Punto Final ............................................ 872.1. El Juicio a las Juntas Militares ......................................... 912.2. La sentencia de la Corte Suprema .................................... 922.3. Las leyes de Obediencia Debida y Punto Final ................. 962.4. El caso “Camps” (1987) .................................................. 98

3. Revisión de los crímenes de la dictadura militar: la “reconcilia-ción” nacional y los indultos presidenciales ............................. 100

4. Los estándares internacionales en escena: la imprescriptibili-dad de los delitos de lesa humanidad y el camino hacia el puni-tivismo pleno ........................................................................... 102

10 Índice

4.1. El caso “Arancibia Clavel” (2004) ................................... 1034.2. El caso “Simón” (2005) ................................................... 107

5. Palabras finales ........................................................................ 114

6. Referencias Bibliográficas ........................................................ 117

III. LA CORTE SUPREMA Y LOS DERECHOS EN LA CONSTRUC-CIÓN DE LA DEMOCRACIA ARGENTINA

Juan F. González Bertomeu

1. Introducción ............................................................................ 121

2. Política, Constitución y Corte Suprema ................................... 1242.1. Política ............................................................................ 1242.2. Constitución .................................................................... 1252.3. Corte Suprema ................................................................ 128

3. Derechos civiles y políticos ...................................................... 1303.1. Acciones privadas: drogas ............................................... 1323.2. Plan de vida: divorcio ...................................................... 1343.3. Objeción de conciencia y convicciones íntimas ................ 1363.4. Igualdad y no discriminación .......................................... 1413.5. Discriminación con base en la orientación sexual ............ 1433.6. Derechos sexuales y reproductivos .................................. 1463.7. Libertad de prensa y conflictos ........................................ 1533.8. Derecho a rectificación .................................................... 1553.9. Publicidad oficial ............................................................. 1563.10. Privacidad de comunicaciones ......................................... 1583.11. Algunos derechos políticos .............................................. 1583.12. Garantías en el proceso penal .......................................... 1603.13. Cárceles y encierro .......................................................... 166

4. Conclusión .............................................................................. 171

5. Referencias .............................................................................. 172

IV. CORTES SUPREMAS, GOBIERNO Y DEMOCRACIA EN AR-GENTINA Y MÉXICO ENTRE 2004 Y 2014. ENTRE LA LEGITI-MIDAD POPULAR Y LA INTERNACIONAL

Karina Ansolabehere

1. Historia institucional: entre la legitimidad popular y la legiti-midad internacional ................................................................ 179

2. ¿Continuidad del patrón? La inestabilidad como estabilidad ... 183

3. Relación Cortes Supremas-poder político ................................ 188

4. Relación Cortes Supremas-Poder Judicial ................................ 190

11Índice

5. Concepciones acerca de la política y de la relación entre justi-cia y política ............................................................................ 192

6. Conclusiones ........................................................................... 194

7. Referencias .............................................................................. 195

Notas curriculares de los autores ............................................................ 197

Presentación

El Instituto de la Judicatura Federal es el órgano auxiliar del Con-sejo de la Judicatura Federal en materia de investigación, formación, capacitación y actualización de los miembros del Poder Judicial de la Federación y de quienes aspiren a pertenecer a éste. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, el Instituto cuenta con un área de investigación, la cual tiene como función primordial la realización de los estudios necesarios para el desarrollo y mejoramiento de las funciones de este poder del Estado mexicano.

A este Instituto le corresponde realizar los estudios que permitan elaborar los mejores planes de estudio dirigidos a seleccionar a aque-llas personas cuyas cualidades permitan la designación de juzgadores de excelencia, con la mayor convicción de independencia, mediante la formación de juzgadores con perspectiva protectora de los derechos humanos. Para ello, es necesario continuar impulsando la capacita-ción continua y de alto nivel dirigida a la preparación de cuadros de profesionales capaces de aprobar los procedimientos de selección de juzgadores que se prevén en la ley, y especialmente, que dicha instan-cia colabore directa y prioritariamente en la actualización de magis-trados, jueces, secretarios, actuarios e incluso de personal operativo; que los prepare para optimizar el uso de las herramientas jurídicas, legales y convencionales para la mayor y más amplia protección de los derechos humanos1.

Con ese ánimo, el plan anual de actividades, correspondiente a 2017 del Instituto de la Judicatura Federal, establece como prioridad el impulso al análisis y producción de conocimientos. Así, la Escuela Judicial abre la brecha hacia la investigación derivada de los propios productos educativos que ofrece, motiva y pone a disposición los me-dios y la metodología adecuada para que los futuros juzgadores sean los creadores de su propio aprendizaje.

1 Plan de Desarrollo Institucional 2015-2018.

14 Presentación

La valoración integral de los programas y actividades académicas, la detección de necesidades específicas, la búsqueda constante de la me-jora de su calidad, la introducción de ejes transversales temáticos y la generación de conocimiento, es sin duda la clave para asegurar el for-talecimiento de la carrera judicial. Ahí descansa la pretensión más alta de la Escuela Judicial, pues la implementación exitosa de estas acciones constituye el camino que garantizará la generación del nuevo perfil del juzgador2.

En ese marco, se presenta la colección denominada “Constitucio-nalismo Latinoamericano”, cuya Línea C de investigación se intitula “Democracia y Poder Judicial”. Y aquí se inscribe la obra colectiva de Karina Ansolabehere; Ivana del Valle Piccardo; Juan F. González Bertomeu, y Hugo Omar Seleme.

En Argentina: La lucha judicial por la democracia y los derechos humanos, se recaban los temas impartidos por los autores en el Se-minario que se llevó a cabo en la Sede Ajusco del Instituto, durante el mes de octubre de 2016. Así, este volumen contiene las valiosas aportaciones de los autores en cada uno de los módulos de dicho Se-minario que, respectivamente, abordó los siguientes temas: “Historia político-social de Argentina: 1945-2001”; “La relevancia práctica de los derechos humanos en la construcción de la democracia argenti-na”; “La Corte Suprema argentina y la lucha por la reivindicación de los derechos humanos: un estudio genealógico de su argumentación”, y “El liberalismo en Argentina y la construcción democrática: de la tragedia al heroísmo”.

Con esta publicación, el Instituto de la Judicatura Federal, gra-cias al invaluable apoyo de los distinguidos integrantes de su Consejo Editorial, da un paso importante para consolidarse como la Escuela Judicial líder a nivel nacional e internacional caracterizada por su alta calidad académica, a través del desarrollo de programas de investiga-ción de vanguardia.

Ministro Luis María Aguilar MoralesPresidente de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal.

2 Plan de Trabajo 2017.

Nota preliminar

Los temas explorados en este libro fueron impartidos por los au-tores en el 1er Seminario de Estudios Jurídicos Latinoamericanos. “Ar-gentina: la lucha judicial por la democracia y los derechos humanos”, celebrado a lo largo del mes de octubre de 2016, en la Sede Ajusco del Instituto de la Judicatura Federal, en la ciudad de México. Dicho se-minario es parte de las actividades académicas previstas en el progra-ma de trabajo del Área de Investigación del Instituto de la Judicatura Federal 2016-2018.

Prólogo

Argentina y México comparten un mismo sentido de la historia; ambas naciones están hermanadas por una fuerte tradición cultural, artística y académica. Similares y distintos, llenos de aciertos y contra-dicciones, son dos polos culturales que sobresalen en Latinoamérica. México siente un especial cariño y admiración por Argentina y por su gente: país inconmensurable, marca rumbos y tendencias en nues-tra América. En el ámbito del derecho, en específico, Argentina ha heredado a nuestro país formidables filósofos y juristas, profesores, maestros, colegas, amigos. Sabedores de todo esto, y en franco home-naje a nuestro país hermano del cono sur, el Instituto de la Judicatu-ra Federal y el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) organizaron y coordinaron el “1er Seminario de Estudios Jurídicos Latinoamericanos”. “Argentina: la lucha judicial por la democracia y los derechos humanos”, que se llevó a cabo durante todo el mes de octubre de 2016. El seminario estuvo dividido en cuatro módulos, cada uno con una duración de 15 horas semanales, dando un total de 60 horas lectivas. Los docentes que impartieron el seminario, mujeres y hombres de nacionalidad argentina, son prestigiosos profesores e investigadores especialistas en su campo.

El primer módulo abordó el tema de la “Historia político-social de Argentina: 1945-2001”, y estuvo a cargo de la doctora Karina Anso-labehere (Flacso-México). El objetivo de este módulo fue ofrecer una introducción a los principales procesos políticos, sociales y económi-cos de la historia argentina desde 1930 hasta la actualidad. Una de las particularidades de la historia política y económica de Argentina es su carácter cíclico, materializado en periodos de auge y decaden-cia. Este carácter ha marcado la relación entre el poder político, la sociedad y las instituciones legales, especialmente el Poder Judicial Federal. De esta forma, la profesora Ansolabehere realizó un paneo de las particularidades de esta relación entre justicia y política, y de su impronta tanto en la transición democrática como en los gobiernos postransicionales, con especial énfasis en la movilización en materia de derechos humanos. Ansolabehere tuvo el acierto de poner en con-texto la justicia argentina en los procesos políticos y económicos de

18 Prólogo

los últimos treinta años, y subrayó la inestabilidad política, las crisis económicas y la movilización social en Argentina. Después, desarrolló la idea de los ciclos en la relación entre justicia y política, haciendo énfasis en su inestabilidad y autorrestricción. Se abordó después la etapa de la transición y de la postransición a la democracia, en la que jugaron un rol fundamental los derechos humanos. En materia de justicia, esta última etapa —que ha estado marcada por la búsqueda de legitimidad sobre todo a raíz de las crisis de 2001 y 2002— se ca-racterizó por las innovaciones y la experimentación. La doctora cerró su participación haciendo una reflexión sobre la relación actual entre justicia, política y sociedad en su país.

El segundo módulo estuvo a cargo del doctor Juan González Ber-tomeu (ITAM), titulado “La relevancia práctica de los derechos hu-manos en la construcción de la democracia argentina”. El material central de lectura para este módulo fue un conjunto de sentencias de la Corte Suprema de Argentina. A través de la lectura, análisis y discusión de determinados fragmentos de las sentencias, los asistentes nos formamos una idea concisa de lo que estaba en juego, así como de los fundamentos de las decisiones. Esta metodología —de estudio de casos— resultó ser muy valiosa porque permitió el examen concreto, pasando de la teoría a la práctica. El profesor González Bertomeu agrupó las sentencias en tres bloques, a saber: 1) derechos civiles y políticos: donde se abordó un abanico de temas como la autonomía personal (consumo de drogas), divorcio, objeción de conciencia, con-vicciones íntimas, igualdad y no discriminación, libertad sexual y no discriminación, derechos sexuales y reproductivos (causales de abor-to), libertad de expresión y sus conflictos, privacidad de comunica-ciones, algunos derechos políticos, garantías penales (allanamiento, arresto, exclusión, autoincriminación, defensa y tribunales militares, reincidencia, derechos de privados de la libertad e internación); 2) derechos humanos en la transición: con temas como la investigación y sanción (y sus obstáculos), y la extracción compulsiva de sangre para establecer la verdad; 3) derechos económicos y sociales y de grupo: donde se abordaron temas como el litigio estructural (resaltando las cuestiones relativas a la salud, igualdad y existencia digna), comuni-dades indígenas, derecho a condiciones dignas de detención, derecho a la salud, derecho a un medio ambiente sano, derecho de jóvenes frente al sistema penal, y derecho a la previsión social. El texto co-

19Prólogo

rrespondiente da fiel testimonio de muchas de las ideas expuestas en aquellas sesiones.

El tercer módulo se llamó “La Corte Suprema argentina y la lucha por la reivindicación de los derechos humanos: un estudio genealó-gico de su argumentación”, que fue impartido por la doctora Ivana del Valle Piccardo (Universidad Nacional de Córdoba); este módulo se estructuró en cuatro apartados correspondientes a las diferentes etapas propuestas por la profesora Del Valle para abordar el tema de la restauración democrática y de la justicia transicional. La primera etapa se refirió a la justicia retroactiva limitada: el juicio a las Juntas Militares y las leyes de Obediencia Debida y Punto Final; la segunda etapa, a la revisión de los crímenes de la dictadura militar y los indul-tos; la tercera etapa corresponde a la transición hacia un punitivismo pleno, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y la política del “préstamo” internacional; y la cuarta etapa refiere a la declaración de inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia De-bida y Punto Final, y a la consolidación del punitivismo a través de los estándares de la Corte Suprema argentina en los casos “Simón” y “Mazzeo”. La última sesión del módulo estuvo dedicada al tema de la práctica argumentativa de la Corte respecto de los derechos humanos. La doctora Ivana del Valle finalizó con un análisis crítico a partir de la (necesaria) distinción entre “mayoría argumentativa” y “mayoría resolutiva”, con una interesante (re)lectura de los fallos “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo”.

Por último, el cuarto módulo del seminario trató el tema “El li-beralismo en Argentina y la construcción democrática: de la trage-dia al heroísmo”, impartido por el doctor Hugo Seleme (Universidad Nacional de Córdoba). La discusión (filosófica) se enfocó en cuatro apartados: 1) el análisis de tres binomios, a saber: liberalismo com-prehensivo y liberalismo político, libertarianismo y liberalismo iguali-tario, conservadurismo y neoliberalismo. 2) La matriz de los golpes de Estado, donde se estudiaron subtemas tales como el autoritarismo y la restauración conservadora, la nación católica, liberalismo y religión, y el peronismo y la ampliación de los derechos políticos y sociales. 3) Una continuación del apartado anterior llevó al estudio del autorita-rismo y la restauración neoliberal, así como de la dictadura y la liber-tad económica. 4) Democracia y liberalismo comprehensivo, donde el profesor Seleme abordó el problema de la religión en relación con

20 Prólogo

el liberalismo político; así como el tema de la democracia y el Estado social, y la búsqueda de un liberalismo igualitario en respuesta a la restauración neoliberal.

Es obvio decir que se trató de un seminario interesante, rico y productivo en materia de conocimientos. Los que tuvimos la oportu-nidad de asistir constatamos la innegable aportación de la experiencia argentina para comparar y comprender mucho mejor nuestro proceso de transición democrática y su relación con la justiciabilidad de los derechos humanos en México.

***

El presente libro es el producto material y editorial de aquella ex-periencia académica. Sobre la estructura de este texto es necesaria una importante aclaración: el orden de los capítulos no corresponde con el orden de los módulos del seminario. Esto se debe, en gran medida, al hecho de que una lectura sesuda de los trabajos presentados por las profesoras y los profesores obliga a estructurar el libro en un orden tanto histórico como epistemológico.

De esta forma, el libro comienza con la reflexión histórico-filosófi-ca de Hugo Omar Seleme respecto de la configuración del Estado ar-gentino. Aunque el autor sostiene el compromiso evidente de Argenti-na con el liberalismo, considera que las variantes de esta concepción política han sido implementadas de manera incorrecta. Para plantear la cuestión, el profesor analiza dos problemas centrales del liberalis-mo en su país: el problema de la tolerancia y la libertad, y el problema de la distribución de la riqueza y la igualdad. El primer problema lo aterriza en la cuestión del catolicismo, mientras que el segundo en el movimiento político conocido como “peronismo”. De esta forma, el autor narra el recorrido de la relación conflictiva entre el catolicismo y el liberalismo —tanto en Europa como en Argentina— resaltando las posiciones intolerantes de ambos bandos, pero también sus pun-tos de encuentro y de convergencia. Narra interesantes episodios de la historia argentina, de su conformación como una república y de su peculiar federalismo. El autor sostiene que desde la organización institucional de Argentina a finales del siglo XIX, han existido dos posiciones irracionales que han buscado imponerse una sobre la otra: por un lado, un liberalismo comprehensivo intolerante con un modo

21Prólogo

de vivir la religión; por el otro, un catolicismo igualmente irrazona-ble cuya estrategia fue apoderarse del aparato estatal para promover sus propios valores y concepciones del mundo. Ante este escenario el autor propone la adopción de un liberalismo político y de un catoli-cismo razonable.

Respecto al problema de la igualdad y la distribución de la riqueza, el autor lo materializa en el problema del peronismo. Seleme hace un recuento histórico de las características de los gobiernos de Perón en re-lación con la redistribución de la riqueza, a saber: la prestación de ser-vicios públicos, la concepción de subsidios y la política de ingresos. El autor concluye que la variante de liberalismo económico que ha estado presente en la política argentina ha sido insensible a la distribución de la riqueza. El efecto pernicioso ha sido que el liberalismo quedó asocia-do con el incremento de la desigualdad, y las políticas de redistribución se perciben vinculadas con la visión corporativa de la sociedad. Ante esta circunstancia el autor propone un liberalismo igualitario.

De esta manera, el capítulo es una invitación a evaluar el liberalis-mo político, en el cual es valioso tratarnos como individuos libres e iguales solo en el seno de las instituciones públicas. En efecto, lo único que se le exige al catolicismo es que acepte el valor político de la liber-tad como una forma de resolver el problema general de la tolerancia en Argentina. A su vez, el liberalismo igualitario se plantea como una opción ventajosa para resolver el problema de la igualdad material. Lo anterior permite a Seleme propugnar una profunda reforma agra-ria a partir de premisas liberales.

El texto de Ivana del Valle Piccardo representa un estudio genealó-gico de los argumentos que ha esgrimido la Corte Suprema argentina en su entendimiento y configuración de la transición democrática, en-tendida como una larga cadena de decisiones político-institucionales y judiciales que oscilaron entre la justicia retroactiva limitada y el punitivismo. La profesora se ocupa de analizar las plataformas argu-mentativas construidas por la Corte Suprema argentina para fundar las decisiones que fue adoptando en diferentes etapas de la señalada transición. Se concentra en los aspectos legales de los procesos judi-ciales, tales como la retroactividad y la aplicabilidad de la ley penal más benigna, la validez de las leyes auto-amnistía, la problemática del ius cogens y la prescripción de la acción penal.

22 Prólogo

En su estudio, la profesora Del Valle identifica tres etapas: 1) la dominada por las políticas iniciales de la transición democrática bajo el modelo de justicia retroactiva limitada; 2) la caracterizada por un fuerte y primer viraje en la política de derechos humanos desde la res-tauración democrática, y la búsqueda de la “reconciliación” nacional a través de los indultos presidenciales; y 3) la etapa que constituye el segundo viraje hacia un punitivismo pleno. Tres razones, a decir de la doctora, motivan este enfoque: el diseño normativo-institucional de la justicia transicional, el estatus de los derechos humanos en los nuevos Estados constitucionales y el rol de la Corte Suprema en el sistema ju-rídico argentino. La reconstrucción de la historia judicial de la Argen-tina posdictatorial, a partir de los casos más emblemáticos resueltos por la Corte Suprema, y resaltando sus plataformas argumentativas permite conocer y evaluar los estándares dominantes de la política de derechos humanos en ese país.

En su análisis, la autora postula una concepción del razonamiento judicial como un procedimiento que se perfecciona a partir de una sucesión de actos, de un proceso que comienza con la explicitación de las premisas fácticas y jurídicas, y se cierra con el dispositivo que clausura el debate en el caso concreto. La vinculación necesaria entre motivación y decisión impone analizar si existe o no coincidencia ar-gumentativa mayoritaria, lo que en última instancia permite predicar la validez, legalidad y legitimidad de las sentencias. Esta manera de abordar el tema le permite a la profesora arribar a una interesante conclusión, y es que este proceso de transición no fue acompañado por una concepción fuerte de deliberación ni por un modelo de cohe-rencia argumentativa en el interior de la Corte Suprema argentina, lo que debilita la función de la jurisprudencia en el sistema de fuentes del derecho interno y diluye su posición frente al valor autoritativo de los estándares internacionales.

El capítulo de Juan González Bertomeu es una introducción a la jurisprudencia constitucional, en materia de derechos civiles y polí-ticos en Argentina, los cuales han ocupado un lugar privilegiado en las discusiones del proceso de construcción de la democracia desde 1983. El trabajo presupone un vínculo entre la protección judicial de los derechos y el fortalecimiento de la democracia argentina. Está centrado en el rol de la Corte Suprema de Justicia en relación con el proceso de construcción de la democracia. Como señala el autor, las

23Prólogo

sentencias seleccionadas son representativas de los temas durante el periodo estudiado. En dichos casos se pueden constatar vaivenes bas-tantes claros como resultado de los cambios en la composición de la Corte; en consecuencia, los derechos civiles y políticos han salido en algunos casos reforzados y en otros debilitados. González Bertomeu aborda el tema desde una perspectiva liberal igualitaria o progresista.

En su trabajo, Karina Ansolabehere sostiene que en los últimos años la Corte Suprema de Justicia de Argentina operó en un contexto de pre-sión por parte del poder político, bajo el discurso de la necesidad de democratización de la justicia; mientras que la Suprema Corte de Jus-ticia mexicana consolidó su poder como árbitro del conflicto político y comenzó un viraje hacia una defensa más activa de los derechos huma-nos, en consonancia con el sistema internacional de derechos humanos. La Corte argentina diversificó su estrategia de comunicación para cons-truir legitimidad pública; y la Corte mexicana ha estructurado a su vez fuertes campañas masivas de comunicación social. La construcción de legitimidad pública aparece como un nuevo componente que reestruc-tura el perfil de estos tribunales. En su trabajo, la profesora da cuenta de los cambios en la historia institucional de las Cortes que tuvieron lugar entre 2004 y 2013, en sus cambios en relación con el poder político, y los relativos a su relación con el Poder Judicial. Asimismo, analiza algunos ejemplos de importantes casos resueltos por estos tribunales para analizar la influencia de los cambios institucionales en los marcos interpretativos de ambas Cortes. Podría decirse que en relación con su evolución institucional, la Corte argentina busca construir una legiti-midad popular al interior de su país; mientras que la Corte mexicana busca construir una legitimidad internacional respecto de la defensa de los derechos humanos.

Un segundo eje de análisis se refiere a los principales cambios institucionales que enfrentaron estas Cortes en la última década. En Argentina, los cambios normativos tienen como característica el dis-ciplinamiento de la Corte Suprema y del Poder Judicial, orientado al control de sus instancias inferiores, las cuales tienen amplio poder en la resolución de casos políticamente relevantes; asimismo, lo que se busca modificar es el modelo de justicia para romper las prácticas de lo que se conoce como “corporativismo judicial”. En México, a pesar de las importantes reformas en materia de derechos humanos, estas no apuntan a mejorar el acceso ciudadano a la jurisdicción constitu-

24 Prólogo

cional. El trabajo también señala los cambios en la composición de ambos tribunales. En Argentina se transita hacia la democratización de la justicia y al desmantelamiento de la corporación judicial, lo que se materializa en la partidización de la elección de los miembros del Consejo de la Magistratura. Mientras que en México la relación entre justicia y política ubica a la Corte como árbitro privilegiado de los conflictos intra-élite. De esta forma, en Argentina el perfil de la Corte se mantuvo y con él las fluctuaciones entre justicia y política; en Mé-xico el perfil de la Corte cambió en su relación con el Poder Judicial.

***

En el Instituto de la Judicatura Federal estamos convencidos de la importancia y de la pertinencia de esta obra, que nos ayuda a enten-der nuestro propio proceso político y a nuestras instituciones legales a partir de la experiencia argentina. Estamos seguros de que se trata de una obra original en este sentido, y con ella honramos la relación de amistad y mutuo aprendizaje jurídico entre nuestras dos naciones.

Rafael Caballero Hernández

I. ARGENTINA Y EL LIBERALISMO AUSENTE

Hugo Omar Seleme*

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL PROBLEMA DEL CATOLICISMO. 3. EL PROBLEMA DEL PERONISMO. 4. DOS LIBERALISMOS AUSENTES. 5. REFERENCIAS.

1. INTRODUCCIÓN

Argentina, como casi todos los países latinoamericanos, ha optado por una organización institucional de cuño liberal. Quienes sentaron las bases de nuestro esquema jurídico eran liberales convencidos que intentaron ubicar al país en la senda que antes había adoptado Esta-dos Unidos, país al que veían como un ejemplo inspirador. También ejerció sobre ellos una profunda influencia el liberalismo y la ilustra-ción francesa, a los que veían como el fruto más acabado de la civili-zación y la cultura.

A pesar de este innegable compromiso con el liberalismo, pienso que en Argentina las variantes de esta concepción política que han si-do implementadas son las incorrectas. Como es evidente existen dife-rentes versiones del liberalismo, y sostener que un esquema institucio-nal o las políticas estatales son liberales no es demasiado informativo hasta tanto no se aclare a qué concepción de liberalismo nos estamos refiriendo. Por el contrario, la versión que considero correcta de esta doctrina no ha sido implementada nunca. Existe un liberalismo que se encuentra ausente de nuestra historia institucional.

* Catedrático de Ética en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina. Investigador del CONICET. Director del Programa de Éti-ca y Teoría Política. Director de la Maestría en Derecho y Argumentación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.

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La manera de percibir esta ausencia es advertir el modo equivoca-do en el que se han resuelto en el pasado dos problemas centrales al liberalismo: el problema de la tolerancia y la libertad, y el problema de la distribución de la riqueza o la igualdad. Cuál es el modo correc-to en que las instituciones públicas deben tratar con la existencia de concepciones religiosas o morales plurales, y cuál es el modo en que deben ser distribuidos los derechos, recursos y oportunidades, son dos de las preguntas más significativas y acuciantes para las concepciones liberales. Ambas preguntas se convierten en problemas enraizados en la convicción de que es valioso tratarnos como sujetos libres en el ám-bito público. La forma equivocada en que ambos problemas han sido abordados en la historia institucional argentina es evidencia de que la concepción correcta de liberalismo ha estado ausente.

En Argentina, el problema del respeto al pluralismo de concepcio-nes religiosas y morales, y el problema de la distribución equitativa de la riqueza han tenido peculiaridades propias de su particular historia institucional. En relación con el primero, el problema se ha plantea-do de modo más agudo en las posiciones que el Estado argentino ha adoptado respecto a la religión católica. El problema de la libertad o del respeto a la diversidad ha sido en la Argentina el “problema del catolicismo”. En cuanto al segundo, ha sido el peronismo el movi-miento político que alteró de manera más sustancial la matriz de la distribución de la riqueza, al incorporar derechos sociales de manera masiva y producir la igualación más pronunciada de oportunidades de la que haya existido registro histórico. De allí que en Argentina el asunto de la distribución de la riqueza y, dicho genéricamente, el problema de la igualdad, pueda ser etiquetado como el “problema del peronismo”.

La hipótesis que defenderé en este trabajo es que tanto el catolicis-mo como el peronismo tuvieron que tratar con versiones irrazonables del liberalismo. El “problema del catolicismo” ha sido generado por el hecho de que Argentina ha tenido en el poder durante una parte de su historia institucional versiones comprehensivas del liberalismo. El “problema del peronismo”, por su parte, ha sido producto de otra característica de las concepciones liberales que han estado presentes en el arco político. Me refiero a su carácter no-igualitario. De este modo, poniendo en conjunción ambos extremos, es posible concluir que la versión del liberalismo que ha estado ausente en Argentina —y

27I. Argentina y el liberalismo ausente

que permitiría haber evitado ambos problemas— es una que no es comprehensiva sino política, y que es igualitaria. El liberalismo políti-co igualitario ha sido el gran ausente de nuestro pasado institucional.

2. EL PROBLEMA DEL CATOLICISMO

El catolicismo que debió lidiar con los procesos revolucionarios de Latinoamérica era uno que había sido forjado por los elementos reac-tivos que habían producido en él la Reforma protestante, primero, y la Revolución francesa, más tarde. Ambos eventos provocaron que la Iglesia católica adoptase una actitud defensiva, de recelo frente a las nuevas ideas —incluidas las liberales y democráticas— comprometida con el antiguo régimen.

La Reforma protestante puso en riesgo la existencia de la Iglesia católica tal como se la conocía entonces. La Iglesia, “Una y Santa” según la fórmula acuñada por Bonifacio VIII1, amenazaba con disgre-garse en múltiples iglesias nacionales. La reacción de la Iglesia cató-lica frente a esta amenaza de atomización consistió en centralizar el poder en Roma. Frente a la crisis, el catolicismo se volvió más jerár-quico, más homogéneo y menos democrático. A nivel litúrgico, se uni-ficaron los rituales en toda Europa bajo el “rito romano2”. Respecto a la estructura eclesiástica, la designación de obispos comenzó a estar bajo el control de Roma. Hasta entonces el tema de las designaciones era un asunto en el cual tenían una participación preponderante las propias comunidades eclesiales3.

1 Esta expresión corresponde a la bula Unam Sanctam de 1302 (Bonifacio VIII, Unam Sanctam, 1302).

2 Este rito es el que fue trasladado luego a América debido al carácter europeo de los conquistadores. Dado el carácter eminentemente europeo de la Reforma protestante, la unificación no alcanzó a las comunidades eclesiásticas de Oriente que siguieron manteniendo su propia liturgia. El rito más seguido por las iglesias de Oriente es el de San Juan Crisóstomo.

3 Esto era así no solo en la Iglesia primitiva sino hasta entrado el siglo XII, tal como puede constatarse en la Distinctio LXII, C I del Decretum de Graciano. El Decretum representa el comienzo del derecho canónico moderno. Allí fueron compilados, armonizados y sistematizados textos patrísticos, conciliares y pa-pales. El Decretum, fruto de la obra de un jurista, nunca recibió sanción oficial, pero fue constantemente utilizado (Winroth, Anders, The Making of Gratian’s

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Para asegurar su propia existencia las iglesias protestantes y la Iglesia católica buscaron tener como aliado al poder político. Las pri-meras se unieron a las autoridades políticas de los Estados del norte de Europa. La segunda se alió con los Estados del centro y del sur. Desapareció la tensión que había existido durante toda la Edad Me-dia entre el “altar y el trono”, que había contribuido a limitar el poder político, y consecuentemente el poder del monarca pudo expandirse libre de toda atadura4. Esto abrió el camino a las monarquías absolu-tas que hubiesen sido impensables en un contexto medieval. A cambio de que los Estados les concediesen a las iglesias privilegios en áreas vinculadas con la educación5 y el matrimonio —que permitían frenar la expansión de las iglesias rivales— las iglesias permitieron a los Es-tados inmiscuirse en su organización interna. Específicamente en lo que se refiere a la Iglesia católica, los Estados a través de concordatos adquirieron el derecho de patronato que consistía en la facultad de proponer candidatos para ser consagrados como obispos.

Decretum, Cambridge University Press, Cambridge, 2004). Finalmente fue in-corporado en el Código de Derecho Canónico promulgado en 1917 (Benedicto XV, Codex Iuris Canonici, 1917). Un nuevo Código Canónico fue dictado du-rante el papado de Juan Pablo II (Juan Pablo II, Codex Iuris Canonici, 1983).

4 Mientras que en la Iglesia oriental los emperadores asumieron roles religiosos casi desde el comienzo de la era constantinopolitana, lo que dio origen al “Cesa-ropapismo”, en la Iglesia de Occidente existió una rivalidad entre el emperador y el papa y los obispos. Esto condujo a que la Iglesia de Occidente fuese más independiente del poder político. Un ejemplo extremo de esta tensión e indepen-dencia puede encontrarse en la excomunión que San Ambrosio dictó en contra de los emperadores Valentiniano II y Teodosio I.

La tensión entre poder político y religioso se mantuvo durante siglos, tal como atestigua la bula Sicut Universitatis Conditor dictada por Inocencio III, en la cual mientras la autoridad del papado es comparada con la luz del sol —destinada a reinar sobre las almas— la de los reyes es comparada con la luz más tenue de la luna —destinada a gobernar los cuerpos— (Inocencio III, Sicut Universitatis Conditor, 1098).

5 La educación religiosa pasó a ocupar un lugar central en las preocupaciones de la Iglesia católica luego de la Reforma. Martin Luther puede ser considerado como el autor del primer catecismo moderno. El Concilio de Trento (1566), a modo de respuesta, elaboró el que se conoce como Catecismo Romano. El último catecis-mo, denominado “Catecismo de la Iglesia Católica”, fue promulgado en 1994 por Juan Pablo II.


De modo que la reacción producida por la Reforma protestante contribuyó a que la Iglesia católica se emparentase con un modelo monárquico y no democrático de gobierno por partida doble. En pri-mer lugar, la organización interna de la Iglesia resultó más centraliza-da y homogénea. Roma adquirió mayores poderes y prerrogativas6. En segundo lugar, la Iglesia se volvió una aliada de las monarquías absolutas que en los años sucesivos se esparcieron por todo el terri-torio europeo. Los rasgos de la doctrina y la tradición cristianas que podían dar fundamento para defender una visión más democrática de la organización interna de la Iglesia o para cuestionar la alianza con las monarquías absolutas fueron relegados a un segundo plano. Así, por ejemplo, la promesa evangélica de que “Allí donde dos o más estén reunidos en mi nombre, yo estoy en medio de ellos” (Mateo 18:20) —que daba pie para conferir autoridad en cuestiones religio-sas a la comunidad eclesial y para organizar a la Iglesia de modo más horizontal— y el mandato de “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” (Marcos 12:17) —que daba razones para separar el “altar del trono” y para no brindar apoyo incondicional a las monarquías absolutas— fueron dejadas de lado o interpretadas de modo tal que fuesen compatibles con la nueva situación7.

Frente a esta Iglesia aliada al trono de Francia fue que se levan-taron los revolucionarios de 1789, lo que explica en gran medida el tono de sus críticas. A su vez, no podía ser de otro modo, el carácter de las críticas de los revolucionarios y liberales franceses explica la reacción posterior de la Iglesia frente al liberalismo y el ideal de lai-

6 La Reforma contribuyó a esta centralización, pero no fue el único factor que des-encadenó el proceso. La centralización y jerarquización de la estructura interna de la Iglesia había comenzado en el mismo siglo XII. A ello había contribuido la idea neoplatónica de que existía una jerarquía de seres que debía ser reflejada en las organizaciones sociales. Así como existía una jerarquía de ángeles organizada en tronos, dominaciones y potestades, así también debía existir una jerarquía eclesiástica cuya cabeza era el papa.

7 Algunos teólogos católicos —como Francisco Suárez— no se unieron a las filas de aquellos que apoyaban la monarquía absoluta. Suárez defendió la tesis del origen divino del poder político, pero a diferencia de quienes sostenían el de-recho divino de los reyes a gobernar, Suárez afirmaba que el poder político era conferido al pueblo y, a través de este, al monarca. La transferencia de poder del pueblo al monarca, por ende, era condicional y no ilimitada. Esta idea tuvo una profunda influencia en la articulación del ideal de Estado constitucional.

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cidad. Los revolucionarios franceses tuvieron dos estrategias igual-mente intolerantes frente a la Iglesia católica. En un primer momento, intentaron inmiscuirse en su organización interna con el objeto de volverla un instrumento que fuese útil a la revolución. Cuando esta primera estrategia fracasó, entonces intentaron reemplazarla por una religión cívica que no cuestionase la lealtad al Estado8.

La Revolución francesa y su marcado carácter anticlerical, provo-có que la Iglesia viese con recelo los ideales políticos liberales y demo-cráticos que alegaba corporizar. La reacción de la Iglesia frente a este avance del poder político, como era de esperar, consistió en aliarse con las fuerzas políticas antirrevolucionarias. Cuando se produjo la Restauración, la Iglesia —que solo había experimentado las versiones distorsionadas de liberalismo y democracia que había corporizado la revolución— reforzó sus lazos con el trono firmando una serie de concordatos y apoyando explícitamente la Santa Alianza.

Las versiones de liberalismo laicista que la Iglesia tuvo como in-terlocutores en Alemania e Italia durante el siglo XIX no fueron más tolerantes que la de los revolucionarios franceses. En Alemania, Otto von Bismarck, con el objetivo de construir un poder central fuerte y una Alemania unificada, lanzó una campaña en contra de la Iglesia católica. Bismarck comenzó, en 1871, eliminando el departamento del ministerio de cultura dedicado al catolicismo, y un año más tarde procedió a secularizar las escuelas y a expulsar a los jesuitas9.

La relación entre los liberales italianos y la Iglesia católica estuvo marcada durante el siglo XIX por el problema de los Estados papales. Con la unificación de Italia en 1870 y la pérdida de los Estados papa-les, las relaciones entre la Iglesia católica y el nuevo Estado quedaron en un punto muerto. Pío IX, quien se veía a sí mismo como prisione-

8 Este último fue el camino seguido por Rousseau.9 La reacción de Bismarck se produjo como consecuencia del surgimiento de un

partido político de oposición que aglutinaba a los católicos. El catolicismo había tenido un renacimiento impulsado por la Universidad de Tubinga. La política anticatólica llevada adelante por Bismarck tuvo por objetivo cortar este avance del catolicismo, consolidar la posición de los Estados luteranos del norte y aislar a los católicos austríacos.

Las políticas anticatólicas de Bismarck llegaron a su fin luego de intensas nego-ciaciones con León XIII, quien fue elegido como papa en 1887. Estas políticas produjeron un éxodo de católicos alemanes a diversos países de América.


ro en el Vaticano, ordenó que ningún católico italiano participase en política. Esta situación de hostilidad cambió con la firma del tratado/concordato de Letrán en 1929. La Iglesia fue indemnizada por la pér-dida de los Estados papales10.

De modo que puede decirse que durante el siglo XIX se enfren-taron en Europa dos posiciones igualmente irrazonables. La versión de liberalismo que tenía a la vista la Iglesia era una que aspiraba a la acumulación de poder para lograr procesos de unificación nacional, cuyo objetivo declarado era eliminar cualquier influencia cultural que la doctrina católica pudiese tener. Se trataba de un liberalismo belige-rante que no veía ningún impedimento en utilizar el aparato coerciti-vo del Estado para alcanzar sus objetivos secularizadores. La reacción de la Iglesia fue igualmente beligerante.

Esta reacción se corporizó en una serie de condenas al liberalis-mo, la libertad de culto y la democracia. El papa Gregorio XVI en su encíclica Mirari Vos11 de 1832 recomendaba a los católicos mostrar “fidelidad y sumisión a los príncipes12”, condenaba la libertad de con-ciencia13, a quienes tratan de “esclavizar al pueblo con el señuelo de la

10 Se acordó que el credo católico fuese enseñado en las escuelas públicas y que los clérigos recibiesen un sueldo del erario. Estas concesiones fueron eliminadas en 1985 cuando Juan Pablo II renegoció el tratado.

11 El contexto histórico de la encíclica fue un levantamiento de los Estados papales que pudo ser contrarrestado gracias a la ayuda de las tropas austríacas.

12 Sostiene la encíclica: “se han divulgado, en escritos que corren por todas partes, ciertas doctrinas que niegan la fidelidad y sumisión debidas a los príncipes, que por doquier encienden la antorcha de la rebelión, se ha de trabajar para que los pueblos no se aparten, engañados, del camino del bien. Sepan todos que, como dice el Apóstol, toda potestad viene de Dios y todas las cosas son ordenadas por el mismo Dios. Así, pues, el que resiste a la potestad, resiste a la ordenación de Dios, y los que resisten se condenan a sí mismos. Por ello, tanto las leyes divi-nas como las humanas se levantan contra quienes se empeñan, con vergonzosas conspiraciones tan traidoras como sediciosas, en negar la fidelidad a los prínci-pes y aun en destronarles” (Gregorio XVI, Mirari Vos, 1832, IX, 13).

13 La encíclica señala que “afirmar y defender a toda costa y para todos la libertad de conciencia” es una “absurda y errónea sentencia o, mejor dicho, locura […] Este pestilente error se abre paso, escudado en la inmoderada libertad de opi-niones que, para ruina de la sociedad religiosa y de la civil, se extiende cada día más por todas partes, llegando la impudencia de algunos a asegurar que de ella se sigue gran provecho para la causa de la religión” (Gregorio XVI, Mirari Vos, 1832, VI).

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libertad”, y a quienes intentan separar la Iglesia del Estado14. Su su-cesor, Pío IX, en la encíclica Quanta Cura de 1864, volvió a condenar las ideas liberales. La encíclica estuvo acompañada de un Syllabus, donde se consignaban y condenaban una lista de errores propios de los tiempos modernos.

Entre la lista de proposiciones que se denunciaban como erróneas se encontraban las siguientes: “Es bueno que la Iglesia esté separada del Estado y el Estado de la Iglesia” (Pío IX, 1864, LV); “En esta nues-tra edad no conviene ya que la religión católica sea tenida como la única religión del Estado, con exclusión de otros cualesquiera cultos” (Pío IX, 1864, LXXVII); “Es sin duda falso que la libertad civil de cualquiera culto, y lo mismo la amplia facultad concedida a todos de manifestar abiertamente y en público cualesquiera opiniones y pen-samientos, conduzca a corromper más fácilmente las costumbres y los ánimos, y a propagar la peste del indiferentismo” (Pío IX, 1864, LXXIX). Con estas declaraciones el Syllabus se oponía al ideal de laicidad del Estado y a la libertad de culto.

El Syllabus también se oponía expresamente al liberalismo, y seña-laba como errónea la idea de que “El Romano Pontífice puede y debe reconciliarse y transigir con el progreso, con el liberalismo y con la moderna civilización” (Pío IX, 1864, LXXX). Por lo que respecta a las formas de gobierno, parecía apoyar a la monarquía y desconfiar de la democracia. Lo primero quedaba plasmado cuando se declaraba un error sostener que “(n)egar la obediencia a los Príncipes legítimos, y lo que es más, rebelarse contra ellos, es cosa lícita” (Pío IX, 1864, LXIII). Lo segundo, parecía inferirse del error LX que señalaba: “La autoridad no es otra cosa que la suma del número y de las fuerzas materiales”.

El tono beligerante de la reacción, que se explica en parte por el carácter intolerante del liberalismo laicista que enfrentaba, sepultó las voces razonables de los denominados “católicos liberales” que exis-

14 Afirma la encíclica: “Que también los Príncipes, Nuestros muy amados hijos en Cristo, cooperen con su concurso y actividad para que se tornen realidad Nues-tros deseos en pro de la Iglesia y del Estado. Piensen que se les ha dado la autori-dad no sólo para el gobierno temporal, sino sobre todo para defender la Iglesia; y que todo cuanto por la Iglesia hagan, redundará en beneficio de su poder y de su tranquilidad” (Gregorio XVI, Mirari Vos, 1832, XI, 19).


tían en la Iglesia católica. Como ejemplos de estas voces pueden citar-se los casos de Johann Dölinger15 —quien se opuso al Syllabus y su condena al liberalismo, y al intento de Roma por mantener su poder político sobre los Estados papales— y de John Acton en Inglaterra16. Este último, oponiéndose a la dirección antiliberal en que se movía la Iglesia, señalaba que el verdadero católico era aquel,

que no hace ningún alarde de su religión, que no apela a ninguna consideración extrínseca —sea esta la benevolencia, la fuerza, el interés, u otros artilugios— para defender su posición; que discute cada asunto so-bre la base de sus méritos intrínsecos, respondiendo a quien lo critica con una crítica más severa, respondiendo al metafísico con un razonamiento más ajustado y sutil, al historiador con un aprendizaje más profundo, al político con una política más correcta. (Dalberg-Acton, 1988: 193).

También fueron acalladas las voces de aquellos católicos que va-loraban la democracia pero que, a diferencia de Acton, pensaban que debía seguir existiendo una alianza entre el altar y el poder político. Según estos, debía forjarse una nueva alianza entre el altar y el pue-blo, último depositario del poder político, que reemplazase la antigua alianza con el trono. Estos católicos ansiaban una restauración del poderío de la Iglesia, pero creían que el mejor modo de alcanzar tal objetivo era a través de medios democráticos17.

León XIII, sucesor de Pío IX, mantuvo la posición opuesta a la laicidad del Estado y sostenía que: “(e)rror grande y de muy graves consecuencias es excluir a la Iglesia, obra del mismo Dios, de la vida social, de la legislación, de la educación de la juventud y de la fami-lia. Sin religión es imposible un Estado bien ordenado” (León XIII, 1885, 15). No obstante, sí modificó la posición que la Iglesia había adoptado respecto a la democracia, que ahora era reconocida como

15 Dölinger fue excomulgado en 1871, entre otras cosas, por su oposición al dogma de la infalibilidad.

16 Otros pensadores católicos con ideas semejantes fueron Charles Forbes, René Montalembert, John Henry Newman y Jean-Baptiste Henri Lacordaire.

17 Felicité de La Mennais fue un representante paradigmático de esta posición. Adi-cionalmente, defendió la libertad de sufragio, la libertad religiosa y la libertad de opinión. Todas estas eran vistas por él como herramientas en el proceso de restauración de la Iglesia. Muchas de las posiciones de La Mennais fueron con-denadas en el Syllabus. Antes, Gregorio XVI, en sus encíclicas Mirari Vos (1832) y Singulari Nos (1834) ya había condenado sus ideas.

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una forma de gobierno válida y legítima. Incluso tomó una posición diametralmente opuesta a la que había adoptado Pío IX, quien había ordenado a los católicos italianos no participar en política, la encícli-ca ahora señalaba que en algunas ocasiones tal participación era un deber. Así, Inmortalis Dei afirma que:

no queda condenada por sí misma ninguna de las distintas formas de gobierno, pues nada contienen contrario a la doctrina católica, y todas ellas, realizadas con prudencia y justicia, pueden garantizar al Estado la prosperidad pública. Más aún: ni siquiera es en sí censurable, según estos principios, que el pueblo tenga una mayor o menor participación en el go-bierno, participación que, en ciertas ocasiones y dentro de una legislación determinada, puede no sólo ser provechosa, sino incluso obligatoria para los ciudadanos (León XIII, 1885, 18).

También modificó la posición de la Iglesia con respecto a la li-bertad de expresión y de culto. En sintonía con lo estipulado por el Syllabus de Pío IX sostenía que “la libertad de pensamiento y de expresión, carente de todo límite, no es por sí misma un bien del que justamente pueda felicitarse la sociedad humana; es, por el contrario, fuente y origen de muchos males” (León XIII, 1885, 15). Sin embargo, agregaba que:

si bien la Iglesia juzga ilícito que las diversas clases de culto divino gocen del mismo derecho que tiene la religión verdadera, no por esto, sin embargo, condena a los gobernantes que para conseguir un bien impor-tante o para evitar un grave mal toleran pacientemente en la práctica la existencia de dichos cultos en el Estado. Es, por otra parte, costumbre de la Iglesia vigilar con mucho cuidado para que nadie sea forzado a abrazar la fe católica contra su voluntad, porque, como observa acertadamen-te San Agustín, “el hombre no puede creer más que de buena voluntad” (León XIII, 1885, 18).

De esta manera, la libertad de culto era ahora justificada como una especie de mal menor.

Dada la experiencia que la Iglesia había tenido con las democra-cias liberales de Europa, no fue raro que mantuviese una actitud de recelo frente a las nuevas repúblicas latinoamericanas. Argentina no fue en este sentido ninguna excepción. Aunque en los orígenes de la revolución que condujo a la independencia la participación del clero fue fundamental —a la Junta Grande asistieron 224 delegados de las


provincias de los cuales 26 eran sacerdotes— pronto la alianza entre revolución e Iglesia se vio quebrada.

Los primeros gobiernos patrios adoptaron medidas tendientes a socavar el poder de la Iglesia y a separarla de Roma. Así, por ejemplo, la Asamblea del año 1813 desmanteló en el territorio nacional la ins-titución de la Inquisición y le quitó a la Iglesia la administración de sus hospitales. En 1823 se eliminó el diezmo, se prohibió el ingreso al territorio de clérigos sin la correspondiente autorización estatal y se llegó al extremo de que el poder estatal reorganizase la estructura interna del clero de la provincia de Buenos Aires. También se privó a la Iglesia de gran parte de las tierras que poseía. En 1838, con el objetivo de que el papado no pudiese intervenir con sus posiciones promonárquicas sobre el incipiente proceso revolucionario, se dictó un decreto que anulaba la vigencia en el territorio nacional de todos los documentos papales posteriores a la revolución.

Cuando finalmente se produjo la organización constitucional en 1853, la solución que se adoptó en relación con el tema del catolicis-mo fue novedosa. Por un lado, la Constitución emulando su modelo estadounidense estableció la libertad de culto. Se pensaba que uno de los problemas fundamentales que debería enfrentar Argentina era el de un extenso territorio sin suficiente población. Para solucionarlo se proponía incentivar la inmigración de los países del norte de Europa que, al no ser católicos, no se verían tentados a trasladarse a Argenti-na a menos que se les garantizase la libertad de profesar libremente su religión. No obstante, se llegaba a una solución de compromiso con la Iglesia católica ya que el Estado se comprometía de manera vaga a sostener el culto católico. El establecimiento de la libertad religiosa con sostenimiento estatal al culto católico, fue la peculiar solución que fue plasmada en el texto constitucional.

Como contrapartida el Estado se otorgaba a sí mismo una situa-ción de dominio y preeminencia sobre la Iglesia. Así, por ejemplo, se adjudicaba a sí mismo el derecho de patronazgo que la Iglesia ha-bía concedido a la Corona española, se adjudicaba la prerrogativa de aceptar o rechazar los documentos y encíclicas pudiendo privarlos de validez en el territorio. Al igual que había pasado en Europa, el inci-piente Estado argentino pretendía controlar a la Iglesia utilizándola para su propio beneficio. Si la utilización se volvía imposible o ya no

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era necesario, entonces lo mejor que podía pasar era que el catolicis-mo desapareciese del horizonte cultural.

A partir de 1880 —cuando se consolida la organización estatal— los liberales que se encontraban ejercitando el poder adoptaron una serie de medidas que produjeron un debilitamiento aun mayor de la Iglesia y disminuyeron su visibilidad en el espacio público. En 1881 se privó de autonomía a los tribunales eclesiásticos, los que pasaron a estar subordinados a los tribunales civiles. En 1884 se crea el regis-tro civil de las personas, que pasó a ocupar el lugar de los registros parroquiales. En la misma línea, en 1888 se instituye el matrimonio civil que se antepone al religioso. Nadie puede contraer matrimonio religioso si previamente no ha contraído matrimonio civil.

Con todo, la reforma que más tensión generó fue por lejos la crea-ción de un sistema público de enseñanza que venía a reemplazar a las escuelas parroquiales, y que desplazaba de la currícula a la enseñanza religiosa. Para formar a los futuros maestros se creó la escuela normal de Paraná. Para volver más grave la tensión con la Iglesia se trajo para esta tarea a maestras formadoras de Estados Unidos que, como era de esperar, profesaban el credo protestante. De esta manera no solo el sistema de enseñanza pública se declaraba laico sino que adicional-mente establecía en el espacio de formación de los futuros docentes a personas que profesaban de forma abierta un credo religioso antagó-nico al católico.

La reacción de la Iglesia fue la que podía esperarse. El nuncio apostólico se opuso a la creación de la escuela normal y al sistema de enseñanza laico. Como consecuencia fue expulsado del territorio de la república. No corrieron mejor suerte los católicos que habían man-tenido posiciones semejantes a las del nuncio. José Manuel Estrada, el representante más destacado de la oposición católica, fue separado de su cátedra en la Universidad de Buenos Aires. Así, el Estado liberal mostraba su lado más oscuro e intolerante empezando una especie de persecución ideológica.

De manera que el liberalismo encargado de sentar las bases de la organización institucional en Argentina no fue más razonable que su contrapartida europea en la que se inspiraba. El Estado liberal —ges-tado por la denominada “generación del 80”— tuvo entre uno de sus objetivos secularizar la sociedad civil. La lucha con el catolicismo


no fue una batalla entre iguales, lo que explica el éxito temprano de los laicistas. Mientras la Iglesia se encontraba debilitada por su frá-gil posición económica y por su aislamiento de Roma que le había impedido contar siquiera con obispos, el Estado liberal gozó de un éxito económico fundado en el modelo agroexportador que no solo le otorgó poder económico sino prestigio entre la población.

El liberalismo quedó identificado con la élite gobernante de Bue-nos Aires, que sentó las bases institucionales sobre las que se fundó el Estado nacional y el modelo económico basado en la exportación de productos primarios. El catolicismo, en cambio, se refugió en el interior provincial y sus caudillos. El liberalismo, aliado del progreso económico y la cultura, representaba en su propio ideario el avance incontenible de la civilización. El catolicismo era presentado como un residuo atávico de un pasado dominado por la barbarie que se resistía a desaparecer.

Para los liberales de la generación del 80, el catolicismo era una especie de leyenda o ficción retrógrada que solo estaba justificado mantener por su función cohesionadora de la sociedad. Sin embargo, la aparición de la educación pública laica privó al catolicismo aun de esta función. El patriotismo y la idea de nacionalidad inculcada a través del sistema de enseñanza cumplirían la tarea unificadora que en el pasado había estado reservada a la religión.

El liberalismo positivista del siglo XIX, esperanzado en el avance incontenible de la ciencia y de la libertad, condenaba al catolicismo por partida doble. En tanto positivista, lo pensaba aliado de la igno-rancia y enemigo del conocimiento científico del mundo. En tanto liberal, lo juzgaba como una tradición opresiva que solo se mantenía por la fuerza del adoctrinamiento. La educación pública sería el reme-dio a estos males. Al transmitir conocimientos se liberaría a las men-tes de las ataduras de la superstición y la tradición. Si esto no hacía desaparecer del horizonte cultural al catolicismo, al menos haría que existiese únicamente una versión liberal del mismo; es decir, una en la cual la religión no es mantenida por el peso de la tradición sino que es adoptada por cada individuo como fruto de una elección.

La Iglesia, que desde la Reforma protestante había estado aliada al trono, a partir de 1910 comenzó a acercarse al Estado de la nueva re-pública laica. Si los liberales utilizaban el aparato estatal para borrar

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a la Iglesia del horizonte cultural, tal vez la solución era acceder al control de las instituciones estatales. El empoderamiento de la Iglesia se vio favorecido por la oleada migratoria que estaba recibiendo el país. La llegada masiva de inmigrantes, en especial los provenientes de Italia, cambió de forma por demás dramática el todo el escenario po-lítico. Entre los inmigrantes se encontraban aquellos que habían com-batido y apoyado la unificación de Italia a expensas de los Estados pontificios. También había elementos anarquistas y socialistas. Los conservadores liberales y la Iglesia católica —hasta allí enfrentados— pasaron súbitamente a estar unidos frente a un enemigo común. Los conservadores revaloraron la labor de la Iglesia como instrumento de control del fenómeno inmigratorio.

Los caminos que la Iglesia utilizó para acceder al poder fueron su acción directa sobre la sociedad civil, su participación y apoyo a ciertos partidos políticos y, finalmente, los golpes de Estado. Los dos partidos políticos mayoritarios durante parte del siglo XX —el ra-dicalismo y el peronismo— tuvieron vinculaciones con la Iglesia. En ninguno de los casos las relaciones fueron pacíficas y exentas de con-flicto. La revuelta de 1890, que contribuyó al surgimiento del Radica-lismo, estuvo en parte conducida por sectores católicos reaccionarios opuestos a las reformas que en materia educativa y matrimonial ha-bían sido introducidas por Roca y profundizadas por Juárez Celman. Como prueba de estos vínculos entre la Iglesia y el Partido Radical puede señalarse que en la provincia de Córdoba los primeros dirigen-tes partidarios fueron sacerdotes como Eleodoro Fierro, Gerónimo Cabrera y Romano o personas vinculadas a la Iglesia como Jesús Vaca Narvaja y Temístocles Castellanos.

A nivel nacional, Hipólito Yrigoyen el primer presidente radical, creó las capellanías militares que contribuirían a cimentar la alianza entre la cruz y la espada que se corporizaría en los golpes de Estado característicos del periodo militarista. Además, ante el intento de tra-mitar la ley de divorcio, que parecía ser la consecuencia lógica de te-ner un matrimonio civil diferente del matrimonio religioso, Yrigoyen amenazó con ejercitar el veto presidencial si la iniciativa alcanzaba la aprobación parlamentaria. Como resultado, el proyecto de ley de divorcio ni siquiera alcanzó estado parlamentario. La Iglesia, que ha-bía visto cómo el Estado le arrebataba el dominio exclusivo sobre la educación y el régimen matrimonial, obtenía una revancha parcial ha-


ciendo que el Poder Ejecutivo, en manos del Partido Radical, utilizase un mecanismo institucional como el veto para garantizar que el nuevo matrimonio civil tuviese una de las características del matrimonio re-ligioso: la indisolubilidad.

Los vínculos de la Iglesia con el peronismo también han sido flui-dos y plagados de tensiones. La Iglesia apoyó la candidatura de Perón en 1945. Una pastoral firmada por todos los obispos argentinos pro-hibía a los católicos votar por un partido que apoyase la separación de la Iglesia y el Estado, el laicismo en la enseñanza y el divorcio. Todos estos tópicos se encontraban incluidos en la plataforma política de la Unión Democrática, que unía en una alianza electoral al Radicalismo y a todos los partidos políticos que se enfrentaban al peronismo na-ciente. Como retribución, cuando Perón accedió al gobierno, ratificó la enseñanza religiosa obligatoria en las escuelas públicas.

Los puntos de acuerdo entre la Iglesia y el peronismo eran más profundos que los referidos a la enseñanza religiosa. Por un lado, el peronismo se nutrió de los cuadros que habían sido formados du-rante años en las agrupaciones católicas. Los católicos nacionalistas pasaron a engrosar en bloque las filas de la nueva fuerza política. Los unía la reticencia frente al liberalismo afrancesado que miraba a Europa buscando un modelo de sociedad a imitar. Tanto el peronis-mo como el catolicismo desconfiaban de este liberalismo aliado de la cultura extranjera y del progreso económico —que indefectiblemente beneficiaba a la élite terrateniente de la provincia de Buenos Aires a expensas del interior—. Por el otro lado, el peronismo poseía con el catolicismo acuerdos doctrinarios. Adoptaba como propios los postu-lados de la doctrina social de la Iglesia. Compartía con la Iglesia una concepción corporativa de la sociedad que se oponía a la concepción individualista y atomista defendida por el liberalismo. Lo que es más importante, se adelantaba a la preocupación creciente que la Iglesia latinoamericana desarrollaría durante los años sesenta por la opre-sión y la injusticia económica y que la conduciría a crear en 1968 el principio de la “opción preferencial por los pobres” en Medellín.

A pesar de los acuerdos entre la Iglesia y el peronismo la relación no fue pacífica y desembocó en una violenta ruptura. Cuando el pe-ronismo rompió con la Iglesia, el radicalismo volvió a acercarse a las estructuras eclesiales. Los diputados radicales Yadarola y Latella

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Frías tienen el dudoso mérito de haber encabezado la oposición a las leyes de divorcio, de reconocimiento de hijos naturales y supresión de la enseñanza religiosa en las escuelas públicas, que después de todo fueron impulsadas y aprobadas por el peronismo.

La acción sobre los partidos políticos, sin embargo, no fue la he-rramienta preferida ni la más eficaz con la que contó la Iglesia para conquistar al Estado. El recurso predilecto fue el de los golpes mili-tares inaugurados con el derrocamiento de Yrigoyen. Este dato basta para mostrar que al igual que sucedió con el peronismo, las relaciones entre radicalismo e Iglesia no fueron pacíficas o lineales. El partido al que se habían unido los grupos clericales que se oponían al sesgo lai-cista que había adoptado el Estado, que se había opuesto al divorcio y había creado las capellanías militares, era derrocado en 1930 por un golpe de Estado apoyado por la Iglesia.

Existen dos maneras de analizar los golpes de Estado: focalizándo-se en sus peculiaridades irrepetibles y contingentes, o en los factores políticos que han constituido su matriz general. Adoptar este segundo enfoque permite advertir que la misma matriz puede explicar nuevos fenómenos emergentes que no se encuentran necesariamente vincula-dos con la acción de ninguna fuerza militar.

El primer elemento de la matriz es el desprestigio por los políticos de carrera —formados en la militancia—, es decir, mostrarlos como individuos incapaces de gobernar. Como en política ningún espacio queda vacío, el espacio de los políticos es indefectiblemente llenado por otros. Durante el periodo militarista (entre 1930-1983), Leopol-do Lugones se encargó de elevar a los militares a una categoría supe-rior, ajena a los males que corroían a los políticos. En 1924, Lugones pronunciaba un discurso en Lima repartido entre los militares meses antes del golpe de 1930. Allí decía:

Ha sonado, otra vez, para bien del mundo, la hora de la espada. Así como ésta hizo lo único enteramente logrado que tenemos hasta ahora, la independencia, hará el orden necesario, implantará la jerarquía indis-pensable que la democracia ha malogrado hasta hoy […] El Ejército es la última aristocracia, vale decir la última posibilidad de organización jerárquica que nos resta contra la disolución demagógica.

El segundo elemento es algún mito fundacional que explica el pa-sado de grandeza que se ha perdido y al que se debe retornar. El mito


fundacional es importante porque es el que sirve de base para legiti-mar al tipo de personaje que se presenta como alternativa al políti-co. Lugones creó el mito fundacional de la independencia lograda a través de la fuerza de las armas. En su reconstrucción el único logro que teníamos —la independencia— había sido lograda por el Ejército. Quienes habían logrado la independencia eran la nueva aristocracia que debía gobernar. Los políticos con su demagogia habían malogra-do lo que ellos habían sabido alcanzar.

El tercer elemento está vinculado con su tono moralizante. Todos los golpes presentan un supuesto declive moral como la situación des-encadenante. Es aquí donde el catolicismo ocupó un lugar de prepon-derancia. Mientras la Argentina tuvo una homogeneidad católica, los golpes se presentaron indefectiblemente como una manera de corregir las desviaciones respecto de la moralidad católica en que habían incu-rrido los gobiernos derrocados. La Iglesia vio los golpes que se suce-dieron desde 1930 como un modo de volver a la buena senda moral que las instituciones estatales habían hecho que el país abandonase. La revista católica Criterio, celebraba el golpe contra Yrigoyen debi-do a que su gobierno había “instaurado en el país las consecuencias lastimosas de una democracia a base del sufragio”, y celebraba el ascenso del general Uriburu quien no sólo era un devoto católico sino un asiduo lector de la revista18.

El cuarto elemento es la afirmación de que el gobierno depuesto ha llevado al desorden y al despilfarro, lo que pone en riesgo las li-bertades individuales. La proclama del 30 es aquí un modelo. Allí se señalaba del gobierno de Yrigoyen:

La inercia y la corrupción administrativa, la ausencia de justicia, la anarquía universitaria, la improvisación y el despilfarro en materia eco-nómica y financiera, el favoritismo deprimente como sistema burocrático, la politiquería como tarea primordial del gobierno […] la exaltación de lo subalterno, el abuso, el atropello, el fraude, el latrocinio y el crimen son apenas pálido bosquejo de lo que ha tenido que soportar el país.

18 El golpe del 76 fue en este sentido una excepción. Por primera vez no recibió el apoyo unánime de la jerarquía católica. Hubo, por el contrario, obispos como Quarracino, Devoto, Raspanti, Podestá, Angelelli, Hesayne, Novak y de Neva-res, que se opusieron a la identificación de la Iglesia con la dictadura.

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Como las libertades han sido puestas en riesgo por el desorden y el despilfarro, esto sirve para legitimar el discurso centrado en el orden y el ajuste cómo únicos garantes de la libertad. Esto ha posibilitado que los golpes puedan hablar de una firme defensa de la libertad, a la vez que justifican la represión. El gobierno puede entonces justificar las restricciones a la libertad como un modo de evitar los excesos que amenazarían el orden. La “proclama” es aquí de nuevo un paradigma a seguir cuando sostenía que “tratará el gobierno de respetar todas las libertades, pero reprimirá sin contemplación cualquier intento que tenga por fin estimular, insinuar o incitar a la regresión”. Y agregaba: “para asegurar el orden y la normalidad el gobierno procederá con prudencia pero con inquebrantable energía”.

El quinto elemento es el apoyo por parte de la ciudadanía y de al-gunos partidos políticos. Respecto a la ciudadanía, el apoyo siempre se ha logrado a través del manejo de los medios de comunicación. En 1930 el encargado de hacerlo fue el periódico La Fronda —funda-do por el primo del general Uriburu que encabezaría el golpe— que instaló la idea de que el gobierno de Yrigoyen era “una máquina de corrupción creada por él en largos años de acción demagógica”. Por lo que respecta a los partidos políticos su apoyo a los golpes ha sido perdurable. El golpe de 1930 recibió el apoyo del Partido Conserva-dor y del Partido Socialista de la capital federal, del Partido Demócra-ta de Córdoba y del Partido Bloquista de San Juan. Hasta una facción de los radicales brindó su apoyo al golpe. El mismo Alvear afirmaba desde París en tono burlón, refiriéndose al gobierno depuesto, que “gobernar no es payar”. El golpe de 1955, que depuso al peronis-mo, también contó con el apoyo de políticos radicales. Entre ellos se destacan Miguel Ángel Zavala Ortiz, Silvano Santander y Mauricio Yadarola. El primero fue uno de los ideólogos del bombardeo a Plaza de mayo. El último se encargó de organizar, junto a oficiales de la aeronáutica, los comandos civiles armados de militantes radicales que colaboraron con el golpe.

El golpe de 1976 también contó con el apoyo de algunas agru-paciones políticas. Los radicales que ocuparon cargos públicos du-rante la dictadura militar fueron Ricardo Yofre —subsecretario de la presidencia—, Rubén Blanco —embajador en el Vaticano—, Héctor Hidalgo Solá —embajador en Venezuela—, Lucio García del Solar —embajador en Washington—. Los radicales también contribuyeron


con 310 intendentes al gobierno surgido del golpe. El propio Jorge Rafael Videla en una entrevista sostenía: “Los usufructuarios del Pro-ceso eran los radicales, los perseguidos eran los peronistas. Por lógi-ca los radicales eran amigos […] Es más, creo que muchos militares votaron a la UCR porque eran los amigos que habían estado en las intendencias”. Algunas agrupaciones de izquierda, como el Partido Comunista y el Partido Socialista también apoyaron el golpe de 1976. Consideraban que el golpe de Videla había evitado un “golpe pino-chetista”. Fernando Nadra, Athos Fava, junto a Simón Lázara del Partido Socialista se paseaban por foros internacionales explicando que la junta militar era “patriótica y democrática” a diferencia de la dictadura de Pinochet. A final de cuentas, el golpe de 1976 también contó con el apoyo de una facción del sindicalismo peronista. Jorge Triaca asistió con el ministro de trabajo de la dictadura a la Asamblea Anual de la OIT. Durante los juicios a la junta el propio Triaca decla-raría que la represión antisindical durante la dictadura fue moderada.

El golpe de 1930 inauguró una serie de políticas por las que se intentó contrarrestar el intento liberal de borrar al catolicismo del entorno cultural. Los gobiernos que sucedieron al que accedió por las armas llevaron adelante políticas contrarias al espíritu laicista que había caracterizado a la construcción del entramado institucional ar-gentino. Así, por ejemplo, en 1934 el presidente Agustín P. Justo impi-dió la sanción de la ley de divorcio. También participó en el Congreso Eucarístico Internacional. Ese año el Consejo Nacional de Educación introdujo en los programas de enseñanza referencias a Dios como fundamento de la educación moral. En 1936 se instauró la enseñanza religiosa en las escuelas públicas de Buenos Aires. El mismo camino sería luego tomado por Santa Fe, Córdoba, Mendoza, Salta, Catamar-ca, La Rioja, San Luis y Corrientes.

En 1936 se creó la Federación de Maestros y Profesores Católicos que se sumó al Consejo Superior de Educación Católica fundado en 1925. El Consejo fue el encargado de marcar las directrices que segui-rían el creciente número de escuelas católicas que se encontraban pro-liferando por todo el país. Para formar a los profesores e intelectuales católicos se crearon en 1922 los Cursos de Cultura Católica, donde se enseñaban las doctrinas contenidas en el magisterio de la Iglesia con un marcado tinte nacionalista.

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El golpe de Estado de 1943 y su alianza con la Iglesia católica ayu-dó a consolidar el mito de la nación católica amenazada por el avance del liberalismo y del socialismo. El ministro de Justicia e Instrucción Pública del gobierno de facto, decidió abandonar los lineamientos sentados por la ley de enseñanza laica estableciendo la obligatorie-dad de la enseñanza de la religión católica en las escuelas primarias y secundarias del país. El gobierno de facto hacía suya la visión que la Iglesia tenía de la enseñanza laica, pero a cambio se arrogaba la capa-cidad de controlar lo que los católicos hacían dentro de las escuelas.

A pesar de que el último golpe militar de 1976 no contó con el apoyo unánime de la Iglesia católica —tal como he señalado— las relaciones entre la dictadura y la Iglesia siguieron estando presentes. Así, por ejemplo, se sancionó el decreto/ley 21.950 en marzo de 1979 según el cual el Estado se obligaba a pagar un sueldo mensual a los obispos, equivalente al 80 % de la remuneración que percibía un juez de primera instancia. Esta norma inconstitucional, que para muchos explica en parte el silencio que guardó parte de la jerarquía católica frente a los crímenes de la dictadura, sigue estando en vigencia hoy.

La dictadura de 1976, al igual que las anteriores, adoptó como parte de sus lineamientos educativos la defensa de los valores católi-cos que se consideraban la base de la nacionalidad, y la promoción de una idea trascendente y espiritual del ser humano. Aunque el go-bierno militar no incluyó la enseñanza religiosa como una asignatura obligatoria en las escuelas públicas, hizo que esta perspectiva católica de la moral y el ser humano fuese la que definiese los lineamientos cu-rriculares. Esto se hizo palpable en asignaturas como formación mo-ral y cívica a nivel secundario, y en ciencias sociales a nivel primario.

A modo de síntesis, es posible señalar que desde la organización institucional del Estado a finales del siglo XIX dos posiciones irrazo-nables han luchado para imponerse una sobre la otra. Por un lado ha existido un liberalismo comprehensivo, intolerante con un modo de vivir la religión, que la concibe como aliada de la ignorancia y fruto del adoctrinamiento. Este liberalismo tuvo entre sus objetivos borrar al catolicismo del horizonte cultural. Para esta variante del liberalis-mo la religión puede ser valiosa como un instrumento de cohesión o control social —del cual uno debe desembarazarse una vez que el problema que busca solucionar ha desaparecido— o si es fruto de


una elección libre. Aquellos católicos que ven a su religión como algo constitutivo, que no ven a su religión como fruto de una elección sino que por el contrario se sienten elegidos por Dios, no tienen cabida para esta forma de concebir el liberalismo.

En nombre de la libertad, este liberalismo ha ejercitado una forma sutil de intolerancia con ciertas maneras de concebir la religión. Fren-te a este liberalismo, el catolicismo —en Europa y luego en Argen-tina— reaccionó de una manera también irrazonable. En respuesta al ataque que provenía del Estado, su estrategia fue apoderarse del aparato estatal para promover sus propios valores y concepciones del mundo. El problema de la tolerancia solo puede ser resuelto de ma-nera adecuada si se adopta un liberalismo político y un catolicismo razonables, porque Argentina ha padecido de la ausencia de ellos.

3. EL PROBLEMA DEL PERONISMO

El liberalismo que sentó las bases de la organización institucional de la Argentina estuvo mayormente despreocupado por el modo des-igual en que se distribuía la riqueza y el ingreso.

Aunque las iniciativas para mejorar las condiciones de vida de la población no comenzaron con el peronismo, tuvieron durante ese periodo una magnitud sin precedentes. La redistribución de la ri-queza se produjo durante los gobiernos de Perón a través de tres mecanismos: la prestación de servicios públicos, la concesión de sub-sidios, y la política de ingresos. A su vez, la política de ingresos tuvo dos objetivos. En primer lugar, se buscó redistribuir el ingreso desde el capital al trabajo, cuyo principal beneficiario fue la clase obrera. En segundo lugar, se produjo una redistribución desde el sector agro-pecuario al industrial que fue el encargado de sostener el grueso de los salarios19.

La política económica llevada adelante por el peronismo se carac-terizó por los siguientes elementos:

19 Para hacer la presentación del desempeño económico de los gobiernos peronistas he seguido lo que señala Mario Rapoport en el capítulo IV de su libro Historia Política, Económica y Social de la Argentina 1880-2000 (Buenos Aires: Macchi, 2000).

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– Existió un proceso de industrialización del país a través de la sustitución de importaciones.

– La producción industrial estuvo dirigida principalmente al abastecimiento del mercado interno.

– Se desarrolló la industria liviana y productora de bienes de con-sumo.

– Se produjo un proceso de nacionalización de los servicios pú-blicos (gas, teléfonos y ferrocarriles) y de los recursos naturales.

– Existieron ambiciosas políticas de asistencia social y de viviendas.

– Se generalizó el sistema jubilatorio para mayores de sesenta años.

– Hubo un control estricto de la inversión extranjera directa, res-tringiendo la posibilidad de repatriar ganancias.

Estas políticas tuvieron efectos sociales profundos. En 1949, los asalariados percibían 13 puntos porcentuales más del PBI que en 1945. A partir de 1950, los asalariados se quedaban con el 50 % del ingreso nacional. En 1955, los salarios en términos reales habían aumentado un 64 % en relación con 1945. Sin embargo, la redistribu-ción de la riqueza no fue pareja. Así, por ejemplo, entre 1943 y 1953 aunque el costo de vida se cuadriplicó, el salario de los maestros solo se duplicó.

La redistribución tuvo mayor impacto sobre los sectores que po-seían menores ingresos, antes que en los sectores medios.

Una característica destacada de la política económica adoptada por el peronismo fue producida por el hecho de que el incremento de los salarios superaba el incremento de la productividad, reduciéndose de este modo la tasa de rentabilidad. Para compensar esta reducción el gobierno adoptó una política de retraso cambiario que implicaba transferencia de recursos del sector agropecuario —cuyos precios se fijan internacionalmente— al sector industrial. Esta política cambiaria favorecía a la industria de diferentes maneras: abarataba los insumos industriales provenientes del agro, disminuía el costo de los insumos industriales importados y contenía la demanda de aumentos salariales al controlar el costo de los alimentos producidos por el agro.

Que el peronismo haya sido quien llevase adelante el proceso de la redistribución de la riqueza más grande que haya tenido Argentina,


determinó que el problema de la distribución quedase planteado en los términos en que lo hizo el peronismo y pasase a ser, de este modo, “el problema del peronismo”. La discusión acerca de la distribución de la riqueza desde entonces ha estado vinculada a las siguientes pre-guntas: ¿está justificada la intervención del Estado? ¿Está justificada la transferencia de recursos del agro a la industria? ¿Está justificado el aumento de salarios por encima de la tasa de rentabilidad? ¿Está justificado que el Estado subsidie bienes y servicios? ¿Está justificado que el Estado fije el valor de la moneda?

La magnitud del cambio en la estructura productiva llevado ade-lante por el peronismo puede evaluarse si se tiene en cuenta el perio-do de tiempo que llevó desmontarla. El desmantelamiento comenzó ni bien el peronismo fue derrocado por la Revolución Libertadora en 1955 y culminó con el golpe de Estado de 1976. El denominado Proceso de Reorganización Nacional de 1976 decidió llevar adelante una reforma de corte neoliberal. Los ejes del plan económico de la dictadura fueron la estabilización de la moneda a través de la flexibi-lización total del movimiento de capitales externos y la apertura de la economía. Se esperaba que la normalización del sistema de precios —controlando la inflación— y la apertura de la economía provocase que se desarrollasen aquellos sectores de la producción en los cuales Argentina tenía ventajas competitivas.

Los resultados de las políticas neoliberales no pudieron ser peo-res. Se revirtió la diversificación industrial lograda durante el periodo peronista y crecieron las industrias vinculadas a la transformación de productos agropecuarios, por ejemplo, las aceiteras. La apertura de las importaciones destruyó la industria nacional y provocó que el em-pleo industrial se redujese en un 10 %. Entre 1976 y 1983 el Producto Bruto Interno se contrajo un 10 %. El gasto público por habitante en igual periodo se redujo un 14 %. La participación de los salarios en el ingreso nacional descendió al 26 %. El salario real había descendido para 1983 un 37 %, situándose en valores casi idénticos a los que te-nía antes del advenimiento del peronismo en 1945. La pobreza crítica pasó del 2.6 % en 1974 al 25 % en 1982.

La variante del liberalismo económico que ha estado presente en la política argentina ha sido insensible a la distribución de la riqueza. En el discurso esgrimido por los economistas liberales que participa-

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ron de la última dictadura militar, diferentes componentes teóricos justificaron esta despreocupación. Uno de estos elementos fue el op-timismo generado por los resultados de Simon Kuznets en relación con los efectos redistributivos automáticos que producía el desarrollo económico promovido por el capitalismo. El segundo elemento fue el enfoque monetarista promovido por la denominada Escuela aus-tríaca. Combinando ambos elementos el resultado parecía ser que si se lograba contener la inflación mediante la apertura de la economía, el desarrollo y la distribución de la riqueza se producirían de manera casi automática.

Simon Kuznets analizó las series de distribución del ingreso esta-dounidense y encontró que entre 1913 y 1948 se había producido una reducción de la desigualdad en el ingreso. Mientras el 10 % más rico de la población se quedaba con entre el 45 % y el 50 % al inicio del periodo, este porcentaje se había reducido al 30 %-35 % al final del ciclo. A partir de este dato empírico, Kuznets elaboró una generaliza-ción que se conoce desde entonces como la “curva de Kuznets” (Kuz-nets, S., 1953). Al dictar en 1954 una conferencia como presidente de la American Economic Association, la formuló de la siguiente mane-ra: a una fase de incremento de la desigualdad durante el proceso de desarrollo del capitalismo, seguiría inexorablemente una reducción de la desigualdad. Con total independencia de las políticas sociales que siga un Estado, la desigualdad tenderá a desaparecer cuando el capi-talismo haya alcanzado su madurez y los beneficios del crecimiento económico se “derramen” sobre mayores sectores de la población. Si los Estados solo se preocupaban por sentar las condiciones para el desarrollo capitalista, el problema de la pobreza y la desigualdad se resolverían por el funcionamiento de una ley inexorable (Kuznets, S., 1955). Para delimitar el papel que le correspondía al Estado en el desarrollo capitalista vino en ayuda la Escuela austríaca. Para los economistas clásicos el valor de cambio de un bien —su precio fijado en el mercado— venía fijado por costo de producción. Para la Escuela austríaca, por el contrario, el valor de cambio de un bien depende de las “utilidades marginales” de quienes realizan el intercambio. El precio depende de cuánto sea valorado el bien que recibe el compra-dor y cuánto valore el bien que entrega a cambio para adquirirlo. El precio o valor de cambio es el que fija los precios de los insumos, esto es el costo de producción. A su vez, el mercado es el mecanismo más


adecuado para transmitir información acerca de los precios, y permite que la asignación de recursos se adapte a los cambios de información. Cuando el gobierno emite dinero en exceso produciendo inflación distorsiona el sistema de precios y produce ineficiencia económica. La principal función del gobierno para promover el desarrollo eco-nómico es, entonces, garantizar que no exista inflación para que el mercado funcione.

Esta visión del liberalismo ha sido la misma que implementara Carlos Menem en los años 90, fuese continuada luego por Fernando de la Rúa y hoy por Mauricio Macri. En todos los casos los resultados han sido similares. En el periodo que va de 1991 a 1994 se produjo una expansión de la actividad económica. Sin embargo, este aumento de la actividad económica no produjo una mejora en la distribución del ingreso. Por el contrario, en el mismo periodo los sectores más bajos perdieron un 1,3 % de su participación en el PBI. La brecha entre el 10 % más rico de la población y el más pobre, que en 1994 era de 17 veces ascendió a 33 veces con la devaluación que siguió al gobierno de Fernando de la Rúa. Al final del último periodo neolibe-ral, producido con la caída de De la Rúa, la pobreza alcanzaba al 53,4 % de la población.

Los datos que arroja la nueva experiencia neoliberal llevada ade-lante por Mauricio Macri no son mejores. Durante el primer año de su gobierno, que acaba de concluir, han descendido bajo la línea de pobreza un millón cuatrocientas mil personas. En el mismo periodo el desempleo ha alcanzado los diez puntos porcentuales. La recesión económica provocó una caída del 3,4 % del PBI. Adicionalmente, al igual que había sucedido en los años 70 y 90, Argentina ha iniciado un nuevo ciclo de sobre-endeudamiento. En un año el actual gobierno emitió 50.000 millones de dólares en deuda lo que equivale al 9 % del PBI.

La nueva llegada al poder del neoliberalismo alcanzada gracias al triunfo electoral de Macri y el Partido Radical, no solo se asemeja al neoliberalismo que tomó el poder gracias al golpe de Estado de 1976, por los resultados económicos que ambas experiencias han produci-do. La matriz política que en el pasado condujo al poder a sucesivos gobiernos militares es la misma que permite explicar el ascenso del macrismo. Los cinco elementos de esa matriz, que he identificado an-

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tes, se encuentran presentes hoy, y han permitido al igual que hicieron en el pasado, la implementación de políticas regresivas en relación con la distribución del ingreso y restrictivas de los derechos individuales.

En primer lugar, se ha instalado un discurso montado para des-prestigiar a los políticos de carrera. Mientras Lugones proponía como reemplazo a los militares, hoy se propone para ocupar su espacio a los empresarios y gerentes.

En segundo término, la forma de allanar el camino a la nueva aris-tocracia empresarial es por medio de un “mito legitimador”. El logro que se ubica en el pasado no es la independencia ganada a través de las armas que proponía Lugones. Hoy el mito tiene que ver con el éxito económico alcanzado gracias al esfuerzo personal por los inmi-grantes llegados a la Argentina. El empresario hijo de inmigrantes que forjó el éxito económico de la Argentina a través de su trabajo, es hoy el equivalente al militar de Lugones que forjó la independencia gra-cias a las armas. Esta nueva aristocracia empresarial, se afirma, puede reconducirnos al orden y la racionalidad de la que nos han apartado los políticos demagógicos.

El tercer elemento moralizante también se encuentra presente. Sin embargo, al haberse perdido la homogeneidad católica, el discurso ya no puede apelar a estos valores, tal como hacía en el pasado. La unión entre la cruz y la espada que propiciaba el mito legitimador de Lugones ya no es posible. Ahora deben utilizarse valores moralizantes que encajen con el nuevo mito del inmigrante esforzado y probo. El discurso hegemónico de los valores católicos de antaño ha sido susti-tuido por un vago discurso que cubre todos los males bajo el rótulo de la corrupción. La eficiencia productiva y la falta de incentivos para robar, más que las virtudes, ocupa el lugar de los valores que se pro-ponen como ideal. Una sociedad más desencantada y nuevos héroes cuyos vicios pueden ser difíciles de ocultar —basta pensar la enorme cantidad de causas judiciales a las que estuvo sujeto Mauricio Macri antes de llegar a la presidencia, o el develamiento en los “Panamá pa-pers” de sus empresas en paraísos fiscales— explican por qué la rique-za del gobernante más que sus virtudes morales son vistas como una meta digna a la que es legítimo aspirar. Mientras el militar no buscaba la riqueza porque le interesaban otros incentivos como el honor o el prestigio, el nuevo ícono empresarial no busca la riqueza —a través de


la corrupción en el gobierno— porque ya la posee, aun si se sospecha que la adquirió de manera espuria.

El cuarto elemento, del desorden y el despilfarro heredado, tam-bién se encuentra presente. Al igual que en el pasado el desorden jus-tifica las restricciones a las libertades individuales pero lo hace en nombre de la propia libertad. El nuevo protocolo de actuación de las fuerzas de seguridad dictado por el gobierno a pocos días de llegar al gobierno, que vuelve a permitir la utilización de armas de fuego para controlar a manifestantes y restringe la actividad de la prensa, es un ejemplo de este discurso basado en el orden que tiene por objeto limitar libertades. El encarcelamiento arbitrario de activistas sociales —como Milagro Salas— condenado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, es una muestra un poco más extrema del mismo pa-trón de comportamiento gubernamental. El despilfarro, por su parte, justifica las políticas de ajuste y recorte. Las constantes políticas de sinceramiento —como el aumento de las tarifas de gas, electricidad y la quita de subsidios a los servicios básicos— son hoy como ayer legitimadas en un pasado de despilfarro que se intenta corregir.

Por último, el apoyo de la ciudadanía a este tipo de políticas, lo-grado a través del accionar de los medios de comunicación, y el de algunos partidos políticos, está tan presente hoy como lo estuvo en el pasado. Lo que ha cambiado es algo que era una constante desde la época de Yrigoyen y era constatado por el dueño del periódico La Fronda con motivo del éxito electoral radical en 1928. Uriburu reco-nocía con amargura que para llevar adelante las políticas regresivas que él apoyaba “el camino de las urnas ha quedado cerrado para siempre”. Este ya no es el caso. El camino de las urnas ha sido abierto, en parte por el apoyo del Partido Radical, quien prestó su estructura territorial para que accediese al poder la nueva aristocracia empre-sarial. Mientras el apoyo de los partidos políticos a la aristocracia militar era ex-post, esto es luego de que se encontraban en el poder, el apoyo a la nueva aristocracia ha sido ex-ante, facilitándoles su acceso a través del voto. Sólo los jóvenes radicales, y un puñado de dirigen-tes, se pusieron a esta maniobra que condujo al poder nuevamente a un gobierno neoliberal.

52 Hugo Omar Seleme

Que esta variante de liberalismo haya sido la que ha estado presen-te en la política argentina y que el peronismo fuese quien llevase ade-lante la mayor reforma en el patrón de la distribución de la riqueza ha tenido como resultado una consecuencia negativa no deseada. El liberalismo ha quedado irremediablemente asociado con el incremen-to de la desigualdad. Las políticas de redistribución, por otro lado, han quedado indefectiblemente vinculadas con la visión corporativa de la sociedad y movimientista de las políticas propias del peronismo. Ambas circunstancias han hecho que una visión alternativa del libera-lismo —su variante igualitaria— no sea visible y se encuentre ausente.

4. DOS LIBERALISMOS AUSENTES

Lo señalado permite advertir que, por diferentes motivos, dos va-riantes del liberalismo no han tenido presencia en la historia institu-cional argentina. Esto ha llevado a que exista un modo sesgado de abordar tanto el problema de la tolerancia como el de la distribución de la riqueza. La primera variante ausente ha sido el liberalismo polí-tico. Lo característico de esta manera de concebir el liberalismo es el lugar donde se considera valiosa la libertad. En este modo de concebir al liberalismo se considera valioso tratarnos como individuos libres e iguales solo en el seno de las instituciones públicas20.

De esto se sigue que a la hora de evaluar y, en su caso, reformar estas instituciones debemos concebirnos como si fuésemos sujetos igualmente libres. De esto no se sigue, y en esto reside su peculiaridad, que sea valioso vernos y tratarnos de este modo en otros ámbitos y dominios de nuestra vida. Esta manera eminentemente política de concebir a la libertad puede ser percibida si uno se concentra en una libertad en particular como, por ejemplo, la libertad religiosa. Con-cebirnos como sujetos igualmente libres en este dominio no implica vernos como individuos que pueden elegir a voluntad qué religión o culto van a practicar o seguir. Implica concebir como algo valioso que sea cual sea el culto que practiquemos, nuestros derechos y deberes civiles, sociales y políticos deben ser los mismos.

20 Para presentar al liberalismo político de cuño igualitario sigo lo que he señalado en mi libro Neutralidad y justicia (Barcelona: Marcial Pons, 2004).


Esta manera de concebir la libertad, a diferencia de la defendida por las variantes comprehensivas de liberalismo que han existido a lo largo de la historia institucional argentina, no toma partido acerca de qué es lo que hace valiosa a la profesión de un credo religioso. En específico no señala que la religión posee valor cuando ha sido fruto de una elección libre o autónoma. Este modo político de concebir a la libertad simplemente señala un modo valioso de diseñar nuestras instituciones colectivas. Este diseño valioso es uno según el cual el hecho de que los ciudadanos posean un credo religioso, lo cambien o lo abandonen, no tiene ninguna repercusión en los derechos y deberes que las instituciones les atribuyen.

Concebir de esta manera a la libertad tiene la enorme ventaja de permitir solucionar el “problema del catolicismo”. Esta manera de concebir a la libertad no exige a los católicos concebir a su religión como algo que han elegido. Tampoco les exige afirmar que todas las religiones —a condición de que hayan sido el fruto de una elección libre— son igual de valiosas. Ahora los católicos pueden decir que su religión es la única verdadera y que esto —y no el hecho de que la hayan elegido— es lo que le confiere valor. Pueden sostener que ellos han sido elegidos por Dios y que la fe es un don. Lo único que el liberalismo político les exige es que acepten el valor político de la libertad y que junto con estas afirmaciones sostengan que es valioso diseñar las instituciones de manera que ninguna persona sea premia-da o castigada —con la concesión de privilegios o la imposición de cargas— meramente por la religión que profesa.

Esta concepción política de la libertad, y no su variante compre-hensiva, es la que debe ser transmitida a través del sistema educativo. El Estado no debe inculcar en los ciudadanos la idea de que todas las religiones y formas de vida son igualmente valiosas, si han sido libre-mente elegidas. Tampoco debe inculcarles que ninguna religión posee valor y que todas deben ser eliminadas por el avance progresivo de la ciencia y la cultura. Un Estado que procede de esta manera es uno que no respeta a los ciudadanos como igualmente libres. El Estado debe transmitir a los ciudadanos el valor de vivir en el seno de instituciones que son neutrales en materia religiosa, y que no distribuyen los dere-chos y deberes según el peculiar credo religioso que cada ciudadano profese.

54 Hugo Omar Seleme

Por su parte el catolicismo debe renunciar, tal como ha hecho des-de el Concilio Vaticano II, a la idea de que la separación de la Iglesia y el Estado es un mal menor que debe ser tolerado solo allí donde el culto católico es minoritario. También debe abandonar la idea de que la libertad de culto es errónea y que es permisible, y hasta requeri-do utilizar el aparato coercitivo estatal como modo de esparcir la fe. Aunque este fue el espíritu y las directivas que formuló el Concilio, en parte bajo el influjo de las ideas desarrolladas por clérigos estaduni-denses, su recepción en algunas iglesias locales —entre las que se in-cluye la argentina— no ha sido completa y todavía persisten vestigios de posiciones católicas ya perimidas.

Solo cuando el catolicismo haya terminado de volverse una doc-trina razonable y el liberalismo que prevalezca en Argentina sea el de corte político, sólo entonces “el problema del catolicismo” —que no es más que el modo en que el problema general de la tolerancia se ha planteado en Argentina— podrá ser resuelto. Mientras esto no suceda nos veremos inmersos en la batalla constante de dos posiciones irra-zonables que buscan prevalecer21.

La segunda variante ausente de liberalismo —que ha incidido en el modo de abordar el problema de la distribución de la riqueza— ha sido la de corte igualitaria. Según esta concepción, cuyo represen-tante paradigmático es John Rawls, no es posible que un esquema institucional trate a sus ciudadanos como igualmente libres si no les garantiza además de las libertades civiles y políticas un igual acceso a las oportunidades, y distribuye los recursos económicos de manera que las únicas desigualdades permisibles sean aquellas que beneficien a quienes menos recursos reciben. Esta manera de concebir al libera-lismo tiene la ventaja de mostrar que las mismas razones que existen para proteger la libertad también exigen que el Estado se preocupe por la igualdad material.

Desde esta perspectiva, el neoliberalismo que ha ocupado el esce-nario político argentino durante décadas, y que hoy ocupa de nueva cuenta el poder, solo tiene un compromiso nominal con la libertad. La aparente contradicción que denuncia entre libertad e igualdad, y

21 He llevado adelante la tarea de presentar una versión razonable de catolicismo en Puro cristianismo, libro que actualmente se encuentra en prensa.


que lo lleva indefectiblemente a inclinarse por la primera, no es tal. La idea presente en la cultura política argentina de que si uno adopta una concepción liberal, entonces debe comprometerse con una concepción atomista de ciudadano despreocupado por los demás y enemiga de la solidaridad, es equivocada. Semejante error de percepción solo se debe a que la variante razonable de liberalismo —la igualitaria— ha estado ausente.

Para esta concepción igualitaria de liberalismo, la sociedad debe ser organizada como una empresa cooperativa para beneficios recí-procos, donde cada ciudadano es tratado con igual respeto y consi-deración. Si algunos tienen más recursos que otros, esto no es porque sea el resultado natural del ejercicio de la libertad. No se trata del precio a pagar por vivir en una sociedad que ha renunciado a ejercitar a través del Estado un poder tiránico. Si algunos tienen más recursos es simplemente porque esto es beneficioso para los que menos tienen. Si tal extremo no puede ser demostrado, entonces la desigualdad está moralmente injustificada.

Al igual que en el caso anterior pienso que la mejor manera de com-prender la idea es a través de un caso concreto. El principal recurso productivo que posee Argentina es la tierra, de allí que convenga con-centrarse en él. De acuerdo con el liberalismo igualitario lo único que justifica que algunos poseen tierra en propiedad y la poseen en mayor medida que otros, es que esto beneficia a quienes poseen menos o direc-tamente no poseen nada. Tal sería el caso si la propiedad de la tierra se concentra en aquellos que tienen el talento para hacerla producir y parte de lo que producen es redistribuido, por ejemplo, a través del esquema tributario y el gasto público, en quienes no tienen la tierra en propiedad.

Si la distribución de la tierra es altamente desigual —como sucede en Argentina— y el talento para hacerla producir está más o menos homogéneamente repartido en la población —como es dable conje-turar— entonces una profunda reforma agraria que vuelva el reparto más igualitario se encuentra justificada a partir de premisas liberales. Para llegar a esta conclusión tan radical no es necesario abandonar la concepción de una sociedad donde el centro es el individuo y reempla-zarla por otra de índole corporativo. Solo es necesario advertir que no es posible tratar a los ciudadanos como igualmente libres si el Estado se despreocupa de la manera en que son distribuidos los recursos.

56 Hugo Omar Seleme

Si esta idea ha estado ausente de la cultura política argentina lo ha sido porque fue el peronismo, con su concepción corporativa de la sociedad y movimientista de la política, el que planteó por primera vez el problema de la desigualdad. Esto, adicionalmente, se ha visto reforzado por el hecho de que el único liberalismo que ha tenido vi-sibilidad ha sido una variante indecente que sostiene, o bien que la igualdad es enemiga de la libertad, o bien, que la libertad y el desa-rrollo económico que propicia producirán de manera inexorable una distribución igualitaria de la riqueza. El “problema del peronismo” —como he denominado a la forma que ha adoptado en Argentina la cuestión por la distribución de la riqueza— se resolverá cuando el peronismo haya abandonado su concepción corporativa de sociedad como la única compatible con la igualdad. Para ello será necesario, adicionalmente, que la variante razonable de liberalismo —la iguali-taria— desplace del escenario político a la ideología neo-liberal.

5. REFERENCIAS

Benedicto XV, Codex Iuris Canonici, 1917.Bonifacio VIII, Unam Sanctam, 1302.Dalberg-Acton, John Emerich Edward, Selected Writings of Lord Acton, vol. III,

en Essays in Religion, Politics, and Morality, Indianápolis, Liberty Classics, 1988.

Gregorio XVI, Mirari Vos, 1832.Gregorio XVI, Singulari Nos, 1834.Inocencio III, Sicut Universitatis Conditor, 1098.Juan Pablo II, Codex Iuris Canonici, 1983.Kuznets, Simon, Shares of Upper Income Groups in Income and Savings, Nueva

York, National Bureau of Economic Research, 1953.Kuznets, Simon, “Economic Growth and Income Inequality”, The American Eco-

nomic Review, vol. XLV, nº. 1, 1955.León XIII, Inmortalis Dei, 1885.Pío IX, Quanta Cura, 1864.Rapoport, Mario, Historia política, económica y social de la Argentina 1880-

2000, Buenos Aires, Ediciones Macchi, 2000.Seleme, Hugo Omar, Neutralidad y justicia, Barcelona, Marcial Pons, 2004.Winroth, Anders, The Making of Gratian’s Decretum, Cambridge, Cambridge

University Press, 2004.

II. LA CORTE SUPREMA ARGENTINA Y LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA: UN ESTUDIO GENEALÓGICO DE SU

ARGUMENTACIÓN

Ivana del Valle Piccardo*

SUMARIO: 1. LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA ARGENTINA EN CONTEXTO; 1.1. El diseño normativo-institucional de la justicia transicional; 1.2. El estatus de los derechos humanos en los Estados Constitucionales de Derecho; 1.3. El rol de la Corte Suprema en el sistema jurídico argentino. 2. JUSTICIA RETROACTIVA LIMITADA: EL JUICIO A LAS JUNTAS Y LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO FINAL; 2.1. El Juicio a las Juntas Militares; 2.2. La sentencia de la Corte Suprema; 2.3. Las leyes de Obediencia Debida y Punto Final; 2.4. El caso “Camps” (1987). 3. REVISIÓN DE LOS CRÍMENES DE LA DICTADURA MILITAR: LA “RECONCILIACIÓN” NACIONAL Y LOS INDULTOS PRESIDENCIALES. 4. LOS ESTÁN-DARES INTERNACIONALES EN ESCENA: LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y EL CAMINO HACIA EL PUNITIVISMO PLENO; 4.1. El caso “Arancibia Clavel” (2004); 4.2. El caso “Simón” (2005). 5. PALABRAS FINALES. 6. REFERENCIAS.

1. LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA ARGENTINA EN CONTEXTO

El 25 de agosto de 2016 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Córdoba dictó sentencia en una causa judicial conocida como la mega-causa “La Perla-Campo de la Ribera1”, vinculada a delitos cometidos durante la última dictadura militar argentina2.

* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Cór-doba (UNC), Argentina. Profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho (UNC). El presente trabajo refleja en términos generales las sesiones dictadas bajo el tema “Argentina: la lucha judicial por la democracia y los dere-chos humanos” durante el mes de octubre de 2016 en el marco del Seminario de Estudios Jurídicos Latinoamericanos – México 2016, organizado por el Instituto de la Judicatura Federal.

1 “Menéndez Luciano Benjamín y otros p.ss.aa. Privación ilegal de la libertad, privación ilegal de la libertad agravada, imposición de tortura, imposición de tortura agravada, homicidio agravado y sustracción de menores de 10 años” (Expte. FCB 93000136/2009/TO1).

2 La última dictadura militar en Argentina se extendió desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 10 de diciembre de 1983, fecha de asunción de Raúl Alfonsín como

58 Ivana del Valle Piccardo

El juicio duró cerca de cuatro años. En marzo del año 2014 por acumulación de causas3 llegó a sumar cincuenta y dos imputados, la mayor cantidad en un juicio de estas características. A lo largo de todo el proceso judicial, once imputados murieron sin condenas. Se recibieron casi seiscientos testimonios. Los fiscales acusaron por los delitos de privación ilegítima de la libertad, privación agravada, tormentos agravados, tormentos seguidos de muerte, robo calificado, secuestro, violación agravada, desaparición forzada, homicidio califi-cado y sustracción de un menor4, bajo la calificación de delitos de lesa humanidad incluyendo también la persecución por hechos cometidos en el año 1975. Entre los querellantes se encontraban las asociaciones de derechos humanos H.I.J.O.S5., Abuelas de Plaza de mayo, y el Ser.Pa.J6.

Hubo setecientas cinco víctimas involucradas, de las cuales dos-cientas setenta y nueve permanecen desaparecidas. El contenido de la sentencia se conoció el 24 de octubre de 2016, y dispuso veintiocho penas a prisión perpetua, y diez penas con escalas de dos a veintiún años de cárcel. Luciano Benjamín Menéndez, quien se desempeñara como comandante del III Cuerpo de Ejército (con sede en Córdoba) desde septiembre de 1975 hasta septiembre de 1979, recibió su con-dena número catorce, constituyéndose de este modo en el militar con más condenas a prisión perpetua en la historia argentina.

El resultado del juicio se intuía, bajo la impresión colectiva de que la decisión del tribunal sería la que finalmente se conoció aquel día. De hecho, desde diferentes sectores sociales se convocó durante las

presidente constitucional electo democráticamente en las elecciones realizadas el día 30 de octubre de ese mismo año. La Perla y Campo de la Ribera fueron dos centros clandestinos de detención y tortura ubicados en Córdoba.

3 La causa sumó veinticinco procedimientos penales en trámite.4 Por primera vez se juzgaba por el delito de robo de bebés nacidos en cautiverio

en la provincia de Córdoba.5 Asociación de hijos por la identidad y la justicia contra el olvido y el silencio,

según sus siglas.6 El Servicio Paz y Justicia de Argentina es una organización social, de inspiración

cristiano-ecuménica, que tiene como finalidad promover los valores de la paz, la no-violencia y una cultura fundada en el reconocimiento pleno a los derechos humanos. Su principal referente es el premio Nobel de la Paz Adolfo Pérez Es-quivel.

https://es.wikipedia.org/w/index.php?title=III_Cuerpo_de_Ejército&action=edit&redlink=1

https://es.wikipedia.org/wiki/Córdoba_(Argentina)

https://es.wikipedia.org/wiki/1979

59II. La Corte Suprema Argentina y la transición democrática…

semanas previas para compartir, frente a Tribunales, el momento cul-minante del proceso, para ser protagonistas —de algún modo— de las condenas que ese día se harían públicas.

El proceso penal había generado alta expectativa en términos ins-titucionales, más allá de la esperanza de arribar a una decisión “justa” que albergaban los familiares y allegados a las víctimas. El principal motivo era, quizás, el hecho de que la justicia de Córdoba fue, durante la década de los ochenta, la más renuente de todas las jurisdicciones del país a instar los procesos cuando el Congreso limitó el alcance de los mismos para determinar la responsabilidad criminal de los abe-rrantes hechos cometidos durante la dictadura7.

Con este caso se reavivó una perspectiva que había comenzado a circular de manera potente al cumplirse treinta años del retorno de la democracia: la prosecución de los juicios contra delitos de lesa humanidad permitiría cerrar un círculo abierto con la restauración constitucional y las demandas de memoria, verdad y justicia por los delitos cometidos durante el proceso de facto8. En efecto, el propósito de hacer justicia, que se concretó con el llamado “Juicio a las Juntas”, bajo el impulso del expresidente Raúl Alfonsín, fue el primer eslabón de una larga cadena de decisiones político-institucionales y judiciales que oscilaron entre la justicia retroactiva limitada y el punitivismo pleno, pasando por instancias dominadas por la apelación al perdón y al olvido, a través de los indultos dictados por el expresidente Carlos S. Menem durante la década de los años noventa.

La idea de círculos que se cierran supone un retorno al punto de origen luego de un recorrido determinado, cualquiera sea ese recorri-do y sus hitos, y ese derrotero arroja luz al punto de partida, lo vuelve a iluminar, para no ser visto más del mismo modo. Esta idea captura la sensación de heridas que cicatrizan, de clausura de momentos, de cierta calma frente a la urgencia de certezas.

7 Nino, Carlos Santiago, Juicio al mal absoluto. Los fundamentos y la historia del juicio a las juntas del Proceso, trad. de Martín Bohmer, Emecé, Buenos Aires, 1997, p. 183.

8 Al respecto puede verse Bouvier, Hernán et al., El juzgamiento de los delitos de lesa humanidad en la Argentina posdictatorial, Ferreyra, Córdoba, 2014, pp. 9-11.


Esta visión de círculos que se cierran mostrando la victoria de las condenas de delitos de lesa humanidad, pasados más de treinta años de cometidos los hechos, como el último hito y al mismo tiempo gran faro de la verdad y la justicia, no es la visión desde la que pretendo abordar la justicia en la transición democrática.

Quizás lo que me aleja de esta visión se relacione con los desenga-ños (y una historia —la argentina— plagada de ellos) que produce la ilusión de creer que forzando ciertos elementos para que los fenóme-nos calcen con pretendida naturalidad en prejuicios enquistados, nos liberaremos de soluciones ética y moralmente reprochables. Garzón Valdés lo señala claramente al advertir,

El “velo de la ilusión” detrás del cual los argentinos solemos inter-pretar nuestra historia y nuestro presente, permite una adición selecti-va de características que juzgamos convenientes para confirmar nuestros pre-juicios… (E)l resultado es una versión “ligeramente deformada” de la situación que queremos describir frente a la que se responde también con versiones idealizadas. Creamos así un marco de discusión que sólo parcialmente tiene que ver con la realidad y nos lanzamos a la búsqueda de soluciones que necesariamente deberán ser inadecuadas o nos enfren-tamos recíprocamente en polémicas, no sólo verbales sino también trági-camente cruentas, en aras de la imposición de lo que entrevemos como salida a una situación a la que hemos adicionado selectivamente caracte-rísticas que juzgamos relevantes para nuestros propósitos. Si ello es así, no puede extrañar que el “velo de la ilusión” sea justamente lo que termina provocando la desilusión y el desengaño cuando la realidad se impone y desgarra el velo9.

Me ocuparé de analizar las plataformas argumentativas construi-das por la Corte Suprema argentina para fundar las decisiones que fue adoptando en diferentes etapas desde la restauración constitucional, deteniéndome en los leading cases. Dentro de la dimensión norma-tiva en que me sitúo, quedarán a un lado los problemas o aspectos políticos y morales vinculados a la investigación y castigo por vio-laciones a los derechos humanos, en tanto no serán explorados con profundidad. Me concentraré en los aspectos legales de los procesos

9 Garzón Valdés, Ernesto, El velo de la ilusión. Apuntes sobre una vida argentina y su realidad política, Sudamericana, Buenos Aires, 2000, p. 236. Entre esas “ilu-siones” Garzón Valdés destaca la “ilusión demencial del terrorismo de Estado”, y la “ilusión de la justicia a medias” (ibidem, pp. 237-349).


judiciales, abordando así problemas tales como (y el modo en que la justicia argentina ha decidido acerca de) la (ir)retroactividad de la ley penal, la (in)aplicabilidad de la ley penal más benigna, la (in)validez de la leyes de auto-amnistía, la (in)aplicabilidad del ius cogens, la (im)prescriptibilidad de la acción penal, entre otros.

No obstante esta delimitación metodológica, algunos problemas de tipo político y moral estarán presentes toda vez que subyacen en las discusiones tanto políticas como judiciales. Debates acerca de la (i)legalidad de la justicia retroactiva, y la (in)conveniencia de limitar la persecución penal se encuentran atravesados por los presupuestos filosóficos de la transición democrática, por el papel que jugó la hipo-cresía colectiva y la apelación al perdón, la reconciliación y el olvido; y por la discusión acerca de si es posible (si somos capaces de) perdo-nar aquello que no se puede castigar y si es posible (si somos capaces de) castigar lo que no podemos perdonar, entre otros10.

Identifico a tal fin tres etapas:

– La primera etapa dominada por las políticas iniciales de la transición democrática bajo el modelo de justicia retroactiva limitada. El juicio a las Juntas Militares y las Leyes de Obedien-cia Debida y Punto Final ocupan el centro de la escena.

– La segunda etapa caracterizada por un fuerte (y primer) viraje en la política de derechos humanos desde la restauración de-mocrática: una revisión de los crímenes de la dictadura militar apelando a (el valor de) la “reconciliación” nacional a través de los indultos presidenciales.

– La tercera etapa, que constituye el segundo viraje hacia un pu-nitivismo pleno, se encuentra atravesada por la apertura hacia los estándares internacionales en materia de derechos huma-nos: la incidencia del ius cogens y el principio de imprescripti-bilidad de los delitos de lesa humanidad.

Al menos tres razones motivan el enfoque que propongo. Estas razones se encuentran imbricadas entre sí, y pueden condensarse en los siguientes elementos: (1) el diseño normativo-institucional de la

10 Arendt, Hannah, La condición humana, trad. de Ramón Gil Novales, Paidós, Buenos Aires, 2008, p. 260.


justicia transicional, (2) el estatus de los derechos humanos en los Estados Constitucionales de Derecho, (3) el rol de la Corte Suprema en el sistema jurídico argentino.

Al concluir el desarrollo del último elemento (el rol de la Corte Suprema…) se retomarán las etapas identificadas supra y la recons-trucción de la historia judicial de la Argentina posdictatorial se anali-zará a través de los casos más emblemáticos resueltos por la máxima instancia jurisdiccional haciendo foco en las plataformas argumenta-tivas de dichas decisiones. Este análisis permitirá conocer y evaluar los estándares dominantes de la política de derechos humanos en la Argentina posdictatorial.

1.1. El diseño normativo-institucional de la justicia transicional

Existe alto consenso teórico en considerar la transición argentina como un caso sui generis en el contexto de las transiciones democrá-ticas del siglo pasado11. Teniendo en cuenta elementos conceptuales que permiten identificar y distinguir los procesos transicionales de regímenes totalitarios a democracias12, el caso argentino presenta al-gunas peculiaridades relevantes:

(i) Entre el colapso y la decantación natural: El régimen militar que gobernó de facto entre 1976 y 1983 fue poco a poco degeneran-do, creando un vacío de poder. Las elecciones democráticas fueron la consecuencia de factores que incidieron de manera pareja. El colapso del propio régimen fue empujando a los partidos políticos y a un sector mayoritario de la sociedad a concebir la necesidad de un cam-bio, un retorno a las vías democráticas. La transición, no se produjo linealmente ni por la fuerza ni por el consenso en sus formas puras13; (ii) Entre las razones internas y la presión externa: en relación a su etiología, la transición argentina es producto de la mixtura de facto-

11 Nino, Carlos Santiago, op. cit., pp. 173-174. Garzón Valdés, Derecho, ética y po-lítica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. Sancinetti, Marcelo, Derechos humanos en la Argentina postdictatorial: juicio a los ex comandantes, Punto Final, Obediencia Debida, apéndice documental, Lerner, Buenos Aires, 1988.

12 Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., nota 9, p. 311.13 Nino, Carlos Santiago, op. cit., p. 175.


res endógenos y exógenos que incidieron con pareja potencia en este proceso, el fracaso de la aventura bélica en las Islas Malvinas com-binado con voces extranjeras que alertaban sobre la situación de los “desaparecidos14”; (iii) Entre la continuidad y la ruptura: en relación con el estatus jurídico de la democratización y conforme lo muestra la historia de la transiciones en el mundo, los gobiernos toman el ca-mino de la continuidad o el de la ruptura15.

Argentina tomó el camino de la “restauración”, un tipo de vía que contiene elementos de continuidad y de ruptura, en una combinación especial, ya que en el caso argentino la decisión fue retomar el curso institucional fijado por la Constitución vigente al momento de pro-ducirse el golpe de Estado. El “retorno a la democracia” se construye a partir del estado constitucional vigente antes de la ruptura; supone así la continuidad desde la base misma de las decisiones constitu-yentes consolidadas antes del golpe, rompiendo lanzas con la matriz construida ilegítimamente por las autoridades de facto, matriz desde la que se fundan las decisiones durante todo el periodo de la disconti-nuidad constitucional y que constituye en sí misma la subversión del orden jerárquico de reglas y principios del sistema jurídico.

Este tipo de transición (restauración) democrática, resulta clave para evaluar (a) la posición que asumieron los operadores políticos y judiciales frente a las normas dictadas en el periodo de facto, en particular la ley de autoamnistía decretada por el último eslabón mili-tar del proceso autodenominado de reorganización nacional, y (b) las nuevas normas sancionadas al amparo de la Constitución restablecida y los nuevos estándares que aportó la Corte a la escena institucional.

En la discusión acerca de cómo afrontar la restauración demo-crática cuando el final de la dictadura constituía un hecho político incontrovertido16, emergían dos posiciones políticas en contrapunto:

14 Al respecto véase el Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ar-gentina, del 11 de abril de 1980, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (667° sesión del 49 periodo de sesiones, OEA/Ser. L/V/II. 49, doc. 19).

15 Véase el imprescindible trabajo de Vergés, Jaques, Estrategia judicial en los pro-cesos políticos, trad. de María Teresa López Pardina, Anagrama, Barcelona, 2006.

16 Se realiza la convocatoria a elecciones generales para el día 30 de octubre de 1983.


(i) por un lado, la posición dominada por la idea de propiciar justicia retroactiva absoluta17, aplicando la tesis del castigo total bajo una concepción retributista de la pena. Esta tesis del “todismo18”, de (pre-tender) castigar a todos los culpables, suponía varios riesgos, entre ellos, al menos dos destacan por su impacto jurídico y político, a sa-ber: el riesgo de provocar o agudizar disensos en la sociedad y generar o profundizar sentimientos de odio y resentimiento incompatibles con una base mínima de empatía necesaria para transitar el retorno a la democracia. Estos riesgos se vinculan con un elemento persistente en las transiciones de procesos dictatoriales a democráticos, y es el hecho de que un número importante de políticos, jueces y actores relevantes que protagonizan las transiciones han tenido algún grado de partici-pación en la disrupción institucional19, avalando y/o tolerando por acción u omisión las consecuencias negativas que ese estado de cosas produce en la vigencia de los derechos humanos; y el otro riesgo se vinculaba con la imposibilidad fáctica por el elevado número de pre-suntos culpables y la incerteza sobre las posibilidades de persecución completa en razón de las múltiples acciones clandestinas propias del terrorismo de Estado20; (ii) por otro lado, la posición según la cual

17 Esta posición fue propiciada y sostenida por las agrupaciones de derechos hu-manos, en particular la de mayor visibilidad: la asociación “Madres de Plaza de mayo”.

18 Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., p. 310.19 Cfr. Nino, Carlos Santiago, op. cit., pp. 59-60 y 144. Sobre este punto puede

verse Hilb, Claudia, “¿Cómo fundar una comunidad después del crimen? Una reflexión sobre el carácter político del perdón y la reconciliación, a la luz de los Juicios a las Juntas en la Argentina y de la Comisión de la Verdad y la Reconci-liación en Sudáfrica”, Discusiones, núm. 12, 2013, pp. 31-58.

20 En la caracterización del terrorismo de Estado que ofrece Garzón Valdés se destaca “la imposición clandestina de medidas de sanción estatal prohibidas por el orden jurídico oficialmente proclamado (torturas y homicidio, entre otras)” y “la delimi-tación imprecisa de los hechos punibles y eliminación del proceso judicial para la determinación de la comisión de un delito” (Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit. p. 290). Resultan relevantes las conclusiones a las que arriba la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos (CIDH) en su Informe sobre la situación de los dere-chos humanos en Argentina (1980) sobre las desapariciones de personas ocurridas (conforme su relevamiento) durante los años 1976 a 1978, destacando que a partir de allí las denuncias sobre nuevos casos de “desaparecidos” disminuyeron pero no cesó y el Gobierno no había tomado ninguna medida para esclarecer la situación de dichas personas ante los reclamos de familiares y allegados.


algún tipo y grado de justicia retroactiva (justicia retroactiva limita-da) por violaciones masivas de derechos humanos debía concretarse puesto que con ello se favorecería la consolidación de los valores de-mocráticos. Esta posición es compatible con (y tributaria de) la idea de perseguir y castigar tales crímenes como parte de una estrategia más general: la reconstrucción democrática y su consolidación en el tiempo21, conjugando elementos de la concepción retributiva de la pena con los aspectos valiosos de las teorías prevencionistas22. El ries-go de esta posición se vincula con consecuencias políticas y sociales negativas del castigo selectivo, en particular el problema de la justifi-cación ética de la limitación de la persecución penal a ciertos agentes y/o en relación a ciertos actos y/o respecto de actos cometidos en cierto periodo.

La posición denominada reconciliación colectiva, en el extremo opuesto a la primera posición, sólo configuraba una mirada residual en esta primera instancia de discusión acerca del modelo de transición en Argentina. Tendrá protagonismo casi una década más tarde de la mano del peronismo en la versión encarnada por el expresidente Car-los S. Menem, según veremos más adelante.

Aquellas posiciones (castigo total vs. castigo selectivo) compar-tían un piso mínimo de coincidencia: apelar al olvido y al perdón, despreocuparse por la averiguación de la verdad (lo que incluía la no persecución de los responsables de infringir la ley y violar dere-chos humanos) y practicar y propiciar la indiferencia respecto de las potencialidades de la justicia, implicaba el riesgo de perder el eje de discusión colectiva hacia el futuro; esta idea estaba presente en las dos

21 Esta posición fue sostenida y justificada por Nino y los filósofos convocados como asesores por el entonces presidente Raúl Alfonsín. Véase el relato de Nino en Nino, Carlos Santiago, op. cit., pp. 104-111. Al respecto, véase asimismo Cas-sese, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Barcelona, Ariel, 1991, p. 185.

22 Nino lo plantea en claros términos: “Tal vez existan circunstancias en las que los juicios y la investigación de abusos de los derechos humanos socavan la estabi-lidad democrática. Pero puede ser también verdad que la estabilidad alcanzada al desistir de la justicia retroactiva socave los valores morales que fundamentan el sistema democrático” (Nino, Carlos Santiago, op. cit. p. 210). Desarrolla in extenso este argumento en Nino, Carlos S., Constitution of Deliberative Demo-cracy, New Haven, Yale University Press, 1996.


posiciones resaltadas más arriba. No obstante, mientras en la primera posición el eje se ubicaba en la relevancia de la persecución penal y el castigo absoluto como ideal de la restauración; en la segunda el eje se desplazaba hacia otro objetivo, propender a la estabilidad de las insti-tuciones democráticas (restauradas) poniendo el acento en cuestiones tales como cuán sólidas serán (deberían ser) las instituciones, qué rol tendrán (deberían tener) los jueces, cuáles serán (deberían ser) las ba-ses de reconstrucción del tejido social y político, etcétera.

Desde el punto de vista teórico, las tensiones se generaban puesto que, potencialmente, el objetivo central de la primera posición podía poner en crisis el objetivo de la postura que propiciaba una justicia limitada, y viceversa23.

Raúl Alfonsín asume el gobierno constitucional el 10 de diciembre de 1983 y al hacerlo sentó las bases de la restauración a partir de los siguientes presupuestos filosóficos24:

– La concepción de derechos humanos sobre la base de no dis-criminación en razón de raza, nacionalidad o género, resaltando que ningún ser humano puede ser utilizado como instrumento al servicio de intereses colectivos.

– La legitimidad del Estado basada, entre otros elementos, en la preservación y promoción de los derechos humanos como un presupuesto necesario aunque no suficiente.

– La relevancia del derecho internacional de los derechos huma-nos en la agenda política nacional.

– La identificación de ciertas tendencias persistentes en la his-toria institucional argentina, que constituyen tanto las causas de las disrupciones institucionales cuanto las consecuencias de las mismas, y la creencia según la cual encarar algún proceso de justiciabilidad de los crímenes cometidos por la dictadura militar constituiría (y contribuiría a) una estrategia más general para contrarrestar esas tendencias.

23 Sobre este punto puede verse Mocoroa, Juan, “Corte Interamericana de Derecho Humanos y justicia transicional: algunas inquietudes a partir de “Gelman””, en Bouvier Hernán, et al., op. cit. pp. 170-174.

24 Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 7, p. 103.


Me detendré en el último de los presupuestos resaltados, por la relevancia que el mismo reviste en la anatomía de la restauración en-carada por el gobierno de Alfonsín y porque ofrece un marco aún hoy vigente para analizar críticamente los cursos de acción y decisión de las instituciones en Argentina, entre ellas la Corte Suprema.

Nino, actor indiscutible en este proceso, se ocupa de identificar de manera notable estas recurrentes tendencias de la práctica política e institucional argentina del siguiente modo:

A) El dualismo ideológico: rasgo no exclusivo de la dinámica argentina, se manifiesta en ésta con caracteres singulares por (al menos) dos motivos: (i) la especial confrontación entre liberales y conservadores, y la cristalización más recurrente de esa confrontación a través de disrupciones del sistema de-mocrático. Por un lado, el liberalismo caracterizado a partir de una serie de principios universales como el secularismo, el avance y progreso en base al mérito, una visión crítica res-pecto de las tradiciones, y un marcado escepticismo sobre la legitimidad de las corporaciones (la iglesia, los sindicatos, las fuerzas armadas)25. Por otro lado, el conservadurismo procli-ve a un marco social orgánico, cerrado, defensor de las insti-tuciones y las tradiciones sociales culturales y políticas. Esta tensión entre las dos visiones está presente desde el momento primigenio del ejercicio del poder constituyente en Argentina. La Constitución Nacional es un fiel reflejo de esa tensión26. La otra razón (ii) se relaciona con la vinculación entre li-beralismo y democracia. El liberalismo argentino no se ha caracterizado por políticas de inclusión de las clases incultas, despreocupándose por el interior profundo del país y por los

25 A estas corporaciones remarcadas por Nino cabría agregar la corporación judi-cial, tal como más adelante se señalará. Garzón Valdés resalta las notas particu-lares de un liberalismo elitista que constituyó la matriz sobre la que se organizó la institucionalidad argentina en el siglo XIX, destacando las visiones de Sar-miento, Echeverría y Alberdi, entre las más sobresalientes (Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, op. cit., pp. 237-246).

26 Conviven cláusulas que establecen la libertad de cultos y el fomento de la inmi-gración (arts. 14 y 25 de la CN) con el sostenimiento por parte del Estado del culto católico apostólico romano (art. 2 CN).


derechos de los más desprotegidos; y exhibiendo en contraste una marcada inclinación hacia el capitalismo27.

B) El corporativismo: este rasgo del poder se caracteriza por su bifrontalidad porque es a un mismo tiempo un medio para controlar a ciertos sectores de la sociedad a través del aparato estatal y también constituye un mecanismo para que se hagan llegar las opiniones de manera potente al Estado y de ese modo influir en sus decisiones y lograr protección especial (privile-gios). Este rasgo ha estado presente tanto en los momentos au-toritarios cuanto en los democráticos28.

C) La concentración de poder: es el signo sobre el que se ha cons-truido el sistema federal de Estado argentino. Las declaraciones políticas sobre el federalismo y en particular sobre la descen-tralización territorial del poder son potentes29, y el basamento constituyente fundamental (preámbulo) de esas declaraciones es claro en este punto30, sin embargo y pese a los notables in-tentos de la reforma constitucional del año 1994, el centralismo de Buenos Aires determina materialmente el federalismo cons-

27 Cfr. Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 7, pp. 80-82.28 Ibidem, pp. 82-83.29 El art. 1° de la CN establece que la nación argentina adopta para su gobierno

la forma representativa, republicana y federal; el art. 5° reconoce las autonomías provinciales (con la reforma constitucional del año 1994 se reconocen también las autonomías municipales) bajo el sistema representativo republicano y de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la propia CN; los arts. 122 y 123 refuerzan estas reglas al disponer que las provincias “Se dan sus propias institucio-nes locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal”, “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el Artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucio-nal, político, administrativo, económico y financiero”. Las reglas de distribución de competencias entre los órdenes federal y provincial se rige por el art. 121 que establece la regla de oro en la materia: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

30 El preámbulo de la CN establece en su primera parte la clave de la matriz fede-ralista del sistema argentino al declarar “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen”, reconociendo la preexistencia de las provincias a la decisión constituyente de constituir la Nación argentina.


titucional argentino. Y dentro de este centralismo material, el hiperpresidencialismo aparece como otro emergente de la con-centración de poder. Estos rasgos, se exacerban en tiempos dic-tatoriales en que la Constitución es devaluada coercitivamente en su posición suprema dentro del sistema, para ser reemplaza-da por nuevas reglas de juego del poder de facto de turno.

D) La anomia: un rasgo caracterizado por la tendencia hacia la ilegalidad y al incumplimiento sostenido de las normas sociales, y su versión más extrema, la denominada “anomia boba”, con-sistente en acciones colectivas autofrustrantes para los propios agentes que las ejecutan. La expresión institucionalmente más grave lo constituye la irrelevancia de las reglas constitucionales en el razonamiento práctico31.

La anomia en la historia institucional argentina se ha expresado de múltiples maneras y ha tenido presencia constante. En un fugaz repa-so podemos sintetizar estas persistentes tendencias en tres etapas: des-de la declaración de independencia argentina en el año 1816 pasaron casi 40 años hasta la sanción de la primera Constitución (1853-60), desde allí hasta el año 1930 la política estuvo dominada por el fraude electoral, y desde 1930 hasta 1983 la anomia se patentizó a través de los golpes de Estado32.

31 De manera magistral lo ilustra Nino al advertir sobre la aparente irrelevancia de la Constitución: “Parece que diera lo mismo, en procesos de decisión como los que tienen que enfrentar los jueces, los legisladores, los funcionarios, los ciudadanos comunes, que la Constitución tenga un texto u otro, que haya sido sancionada de una forma u otra, en definitiva que haya o no Constitución, porque a la hora de la verdad, o sea a la hora de decidir si corresponde o no otorgar personería jurídica a una asociación de homosexuales o decidir si es o no correcta la aplicación a alguien de la pena de muerte por sus ideas políticas, la justificación de una u otra opción no pasa por la Constitución sino por otro tipo de elementos. De acuerdo con esta paradoja, la Constitución sería tal vez la ficción más monumental de una cultura occidental que no es escasa en ficciones. La Constitución sería como el famoso ves-tido del rey que sólo él creía que protegía su desnudez porque todos los demás así lo afirmaban: la Constitución no protegería nuestras desnudez frente a los abusos de poder, no obstante la insistencia retórica en lo contrario que formaría parte de nuestra letanías rituales”. (Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Cons-titucional, Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 14-15).

32 La combinación de anomia y corporativismo, da como resultado la generación de las condiciones óptimas para el establecimiento de gobiernos autoritarios. Si


El reconocimiento judicial de los procesos de facto y de la (conse-cuente) auto-atribución de dictar normas es el más claro ejemplo de anomia estructural institucional, y el caso paradigmático lo configura la acordada de la Corte Suprema del año 1930 —que analizaré más adelante— replicada en el golpe de 1943.

Para el éxito de un gobierno autoritario —en cualquiera de sus versiones— el poder político necesita de otro poder formal —un re-sorte institucional— que otorgue un barniz de legitimidad y legalidad sobre decisiones que están por fuera de los arreglos institucionales del sistema jurídico. En la historia argentina ese resorte ha sido de manera preponderante (aunque no excluyente) el Poder Judicial. No es casual entonces que cada partido político o coalición que asume el gobierno por vías democráticas se preocupe por la Constitución de la Corte Suprema, e intente en general hasta el máximo de sus posibili-dades interferir en sus decisiones a través de diferentes estrategias33.

la más alta expresión de una sociedad obediente de la ley es el Estado de Derecho que supone la aplicación universal e imparcial de las normas, el corporativismo se asocia a otro modo diferente de entender el poder, necesita otro contexto, puesto que se basa en otorgar a ciertos grupos ventajas y privilegios especiales y extralegales, esto desafía el Estado de Derecho. La anomia contribuye de manera directa a la persistencia del corporativismo. Asimismo la combinación de ano-mia y concentración de poder asegura más anomia y mejores condiciones para el socavamiento de la bases de distribución federal del poder. Resulta más fácil incumplir la ley y favorecer su desconocimiento para perseguir ciertos objetivos diferentes al bien común si el poder está concentrado materialmente, por fuera de las reglas de atribuciones y competencias establecidas en la CN.

33 Entre esas estrategias pueden identificarse las siguientes: (i) promover cambios en la cantidad de sus miembros para garantizarse nuevos nombramientos. Por ejemplo, el ex presidente Menem promovió la elevación de cinco a nueve los miembros de la Corte y consiguió así controlar su funcionamiento a través de lo que se conoció como la “mayoría automática” (Cfr. Santiago, Alfonso (h), “La Corte de los nueve (1990-2003)” en Santiago, Alfonso (h), Historia de la Corte Suprema argentina, Marcial Pons, Buenos Aires, 2013) pp. 1316-1323. (ii) promover el juicio político de sus miembros y elevar las posibilidades de designar miembros durante el mandato. El ex presidente N. Kirchner promovió el juicio político de cinco miembros de la CSJN a poco de asumir su mandato y durante el mismo designó cuatro miembros (Cfr. Bianchi, Alberto, “La Corte en la era de los Kirchner” (2003-2011), en Santiago, Alfonso (h), Historia de la Corte Suprema argentina, Marcial Pons, Buenos Aires, 2013, pp. 1689-1698,); (iii) promover la designación de miembros por vacancias a través de mecanismos cuestionables. El actual presidente Macri, a poco de asumir su mandato promo-


Una vía para analizar la legitimidad de las decisiones del Poder Ju-dicial consiste en indagar el valor de las mismas en tanto precedentes y como tales fuentes genuinas (o no) de Derecho, a partir de las pla-taformas argumentativas de sus sentencias. Esta propuesta me llevará a reparar más adelante en algunos puntos vinculados a la práctica deliberativa y argumentativa del máximo tribunal.

1.2. El estatus de los derechos humanos en los Estados Consti-tucionales de Derecho

En la concepción contemporánea de los Estados de Derecho y es-pecialmente de los llamados “Estados Constitucionales de Derecho34”

vió la cobertura de dos vacantes apelando a un mecanismo extraordinario de de-signación de funcionarios. Sobre esta hipótesis cabe advertir que el art. 99 inciso 4 de la CN establece el mecanismo de designación de miembros de la Corte. Es el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado el que designa a los jueces del máxi-mo tribunal (“Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto”). No obstante el presidente Macri apeló a otra cláusula constitucional para designar en comisión a dos nuevos jueces de la Corte ante dos vacantes. En efecto, el Decreto Nº 83/2015 dispuso: “Desígnanse como Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los Doctores Carlos Fernando Rosenkrantz y Horacio Daniel Rossatti”, con fundamento en el art. 99 inciso 19 de la CN que establece como facultad del Poder Ejecutivo “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”. Frente a los argumentos explicitados por el gobierno centrados en la necesidad imperiosa de proceder a la cobertura inmediata de las vacantes, a fin de garan-tizar el más adecuado funcionamiento de la máxima instancia judicial del país, las voces en contra de esta decisión argumentaron que la cláusula invocada no resulta aplicable al caso de vacantes del máximo tribunal porque la CN esta-blece un mecanismo específico para tales nombramientos (art. 99 inciso 4) y la cláusula invocada refiere a “empleos”, entre otros cuestionamientos. Respecto de esta discusión véase Gargarella, Roberto, Nombramientos (en comisión) para la Corte Suprema 3. Derecho, historia y política, en: http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2015/12/sobre-las-designaciones-para-la-corte.html.

34 Discusiones acerca de la caracterización del llamado Estado Constitucional de Derecho pueden verse en Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista, trad. de Nicolás Guzmán (2011) versión en cas-tellano inédita, y en Comanducci, Paolo, “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Ferrajoli et al., Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 75-98.


se verifica una presencia dominante de los derechos humanos en la actuación judicial, más concretamente en el razonamiento judicial. Esto obedece a varios factores, entre ellos, una propensión a cons-truir un concepto de “juicio justo”, de “proceso justo” por parte de los operadores internacionales (el llamado legislador supra nacional) conceptos que encuentran expresión en una construcción jerárquica de valores en la que la tutela efectiva de los derechos fundamentales suele ser preeminente en la reconstrucción de la controversia y diri-mente en la selección de criterios de interpretación del derecho prima facie aplicable35.

En efecto, en los Estados Constitucionales de Derecho los derechos fundamentales adquieren una notable centralidad jurídica (y política) en la articulación de las formas y modos de la jurisdicción.

Esta penetración de los derechos humanos en la práctica judicial y en el modo de concebir las estructuras tutelares para garantizar su plena efectividad y vigencia han colapsado el concepto mismo de De-recho en, al menos tres dimensiones, tal como acertadamente señala Mazzarese; (a) la dimensión ontológica (los modos de identificación de las normas), (b) la dimensión epistemológica (las formas de conoci-miento de las normas) y (c) la dimensión fenomenológica (los modos de realización y aplicación judicial de las normas).

El colapso ontológico del Derecho se produce por la intrínseca connotación axiológica del concepto mismo de derechos humanos, apareciendo así dependiente y subsidiario de la noción de valores. Así, en cuanto a entidades axiológicas, el problema se traduce en dificul-tades epistemológicas sobre las formas y modos para su eventual cog-noscibilidad, y dificultades lógicas en cuanto a las formas y modos en que se configura la argumentación jurídica, y en particular la judicial.

El colapso epistemológico es consecuencia de una triple fuente de indeterminación relativa al conjunto de los derechos fundamentales.

La primera fuente de indeterminación afecta los criterios de iden-tificación de los derechos fundamentales, y el consecuente disenso acerca de qué derechos pueden y/o deben incluirse en el catálogo de derechos con tutela judicial. El problema —siguiendo a Mazzarese—

35 Mazzarese, Tecla, “Razonamiento judicial y derechos fundamentales. Observa-ciones lógicas y epistemológicas”, Doxa, núm. 26, pp. 687-688.


no radica en la pregunta acerca del fundamento último sobre el que reposan, sino en la diversidad de valores a realizar y proteger y la diversidad de derechos fundamentales que son capaces de captar esos valores. Y este problema adquiere relevancia frente al escenario que potencialmente enfrenta la convivencia de los órdenes nacional e in-ternacional en materia de derechos humanos36.

En relación con este problema de la indeterminación de los crite-rios de identificación de los derechos humanos y retomando el dile-ma dominante en la etapa primigenia de la transición (1980-1983) acerca de los modelos de justicia transicional, emergen preguntas del tipo siguiente, ¿es posible afirmar que existe (es posible identificar) un derecho al castigo?, ¿existen elementos configurativos de un derecho-deber colectivo de perdonar?

La segunda fuente de indeterminación aparece de la mano de la vaguedad de las formulaciones lingüísticas de las disposiciones jurí-dicas que expresan derechos humanos, característica propia —aun-que no exclusiva— de los enunciados constitucionales, a lo que se adiciona que dichas formulaciones generalmente contienen términos valorativos: pensemos por ejemplo en los problemas interpretativos que implican términos como “aberrantes”, “crueles”, “atroces”, que califican a los actos violatorios de los derechos humanos, y la versión más dramática de este problema, esto es, cuando dicha calificación puede justificar distinciones en la política de persecución penal.

La tercera fuente de indeterminación obedece a (la potencial) com-petitividad de los derechos fundamentales que no se reconducen al clásico problema (y sus posibles soluciones) respecto de las conflictos entre normas, sino que es un problema más complejo por la existencia de (y los problemas que encierran) las indeterminaciones anteriores37.

Estos problemas actúan sobre las formas y los modos en que se con-figura el razonamiento judicial, y es a partir de los desnudos problemas

36 Mazzarese lo advierte claramente al afirmar: “si la positivización (la enunciación explícita) de un ordenamiento jurídico (nacional) es condición necesaria para que, en ese ordenamiento, se pueda tener tutela judicial de un derecho funda-mental; y…si la positivización (la enunciación explícita) en un ordenamiento jurídico (nacional) es condición suficiente para que, en ese ordenamiento, se deba tener tutela judicial de un derecho fundamental” (Ibidem, p. 701).

37 Ibidem, pp. 707-708.


de las indeterminaciones desde donde se potencia, con consecuencias impredecibles, el carácter constitutivo de las decisiones judiciales tanto respecto de la decisión (decisión-resultado) cuanto de las premisas (de-cisiones-acto/proceso) fácticas y jurídicas, y se ponen en crisis dos ejes con relación a los cuales los derechos fundamentales revelan su centra-lidad en la aplicación judicial del derecho, tal como acertadamente lo señala Mazzarese38: (i) (la incidencia de) los derechos fundamentales sobre la aplicación judicial del derecho, y (ii) (la incidencia de) los dere-chos fundamentales en la aplicación judicial del derecho.

En relación al primero de los ejes, el papel de los derechos humanos en la definición y articulación de las formas de la jurisdicción (papel procedimental), colapsa en los Estados Constitucionales de Derecho porque no hay una correlación razonable entre la atención que el legis-lador nacional y supranacional (en particular este último) pone en la enunciación de catálogos de derechos humanos y la preocupación en la determinación y selección unívoca de los instrumentos más idóneos pa-ra su adecuada realización. Aquí la idea misma de Derecho, y en conse-cuencia de derechos, colapsa porque el potencial conflicto de derechos en la práctica, a la hora de su tutela efectiva, no encuentra en el diseño de las normas internas e internacionales solución a través de reglas unívocas, suficientes y adecuadas de tutela de los diversos derechos.

El segundo eje, esto es, el papel (sustancial) de los derechos hu-manos en (el tipo de) resolución misma de las controversias, colap-sa porque constituyendo en su versión positiva (intervención en la ratio decidendi de una controversia) el rasgo distintivo de los Esta-dos Constitucionales de Derecho, adquieren sin embargo un notable carácter derrotable en el razonamiento judicial perpetuando de este modo la competitividad de los derechos humanos, actualizando las tensiones clásicas del tipo certeza vs. equidad, legalidad vs. “todis-mo” (por ejemplo, el derecho a ser beneficiado por la ley penal más benigna vs. el derecho a la reparación a través de una política del punitivismo pleno), principio de legalidad vs. imprescriptibilidad de la acción penal, etc., otorgando así plena visibilidad al problema de la competitividad entre los diversos valores subyacentes a los derechos fundamentales.

38 Ibidem, pp. 691-692.


1.3. El rol de la Corte Suprema en el sistema jurídico argentino

El tercer y último elemento que motiva el enfoque propuesto tiene como figura central a la Corte Suprema argentina.

Para indagar el rol de la Corte en la restauración democrática y en particular su práctica argumentativa, analizaré en primer lugar qué tipo de órgano constituye la Corte y cuáles son los rasgos que sin-gularizan su actuación, en particular cómo practica el Derecho en el sistema argentino a través de sus decisiones.

Argentina ha receptado los rasgos generales y relevantes del mo-delo norteamericano, tanto en orden al diseño institucional del Poder Judicial cuanto en lo relativo a la práctica de control de constitucio-nalidad, adoptando así el modelo de control judicial difuso39 y eri-giendo a la Corte Suprema de Justicia como la última instancia40 de evaluación y decisión de la compatibilidad de los productos del poder político con la Constitución Nacional41.

39 Sobre los fundamentos del control judicial de constitucionalidad en Argentina, véa-se Nino, Carlos S., “Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad”, en Carrió et al., Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, AA.VV. Centro de Estudios Constitucionales, Cuadernos y Debates núm. 29, Inves-tigación colectiva del Centro de Estudios Institucionales de Buenos Aires, Madrid, 1991. Un análisis de la judicial review puede verse en Carrió, Genaro, “Una defensa condicionada de la Judicial Review”, en Carrió et al., ibidem.

40 Corresponde resaltar aquí una cuestión no menor que se vincula con la compe-tencia de la Corte, según el diseño de la CN de los arts. 116 y 117 se desprenden las reglas fundamentales que gobiernan este punto. El máximo tribunal tiene dos tipos de competencia: (a) originaria y exclusiva (art. 117 segunda parte), y (b) por apelación (art. 116 primera parte). La segunda tiene un radio de acción más amplio que la primera. Esta distinción de corte procesal tiene implicancias de peso en el ordenamiento de fondo y en la interpretación misma de la CN. Cuando se afirma que la Corte Suprema reviste el carácter de última instancia se resalta no sólo su carácter de revisora última de la supremacía constitucional sino también por la competencia originaria y exclusiva asignada por la CN. Sea en ejercicio del control de constitucionalidad, sea como tribunal de apelación o de única instancia, la posición de garante último del sistema aparece como un sello institucional del sistema argentino.

41 El sistema de control de constitucionalidad judicial difuso no encuentra, sin embargo, reflejo en normas constitucionales que lo consagren explícitamente, siguiendo también aquí el criterio constituyente norteamericano de no reglar expresamente dicho sistema (Cfr. Miller, Jonathan et al., Constitución y poder político, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 3). En el plano de la Constitución formal


La Corte Suprema argentina a poco de instalarse por primera vez (1862) desde la sanción de la CN, adoptó la práctica norteamericana construida a partir de la “lógica de Marshall42”, ejerciendo plenamen-te el control de constitucionalidad43.

A partir de esta práctica y conforme es pacíficamente aceptado, en Argentina todos los jueces están investidos de la potestad de de-clarar la inconstitucionalidad de normas y actos, y esta facultad los posiciona como actores privilegiados frente a los derechos y la ley, en definitiva frente a la Constitución.

Esta práctica explica la fuerte presencia que las decisiones judi-ciales han tenido (y tienen) en la dogmática argentina. En uno de los clásicos consejos acerca de cómo argumentar frente a un tribunal, Genaro Carrió44 sugiere “(P)resentar nuestro caso de modo que la solución que propugnamos aparezca lo menos alejada posible de lo ya establecido45”, y esto —sostiene el autor— por una simple razón práctica, porque “(E)xiste en los jueces una marcada tendencia a se-guir los precedentes46” […] (a) “porque la adopción del punto de vista generalmente aceptado es, por lo menos, síntoma de objetividad y, por lo más equivalente a ella47”; y (b) “[…] porque si hay algo que pare-

argentina, la doctrina coincide en anclar el fundamento constitucional del con-trol de tipo judicial en el juego interpretativo de las normas contenidas en los artículos 31, 43, 116, y 117 de la CN. Consistentes con estas cláusulas constitu-cionales resultan las normas dictadas por el Congreso argentino (Cfr. art. 3º de la Ley 27, y art. 21 de la Ley 48).

42 Cfr. Nino, Carlos Santiago, op. cit., nota 29, pp. 99-100.43 En el primer caso registrado, el control recayó sobre el accionar del Poder Eje-

cutivo (“Ríos”: 1863), y en el año 1865 sobre actos de gobiernos provinciales (Fallos, 3-131). Veintidós años más tarde, en el caso “Sojo” (1887), el análisis de compatibilidad constitucional ubicó en el centro de la escena a una ley ema-nada del Congreso Nacional. Esta circunstancia perfiló el caso como un leading case en la materia. La Corte, sin embargo, no declaró en aquella oportunidad la inconstitucionalidad de la ley en cuestión. Lo hizo un año más tarde, en “Elor-tondo” (1888) declarando expresamente inconstitucional una ley emanada del Congreso Nacional.

44 Carrió, Genaro, Cómo estudiar y cómo argumentar un caso. Consejos elementa-les para abogados jóvenes, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987.

45 Ibidem, p. 72.46 Idem.47 Idem.


ce ser un incuestionable principio de justicia —si no el principio de justicia— es que hay que tratar de igual manera los casos iguales48”.

En la estructura del Poder Judicial argentino, la Corte ocupa la posición de máxima jerarquía en la pirámide judicial y tiene un rol institucional indiscutible como garante último de los derechos y ga-rantías constitucionales49. La propia Constitución Nacional califica de suprema a la Corte50 y esta misma se autotitula suprema, autoad-judicándose el rol de “intérprete final” de la Constitución51.

48 Idem.49 Cfr. González, Joaquín V., Manual de la Constitución argentina, Ángel Estrada,

Buenos Aires, 1897, p. 598; Bidart Campos, Germán, La Corte Suprema. El Tribunal de garantías constitucionales, Allende & Brea, Buenos Aires, 1984, pp. 13-14; Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 618; y Gargarella, Roberto, Manual de teoría y críti-ca constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 77. Corresponde aquí advertir que la decisión constituyente (1994) de incorporar al texto constitucio-nal una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos con rango constitucional —reflejo del intenso movimiento de internacionalización de los derechos humanos— reabrió (una vez más) la discusión sobre la jerarquía de fuentes, en particular interrogando acerca de si el nuevo diseño alteraba el clási-co sitial superior que ocupaba la Constitución Nacional (en sentido formal) en el marco del principio de supremacía. Este escenario actualizó consecuentemente el debate sobre el control de constitucionalidad, agregando a su complejidad otra herramienta de la mano de la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos: el llamado “control de convencionalidad” que implica un imperativo de cotejo, por parte de los órganos jurisdiccionales internos del Estado, de sus normas internas con las emanadas de los instrumentos internacio-nales, incluso con las decisiones de los órganos que monitorean el cumplimiento de aquellos por parte de los Estados. Sobre este punto véase Rossetti, Andrés, “Reflexiones sobre la supremacía y el control de constitucionalidad en Argenti-na”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho procesal constitucional americano y eu-ropeo, t. 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, pp. 331-352. Recientemente la Corte ha fallado en el caso “Fontevecchia” sentando un precedente relevante en relación al “diálogo de fuentes” y la jerarquía del máximo tribunal interno, en-tendiendo (el voto de la mayoría) que la Corte Interamericana no puede revocar, con sus decisiones, las sentencias de la Corte argentina (véase: “Ministerio de Re-laciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. CSJN, 14/02/2017”).

50 Cfr., art. 108 y primer párrafo del art. 116 de la CN.51 Cfr. “Calvete” (1864). Allí, la Corte se autoadjudicó el rol de “intérprete final

de la Constitución; y siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de al-guna de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ellas se funda,


En este contexto, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se posicionan como precedentes calificados y en muchos casos fuente excluyente en la determinación del derecho aplicable al caso.

La contracara republicana del intenso poder de disponer la no aplicación de decisiones mayoritarias emanadas de órganos de ori-gen popular lo configura la obligación primaria y fundamental de los jueces (y en última instancia de la Corte) de fundar sus sentencias, debiendo justificar jurídicamente sus decisiones.

La fundamentación de las decisiones judiciales constituye así un requisito de validez, legalidad y legitimidad de las mismas.

No obstante, esta afirmación categórica no resulta per se suficiente para determinar en cada caso cuándo estamos frente a una decisión judicial fundada, y esto inevitablemente trae aparejadas consecuencias directas sobre aquellos atributos de validez, legalidad y legitimidad.

El complejo escenario en el que se mueven las decisiones judiciales, la compleja función de aplicación de la ley, cuanto de la tarea inter-pretativa de los jueces, explican —al menos en parte— los desacuer-dos teóricos sobre el tópico. Por su parte, el sistema jurídico argentino no brinda —a mi juicio— aportes suficientes a esta discusión, desde la restauración democrática hasta la actualidad52.

la sentencia de los tribunales provinciales está sujeta a la revisión de la Suprema Corte” (Cfr. http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?id=381292&indice=11). Véase asimismo “Pérez de Smith” (1977), aquí la Corte se autoadjudica el rol de “supremo custodio de las garantías constitucionales”, profundizando una doctrina que ya aparece esbozada unos años antes en “Rodríguez” (1971).

52 La Constitución Nacional contiene un mandato fuerte —aunque impreciso y vago— al referirse a los jueces, imponiendo el desempeño de sus obligaciones “administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la constitución”(Cfr. art. 112 de la CN). A su turno, el derecho común asigna un lugar de relevancia institucional a los jueces en su tarea de administrar justicia, de aplicar la Ley. El nuevo Código Civil y Comercial vigente desde agosto del año 2015, refuerza y califica la obligación de los jueces, estableciendo en su art. 3° que: “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”.Aquel mandato constitucional sumado a la calificación del nuevo código de fondo, impone indagar acerca de dos cuestiones de máxima relevancia. En primer lugar, indagar sobre(a)las con-diciones de satisfacción de la regla constitucional, esto es, preguntarse acerca de: (i) ¿en qué casos y en qué grado puede afirmarse que una decisión judicial está

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Esta obligación fuerte impuesta a los jueces en el marco de un sistema de control de constitucionalidad de tipo judicial, ubica a la jurisprudencia en un lugar relevante jurídica e institucionalmente en el contexto de las fuentes de derecho interno. Lo que los jueces expre-san en sus fallos, de acuerdo a la ley y (en su caso) de acuerdo a otros argumentos, integra —en algún sentido— el Derecho.

En general, la doctrina y la jurisprudencia en Argentina han ape-lado a enunciados vagos e imprecisos para predicar la (in)validez de las sentencias, prevaleciendo una fuerte casuística que la doctrina ha reconstruido parcialmente53. Un estándar recurrente y de notable per-sistencia formulado por la Corte Suprema señala que “una decisión judicial es válida si está debidamente fundada y constituye una deri-vación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstan-cias comprobadas de la causa54”.

Desde hace más de medio siglo, la CSJN apela a este estándar para predicar la (in)validez de sentencias de tribunales inferiores. Es-te estándar se ha reiterado en más de seiscientos fallos dictados con posterioridad55, y en general su análisis en tanto (pretendida) pauta de corrección no ha profundizado en su significado y alcance56.

“bien” tomada?, y (ii) ¿en qué casos y en base a qué criterios las decisiones judi-ciales pueden ser calificadas de “legales” y “constitucionales”? En segundo lugar indagar acerca de (b) los criterios de corrección para controlar aquellos atributos en cada decisión judicial.

53 Un aporte de ineludible consulta lo constituye el clásico trabajo de Carrió, Ge-naro, et. al, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, pp. 27-40.

54 Cfr. “Casavecchia” (1963). En su clásica obra Derecho Procesal Constitucio-nal. Recurso Extraordinario, Sagüés, al estudiar las bases para la delimitación del concepto de sentencia arbitraria, advierte que el concepto más apropiado es aquel que define a la sentencia arbitraria como “el fallo que no deriva razonable-mente del derecho en vigor”. Sagüés, Néstor P., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario, t. 2, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 203.

55 Cfr. http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/BuscadorSumarios56 En esta línea, Aguiló Regla advierte que alrededor de la fundamentación de las

sentencias suelen reiterarse algunos lugares comunes que si bien no son falsos en sí mismos su interpretación “ligera” puede conducir a ocultar el proceso de apli-cación legal y de fundamentación judicial. Uno de ellos supone que “dado que los jueces tienen el deber de resolver los casos aplicando normas preexistentes (el Derecho objetivo), la fundamentación consistirá en mostrar que el fallo es el resultado de aplicar dichas normas”. Aguiló Regla, Josep, “Fuentes del Derecho

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Adoptar aquel estándar como un (supuesto) buen intento de res-puesta a los interrogantes planteados, conduciría hacia nuevos inte-rrogantes: (a) ¿cuál es el “Derecho” del que deriva (o debería derivar) una decisión judicial?, (b) ¿cuándo una decisión judicial “se deriva” del Derecho?, (c) ¿qué se entiende (o debería entenderse) por deriva-ción “razonada”?

La primera pregunta (a) tiene relevancia en razón de ciertas pro-piedades sobresalientes del Derecho objetivo. Entre ellas cabe resaltar dos propiedades:

i) Las consecuencias jurídicas previstas en las normas del Dere-cho objetivo son siempre prima facie toda vez que estas son posibles de ser derrotadas por otras normas o argumentos al momento de su aplicación. Esta “derrotabilidad” del Derecho objetivo contrasta con el carácter que adquiere la norma aplicada en el caso concreto y que constituye la premisa mayor del razonamiento judicial; aquella pierde el carácter prima facie para constituirse en la norma aplicada “consi-deradas todas las cosas”, esto es “vistas todas las propiedades del caso y revisado todo el orden jurídico”.

La pregunta sobre cuál es el Derecho aplicable tiene (potencial-mente) tantas respuestas como aplicaciones de la Ley en el caso con-creto; el carácter relativo, no concluyente de las consecuencias jurídi-cas previstas en las normas, conduce a sostener que el criterio antes mencionado de “derivación razonada del derecho vigente” carece de autonomía y autosuficiencia y en consecuencia, en tanto criterio de corrección, resulta vacuo.

ii) si el Derecho se integra, entre otras normas, por los precedentes, pueden presentarse hipótesis en las que el argumento de autoridad57

y normas de origen judicial”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Tercera Época, Año CLVI, julio-septiembre 2009, núm. 3, Reus, p. 462.

57 Cfr., entre otros, Moreso, quien advierte que el argumento de autoridad tiene va-lor “en la medida de la credibilidad de la autoridad a la que se apela…si sólo (se) apela al prestigio de la persona que formuló la opinión, no tendrá ninguna fuerza justificativa, aunque pueda poseer fuerza retórica” (Moreso, Josep Joan, Lógica, argumentación e interpretación en el derecho, UOC, Barcelona, 2006, pp. 155-156); Weston por su parte advierte que en efecto “confiar en otros resulta, en ocasiones, un asunto arriesgado”, por lo que tratándose de este tipo de argumen-to resulta central comprobar la fuente toda vez que “tendemos a ver aquello que esperamos ver: observamos, recordamos y suministramos la información que


“judicial” sea suficiente para fundar una sentencia; esta práctica de justificación, en manos de la máxima instancia judicial derivaría en procesos de justificación “circular”, incapaces de dar respuesta sa-tisfactoria al problema de la fundamentación de las decisiones judi-ciales. En estos casos, el criterio de “derivación razonada del derecho vigente”, en tanto criterio de corrección, también resultaría vacuo58.

La obligación de fundamentación de las decisiones judiciales, y la persistencia de este mandato, se han identificado desde su formula-ción clásica hasta nuestros días con la obligación de “aplicar la Ley” y el deber, al hacerlo, de actuar “razonablemente”.

Tal vez ello explique la relevancia que ha tenido en la práctica ju-dicial y en el discurso jurídico en general el referido estándar, toda vez que la noción de “derivación” implica —en algún sentido— tanto a la acción cuanto al efecto de “aplicar”, y la noción de “razonabilidad” adquiere relevancia por su contraste con la “arbitrariedad” (lo “razo-nado” por oposición a lo “arbitrario”) y viceversa.

Los interrogantes acerca de (b) cuándo una decisión judicial “se deriva” del Derecho y (c) cuándo esa derivación es “razonada” —y sus respectivas formulaciones prescriptivas—, reconducen a dos pun-tos extremadamente álgidos: 1) la operación de aplicación, y 2) las nociones de “razonabilidad” y “arbitrariedad59”.

apoya nuestras opiniones, pero no nos sentimos igualmente motivados cuando los hechos apuntan en la dirección contraria” (Weston, Anthony, Las claves de la argumentación, Ariel, Barcelona, 1998, pp. 54-61).

58 No obstante su posición favorable al principio bajo análisis, Sagüés reconoce que la definición es difusa y que plantea el interrogante acerca de quien defi-ne lo que es (o no es) sentencia derivada razonablemente del derecho en vigor, concluyendo (escépticamente) que, puesto que “compete incuestionablemente tal menester, en definitiva, a la propia Corte Suprema, ¿no sería más sencillo con-cluir que sentencia arbitraria es el fallo que la Corte reputa arbitrario” (Sagüés, Nestor Pedro, op. cit.

59 En nuestra historia institucional, la noción de “arbitrariedad” tiene su primera formulación judicial en el año 1909. En el caso “Rey vs. Rocha” (1909) la Corte Suprema sostuvo que “el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia fundada en ley da lugar a recurso ante la Corte Suprema en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces, y no cuando haya simplemente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes” (cfr.http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?id=375454&i



La aplicación de la Ley (1) revela a su turno cuestiones especial-mente complejas, y ha sido objeto de atención y análisis por parte de la doctrina60.

ndice=1y http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=128770). Esta afirmación —como recuerda Carrió— fue hecha obiter dicta, pues el recurso no prosperó. Luego de muchos años, este dictum se con-virtió en holding. Así, “Storani” (1939) puede identificarse como el primer caso de aplicación positiva de la arbitrariedad como causal para habilitar el recurso extraordinario según la herramienta conceptual trazada en “Rey vs. Rocha”. En aquel fallo la Corte sostuvo que el tribunal a-quo había incurrido en manifiesta violación de las disposiciones de la ley procesal acerca de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y además se había apartado del cumplimiento de la ley para privar arbitrariamente a las partes de un derecho incorporado a su patrimonio cuya inviolabilidad está asegurada por disposición expresa de la Constitución Nacional (Cfr. http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?indice=5&marcaDisplay=true&listaSize=6. Más adelante, en “Carlozzi” (1947) la Corte avanza hacia una “caracterización positiva” de la arbitrariedad al esta-blecer que ésta se configura toda vez que se resuelva contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinda de pruebas fehacientes regularmente traídas al juicio o se haga remisión a las que no constan en él (cfr.http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=102550). Tal como resalta Carrió, la Corte profundiza en “Carlozzi” la distinción entre arbitrariedad y mero error ya esbozada en “Rey vs. Rocha”. Para un análisis profundo sobre los primeros trazos de la doctrina judicial de la arbitrariedad, véase el señero trabajo de Carrió, Genaro, et al., op. cit.

60 En primer lugar, la expresión “aplicación” sufre la ambigüedad proceso-produc-to, tal como sucede —entre otros— con los términos “decisión” y “justificación”. La aplicación del Derecho alude así tanto a la actividad de pasar de las premisas (normativas y fácticas) a la conclusión (parte resolutiva de la sentencia) cuanto al resultado mismo al que se arriba a partir de aquella actividad, resultado que se integra entonces con las premisas y la conclusión, y la relación entre ellas. En segundo lugar, debemos reparar en la corriente confusión en el ámbito jurídi-co entre los términos “aplicación” e “interpretación”. Moreso destaca algunos elementos que permiten distinguir estas dos funciones al tiempo que explican —parcialmente— aquella habitual confusión. El autor parte de la concepción según la cual la “aplicación de la Ley” es una función principal y paradigmática de los jueces y debe ser justificada. La decisión judicial debe entonces estar ba-sada en una correcta motivación de la premisa normativa y la premisa fáctica. A partir de este imperativo, la “interpretación de la Ley” no puede sino entenderse como una instancia previa y necesaria para desplegar la actividad de aplica-ción. A esta compleja relación entre interpretación y aplicación se suman otros elementos controversiales relacionadas con la “interpretación”, en tanto: (a) la interpretación, a su turno, también sufre la ambigüedad proceso-producto; (b) existe una multiplicidad de objetos susceptibles de interpretación; y (c) existen


http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarHjFallos&falloId=128770


http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?indice=5&marcaDisplay=true&listaSize=6

http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/MostrarSumario?indice=5&marcaDisplay=true&listaSize=6




Me detendré en los conceptos de “razonabilidad” y “arbitrarie-dad” (2).

Los criterios de justificación racional, como la consistencia y la coherencia, pueden ser explorados y evaluados sin mayores comple-jidades (que aquellas derivadas de la mayor o menor complejidad de las premisas del proceso argumentativo, y sus vinculaciones) tanto en los casos de decisiones de órganos judiciales individuales cuanto de decisiones de órganos judiciales que actúan (deliberan, argumentan y deciden) como si fueran órganos individuales61.

No sucede lo mismo frente al modelo de deliberación, argumenta-ción y decisión de la Corte argentina, que siguiendo el modelo nortea-mericano presenta algunas singularidades que impactan directamente en su práctica argumentativa.

Como sabemos, el principio Stare decisis et quieta non movere, difundido en su versión simplificada como principio de stare decisis constituye el principio rector en la práctica jurisprudencial norteame-ricana, síntesis y paradigma del modelo anglosajón. Es un principio cardinal que penetra en dos de los problemas centrales y más comple-jos que presentan los sistemas jurídicos: la unidad y la identificación.

En este modelo, el dissent constituye el sello de calidad de las opinions o sentencias, muy particularmente las de la Supreme Court, y, por lo mismo, bien podría sustentarse que del conjunto del sistema judicial norteamericano. No es concebido como una posición marginal, como mera discrepancia, sino como la más ge-nuina expresión del derecho del juez, del más auténtico reflejo de su libertad de expresión.

Los rasgos centrales del modo de decidir, del modo de emitir los votos del sistema norteamericano, han impregnado las prácticas de los tribunales colegiados argentinos, en particular de su órgano máximo.

también diferentes concepciones de la interpretación jurídica: la concepción de la teoría cognitiva, la concepción de la teoría escéptica, y una teoría intermedia que sostiene que a veces la interpretación es cognitiva y a veces estipulativa. (Cfr. Moreso, Josep Joan, op.cit., pp. 111-166).

61 Al respecto puede verse el caso de la Corte Italiana en Zagrebelsky, Gustavo, Principios y votos. El tribunal constitucional y la política, Trotta, Madrid, 2008.


La instancia deliberativa del máximo tribunal argentino, influido por la impronta norteamericana, responde a una concepción “míni-ma” de deliberación62. En esta concepción, la deliberación no tiene ne-cesariamente que incidir en el resultado; más aún, tal como explican Elster63 y Mackie64 la deliberación a menudo no afecta el resultado. De este modo, la deliberación no sólo no es una condición suficiente para predicar la validez de las sentencias, sino que no asegura per se que los miembros del colectivo arriben a una coincidencia mayorita-ria respecto de las razones en que fundan su decisorio. La centralidad judicial se replica con claridad en la práctica deliberativa de los miem-bros de la Corte Suprema y en la conformación de sus opiniones, toda vez que la “huella” que cada juez (o bloque de jueces) deja a través del voto tiene prevalencia práctica respecto del (eventual) consenso colectivo en la búsqueda de acuerdos argumentativos mayoritarios.

Este modelo de deliberación incide en el procedimiento argumen-tativo, y evaluarlo exige una exploración de la coherencia argumen-tativa intra órgano, analizando en particular la praxis respecto de la formulación de las opiniones y la conformación de los votos.

Aquí confluyen dos modelos contrapuestos que reconstruyo aquí a partir de las contribuciones de la teoría estándar de la elección social. Un modelo de evaluación (de la corrección) de la decisión colectiva distingue entre (a) un modo de concebir la relación entre las premisas y la conclusión entendiendo que las razones son autónomas respecto del resultado (modelo agregativo). El otro modo posible (b) es enten-der, por el contrario, que las razones integran el resultado (modelo no agregativo).

62 Algunos autores definen la concepción mínima de deliberación como una“conversación en la que los individuos hablan y escuchan consecutivamente antes de tomar una decisión colectiva”. Para esta concepción, las conversaciones deliberativas “se sitúan en cierto punto entre dos extremos: la negociación […] y el razonamiento que tiene que ver, o bien con cuestiones de principio, o bien con cuestiones de hecho y de causalidad” (Cfr. Gambetta, Diego, “!Claro: Ensayo sobre el machismo discursivo”, en Jon Elster (comp.), La democracia delibera-tiva, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 35) Véase también, Mackie, Gerry, “Todos los hombres son mentirosos: ¿carece de sentido la democracia?”, en Elster, Jon, op. cit., pp. 95-127.

63 Idem.64 Mackie, op. cit.


El otro modelo que propongo cuestiona los tipos agregativos y no agregativos, en tanto estos ubican en el centro de la escena (judicial) al resultado, mientras que en el modelo opuesto, el resultado integra el procedimiento argumentativo. Este procedimiento se completa y clau-sura con el dispositivo que pone fin al conflicto judicial, la centralidad está configurada aquí por el proceso de justificación racional. Este modelo invierte la lógica de los tipos agregativos y no agregativos, en tanto el punto que resulta dirimente para el análisis de la legalidad y legitimidad de una decisión judicial lo constituye la cuestión acerca del modo en que la “decisión-resultado” emerge o no como el resul-tado de las razones (decisiones-acto/proceso) que integran el procedi-miento de justificación.

La Corte ha tenido un rol clave como resorte de (pretendida) legiti-mación del poder (cualquier sea su origen). En efecto, en el año 1930 al producirse el golpe militar que inauguraría una historia persistente de disrupciones constitucionales en el país, la Corte toma posición convalidando el poder de facto. Así, en el análisis propuesto y para comprender la genealogía argumentativa de la Corte en la restaura-ción democrática, no puede soslayarse este antecedente que, aunque remoto, resulta clave para analizar críticamente el derrotero de (y la vinculación entre) el Poder Judicial y los derechos humanos en Ar-gentina.

En el año 1930 la Corte emite una acordada —conocida como la Acordada del año 30— que juega un papel determinante en la manera de observar y juzgar la (i)legalidad y la (i)legimitidad del poder en la Argentina65 e impregna desde entonces —en gran medida— las prác-ticas institucionales y la forma de concebir el Estado de Derecho. Lo resume de manera categórica Nino al expresar: “El reconocimiento judicial de la legitimidad de los golpes de Estado y de la capacidad de los regímenes de facto para sancionar leyes es tal vez el más claro ejemplo de anomia institucional66”. La decisión de la Corte con mo-tivo del golpe de estado del año 1930 —y su réplica en el golpe del

65 Véase Cayuso et al., Ruptura de la Legitimidad Constitucional. La Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 1930 (Cuadernos de investi-gaciones 1), Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U.B.A., Buenos Aires, 1988.

66 Nino, Carlos Santiago, op. cit., p. 85.


año 194367— muestra con una potencia indiscutible que, en general, el poder político pretende legitimación a través del poder jurídico. Cuando esta sinergia se verifica, el condicionamiento de lo jurídico por lo político puede definir la estabilidad de las instituciones sin ne-cesidad de quebrarlo, simplemente por acción de aceptar sus “reglas de juego”, sean estas fuera del orden normativo o por encima del mismo.

Mediante esta decisión, la Corte asume un rol institucional deci-sivo en la historia institucional argentina, expresando su opinión sin existencia de caso judicial, apartándose de los precedentes del pro-pio cuerpo sobre cuestiones políticas no judiciales y actuando ante el hecho consumado del golpe de Estado que derroca al presidente Hipólito Yrigoyen electo en el año 1928. Así, asume esta situación de facto como un hecho de incuestionables consecuencias jurídicas y políticas, para trazar desde allí algunas directrices sobre la (in)correc-ción de actos futuros pero sin cuestionar per se la legalidad de ciertas facultades por parte de los usurpadores de poder68. En el seno de la Corte se presentaron fuertes divergencias que evidenciaron diferentes posturas axiológicas respecto del ejercicio del poder y el sistema (y vigencia) de derechos. Luego de un intenso debate de cuatro días, y ya instaladas las autoridades de facto con José Félix Uriburu a la cabeza, los miembros de la Corte llegan a un acuerdo que contiene —en algún segmento— las dos posiciones en contrapunto, pero que en su deli-neado final refleja la victoria del sector que entendía urgente pronun-ciarse sobre la situación de facto legitimando al gobierno surgido de la “revolución triunfante69”. Así, en uno de sus pasajes más relevantes la Acordada establece:

Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es, pues, un gobierno de facto cuyo título no puede ser judicialmente discuti-do con éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y de

67 El 4 de junio de 1943, un golpe de Estado derribó al presidente Castillo, y la Suprema Corte dictó una Acordada análoga a la del 10 de septiembre de 1930.

68 Cfr. Pugliese, María Rosa, “La Corte Suprema del intervencionismo estatal (1930-1947)”, en Santiago, Alfonso, Historia de la Corte Suprema Argentina, Marcial Pons, Buenos Aires, 2013, pp. 298-304,

69 Un análisis extenso sobre las posturas internas en el máximo tribunal puede verse en Cayuso et al., op. cit.


seguridad social. Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionaros que lo integran desconocieran las garantías individuales o las de la propie-dad u otras de las aseguradas por la Constitución, la Administración de Justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y con el mismo alcance que lo habría hecho con el Poder Ejecutivo, de derecho.

2. JUSTICIA RETROACTIVA LIMITADA: EL JUICIO A LAS JUNTAS Y LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA Y

PUNTO FINAL

Comprender el rol determinante que jugó la justicia en la res-tauración democrática, con un antecedente tan relevante en la con-validación (y consolidación) del poder de facto en la Argentina, (la acordada del año 30), requiere auscultar los trazos jurídicos centrales del plan de persecución penal de la transición. Estos determinan (y explican) las marchas y contramarchas en cada una de las etapas de la restauración.

Entre 1980 y 1984 se gesta el proceso hacia la concreción de la justicia por los crímenes de la dictadura a través de una intensa labor legislativa que sienta las bases jurídicas sobre las que actuará el Poder Judicial, y que se cristalizará —en una primera instancia— en el gran hito jurídico-institucional desde la restauración democrática hasta nuestros días: el Juicio a las Juntas Militares.

Al asumir su presidencia, Raúl Alfonsín resaltó el rol que tendría el Estado para investigar el destino de los desaparecidos y dotar al Po-der Judicial de las armas suficientes para distinguir diferentes niveles de responsabilidad70 por los delitos cometidos durante la dictadura,

70 Las categorías de autores eran las siguientes: a) los que planearon la represión y emitieron órdenes correspondientes, b) los que actuaron más allá de las órdenes dadas bajo móviles como codicia, perversión, y crueldad, c) los que cumplieron estrictamente las órdenes impartidas. Alfonsín entendía que los dos primeros casos debían ser perseguidos y castigados en tanto que los que actuaron siguien-do órdenes y sin apartarse de ellas, debían ser liberados de responsabilidad y reinsertados a la sociedad. Frente a este diseño, Nino junto a los otros juristas concretaron la propuesta con el mayor detalle posible y conscientes de las difi-


marcando el eje central de su propósito: que la persecución de la ver-dad sea irrestricta, y el castigo selectivo. Alfonsín se inclinaba así por un modelo de “justicia limitada” desechando la hipótesis del “castigo total”, sopesando así —como resalta Nino71— consideraciones pre-ventivas más que retributistas, para comprometer en el proyecto de transición a todos los sectores de la sociedad72 bajo la finalidad última de reinstalar el Estado de Derecho y prevenir la violación de derechos humanos y el terrorismo de Estado en el futuro.

Asimismo, su propósito de enjuiciamiento no se agotaba en impul-sar la persecución penal de los jefes militares que usurparon el poder en el año 1976, incluía también la de aquellas personas que actuaron delictivamente en bandos guerrilleros (subversivos)73 antes del golpe de facto.

El plan para avanzar bajo esta idea de castigo incluía medidas para enfrentar los hechos pasados y aquí aparecen las primeras controver-sias jurídico-constitucionales, que tendrán como sede final de discu-sión el Poder Judicial.

cultades que planteaban las tres hipótesis de responsabilidad, en especial por las zonas oscuras y vagas que presentaban, cumpliendo de este modo la condición explicitada por Alfonsín de preservar el principio de igualdad de los autores: la premisa de que todos los actos son ilegales pero por determinados motivos se limita el castigo solo a algunos. Al respecto véase Nino, Carlos Santiago, op. cit., pp. 106-108 y 281-283.

71 Carlos S. Nino, junto a otros filósofos de la Facultad de Derecho de la UBA y miembros de la SADAF (Sociedad Argentina de Análisis Filosófico) entre ellos, Martín O. Farrell, Jaime Malamud Goti, Genaro Carrió, Eugenio Bulygin, Eduardo Rabossi, y Ricardo Guibourg conformaron el grupo de asesores de Alfonsín en la transición democrática.

72 Ibidem, p. 114.73 La persecución de los jefes de las agrupaciones guerrilleras de los “Montoneros”

y del “Ejército Revolucionario del Pueblo” —ERP— por hechos cometidos con posterioridad al 25 de mayo de 1973 por delitos de homicidio, asociación ilícita, instigación pública a cometer delitos, apología del crimen, y otros delitos, fue impulsada por el Decreto del PEN N° 158/83. Por Decreto del PEN N° 157/83 se sometía a juicio sumario ante el Supremo Tribunal de las Fuerzas Armadas a los integrantes de las juntas militares. Cabe destacar al respecto que la propia CONADEP en su prólogo entendió que: “Durante la década de 1970 la Argen-tina fue convulsionada por un terror que provenía tanto de la extrema derecha cuanto de la extrema izquierda […] a los delitos de los terroristas, las Fuerzas Armadas respondieron con un terrorismo infinitamente peor que el combatido”.


Veamos en primer lugar las medidas más relevantes, para repa-sar luego los principales problemas que acarreaban tales medidas. Finalmente analizaré los argumentos a través de los cuales la justicia clausura esas controversias en esta primera etapa de restauración de-mocrática.

Las medidas urgentes para concretar la idea de justicia giraban alrededor de dos ejes; el primero se vinculaba con las normas apli-cables para concretar la persecución penal, toda vez que meses antes de producirse la asunción del gobierno democrático, se dicta la ley de amnistía que disponía la extinción penal para los responsables de los actos terroristas. El segundo eje se vinculaba con el alcance de la per-secución penal, bajo la discusión a la que nos referimos más arriba, castigo total vs. castigo selectivo.

Así, el expresidente Alfonsín promueve dos medidas centrales:

– La anulación de la llamada ley de autoamnistía sancionada por el Gral. Bignone en septiembre de 198374. Esta ley disponía la extinción penal tanto para los responsables de actos subversi-vos cuanto respecto de los responsables de reprimir tales actos. El 22 de diciembre de 1983 el Congreso la declaró insanable-mente nula75, disponiendo asimismo que dicha ley carecía de “todo efecto jurídico para el juzgamiento de las responsabili-dades penal, civil, administrativa y militar emergentes de los hechos que ella pretende cubrir, siendo en particular inaplicable a ella el principio de la ley penal más benigna establecido en el artículo 2º del Código Penal”.

– La modificación del código de justicia militar, en dos aspec-tos: i) jurisdiccional: reconociendo la jurisdicción militar pero otorgando amplios poderes de revisión a la justicia ordinaria (la Cámara Federal de Apelaciones); y ii) responsabilidad penal (obediencia debida): creando una presunción iuris tantum76 a

74 Ley N° 22.924, B.O. 27/09/1983.75 Ley N° 23.040, B.O. 29/12/1983.76 El proyecto originariamente establecía que “se presumirá” en tanto que el texto

discutido y aprobado por mayoría en la Cámara de Diputados estableció “se podrá presumir”. Se advierte en este cambio un primer paso hacia la discrecio-nalidad judicial. El Senado a su turno planteó una serie de discrepancias respecto del proyecto oficialista. La ley N° 23.049, en la parte vinculada a las personas


favor de aquellos que cometieron actos violatorios de derechos humanos siguiendo órdenes y que cometieron un error respecto de la legitimidad de las ordenes, no alcanzando a quienes tenían capacidad de decisión77.

Las controversias alrededor de estas medidas, se vinculaban con garantías individuales propias del Estado de Derecho: (a) la vigen-cia (y la decisión de respetar) del principio de aplicación de la ley penal más benigna receptado en el artículo 2 del Código Penal ar-gentino, que en el caso, lo constituía la ley de amnistía dictada por el poder de facto. El conflicto solo podía zanjarse a través de una teoría sobre la invalidez de las leyes de facto, entendiendo que so-bre estas leyes debe aplicarse la anulación ex nihilo, esto es, negar su fuerza obligatoria desde su nacimiento. Esta fue la vía elegida por el Congreso argentino78; (b) plena aplicabilidad y vigencia del artículo 18 de la CN que garantiza la prohibición de aplicar leyes ex post facto y en consecuencia la imposibilidad jurídica de modi-ficar retroactivamente la jurisdicción militar79. El conflicto en este caso podía zanjarse invocando el art. 95 de la CN que prohíbe al presidente de la nación y tribunales dependientes de él enjuiciar y sancionar. De esta manera se reconocía la jurisdicción militar en

que actuaron cumpliendo órdenes, quedó redactada del siguiente modo: “podrá presumirse, salvo evidencia en contrario que se obró con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida, excepto cuando consistiera en la comisión de hechos atroces o aberrantes”.

77 Esta medida reconduce a la estrategia de Alfonsín respecto del castigo, como vimos supra, distinguiendo tres niveles de responsabilidad (véase nota 68).

78 Una de las ventajas prácticas de la “restauración” es que, eliminada del sistema (de forma democrática) la ley de autoimpunidad, resurgen aplicables todas las normas penales vigentes antes del golpe de Estado.

79 El art. 18 condensa los principios garantistas del Estado de Derecho en el siste-ma argentino. Las garantías individuales circundan un concepto más amplio de fuerte raigambre constitucional: el debido proceso entendido como la principal garantía de los derechos individuales de los justiciables. Para que así sea con-cebido, debe implicar una serie de subgarantías que la complementan y la con-forman, entre ellas: 1) acceso a la jurisdicción, y derecho al juez natural, lo que excluye el sometimiento a tribunales ad hoc, extraordinarios o la modificación de jurisdicción, 2) garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo, 3) irre-troactividad de la ley penal, 4) exigencia de juicio previo a la pena, 5) exigencia de orden escrita emanada de autoridad competente para la privación de libertad, y 6) inviolabilidad de derecho de defensa en juicio.


primera instancia y la jurisdicción de los tribunales ordinarios co-mo segunda instancia de apelación.

2.1. El Juicio a las Juntas Militares

La modificación del Código de Justicia Militar a fin de asegu-rar la jurisdicción militar en primera instancia y la competencia de revisión (segunda instancia) por parte de la justicia ordinaria no dio los resultados esperados. El Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas declinó el proceso que había iniciado, argumentando in-capacidad de llevarlo en el plazo estipulado (seis meses) y remitió las actuaciones a la Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal, en abril de 1985.

La tarea más importante recayó así en la Cámara Federal80. El día de la primera audiencia pública, el 22 de abril de 1985, más de cin-cuenta mil personas concurrieron a manifestaciones por todo el país en apoyo al inicio del juicio. Reconocidos filósofos del derecho y de la moral asistieron a algunas de las audiencias: Ronald Dworkin, Owen Fiss, Thomas Nagel y Bernard Williams. El juicio trascendía el interés nacional y en el mundo había una gran expectativa.

La Fiscalía81 orientó legalmente su labor a partir de las teorías de Roxin y otros juristas alemanes. La concepción del autor mediato configuró el eje central en la determinación de responsabilidad penal: el “autor detrás del autor”.

El 9 de diciembre de 1985 se conoció la sentencia. La Cámara Federal optó por adjudicar responsabilidad individual a cada coman-dante en jefe, apartándose de la pretensión de la fiscalía de imputar responsabilidad a las Juntas como órgano represivo, determinando que los comandantes tenían el deber de conocer los procedimientos utilizados por sus subordinados.

Al analizar las justificaciones esgrimidas por la defensa, la Cámara fijó dos estándares centrales.

80 La Cámara estaba integrada por los jueces León C. Arslanian, Guillermo Ledes-ma, Andrés J. D’Alessio, Jorge Valerga Aráoz, Ricardo Gil Lavedra y Jorge E. Torlasco.

81 El Fiscal fue Julio Strassera secundado por Luis Moreno Ocampo.


En primer lugar, sobre los actos cometidos durante la dictadura, entendieron que aún durante una guerra, gobiernan sobre ella reglas nacionales e internacionales y los imputados no cumplieron con esas reglas, y a pesar de que el método aceleró la victoria contra la subver-sión, esto en sí mismo no justifica el uso excesivo de la fuerza.

En segundo lugar, sobre la autoría, la Cámara adoptó la teoría del dominio del hecho formulada por el jurista alemán Hans Welzel. Para la Cámara, el autor del hecho delictivo es (debe ser) quien puede controlar el curso de los eventos (esta teoría resultaba consistente con la figura de la obediencia debida receptada en el artículo 514 del Có-digo de Justicia Militar) y bajo esta idea los comandantes son (deben ser) responsables por los crímenes cometidos por sus subordinados —independientemente de la responsabilidad de estos últimos— toda vez que quienes cometieron materialmente los hechos no son agentes relevantes, el control de aquellos que encabezaban el sistema era total y absoluto.

La Cámara dictó la sentencia imponiendo condenas a prisión y reclusión a cinco de los nueve jefes militares involucrados en el terro-rismo de Estado.

2.2. La sentencia de la Corte Suprema

Un año más tarde la Corte toma intervención y se avoca a la revi-sión del fallo de la Cámara en virtud de los recursos extraordinarios presentados por los condenados.

Las cuestiones centrales en debate —en función de las defensas esgrimidas— fueron básicamente las siguientes:

– Cuestión relativa a la (in)constitucionalidad de la ley 23.040 que derogó y declaró nula la ley de autoamnistía, por (posi-ble) colisión con el principio de irretroactividad de la ley penal (artículo 18 de la CN) y con la aplicación de la ley penal más benigna contemplada en el artículo 2 del Código Penal.

– La pretensión de los condenados era poner en jaque la senten-cia de la Cámara Federal denunciando la palmaria violación de principios fundamentales del sistema jurídico argentino, condensados en el artículo 18 de la CN, que constituye en el sistema jurídico argentino, el núcleo duro de las garantías fun-


damentales de la persona, la constitucionalización del derecho penal liberal.

En la cuestión relativa a la autoría de los crímenes, la Corte se apartó del criterio de la Cámara y condenó a los militares como insti-gadores de sus subordinados82.

Al analizar la plataforma argumentativa de la sentencia de la Cor-te, me concentraré en la primera cuestión porque exhibe de manera más potente el problema en que quiero reparar y lo haré a partir de la distinción entre “mayoría resolutiva” y “mayoría argumentativa”. Esta distinción se basa en la tesis según la cual la decisión mayoritaria (decisión-resultado) debe ser el producto de mayoría en las decisio-nes-acto/proceso para ser genuinamente considerada sentencia válida, legal y legítima, alejándose de la posición canónica que considera su-ficiente, para gozar de esos atributos, que la parte dispositiva del fallo sea compartida por la mayoría de los miembros del tribunal y que, en términos generales, esté fundada en razones. Así, para la posición tradicional la sentencia es reputada válida, legal y legítima si el dis-positivo es acordado por mayoría de los jueces del tribunal indepen-dientemente de si han arribado o no a una “mayoría argumentativa”, esto es, si han acordado mayoritariamente acerca de las razones por las que el caso debe decidirse de tal o cual manera.

La tesis que postulo parte de una concepción del razonamiento judicial en tanto procedimiento que se perfecciona a partir de una sucesión de actos (y no de un acto único), de un proceso que comien-za (debe comenzar —deber de fallar—) con la explicitación de las razones sobre los hechos y el derecho (premisas fácticas y jurídicas) y se cierra (debe cerrarse —deber de fallar—) con el dispositivo que clausura el debate en el caso concreto. La vinculación necesaria que trazo entre motivación-decisión (es-acto/proceso) y decisión (deci-sión-resultado) impone analizar si existe o no coincidencia argumen-tativa mayoritaria en una instancia que es temporalmente anterior

82 Para un análisis en profundidad de esta discusión sobre las teorías de la autoría criminal, véase Ambos, Kai et al., “Dominio del hecho por organización. La responsabilidad de la conducción militar argentina por la muerte de Elisabeth Kasemann”, trad. de E. Sarrabayrouse, en Cuadernos de Doctrina y Jurispruden-cia Penal, núm. 16, Buenos Aires, 2003, pp. 163-196.


a (y lógicamente condicionante de) la “decisión-resultado83”. De allí que la (in)existencia de esta particular mayoría debe verificarse en una primera instancia de corrección para luego, en una segunda instancia, predicar (o no) la validez, legalidad y legitimidad de las sentencias del órgano colectivo.

Bajo esta línea, el fallo se compone de una “mayoría resolutiva” integrada por tres votos individuales, y una disidencia suscrita por dos jueces.

Tres votos acuerdan (decisión-resultado) en reputar plenamente válida la ley 23.040, y en consecuencia considerar constitucional la anulación de la autoamnistía. La conclusión (parte dispositiva de la sentencia) a la que arriban es compartida por tres jueces, sin embargo difieren en las construcciones argumentativas sobre las que basan sus posiciones. Veamos.

A) Voto del juez Caballero: contiene dos estándares, (a) la validez y eficacia de las leyes de facto están condicionadas a su convali-dación posterior y la ley dictada por el Congreso es el producto de su competencia constitucional, en este caso, la derogación; y (b) en relación a la alegada violación del artículo 18 de la CN que plantea la defensa, el juzgamiento a los criminales no se realiza por una ley anterior al hecho del proceso sino que se produce por efecto de la derogación de una ley que excusaba hechos ilícitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de su comisión, en consecuencia no se configura violación al principio de irretroactividad ni a la obligación de aplicación de la ley penal más benigna. El juez Caballero arriba así a su con-clusión por un entramado de argumentos que identificó bajo el siguiente estándar: “invalidez de la autoamnistía por restaura-ción legal”.

B) Voto del juez Fayt: sostiene que la ley de facto derogada por el Congreso y declarada nula, es, en rigor, intrínsecamente nula por el origen ilegítimo de su dictado, independientemente de la existencia de una confirmación o no por parte del Congreso.

83 Esta tesis es consistente con el modelo expuesto supra que ubica en el centro del discurso judicial al proceso de justificación racional y no al resultado de dicho proceso.


Y ese carácter nulo opera en función del art. 29 de la CN que prohíbe y sanciona la suma del poder público. La legalidad de la ley cuestionada lo es por imperio constitucional. Sus argu-mentos se condensan en el siguiente estándar “invalidez de la autoamnistía por restauración constitucional”.

C) Voto del juez Belluscio: coincide con los argumentos expuestos por el juez Caballero.

D) Voto conjunto de Baqué y Petracchi (en disidencia): entienden que la ley de autoamnistía es inconstitucional por violación de las reglas del art. 29 CN, pero tal declaración es facultad ex-clusiva y excluyente del Poder Judicial (en ejercicio del control judicial de constitucionalidad) no del órgano legislativo, y en consecuencia la no aplicación deviene como consecuencia de esa declaración, y la pretensión de su aplicación ultra-activa en función del principio de ley más benigna no es procedente.

La interpretación de la sentencia de la Corte por parte de la doc-trina, ha sido invariablemente que la sentencia fue adoptada mayo-ritariamente por tres votos (jueces Caballero Belluscio y Fayt) sobre cinco84. Esta posición, a la luz de la tesis que propongo, muestra que en rigor las coincidencias en las dos instancias de decisión (decisión-resultado y decisión-acto/proceso) son solo dos (votos) sobre cinco. La coincidencia sobre las decisiones-acto/proceso acerca de (las razo-nes en las que basa) la validez de la ley que habilitó el enjuiciamiento al declarar nula la autoamnistía, es compartida solo por dos votos (jueces Caballero y Belluscio) no contando en consecuencia con “ma-yoría argumentativa”.

Así, con este fallo el máximo tribunal de justicia no sólo confirma las condenas impuestas a los jerarcas de la dictadura sino que también derriba una práctica de convalidación judicial del poder ilegal, del po-der de facto. Este cambio de paradigma sobre la legitimidad del poder, no fue acompañado por una práctica argumentativa que exhiba un acuerdo mayoritario respecto de las razones elegidas para sostener el resultado al que finalmente arriba. Resulta claro que la Corte no avaló la autoimpunidad del gobierno de facto, pero no resulta igual

84 Cfr. Bianchi, Alberto, op. cit., p. 1207.


de clara la matriz argumentativa, el núcleo duro de fundamentación por el que se inclinó este nuevo sendero institucional.

2.3. Las leyes de Obediencia Debida y Punto Final

El objetivo de asegurar la persecución penal contra los crímenes de la dictadura sin denigrar institucionalmente a las Fuerzas Armadas, propiciando una auto-depuración, no prosperó como esperaba el go-bierno de Raúl Alfonsín.

La sentencia de la Cámara confirmada un año más tarde por la Corte Suprema constituyó la punta del iceberg. Muchos oficiales de menor rango que los jerarcas sentenciados quedaron sometidos a di-versos procesos penales en los tribunales de todo el país. Esto generó un creciente malestar en las fuerzas armadas, lo que sumado a la im-potencia de juzgar conforme a las reglas militares, decantó en primer término en la Ley de Punto Final y meses después en la Ley de Obe-diencia Debida85.

La llamada Ley de Punto Final (Ley 23.492) originariamente propiciada para contrarrestar la inseguridad jurídica ante la falta de resolución de muchas causas en trámite86, acarreó múltiples críticas principalmente por parte de las organizaciones de derechos humanos. Dicha ley dispuso la extinción de la acción penal respecto de toda persona por su presunta participación en cualquier grado en los de-litos cometidos “con el motivo alegado de reprimir el terrorismo87” que no estuviere prófugo o declarado en rebeldía, o que no haya sido ordenada su citación a prestar declaración indagatoria por tribunal competente antes de los sesenta días corridos a partir de la fecha de

85 Bianchi, Alberto, “La Corte bajo la presidencia de Raúl Alfonsín (1983-1990)”, en Santiago, Alfonso, Historia de la Corte Suprema Argentina, Marcial Pons, Buenos Aires, 2013, pp. 1166-1171. Estos son los hechos más sobresalientes que explicarían la decisión política de avanzar con leyes restrictivas —en algún sentido— de la persecución penal. Hay razones más profundas y complejas que se vinculan con el éxito o el fracaso de la justicia retroactiva (Cfr. Nino, Carlos Santiago, op. cit., p. 190).

86 Ibidem, pp. 143-149.87 Cfr., artículo 10 de la Ley 23.049. La ley excluía expresamente los delitos de sus-

titución de estado civil y de sustracción y ocultación de menores, y las acciones civiles.


promulgación de dicha ley. Esta disposición trajo consigo en la prácti-ca una suerte de paradoja, la ley había sido el producto de la presión militar, y sin embargo dicha medida aceleró la actividad por parte de las víctimas presentando nuevas denuncias contra militares88, incre-mentándose así la actividad procesal en los tribunales de todo el país.

Lejos de calmar los ánimos en las fuerzas militares, esta medida provocó un alzamiento militar encabezado por el entonces Tenien-te Coronel Aldo Rico. La rebelión fue sofocada de inmediato por el gobierno, pero la contracara de esta medida de pacificación nacional fue una negociación de discutible justificación ética: a instancias del propio Alfonsín89 el Congreso sanciona la Ley de Obediencia Debida (23.521) estableciendo una presunción iuris et de iure respecto de ciertos oficiales de mediano y bajo rango militar que actuaron reci-biendo órdenes y que, en consecuencia, no recibirían castigo alguno. Se presumía así, sin admitir prueba en contrario y por imperio legal, que ciertos militares de menor rango obraron en estado de coerción bajo subordinación sin posibilidad de ofrecer resistencia u oposición alguna.

A la etapa legislativa le siguió una frondosa actuación judicial con divergentes resultados. En una primera etapa, en “Camps” (1987)90 la Corte se pronuncia a favor de la constitucionalidad de estas nuevas herramientas de la transición que, justificadas políticamente por un contexto de extrema fragilidad institucional, echaron por tierra —en algún sentido— algunas de las conquistas de la justicia retroactiva. En una segunda etapa —cambios de composición de la Corte y del gobierno mediante— la Corte en “Arancibia Clavel” primero y en “Simón” un año más tarde, se aparta de su línea jurisprudencial y comienza a construir matrices argumentativas que reflejan una fuerte

88 Cfr. Lorenzetti, Ricardo et al, op. cit., pp. 95-99.89 En un mensaje realizado el día 13 de mayo de 1987, el expresidente Raúl Al-

fonsín afirmaba que“los juicios contra los oficiales subalternos dificultan la ob-tención de los objetivos de paz y unidad que requiere la consolidación de la democracia”.

90 Causa incoada en virtud del decreto 280/84 del Poder Ejecutivo Nacional. Camps, Ramón Juan Alberto y otros. 22/06/1987 – CSJN, Fallos: 310:1162. La Cámara Nacional de Apelaciones Federal había condenado a Ramón Camps, Ovidio Ricchieri, Miguel Etchecolatz, Jorge Bergés y Norberto Cozzani como autores del delito de tormento.


penetración de los estándares internacionales en materia de derechos humanos fulminando la ley de Obediencia Debida.

2.4. El caso “Camps” (1987)

El 22 de junio de 1987, la Corte ratifica su posición sobre la cons-titucionalidad de la ley que declaró insanablemente nula la autoam-nistía y declara la constitucionalidad de la Ley de Obediencia Debida.

En este caso, la sentencia también fue adoptada mayoritariamente en términos resolutivos por tres votos (un mismo voto suscrito por los jue-ces Caballero y Belluscio y el voto individual del juez Fayt) sobre cinco. Veamos los argumentos trazados por los jueces del máximo tribunal.

A) Voto conjunto de los jueces Caballero y Belluscio. Asumen una posición enmarcada en el self restrainty. Desde allí

construyen su plataforma argumentativa entendiendo que resulta constitucional la Ley 23.521 al introducir una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa absolutoria y no como eliminación de la culpabilidad. Entienden que es atribución exclusiva y excluyente del Poder Legislativo producir modifica-ciones normativas que excluyan punición o impidan imputación delictiva en ciertos casos, atribución guiada por razones de opor-tunidad y conveniencia, y excluida de evaluación judicial91.

B) Voto del juez Fayt. Su punto de apoyo es diferente al voto anterior, analiza cues-

tiones de fondo de la política de persecución de la Ley 23.521. En su posición, la constitucionalidad de la ley cuestionada, pro-viene no solo de la facultad legislativa de determinar criterios de punición sino asimismo de la no-vulneración del principio de inocencia ni del derecho al honor ni de los derechos adqui-ridos. Lo primero porque la declaración de inocencia solo tiene sentido a nivel judicial como contracara del ejercicio de una pretensión punitiva, lo segundo porque no están sometidas a decisión judicial cuestiones que pudieren afectar el núcleo duro del honor, lo tercero por cuanto no existe derecho alguno a la inalterabilidad de las normas92.

91 Cfr., consid. 13, 15 y 17 del voto de los jueces Caballero y Belluscio.92 Cfr., consid. 9, 10 y 11 del voto de Fayt.


Las coincidencias en las dos instancias de decisión (decisión-re-sultado y decisión-acto/proceso) aparecen en un voto que suscriben dos jueces, sobre un total de cinco jueces93. De la reseña de los votos puede concluirse que la coincidencia en las razones por las cuales se inclina la balanza hacia la constitucionalidad de la Ley de Obediencia Debida, se presenta en solo uno de los votos, el suscrito por dos jue-ces (jueces Caballero y Belluscio). Estrictamente, este fallo tampoco revela “mayoría argumentativa”.

¿Cuál es, en definitiva, el fundamento de la Corte en el caso bajo análisis? El estándar vinculado con la competencia del Congreso para excluir punición no está construido a partir de coincidencia mayori-taria de los jueces del máximo tribunal (solo dos jueces sobre un total de cinco), en consecuencia y bajo la tesis de centralidad del proceso de justificación racional que antes expuse, pretender que la sentencia se encuentra debidamente fundada a partir de este argumento no es una derivación válida.

Esta decisión judicial constituyó durante los años 1988 y 1989 el precedente leader en la materia, como lo revelan, entre otros, los casos “Hagelin” (1988)94 y “ESMA” (1988)95, acompañando así la etapa de la transición democrática dominada por la justicia retroactiva limitada.

Sin embargo, en mi opinión y desde el punto de vista de la cons-trucción argumentativa que debe dar sustento central a la decisión del

93 Las disidencias plantean que no es atribución del Congreso imponer a los jueces una interpretación determinada de ciertos hechos sometidos a su propia compro-bación empírica en el marco de una causa (la presunción iuris et de iure), lo que significaría arrogarse una competencia que vulnera el principio republicano de división de poderes (voto de Petracchi, Cfr., consid. 32, 33, 34 y 35). Mas renuen-te a emitir una opinión, Baqué entendió que a pesar de que la ley en cuestión no sería aplicable al caso puesto que sólo alcanza a procesos sin condena, introduce en su voto consideraciones de fondo por entender que la posición que fije la Corte sobre la (in)validez de la Ley de Obediencia Debida sentará precedente relevante, y así diseña su voto compartiendo las razones esgrimidas por Petracchi (Cfr., consid. 4, 10, 11 y 12 del voto de Baqué).

94 Hagelin, Ragnar s/denuncia c/Tte. de navío Alfredo Ignacio Astiz, 25/02/1988, CSJN, Fallos 311:175, pp. 34-37, un resumen de los estándares del fallo puede verse en: http://old.csjn.gov.ar/data/lesahumanidad.pdf.

95 Hechos que se denunciaron como ocurridos en el ámbito de la “Escuela de Mecá-nica de la Armada”, 29/03/88, CJSN, Fallos 311:401, pp. 37-41, un resumen de los estándares del fallo puede verse en: http://old.csjn.gov.ar/data/lesahumanidad.pdf.

http://old.csjn.gov.ar/data/lesahumanidad.pdf



máximo órgano judicial, queda frustrada la pretendida instauración de una doctrina jurisprudencial potente sobre la constitucionalidad de la Ley de Obediencia Debida.

3. REVISIÓN DE LOS CRÍMENES DE LA DICTADURA MILITAR: LA “RECONCILIACIÓN” NACIONAL Y LOS

INDULTOS PRESIDENCIALES

Entre los años 1988 y 1989 se suceden dos nuevos levantamientos militares (Monte Caseros y La Tablada) que fueron sofocados por el gobierno de Alfonsín. No obstante el éxito frente a estas amenazas totalitarias, la gestión acusaba otras debilidades. A la crisis militar y los dilemas que signaron la institucionalidad argentina durante los primeros años de la recuperación democrática, se sumó sobre el final del mandato de Raúl Alfonsín una profunda crisis económica y social y la derrota del partido gobernante96 en las elecciones legislativas y provinciales del año 1987.

Meses antes de la finalización del mandato, Alfonsín renuncia al cargo de presidente y entrega anticipadamente el poder al entonces presidente electo Carlos S. Menem.

Otra era comenzaba en Argentina, una nueva política de derechos humanos y una fuerte concentración de poder en la Corte Suprema97.

Menem decide llevar adelante desde el inicio de su gestión una po-lítica de “pacificación” indultando a los jefes militares y guerrilleros condenados y procesados por actos cometidos durante la década de 1970 y los primeros años de la década siguiente.

El repudio de las organizaciones de derechos humanos se tradujo en reclamos judiciales que impugnaron la constitucionalidad de los indultos.

96 La Unión Cívica Radical (U.C.R.).97 Un interesante análisis comparativo entre la Corte durante el gobierno de Al-

fonsín y la Corte menemista puede verse en Miller, Jonathan, “Evaluating the Argentine Supreme Court Under Presidents Alfonsín and Menem (1983-1999)”, Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas, 369, vol. 7, 2000.


El Poder Judicial acompañó la política de turno, y la Corte —con otra composición—98 convalidó las nuevas medidas adoptadas por el gobierno peronista de Carlos Menem.

En “Riveros” (1990)99 la Corte entiende que es facultad exclusiva y excluyente del Poder Ejecutivo decretar indultos, y resultaría una intolerable subversión institucional que el Poder Judicial admitiera o rechazara decisiones que escapan completamente a su competen-cia por corresponder a la discreción razonable del presidente de la nación. De este modo, Santiago Omar Riveros condenado en el año 1985 por aberrantes delitos cometidos durante la dictadura, resultó —como tantos otros— sobreseído100.

Sobre el final del segundo mandato del expresidente Menem al-gunos jueces federales comenzaron a declarar la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, permitiendo de este modo la rehabilitación de causas por delitos cometidos durante la dictadura militar.

En el año 2001 llega a conocimiento de la Corte un caso que re-sultará clave en el entramado jurisprudencial y consolidará una nueva etapa en la reivindicación de los derechos humanos: el caso “Simón”. La Corte dilata el estudio de este caso, y será en el año 2005 que el máximo tribunal se avocará a la causa y analizará el fondo de la cues-tión: una vez más, la (in)constitucionalidad de normas emblemáticas del último tramo del gobierno de Alfonsín.

Entre tanto, suceden dos hechos de relevancia institucional que comienzan a jalonear el camino hacia el punitivismo pleno.

El primer acontecimiento tiene como epicentro al Congreso Na-cional: en agosto de 2003 se sanciona la Ley 25.779 declarando nulas

98 Ver nota 31 y Carrió, Alejandro, La Corte Suprema y su independencia, Abele-do-Perrot, Buenos Aires, Cap. X, 1996.

99 Riveros, Santiago Omar y otros s/privación ilegal de la libertad, tormentos, ho-micidios, etc… CSJN, Fallos 313:1392) “Aquino”, 1992 (Aquino, Mercedes s/denuncia s/plantea inconstitucionalidad del decreto 1002/98, CSJN, Fallos 315:2421) y “Daleo”, 1993 (Daleo, Graciela Beatriz s/eximición de prisión, CS-JN, Fallos, 316:507).

100 En 2006 la justicia considera que el indulto conferido al general Riveros era in-constitucional, anulándolo y echando por tierra así a partir de Mazzeo la política de “perdón” instaurada por el expresidente Menem.

https://es.wikipedia.org/wiki/2006


las leyes de Obediencia Debida y Punto Final, retomando casi diez años más tarde el temperamento que guio al Congreso al derribar la ley de autoamnistía del gobierno militar.

El segundo acontecimiento tiene como protagonista a la Corte Su-prema: en el año 2004 el máximo órgano adopta una decisión clave declarando la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, inaugurando así una nueva etapa signada por la posibilidad de rea-pertura de la persecución penal por delitos cometidos más de veinte años atrás.

4. LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN ESCENA: LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y EL CAMINO HACIA EL PUNITIVISMO

PLENO

En los casos que hemos analizado hasta aquí, el derecho interna-cional no es invocado para el encuadre típico de los hechos, ni para la determinación del tipo y escala de sanción.

Esta práctica cambia radicalmente a partir de “Arancibia Clavel” (2004)101. La combinación entre derecho interno y derecho interna-cional adquiere otra dimensión, y este último comienza a aplicarse a aspectos en los que la utilización del primero hubiere conducido a frenar la persecución.

Esta doble subsunción de los hechos se integra entonces con una subsunción primaria de tipificación y sanción por las leyes locales y una subsunción secundaria de cualificación por las normas interna-cionales102.

Este derecho penal diferenciado para los crímenes de lesa humani-dad tiene singulares características: incompatibilidad con el reconoci-miento de amnistías o indultos, imprescriptibilidad, no vigencia —o

101 “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros —causa núm. 259— CSJN, 24/08/2004, Fallos: 327:3312”.

102 Cfr. Malarino, Ezequiel, “Informes Nacionales: Argentina”, en Kai Ambos (comp.), Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e Internacional, Temis, Colombia, 2009, pp. 25-26.


vigencia débil— del principio de legalidad, inaplicabilidad del ne bis in ídem, entre otras.

El régimen especial coincide en gran medida con el estándar dise-ñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos103” (Perú), que en efecto es importado como argumen-to determinante en algunos de los fallos sobre delitos de lesa huma-nidad.

Al analizar la jurisprudencia argentina enmarcada en esta línea, me detendré principalmente en los diversos caminos argumentativos intentados por la Corte para lidiar con las objeciones al principio de legalidad, toda vez que el derecho interno en la época de los hechos objeto de juzgamiento no preveía el crimen de lesa humanidad de desaparición forzada de personas, ni la imprescriptibilidad de tales delitos104. A esto se suman problemas vinculados a la (in)certeza res-pecto de las sanciones que deberían aplicarse a los autores de dichos crímenes. Ni los textos generales sobre crímenes internacionales, ni aquellos específicos sobre la desaparición forzada de personas brin-dan criterios precisos. Tampoco lo hace la jurisprudencia de derecho penal internacional. Este punto conflictivo también plantea objecio-nes al principio de legalidad de la pena.

4.1. El caso “Arancibia Clavel” (2004)

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 condenó a Enrique Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclusión perpetua como autor del delito asociación ilícita agravada en concurso real con el delito de participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de

103 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Perú, Sen-tencia del 14 de marzo de 2001.

104 La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CI-DFP), fue aprobada por la Ley 24.556 (publicada en el Boletín Oficial el 11 de octubre de 1995), entrando en vigencia en Argentina el 28 de marzo de 1996. Por Ley 24.820 (publicada en el Boletín Oficial el 29 de mayo de 1997) se le concedió jerarquía constitucional (Cfr., art. 75 inciso 22 CN). Por su lado, la Convención Internacional para la Protección de las Personas contra las Desa-pariciones Forzadas (CIPPDF) fue aprobada por Ley 26.298 y publicada en el Boletín Oficial el 30 de noviembre de 2007.


explosivos, y con el concurso premeditado de dos o más personas, de Carlos José Santiago Prats y Sofía Esther Cuthbert Chiarleoni105.

A raíz del recurso interpuesto por la defensa, la Sala I de la Cá-mara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo mencio-nado, en cuanto había condenado por asociación ilícita agravada, y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito de asociación ilícita simple, sobreseyendo a Arancibia Clavel por este hecho106. Contra dicha decisión, la querella —en representación del gobierno de Chile— interpuso el recurso extraordinario, cuya dene-gación originó la queja y el posterior fallo en análisis.

La “mayoría resolutiva” del máximo tribunal integrada por cinco jueces sobre siete107 logró acuerdo y calificó los actos cometidos por Arancibia Clavel como delitos de lesa humanidad. Esta calificación

105 Arancibia Clavel formó parte, a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de no-viembre de 1978, de una asociación ilícita (la Dirección de Inteligencia Nacional Exterior —DINA—) dependiente del gobierno de facto de Chile, que contaba con al menos 10 miembros, y cuya actividad consistía en la persecución de oposi-tores políticos al régimen de Pinochet exiliados en Argentina. Esto incluía secues-tros, sometimiento a interrogatorios bajo tormentos, sustracción de sus identifi-caciones para su reutilización previa falsificación, etc. Dentro de la organización, Arancibia Clavel tenía por función formar en Buenos Aires una red paralela de informantes que aportaran datos sobre los perseguidos.

106 Cámara de Casación afirmó que la conducta atribuida a Arancibia Clavel, por sus características, y con seguridad al menos entre 1976 y 1978, jamás pudo contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, en el sen-tido de poder contribuir efectivamente a afectar el sistema republicano y demo-crático, y concluyó que, por lo tanto, no resultaba aplicable el tipo penal de la asociación ilícita. Por su parte, el tipo penal en que sí podría haber resultado subsumible ya no se encontraba vigente, con lo cual solo podía entrar en consi-deración el tipo básico del art. 210, por ser la única disposición penal que define el comportamiento tanto al tiempo de iniciarse la ejecución del hecho como en el intermedio y en el del juzgamiento. Respecto de dicho delito, sin embargo, resolvió que la acción penal se encontraba prescrita, por cuanto desde la fecha en que Arancibia dejó de cometer el delito (la de su detención, el 24 de noviembre de 1978) hasta la de su llamado a prestar declaración indagatoria (15 de mayo de 1989) transcurrieron más de diez años.

107 El fallo se compone de cuatro votos, uno de ellos suscrito conjuntamente por los jueces Zaffaroni y Highton, y los votos individuales de los jueces Petracchi, Boggiano y Maqueda. Los jueces Fayt, Belluscio y Vazquez votan en disidencia en sendos votos individuales. Para una lectura sintética de las disidencias véase http://old.csjn.gov.ar/data/lesahumanidad.pdf, pp. 173-190.



conlleva desde el punto de vista del derecho internacional una serie de consecuencias normativas. La cuestión (consecuencia) más compleja radicó en la (im)prescriptibilidad de la acción penal. ¿Hubo acuerdo entre los magistrados respecto de las razones invocadas para resolver la imprescriptibilidad de los delitos que se le imputaban a Arancibia Clavel? Veamos.

A) Voto de los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco.

Este voto se inscribe en una tesis de legalidad débil a partir de concebir (y aplicar) el derecho consuetudinario por encima del derecho interno que garantiza el principio de prescripción contenido en el núcleo duro del art. 18 de la CN108, justificando esta preeminencia en la existencia, al tiempo de comisión de los delitos, de la reglas del ius cogens que fulminaban la prescrip-ción de delitos contra la humanidad aún antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.

B) Voto del juez Petracchi.

También Petracchi se inclina por desplazar las reglas de la ac-ción penal previstas en el ordenamiento interno y entender ple-namente aplicables las reglas de la Convención sobre la impres-criptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, pero la justificación de esta posición radica en el deber que pesa sobre el Estado de prevenir, investigar y castigar toda violación a los derechos humanos reconocidos por dicha Convención y en consecuencia, aplicar las reglas de la prescrip-ción supone una violación a tal deber de garantía109. Desde la concepción del derecho penal liberal que entroniza el art. 18 de la CN110 estamos aquí en presencia de la tesis de ausencia de legalidad.

C) Voto del juez Boggiano.

Para Boggiano la cuestión se dirime a partir de dos estánda-res vinculados entre sí. Por un lado, en virtud de la aplicación

108 Cfr., considerandos 26, 27 y 28 del voto conjunto de Zaffaroni y Highton de Nolasco.

109 Cfr., considerandos 23 y 24 del voto del juez Petracchi.110 Cfr. Malarino, Ezequiel, op. cit., pp. 34-35.


del principio según el cual “ley especial deroga ley general”, la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad por su especificidad tiene un ámbito material distinto y particular respecto de la norma genérica de prescrip-tibilidad que rige sobre los demás delitos. Por otro lado, el juez entiende que no existiría colisión entre los principios garantis-tas que se derivan del art. 18 de la CN (principio de legalidad y de prescripción de la acción penal) y el art. 118 (que implica la aplicación de normas del ius cogens relativas a la imprescrip-tibilidad de los delitos de lesa humanidad), toda vez que estas incorporan al orden interno normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio de legalidad. La postura de Boggiano se inscribe en una suerte de (tesis de) lega-lidad reforzada111.

D) Voto del juez Maqueda.

Por último la voz de Maqueda y una posición que puede resu-mirse en el siguiente estándar: la imprescriptibilidad de los deli-tos de lesa humanidad se deriva de la calificación de los hechos delictivos a partir de las reglas del derecho internacional (ius cogens), las que determinan la tipicidad y la obligación del Es-tado de aplicar sanción y que en modo alguno pueden quedar condicionadas ni restringidas por ciertas limitaciones (como la tipicidad y la prescripción) contenidas en el ordenamiento in-terno (art. 18 de la CN). La construcción argumentativa de este voto constituye una versión dentro de la tesis de la ausencia de legalidad112.

A la pregunta que hacíamos antes de evaluar los votos de la “ma-yoría resolutiva”, le sigue una respuesta negativa. Los votos analiza-dos concuerdan en calificar los delitos atribuidos a Arancibia Clavel como crímenes de lesa humanidad y declarar imprescriptible la acción penal, pero no fundan sus votos en razones que permitan identificar un estándar mayoritario en términos argumentativos, debilitando así el valor del precedente.

111 Cfr., considerandos 31, 37, 38 y 40 del voto del juez Boggiano.112 Cfr., considerandos 74, 75 y 76 del voto del juez Maqueda.


4.2. El caso “Simón” (2005)

Un juez de primera instancia resuelve declarar la inconstitucionali-dad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final; cita a indagatoria a Simón (alias de guerra el turco Julián) y homologa el procesamiento que pesaba sobre él por delitos de privación ilegal de la libertad, doblemente agravada por violencia y amenazas y por su duración (más de un mes) y tormentos agravados. Se le atribuye a Simón haber cometido estos delitos contra José Poblete, un joven discapacitado secuestrado en el barrio porteño de Flores, su mujer Gertrudis Marta Hlaczik y su hija de ocho meses de edad. Los tres fueron trasladados al campo de detención El Olimpo. Al momento de conocerse la sentencia de la Corte, habían transcurrido veintisiete años de cometidos esos aberrantes delitos. La niña después de décadas recuperaría su identidad.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccio-nal Federal en el año 2001, confirma la decisión de primera instancia y rechaza la defensa esgrimida de falta de acción penal.

Finalmente cuando el caso llega a la Corte, esta confirma las deci-siones anteriores, declara la inconstitucionalidad de las leyes de Obe-diencia Debida y Punto Final y confirma la Ley 25.779 que había declarado la nulidad de las mismas.

La sentencia es adoptada por “mayoría resolutiva” de siete jueces (sobre nueve), quienes emiten su opinión en siete votos individua-les. Una práctica que comienza a ser habitual a partir del año 2003, constituyendo otro ejemplo paradigmático de la exaltación del voto individual, de la voz del juez como el reflejo de un potente ejercicio de libertad de expresión en plena libertad y autonomía, y displicente respecto de la acción colectiva que determina (debería determinar) su misión principal: adoptar una decisión a partir de la deliberación y consensos para construir una decisión fundada. Si bien algunas ra-zones se replican de voto en voto, la fragmentación se presenta en su máxima expresión. El fallo ofrece muchas aristas para analizar críticamente; me limitaré a exhibir los argumentos más relevantes que esgrime cada juez al emitir su opinión, para mostrar que la “decisión-resultado” no es el producto de “mayoría argumentativa”, tomando como relevantes los argumentos que giran sobre dos cuestiones (a) la imperturbabilidad o no del art. 18 CN y (b) la validez, vigencia y jerarquía del derecho internacional respecto del derecho interno.


A) Voto del juez Petracchi.

Funda la inconstitucionalidad de las leyes de Obediencia De-bida y Punto Final en el precedente dictado por la CoIDH en el caso “Barrios Altos”, asignándole el valor de fuente direc-tamente aplicable al caso. Lo importante para Petracchi son razones materiales, y en consecuencia cualquier normativa que suponga una forma de amnistía sobre violaciones de derechos humanos debe ser suprimida por resultar contraria a las dispo-siciones de derecho internacional, lo que incluye la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave y la cosa juzgada.

Petracchi justifica la necesidad de declarar la inconstitucionali-dad de la ley impugnada toda vez que la mera derogación de la misma no inhibe la posibilidad de alegar su ultra-actividad en función del principio de ley más benigna113. Para Petracchi, el art. 118 colisiona con el art. 18 de la CN, de allí la preponde-rancia que le adjudica al ius cogens.

B) Voto del juez Boggiano.

Funda su voto en el valor del derecho consuetudinario cons-titucional, que fulmina los delitos contra el derecho de gentes (en particular basándose en el precedente de “Barrios Altos”), entronizando así lo previsto en el art. 118 de la CN114, toda vez que lesionar esos derechos supone infringir el derecho in-ternacional e interno a la vez. Considera, en una peculiar inter-pretación, que el art. 118 no es solo una norma de jurisdicción sino sustancialmente una norma de reconocimiento de la gra-vedad material de aquellos delitos, y en este marco el art. 118 no colisiona con el art. 18 ya que el segundo incorpora al orden interno las normas imperativas del orden internacional como

113 Cfr., considerandos 31, 32 y 34 del voto del juez Petracchi.114 El art. 118 de la CN establece: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no

se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”.


integrantes del principio de legalidad. Boggiano replica los ar-gumentos centrales de su voto en “Arancibia Clavel115”.

C) Voto del Juez Maqueda.

Su posición encuadraría en la tesis según la cual los crímenes internacionales se rigen por reglas propias de derecho inter-nacional y no están vinculados a las restricciones del derecho constitucional (argentino) En su posición, el castigo a ese ti-po de crímenes (desaparición forzada) proviene directamente de principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos, no restringido por normas del orden constitucional interno. No solo deben apli-carse directamente los tipos penales del derecho internacional general, sino también en lo que hace a esos crímenes no rige el principio de legalidad fuerte del artículo 18 de la CN. Retoma aquí la tesis de ausencia de legalidad esgrimido en “Arancibia Clavel116”.

D) Voto del juez Zaffaroni.

Funda su voto en el precedente de “Barrios Altos”, y entiende que la soberanía ejercida por el Estado argentino al declarar la nulidad de las leyes de Obediencia Debida y Punto Final es de la misma entidad y valor que la ejercida al ratificar los tratados internacionales de derechos humanos y como consecuencia el Estado queda sujeto a la competencia plena de la jurisdicción internacional.

E) Voto de la jueza Highton de Nolasco.

También hace hincapié en el precedente “Barrios Altos”, pero justifica su posición en favor de la inconstitucionalidad de las leyes en cuestión por entender que las mismas vulneran el prin-cipio de igualdad, al habilitar un tratamiento diferenciado para los sujetos amparados y en consecuencia privar a las víctimas de la posibilidad de ejercer plenamente el derecho de acceso a la justicia. La jueza introduce aquí un argumento que se vincula

115 Cfr., considerandos 28, 40, 42, 48 y 49 del voto de Boggiano.116 Cfr., considerandos 45, 46, 88, 91, 95 del voto de Maqueda.


con la relevancia de otros derechos y principios constituciona-les por encima de las garantías del art. 18 de la CN.

F) Voto del juez Lorenzetti.

Funda su voto en el valor del derecho consuetudinario cons-titucional que fulmina los delitos contra el derecho de gentes (art. 118 de la CN) porque lesionar el derecho de gentes supone infringir el derecho internacional e interno a la vez, no obstante a diferencia de lo sostenido por Boggiano es más prudente a la hora de evaluar la posible colisión con el art. 18, al recono-cerle carácter de fuente complementaria a fin de garantizar su aplicación sin lesionar el art. 18. Sostiene que el código penal argentino preveía una clara descripción de la conducta repro-chada y de su respectiva sanción preservándose así el principio de legalidad, y además, los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamiento y fueron reconocibles y esto trae aparejada el carácter de imprescriptibles, primero consagrada por la costumbre internacional y luego reconocido en los trata-dos. Traza un voto de preservación del art. 18 de la CN.

G) Voto de la jueza Argibay.

Entiende que el principio de legalidad queda incólume en el caso, toda vez que este protege la competencia del Congreso de legislar y esto se ha visto garantizado doblemente, al ratificar la Convención sobre Imprescriptibilidad (Ley 24.584) y al confe-rirle jerarquía constitucional (Ley 25.778)117. Además entiende que no corresponde la interpretación según la cual el art. 18 de la CN garantiza un derecho a liberarse de la persecución penal por el transcurso del tiempo, y en el caso de delitos de lesa hu-manidad el Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en represen-tante del interés de la comunidad mundial.

En particular sobre el problema de la imprescriptibilidad, la jueza entiende que no puede omitirse la aplicación retroactiva de la Convención sobre Imprescriptibilidad (en función de la vigencia por la fecha de ratificación) toda vez que fue dictada

117 Cfr., considerando 16 del voto de Argibay.


con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo independientemente del momento de su ratificación por los Es-tados118.

El fallo “Simón” es de una innegable relevancia jurídica, política e institucional. Su dispositivo es de una potencia indiscutible al decla-rar sin ningún efecto las leyes de Obediencia Debida y Punto Final y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones lleva-das a cabo por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la nación argentina.

Frente a una “decisión-resultado” tan relevante acordada por siete jueces sobre nueve, una correcta práctica jurisprudencial interpelaba un consenso mayoritario en la plataforma argumentativa de la sen-tencia, lo que no ocurrió en el fallo bajo análisis.

Algunos estándares se replican en los diferentes votos con dispar relevancia, la invocación al caso “Barrios Altos” que resulta un basa-mento central en particular en cuatro de los votos, el ius cogens en una particular interpretación, y algunos más; pero lo que prima son siete opiniones, siete trazados individuales, exhibiendo así una frag-mentación argumentativa que socaba el núcleo duro del imperativo de fundamentación de las decisiones judiciales119.

Dos años más tarde, la Corte retoma un caso que ilustra cabal-mente el derrotero jurisprudencial en las distintas etapas de la res-tauración. En el año 1985, Santiago Omar Riveros, quien tuvo bajo su mando diversos centros clandestinos de detención, es condenado por aberrantes delitos cometidos durante la dictadura (privaciones ilegales de la libertad, torturas, apremios y lesiones, entre otros). En el año 1990 es indultado120 por el expresidente Menem, y la decisión, confirmada por la Corte en “Riveros121” (fallo que vimos más arriba). Este militar condenado en la primera fase de la transición, es luego

118 Cfr., considerando 17 del voto de Argibay.119 Un análisis crítico del caso “Simón” puede verse en Rosenkrantz, Carlos, “Ad-

vertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo)”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, núm. 08, Buenos Aires, 2014.

120 Mediante el Decreto del PEN, núm. 1002/89.121 Véase cita del fallo en nota 99.

https://es.wikipedia.org/wiki/Centro_clandestino_de_detención_(Argentina)


liberado por un indulto presidencial cinco años más tarde. Pero la historia no terminaría sino hasta el año 2007, en que la Corte en “Mazzeo” declara la inconstitucionalidad del indulto que benefició al criminal Riveros, pasados más de veinticinco años de la primera condena, entendiendo que los principios que en el ámbito nacional se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in ídem no resultan aplicables respecto de delitos de lesa huma-nidad, con fundamento en los tratados internacionales en la materia que imponen a los Estados el deber de individualizar y enjuiciar a los responsables sin admitir excusas por el paso del tiempo, amnistías o indultos que disuelvan la posibilidad del reproche penal122. Tal co-mo sucedió en “Riveros”, la decisión-resultado del caso “Mazzeo” es adoptada por “mayoría argumentativa”.

Los estándares internacionales en materia de derechos humanos penetran de manera decisiva en la Corte argentina. Los leading cases analizados a partir de las opiniones de los jueces de la Corte -en sus diversas composiciones- constituyen el mejor reflejo de la nueva im-pronta jurisprudencial que se instala de manera persistente a partir de la crisis del año 2001, y que encuentra su aval central en la reforma constitucional de 1994 en razón de la máxima jerarquía que adquie-ren los tratados internacionales de derechos humanos123. La concien-cia humanitaria, en clave con las conquistas en materia de protección

122 Cfr., considerando 37 del voto de la “mayoría argumentativa” (voto de Loren-zetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni, Carlos Fayt y Carmen Argibay presentan sendas disidencias.

123 En la reforma constitucional del año 1994 se introducen normas que modifican la matriz de supremacía constitucional hasta entonces vigente (Cfr. 75 inciso 22 de la CN). Al argumentar a favor de la validación (a nivel interno) de los tratados internacionales y del derecho internacional humanitario, Filippini sostiene, en primer lugar, que el derecho internacional de los derechos humanos es, en rigor, un derecho nacional pues ha sido incorporado al sistema interno como resultado de una deliberación nacional previa, esto es, por caso, lo ocurrido a nivel cons-tituyente en la reforma constitucional de 1994, y en segundo lugar porque más allá de su constitucionalización, todos somos miembros de la comunidad inter-nacional y como tales partícipes en la formación de ese derecho, redactando las normas de los tratados internacionales (Filippini, Leonardo, “El derecho interna-cional de los derechos humanos no es un préstamo. Reflexiones sobre la crítica de los ‘préstamos’ de Carlos Rosenkrantz”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, núm. 81, Buenos Aires, 2013).


contra los delitos de lesa humanidad, impregna —como vimos— las opiniones de los jueces en esta tercera y última etapa de “punitivismo pleno”, relegando reglas y principios constitucionales (con intentos más o menos justificados) que constituyeron durante largo tiempo, en la jurisprudencia argentina, la matriz garantista por excelencia de los derechos de las personas.

Sin embargo debe advertirse una diferencia no menor entre la política de exportar decisiones normativas para contribuir al diseño de reglas e instituciones internas (la Constitución argentina es buena prueba de ello), y la decisión de acudir a los “préstamos” de decisio-nes jurisprudenciales de órganos extranjeros para justificar decisiones internas. El problema más complejo en este punto no radica en la valoración acerca de los beneficios que potencialmente significa para los derechos individuales y colectivos el recurso de apelar al derecho internacional de los derechos humanos y las decisiones de órganos supranacionales, sino en la cuestión acerca de la posibilidad o no de validación del derecho y jurisprudencia internacionales en el orde-namiento interno. La dimensión del problema se relaciona con dos elementos relevantes de los sistemas jurídicos: la unidad y la identifi-cación, y la incidencia que estas propiedades tienen en el sistema de fuentes del Derecho, sistema en el que —como hemos visto en el caso argentino— la jurisprudencia de la Corte ocupa un lugar preponde-rante124.

La nueva composición del máximo tribunal a partir de la incor-poración de los jueces Rosenkrantz y Rossatti comienza a mostrar otros rasgos, a marcar otros senderos, tal como puede advertirse del reciente fallo en “Fontevecchia” (2017)125. En el caso se discutió la (in)competencia de la Corte Interamericana a partir de su decisión de declarar que el Estado argentino había violado el derecho a la libertad de expresión (art. 13, CADH) y en consecuencia ordenó —entre otros puntos— dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevec-

124 Véase Rosenkrantz, Carlos, “En contra de los ‘préstamos’ y otros usos no auto-ritativos del derecho extranjero”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, núm. 61, Buenos Aires, 2004.

125 Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CSJ 368/1998 (34-M), 14/02/2017.


chia y Héctor D’Amico por la justicia argentina. La Corte invalidó la decisión del órgano supranacional adoptando una sentencia por “mayoría resolutiva” y “mayoría argumentativa” entendiendo que la CADH crea una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos. Esta subsidiariedad se manifiesta, entre otras cosas, en la inhibición de actuar como una instancia más en los casos tratados por las Cortes nacionales, toda vez que la Corte Inte-ramericana no constituye una “cuarta instancia” que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales.

En esta línea, dejar sin efecto la sentencia de la Corte Suprema pa-sada en autoridad de cosa juzgada constituye uno de los supuestos en los que la pretensión de la Corte Internacional resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho públi-co argentino. Desde esta perspectiva, los jueces Rosenkrantz, High-ton de Nolasco y Lorenzetti126 entendieron que el artículo 27 de la Constitución Nacional que prescribe que “[e]l Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las poten-cias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, constituye una esfera de reserva soberana, delimitada por los princi-pios de derecho público, a los cuales los tratados internacionales de-ben ajustarse y con los que deben guardar conformidad. Entre dichos principios inconmovibles se encuentra el carácter de la Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial.

5. PALABRAS FINALES

El terrorismo de Estado arrebata todo lo que los miembros de una sociedad valoran, propenden a conseguir y consolidar; pero todo ello de manera divergente contra lo que intuitivamente tendemos a pensar. Desde la posición de los que reclaman castigo total por crímenes co-metidos por el poder de facto hasta los que apelan al perdón y recon-

126 El juez Rosatti emitió un voto concurrente, en tanto que el juez Maqueda presen-tó (la única) disidencia en el caso.


ciliación nacional, el arco despliega soluciones de diversa raíz moral, muchas de ellas incompatibles entre sí.

En efecto, la evaluación de los hechos que decantan en un estado de disrupción constitucional, y la justificación (o no) de las medidas que se adoptan para combatir ese nuevo orden, enfrentan a la socie-dad y a los grupos de poder. Y esto germina en visiones antagónicas que se van consolidando; erosionando así las posibilidades de acuer-dos colectivos para enfrentar el mal y retomar las vías democráticas.

Al reflejar de manera sintética el contexto político interno en Ar-gentina antes del golpe de 1976, Nino resalta algunos hitos que per-miten ver con mejor luz la matriz violenta desde la que los militares pergeñaron su macabro plan y usurparonel poder en el año 1976, con las consecuencias trágicas nunca antes sufridas en la Argentina. Así lo expresaba:

A pesar de que el tercer periodo histórico que comenzó en 1930 se caracterizó por su inestabilidad, la atmósfera no devino violenta sino has-ta los años 60. Desde 1930 en adelante, dictaduras, golpes de Estado y enfrentamientos políticos resultaron en muertes y violaciones diversas de derechos humanos, a pesar de que estas se mantuvieron como incidentes aislados. Sin embargo desde mediados de los 60 en adelante, la Argentina ingresó en un periodo sangriento de terrorismo de izquierda y de derecha, y de represión estatal. Esta espiral de violencia culminó en los abusos ma-sivos a los derechos humanos de los años 70127.

Recuperada la democracia en Argentina, la cuestión más contro-vertida fue sin duda cómo afrontar el pasado, cuando el perdón (y su cara inmoral, la impunidad) lucía contraintuitiva para recuperar la confianza en las instituciones y el Estado de Derecho, y la persecución penal implicaba un escabroso camino plagado de problemas (y conse-cuencias) éticos, morales, políticos, sociales y jurídicos.

El Juicio a la Juntas fue considerado en su momento, y más aún pasadas varias décadas, el componente más exitoso de la estrategia del expresidente Raúl Alfonsín en la restauración democrática. Sin embargo, las decisiones posteriores (leyes de Obediencia Debida y

127 Nino, Carlos Santiago, op. cit., p. 88. Este contexto también es analizado en el Juicio a las Juntas, al respecto véase el considerando 20 del fallo de la Cámara Federal citado supra.


Punto Final) fueron juzgadas como retrocesos en la persecución penal intentada. El saldo final no fue, de todos modos, diferente al origina-riamente planeado: la persecución para la averiguación de la verdad sería irrestricta y el castigo sería selectivo.

No obstante, perduró durante mucho tiempo, y en algunos secto-res aún perdura, la idea de que hubo un inexplicable renunciamiento en la política de persecución penal desvirtuando la estrategia inicial, una claudicación de la política frente a la presión de la corporación militar128.

El paso del tiempo permite analizar los hechos acontecidos y las políticas adoptadas en perspectiva, dejando a un lado la pasión que exuda la ideología parada sobre los escombros.

Hay al menos un punto claro en este recorrido de más de treinta años desde la restauración democrática, y es que el plan de recons-trucción encarada en 1983 resultó consistente con los objetivos de-lineados desde las primeras fases de la transición, enmarcando la persecución penal y el castigo por los crímenes de la dictadura en una estrategia mayor que hoy se ve en toda su dimensión: la conso-lidación de la democracia y el fortalecimiento de las institucionales republicanas.

La Corte Suprema argentina en su rol de garante último del sis-tema fundamental de derechos y garantías constitucionales constitu-yó el resorte judicial del poder político en las distintas etapas de re-construcción y consolidación institucional. Los virajes en materia de derechos humanos fueron potentes, como vimos, pasando por todos los modelos posibles de concebir el terrorismo de Estado y encarar sus trágicas secuelas. Sin embargo, este proceso no fue acompañado por una concepción fuerte de deliberación y un modelo de coheren-cia argumentativa intra-órgano, lo que debilita la función de la ju-risprudencia en el sistema de fuentes del derecho interno, diluye su posición frente al valor autoritativo de los estándares internacionales, y vulnera el principio de seguridad jurídica. Quizás la explicación se

128 Sobre este punto véase Ackerman, Bruce, The Future of Liberal Revolution, New Haven, Yale University Press, 1992, pp. 72-73; y Huntington, Samuel, The Third wave: Democratization in the Late Twentieth Century, Norman, University of Oklahoma Press, 1991, p. 221.


encuentre en una suerte de “anomia argumentativa” que atraviesa es-tructuralmente la práctica jurisdiccional de la propia Corte Suprema, incluso con independencia de las distintas integraciones operadas en su seno.

Resulta complejo comprender el derrotero de la justicia transicio-nal en Argentina, las diferentes etapas que mojonaron la restaura-ción, y los radicales cambios jurisprudenciales operados. Quizás una reflexión en perspectiva, simple y audaz, de quien fuera uno de los protagonistas centrales del retorno a la democracia, pueda sintetizar esta complejidad. Consultado sobre la decisión de la Corte en el caso “Simón”, Alfonsín —en clave retórica— expresó:

¿se fortaleció la democracia con la sanción de estas leyes?129 Y la única respuesta es sí, porque a 20 años de sancionadas se pueden derogar, decla-rar nulas o inconstitucionales, como lo ha decidido finalmente el máximo tribunal, en el marco de una democracia decididamente afirmada130.

6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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129 En referencia a las leyes de Obediencia Debida y Punto Final.130 La Nación, 15 de junio de 2005, http://www.lanacion.com.ar/713048-el-pasa-

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III. LA CORTE SUPREMA Y LOS DERECHOS EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA DEMOCRACIA ARGENTINA

Juan F. González Bertomeu*

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. POLÍTICA, CONSTITUCIÓN Y CORTE SUPREMA; 2.1. Política; 2.2. Constitución; 2.3. Corte Suprema. 3. DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS; 3.1. Acciones privadas: drogas; 3.2. Plan de vida: divorcio; 3.3. Objeción de conciencia y convicciones íntimas; 3.4. Igualdad y no discriminación; 3.5. Discriminación con base en la orientación sexual; 3.6. Derechos sexuales y reproductivos; 3.7. Libertad de prensa y conflictos; 3.8. Derecho a rectificación; 3.9. Publicidad oficial; 3.10. Privacidad de comu-nicaciones; 3.11. Algunos derechos políticos; 3.12. Garantías en el proceso penal; 3.13. Cárceles y encierro. 4. CONCLUSIÓN. 5. REFERENCIAS.

La democracia […] no es sólo una forma de organización del poder, sino un orden social destinado a la realización de la plena

personalidad del ser humano1

Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portillo”

1. INTRODUCCIÓN

El presente capítulo está centrado en el rol de la Corte Suprema de Justicia argentina en el proceso de construcción de la democracia desde 1983, particularmente en los aportes y vaivenes de su jurispru-dencia en temas de derechos civiles y políticos. El trabajo tiene un ca-

* Profesor de tiempo completo, en el Departamento de Derecho del Instituto Tec-nológico Autónomo de México (ITAM).

1 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portillo Alfredo”, 1989, número de libro 312, p. 496.

122 Juan F. González Bertomeu

rácter expositivo aunque su basamento es normativo: ilustra avances y retrocesos en las sentencias de la Corte desde una perspectiva liberal igualitaria o progresista.

El trabajo se concentra en las decisiones de la Corte en varias ca-tegorías o temas vinculados con los derechos civiles y políticos: ac-ciones privadas y plan de vida, objeción de conciencia y convicciones íntimas, igualdad y no discriminación, derechos sexuales y reproduc-tivos, libertad de prensa y conflictos asociados, privacidad de comu-nicaciones, derechos políticos, garantías penales y derechos de las per-sonas privadas de la libertad. En el análisis conviven áreas en las que la Corte ha mostrado mayor continuidad que oscilaciones y áreas con un nivel mayor de ruptura o fluctuación.

La justificación del énfasis en los derechos civiles y políticos es do-ble. Sin desdeñar, en absoluto, la importancia de otros ejes temáticos, estos derechos han ocupado un lugar privilegiado en las discusiones de los primeros años luego del regreso de la democracia. En segundo lugar, un desarrollo más integral excedería las posibilidades de este capítulo. Al menos otros dos ejes centrales merecerían tratamiento. El primero es el de la justicia transicional, que otro capítulo de esta obra aborda. El segundo es el de los derechos económicos, sociales y culturales2; aunque de manera más reciente que su intervención en materia de derechos civiles y políticos, la Corte se ha aventurado en estos temas. En un contexto de niveles altos de exclusión socioeconó-mica como el argentino, la judicialización de estos derechos adquiere tintes muy relevantes.

El presente capítulo es una introducción a la jurisprudencia consti-tucional en materia de derechos civiles y políticos en Argentina. Para que el lector pueda comprender mejor el contexto local, una prime-ra sección brinda contenidos muy esquemáticos sobre la política, la Constitución y la justicia del país. Un conjunto ciertamente enorme de trabajos académicos y de divulgación permitiría a un lector intere-sado profundizar esta exploración somera.

El trabajo deja al margen discusiones relevantes acerca del concep-to de democracia, el contenido y la justificación de (distintos tipos de)

2 Un tercer eje abarcaría la protección de derechos de incidencia colectiva, tales como el derecho a un medio ambiente sano.

123III. La Corte Suprema y los derechos en la construcción de la democracia Argentina

derechos, y las posibles justificaciones de la intervención judicial en temas constitucionales. La cuestión del lugar que ocupan los derechos en la democracia ha encontrado distintas respuestas. En dos extremos podemos situar, por un lado, a concepciones de la democracia para las cuales (la mayoría de) los derechos son ajenos o relativamente periféricos a ella y, por el otro, a concepciones para las cuales los de-rechos son tan centrales que forman parte de la propia definición de democracia.

Al presuponer un vínculo entre la protección (judicial) de los de-rechos y el fortalecimiento de la democracia argentina, este ensayo se sitúa algo más cerca del último extremo, aunque no brinda una justificación de la cuestión. Tal vez lo siguiente baste de manera pre-liminar: la dictadura que asoló el país entre 1976 y 1983 ignoró tan violentamente el imperio de los derechos que, para muchos, la restau-ración democrática era inconcebible sin que ellos ocuparan un lugar central. Al menos en el caso argentino, democracia y derechos parecen ir de la mano3.

El capítulo analiza una cantidad significativa de cuestiones, y por ende profundiza poco en cada una. Pese a que las sentencias seleccio-nadas son representativas de los temas, son solo algunas de las emiti-das sobre ellos durante el periodo estudiado, de manera que existen exclusiones importantes. El trabajo sólo se centra en el contenido de las sentencias, y no analiza otras cuestiones relevantes, tales como las condiciones que permiten u obstaculizan el litigio judicial y el cum-plimiento y eficacia de las sentencias. Por último, el énfasis puesto en la justicia (y en particular en la Corte Suprema) no debería oscurecer el hecho de que el reconocimiento de derechos se ha logrado en oca-siones por la vía legislativa. Por ejemplo, en el año 2010 el Congreso aprobó una ley autorizando los matrimonios entre personas del mis-mo sexo, una conquista muy significativa4.

3 González Bertomeu, Juan F., “The Constitution of Argentina”, en Gargarella, Roberto y Hubner, Conrado, Oxford Handbook of Constitutional Law in Latin America, Oxford University Press (en prensa, 2017-2018).

4 Ley 26.618.


2. POLÍTICA, CONSTITUCIÓN Y CORTE SUPREMA5

La presente sección brinda algunas notas sobre procesos políticos, Constitución y justicia en la Argentina. A pesar de ser esquemáticas, pueden ser útiles para comprender el contexto en el que se insertan las discusiones judiciales sobre derechos y los vaivenes en los criterios de la Corte.

2.1. Política

El capítulo de la profesora Ansolabehere indaga en profundidad so-bre los procesos políticos en Argentina, de manera que un par de comen-tarios sobre el tema bastará para los objetos de este ensayo. En 1930 se inauguró un ciclo de más de cincuenta años de inestabilidad insti-tucional en el país. Por décadas, gobiernos militares se alternaron irre-gularmente el poder con gobiernos elegidos democráticamente, aunque en este último caso con exclusiones electorales significativas. Sectores amplios de la sociedad naturalizaron el peligro de la opción militar; para ellos, el llamado a las fuerzas armadas se convirtió en un recurso válido para enfrentar crisis políticas y económicas. El 24 de marzo de 1976, un golpe de estado (el último a la fecha, el último en Argentina) dio inicio a la dictadura más sangrienta de la historia del país. El gobierno militar en funciones puso en ejecución un plan sistemático consistente en el arres-to, tortura, asesinato y/o desaparición de miles de personas.

Siete años después, en 1983, la dictadura eclosionó debido a un conjunto de factores: crisis económica, una presión internacional cre-ciente debido a las violaciones masivas a los derechos humanos, y el fracaso absoluto de la estrategia bélica en las Islas Malvinas (ensa-yada para distraer la atención de aquellos problemas). Con el fin de la dictadura se levantaron las prohibiciones a los partidos políticos; Raúl Alfonsín, el candidato del Partido Radical, triunfó estrechamen-te en las elecciones de 1983 con la promesa de hacer frente a las vio-laciones de derechos humanos.

5 Varios fragmentos de esta sección han sido tomados de González Bertomeu, “The Constitution of Argentina”, op. cit., y González Bertomeu, Juan F., “Cons-titutional Adjudication in Non-ideal Scenarios. The Case of Argentina and Co-lombia”, tesis de doctorado (JSD), NYU School of Law, 2012.


En el entendimiento común, el “periodo democrático” en Argenti-na usualmente refiere a la etapa inaugurada en 1983. Hacía décadas que un gobierno elegido democráticamente no entregaba el poder a otro de manera regular, una expectativa que ahora se renovaba. Asi-mismo, la mayoría de los gobiernos surgidos de las urnas antes de 1983 había llegado al poder con exclusiones políticas severas o una visión restringida del pluralismo y los derechos. En 1983 podía afir-marse, con razón, que comenzaba una etapa de democracia plena, sin proscripciones políticas y con la promesa fuerte de garantizar los derechos de todos y todas. Para muchos, estas esperanzas se vieron desencantadas como resultado de crisis económicas y políticas agudas y la persistencia de una intolerable desigualdad. Sin embargo, tres décadas más tarde, la democracia argentina sigue viva.

2.2. Constitución

La base del texto constitucional que hoy rige en Argentina es la Constitución sancionada en 1853 en la ciudad de Santa Fe. En los 163 años transcurridos hasta 2016, el documento recibió modificaciones introducidas en seis reformas, sólo tres desde comienzos del siglo XX. Este número es muy bajo en comparación con el caso mexicano y otros6, aunque, como veremos, no es sinónimo de estabilidad consti-tucional.

Una de estas seis reformas equivalió en verdad al dictado de una Constitución nueva, la de 1949, bajo el gobierno de Perón y con el in-flujo intelectual de Arturo Enrique Sampay7. Esta Constitución (con-servadora en lo social, concentradora del poder del ejecutivo, y orien-tada hacia proyectos redistributivos) quedó derogada luego del golpe de Estado de 1955, cuando el gobierno militar ordenó, violando los procedimientos establecidos, que la Constitución de 1853 recobrara

6 Casar, María Amparo y Marván, Ignacio, “Pluralismo y reformas constitu-cionales en México: 1997-2012”, en Reformar sin mayorías, Taurus, México, 2014; Negretto, Gabriel, Making Constitutions, Cambridge University Press, 2013.

7 Gargarella, Roberto, Latin American Constitutionalism, 1810-2010, Oxford University Press, Nueva York, 2013; Negretto, Gabriel, op. cit.; González Berto-meu, “The Constitution of…”, op. cit.


su vigencia8. En 1957 el gobierno militar introdujo un núcleo limi-tado de cláusulas sociales, nuevamente violando los procedimientos establecidos y con la proscripción del partido peronista.

El texto original de 1853 fue un producto de las visiones socia-les, económicas y políticas de la élite vernácula de su tiempo, con los aportes en particular del abogado y periodista Juan Bautista Alberdi, autor de un libro y un proyecto de Constitución consultados por los constituyentes9. El texto era de matriz moderadamente liberal respec-to de las libertades civiles; liberal en lo económico y conservador en materia de libertades políticas. Alberdi y los constituyentes se inspi-raron en parte en la Constitución de los Estados Unidos (de la que tomaron cláusulas textuales referidas a la organización del poder), pero también en otras como la de Chile de 1833, que establecía un Poder Ejecutivo más fuerte que el estadounidense, a tono con la preo-cupación de Alberdi y otros intelectuales que consideraban acuciante promover el desarrollo y asegurar el orden en un territorio vasto y despoblado como el argentino10.

Con el fin de atraer a la inmigración europea, la Constitución dio garantías amplias a la propiedad y otros derechos de los extranjeros y estableció la libertad de cultos. En un compromiso entre liberales y conservadores, se abstuvo de declarar como oficial al culto católico mayoritario. Sin embargo, en su artículo 2, que sería fuente incesante de interpretaciones, dispuso que el gobierno federal “sostiene el culto católico apostólico romano”. Esta disposición nunca se modificó.

Con el ascenso al poder de los militares en 1976, la Constitución quedó subordinada a una plataforma programática militar compues-ta por varios documentos; algo similar había sucedido en 1955, 1966 y 1972. El gobierno de la dictadura dispuso que la Constitución con-servaría vigencia en la medida en que no se opusiera a esa plataforma. Como veremos, la protección que la Constitución, la ley y los jueces brindaron a los/as ciudadanos/as durante este periodo se redujo a un mínimo.

8 Idem.9 Idem.10 Gargarella, Roberto, op. cit.; González Bertomeu, “The Constitution of…”, op.

cit.


La Constitución de 1853 jugó un rol no sólo práctico sino simbó-lico en la transición a la democracia. Ya sea de manera justificada o no, representaba para muchos la vuelta a la legalidad y el respeto por los derechos. En particular, el candidato Alfonsín (quien se convertiría en el primer presidente de la restauración democrática) Coronaba sus actos con una enunciación del preámbulo de la Constitución.

En 1994 la Constitución se modificó por última vez hasta hoy. La historia política de la reforma es compleja, pero se llegó a ella debido al interés del presidente Menem de asegurar la posibilidad de reelección, entonces prohibida11. Como resultado de una negociación política, criticada por muchos, el contenido de la reforma involucró otros aspectos además de la reelección, que quedó asegurada. El más importante de estos, acaso sea el que dotó de rango constitucional a una serie de tratados de derechos humanos. Argentina había ratifica-do por ley la mayoría de estos tratados con la vuelta de la democracia. Y, en 1992, en un caso que involucraba potencialmente a uno de ellos, la Corte había dado pasos para considerarlos superiores a las leyes y posiblemente a la par de la Constitución, aunque quedaba pendiente una definición más clara e integral12. La reforma de 1994 la dio.

La jerarquización de los tratados crearía algunas dificultades de armonización con la legislación doméstica, pero, paulatinamente, pa-saría a ser considerada como el principal aporte constitucional de las últimas décadas. Defensores públicos, abogados de derechos hu-manos, organizaciones de la sociedad civil y otros invocan de forma rutinaria estos tratados en el litigio doméstico. En un principio, los jueces, en especial los más formalistas, se mostraron reacios a ampliar la nómina de derechos de la Constitución argentina, y esa resistencia en cierta medida continúa, aunque ha ido venciéndose con el tiempo.

La reforma de 1994 también constitucionalizó la figura del ampa-ro e incorporó otros derechos (como los relacionados con el medio ambiente, los derivados de las relaciones de consumo, y los vincula-dos con el reconocimiento de grupos o comunidades indígenas). Agre-gó un tercer asiento por provincia en el Senado con el fin de aumentar

11 Una buena descripción del trasfondo de este proceso en Negretto, Gabriel, op. cit.12 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ekmekdjian Miguel Ángel”, 1992,

libro 315, p. 1492.


la pluralidad política, y creó varias oficinas. Entre ellas, un nuevo ministerio (el jefe de gabinete de ministros), que, según se creía (in-fundadamente), aligeraría la concentración del poder del presidente, y algunos órganos de control.

2.3. Corte Suprema

La Constitución de 1853 creó la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el máximo tribunal de la justicia federal y el encargado de resolver apelaciones vinculadas, principalmente, con la interpreta-ción de la Constitución y de leyes federales (la Constitución también le dio a la Corte competencia “originaria” para algunos supuestos). Entre 1887 y 1888, la Corte reivindicó el poder de invalidar (para el caso concreto) una norma legal en pugna con la Constitución13.

Debido a dificultades políticas, la Corte comenzó a funcionar en 1863. Su número de miembros ha variado, pero durante la mayor parte de su historia ha tenido 5 jueces o “ministros”. En 1990, con el objetivo obvio de tener una Corte afín, el presidente Menem (1989-1999) amplió por ley el número a 9, y designó a jueces cercanos. Una década y media después una ley redujo el número nuevamente; la Corte hoy tiene 5 miembros. En Argentina rige un sistema de control concreto de constitucionalidad, de manera que los litigantes tienen que demostrar, con algunas excepciones, que la cuestión “federal” traída a interpretación de los jueces les causa un perjuicio. Los efectos de una declaración de inconstitucionalidad solo valen, en principio, para las partes involucradas.

La inestabilidad política del país se reflejó claramente en la compo-sición y los vaivenes de la Corte. La Corte gozó de cierta autonomía hasta las décadas de 1930 o 1940, y muy poco luego14. Los gobiernos militares que usurpaban el poder rechazaban la permanencia de los jueces designados por los gobiernos elegidos por el voto popular aho-ra derrocados, y viceversa. Se fue consolidando, entonces, la práctica

13 Cfr. Oteiza, Eduardo, La Corte Suprema: entre la justicia sin política y la política sin justicia, Librería Editora Platense, 1994.

14 Miller, Jonathan, “Judicial Review and Constitutional Stability: A Sociology of the U.S. Model and its Collapse in Argentina”, 21 Hastings Int’l& Comp. L. Rev., 77, 1997-1998.


de que cada presidente gobernara con “sus” jueces. Las renovaciones en la Corte se instrumentaron, en general, mediante presiones a los jueces del gobierno saliente para lograr su renuncia. En 1947, bajo Perón, se promovió juicio político a la mayoría de los jueces, que ter-minó en su destitución.

A fines de 1983, Alfonsín (1983-1989) designó a un grupo plural de jueces, con una mayoría de tinte liberal en relación con las liber-tades personales, civiles y políticas15. Los jueces designados por Me-nem luego de ampliar la Corte eran, en cambio, más conservadores y más cercanos al presidente16. Además de algunos escándalos aislados, estos jueces cayeron en el descrédito como miembros de una “ma-yoría automática” dispuesta a convalidar la mayoría de las medidas de gobierno de Menem, quien gobernó con una agenda neoliberal y enfrentó múltiples denuncias de corrupción. Este descrédito aumentó con los vaivenes mostrados por la Corte en casos vinculados con la aguda crisis económica de 200117. En 2003, Kirchner apuntó contra los jueces más cuestionados, promoviéndoles juicio político. Como resultado, dos renunciaron y otros dos fueron destituidos18.

Antes de llenar las vacantes, el nuevo presidente aceptó el pedido de varias organizaciones de la sociedad civil para que autolimitara sus facultades al designar jueces, e instrumentara un periodo de consultas con la ciudadanía previo a la designación (el Senado aceptó celebrar audiencias con los candidatos, lo que antes no hacía)19. Bajo este nue-vo procedimiento se designaron cuatro nuevos jueces en 2003-2004, incluyendo dos mujeres; por primera vez en la historia democrática argentina, una mujer accedía a la Corte. En general, estos jueces eran bastante más liberales que los designados por Menem, y tendían a

15 Pellet Lastra, Arturo, Historia política de la Corte Suprema, 1930-1990, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001; González Bertomeu, Juan F., “Estimating Ideal Points in Latin America: The Case of Argentina”, Review of Law and Economics, Issue 2, 2016.

16 Idem.17 Kapiszewski, Diana, “La Corte Suprema y la política constitucional en la Argen-

tina post-Menem”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 7, núm. 1, 2006, pp. 5-46; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, Siglo XXI, Buenos Aires, 2005.

18 Idem.19 Idem.


estar más en línea con los designados por Alfonsín, aunque acaso con una orientación más social que algunos de los últimos20.

Echando mano a una simplificación, podría sostenerse que la Cor-te tuvo una mayoría de jueces liberales en el periodo de 1984 a 1990, una mayoría de jueces conservadores en el periodo de 1990 a 2003, y nuevamente una mayoría de jueces liberales (ahora con cierta pers-pectiva social) desde 2003-200421. Por supuesto, esto no quiere decir que jueces liberales siempre adoptaran decisiones liberales y viceversa.

3. DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

El periodo de la última dictadura militar involucró severas res-tricciones a los derechos, de la mano tanto de una invocación recu-rrente a la necesidad de resguardar el orden público como de una ética de imbricación católica, profundamente conservadora y per-feccionista. En gran medida, la Corte compartió o convalidó estas restricciones.

La Constitución argentina (artículo 23) reconoce un solo instru-mento para la suspensión de las garantías de los derechos en casos de “conmoción interior” o “ataque exterior”: el estado de sitio. Du-rante el tumultuoso siglo XX, este instrumento pasó a ser moneda corriente. Por caso, fue aplicado durante todo el periodo de la última dictadura22. Con acierto, Carlos S. Nino se ha referido a él como “el cementerio de nuestras libertades23”.

La Constitución dispone que, en caso de declaración del estado de sitio por parte del Congreso, el presidente no puede condenar ni aplicar penas. Solo puede arrestar o trasladar a personas de un punto a otro, “si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”. En 1959, en el caso “Sofía”, la Corte admitió la suspensión de garantías durante el estado de sitio, y sostuvo que su control quedaba limitado a analizar la razonabilidad del acto por medio del cual se había decla-

20 González Bertomeu, Juan F., “Estimating Ideal Points…”, op. cit.21 Idem.22 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires,

1992.23 Ibidem, p. 492.


rado24. Para la Corte, el gobierno tenía incluso libertad para ampliar su justificación con base en motivos sobrevinientes25.

Durante la última dictadura, en el infausto caso “Ercolini”, la Cor-te convalidó la prohibición de la opción de salir del país decretada por el gobierno militar (en contradicción directa con la Constitución)26. En esta y otras decisiones, mantuvo una visión muy limitada de su rol en la revisión de los estados de sitio, y rechazó múltiples apelaciones en casos de hábeas corpus presentados por familiares de personas des-aparecidas. Hacia finales del periodo de la dictadura, la Corte argen-tina comenzó a poner algunos límites, aunque no muy firmes. Sostuvo en algunos casos que los jueces intervinientes en causas de hábeas corpus debían extremar “razonablemente” los trámites para dar con el paradero de la persona buscada27, y que el gobierno debía o bien detener legalmente a una persona confinada o permitir su salida del país28.

En punto al perfeccionismo moral, acaso baste un ejemplo rele-vante. En 1978, en el caso “Colavini”, la Corte convalidó la punición de la tenencia de drogas para consumo personal29. Según sostuvo:

Tal vez no sea ocioso, pese a su publica notoriedad, evocar la dele-térea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comprable a las guerras que asolan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será

24 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Sofía Antonio y otro”, 1959, libro 243, p. 504; Nino, Carlos S., op. cit.

25 Idem.26 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ercolini María Cristina”, 1976, núme-

ro 296, p. 372; Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Lokman Jaime”, 1977, número 299, p. 142; González Bertomeu, “Los doce apóstoles. La ideología de los jueces de la Corte Suprema durante la dictadura”, en Bohoslavsky, Juan Pa-blo, ¿Usted también doctor? Complicidad judicial y legal durante la dictadura en Argentina, Siglo XXI, Buenos Aires, 2014; Nino, Carlos S., op. cit.

27 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ollero”, 1978, libro 300, p. 457; y casos posteriores, especialmente desde fines de 1979; González Bertomeu, “Los doce apóstoles…”, op. cit.

28 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Moya Benito Alberto”, 1981, número 303, p. 696 y casos siguientes; González Bertomeu, “Los doce apóstoles…”, op. cit.

29 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Colavini Ariel Omar”, 1978, libro 300, p. 254; Nino, Carlos S., op. cit.


sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravita-ción en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización30.

En suma, la “nueva Corte” que comenzaba sus funciones a fines de 1983, al comienzo de la transición a la democracia, se enfrentaba al reto colosal de derribar los rasgos represivos, autoritarios, perfeccio-nistas y conservadores del derecho, la política y la sociedad argentina. Algunos jueces emprenderían este desafío de forma más decidida que otros, aunque algunos de sus logros se verían desdibujados luego.

3.1. Acciones privadas: drogas

Parece oportuno comenzar con la oscilante jurisprudencia de la Corte en materia de tenencia de drogas para consumo personal. En 1986, pocos años después de “Colavini”, la Corte decidió en un mis-mo día dos casos, “Bazterrica” y “Capalbo”, invalidando por mayoría la ley (penando el consumo) que antes había convalidado31. Nueva-mente, esto es posible porque, en virtud del sistema de control de constitucionalidad vigente, una invalidación judicial no deroga una ley; solo el Congreso puede hacerlo.

Los jueces que votaron en mayoría (dos lo hicieron en disidencia, aceptando el criterio anterior) se apoyaron en una interpretación re-lativamente amplia del artículo 19 de la Constitución, que establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados32”. Se-gún los jueces Bacqué y Belluscio, las acciones “privadas” que protege el artículo no son sólo las desarrolladas en la intimidad sino también las que no perjudican a terceros.

30 Idem.31 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bazterrica Gustavo Mario-Capalbo

Alejandro Carlos”, 1986, libro 308, p. 1392.32 Nino, Carlos S., op. cit.


El juez Petracchi coincidió con sus colegas. Agregó que el país es-taba en una etapa en la que se intentaba reconstruir el orden jurídico con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro las formas de-mocráticas y republicanas de convivencia de los argentinos33. Según Petracchi, la distinción entre ética privada y moral pública era esen-cial para el reconocimiento de la autonomía personal34. Para el juez:

La existencia o inexistencia [de un equilibrio entre un estado omni-presente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a que pertenecen pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según lo deter-mine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de límites en los que no afecte igual derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria […]

Que la garantía del art. 19 […] establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Es-tado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder […]

Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19… en una mera tautología, que las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas35

Los criterios de la mayoría de la Corte eran muy similares a los expresados por un autor muy influyente en el periodo de transición: el iusfilósofo liberal Carlos Santiago Nino, entonces asesor del presi-dente Alfonsín36.

Solo cuatro años después, en 1990, la Corte (ya ampliada) volvió sobre sus pasos. En “Montalvo37” un caso similar al anterior, la ma-yoría aceptó la validez constitucional de la punición de la tenencia. Esto a pesar de tratarse de un delito de peligro abstracto en vez de concreto, y por ende de “privar a los jueces de su facultad excluyente

33 Ibidem, p. 319.34 Idem.35 Idem.36 Entre sus obras centrales: Nino, Carlos S., Ética y derechos humanos, Ariel, Bar-

celona, 1989.37 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Montalvo Ernesto Alfredo”, 1990,

libro 313, p. 1333.


de determinar la realidad de los hechos del caso38”. Los jueces de la mayoría sostuvieron que la tenencia para consumo personal quedaba fuera del artículo 19 constitucional por ofender el orden y la moral pública o causar perjuicios a terceros39. La mayoría (en sus distintos votos) dio a entender por momentos que la prohibición se apoyaba en la protección de la salud física y mental tanto del “adicto” co-mo de terceros involucrados, lo que en parte estaría basado en una consideración de tipo paternalista. Sin embargo, también defendió la idea perfeccionista de que la prohibición se justificaba debido a que la “enfermedad” del “adicto” dañaba la fibra moral de la sociedad. Según observara apropiadamente Nino, esta sentencia retomaba el autoritarismo perfeccionista de la dictadura40.

En su disidencia, Petracchi insistió en su criterio anterior, y agregó varios argumentos: que la punición era ineficaz, que no era tolerable usar a consumidores como meros medios para combatir el narcotrá-fico, y que no era permisible castigar al “adicto”, pues ello suponía aceptar un derecho penal de autor, no de acto.

En 2009, en el caso “Arriola”, la Corte, nuevamente renovada, volvió a adoptar un criterio similar al de “Bazterrica”, declarando inconstitucional la punición de la tenencia de drogas para consumo personal41.

3.2. Plan de vida: divorcio

En Argentina, hasta 1986-1987, las personas casadas podían di-vorciarse pero el divorcio no disolvía el vínculo; es decir, los divorcia-dos no podían volver a contraer matrimonio. La ley de matrimonio civil, de 1888, disponía que el divorcio sólo consistía en la separa-ción personal. El divorcio vincular estuvo permitido durante un breve lapso entre 1954 y 1955, cuando el presidente Perón lo implementó

38 Nino, Carlos S., op. cit., p. 322.39 Idem.40 Idem.41 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Arriola Sebastián y otros”, 2009, nú-

mero 332, p. 1963; Alegre, Marcelo, “Arriola, Bazterrica, y la igualdad democrá-tica”, Lecciones y Ensayos, núm. 89, 2011, pp. 121-139. Alegre analiza diferen-cias entre “Arriola” y “Bazterrica”.


en un momento de conflicto con la Iglesia católica; quedó sin efec-to cuando Perón fue derrocado. La única referencia constitucional al matrimonio es el artículo 20, que reconoce a los extranjeros el dere-cho a casarse.

En 1986, en el famoso caso “Sejean”, la Corte dispuso que el di-vorcio disolvía el vínculo entre los esposos, y que por ende los di-vorciados podían contraer matrimonio nuevamente42. Según el juez Petracchi, en la mayoría, la prohibición del divorcio vincular (inspira-da en los mandatos de la Iglesia católica) era incompatible con la no confesionalidad del Estado y la libertad religiosa garantizada por la Constitución. Petracchi insistió, además, en que el derecho a casarse y a volver a hacerlo formaba parte de la esfera de autonomía y el de-recho a la realización de las personas (en tanto no mediaran daños a terceros) protegido por el artículo 19 antes mencionado. Por su parte, el juez Fayt basó su criterio también mayoritario en el derecho a la dignidad humana (que consideró incluido en una cláusula que reco-noce derechos implícitos).

Dos jueces se expresaron en disidencia, sosteniendo que la regu-lación del divorcio era atribución exclusiva del Congreso. Según uno de ellos, Belluscio, no era cierto que la persona divorciada no pudiera volver a casarse, ya que ello era perfectamente posible en caso de viudez.

El proceso previo y la sentencia de la Corte generaron una fuerte controversia política, en especial por la oposición vehemente de la Iglesia, uno de los principales factores de poder en el país. La sen-tencia de la Corte le quitó al gobierno de Alfonsín, cercano ideoló-gicamente a ella, el peso de innovar con la sanción de una ley de di-vorcio, lo que hubiera sumado enemigos al ya frágil proceso político en marcha. La oposición se mantuvo cuando, en 1987, el Congreso finalmente sancionó la ley, pero para entonces ya existía una sentencia de la Corte como antecedente.

42 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Sejean Juan Bautista/Ana María Zaks de Sejean”, 1986, libro 308, p. 2268.


3.3. Objeción de conciencia y convicciones íntimas

Un año antes de su ampliación, en 1989, la Corte dictó sentencia en “Portillo43”, un caso de objeción de conciencia. Un joven había desoído la convocatoria para realizar el servicio militar obligatorio, y había sido condenado por ello a la pena de un año de servicio adi-cional. El joven sostenía que “el uso de armas en contra de otro ser humano” iba en contra de sus convicciones católicas por violar el quinto mandamiento bíblico (“No matarás”)44. Por mayoría, la Corte hizo lugar parcialmente a su reclamo.

La Corte reconoció que existía un conflicto de valores entre la libertad de religión y conciencia (artículos 14 y 20 de la Constitu-ción) y la obligación de armarse en defensa de la nación (artículo 21). Sostuvo que el conflicto era genuino y que no podía resolverse de manera simplista afirmando que todos los derechos son relativos, un recurso frecuente empleado por la Corte en el pasado (y que, la-mentablemente, también emplearía en el futuro). En cambio, había que intentar armonizar los valores en juego de manera de no alterar “el delicado equilibrio entre la libertad y la seguridad45”. La Corte consideró que las creencias íntimas del joven acerca del uso de la fuerza eran suficientemente serias como para ser tenidas en cuenta, con independencia de su contenido. En este sentido, sostuvo que “se es igual por merecer el mismo respeto y consideración cualesquiera fuesen las ideas religiosas que se sostengan, y aun cuando ninguna se sostenga46”. Para la Corte, rehusar hacer una excepción en estos ca-sos podía contribuir a que los ciudadanos violaran la ley cuando sus convicciones íntimas le impidieran cumplirla47.

43 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portillo Alfredo”, 1989, libro 312, p. 496; Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho…, op. cit.

44 Idem.45 Idem.46 Nuevamente, la Corte se apoyó en una interpretación amplia del artículo 19,

afirmando que el Estado debe asumir una actitud imparcial frente a los goberna-dos “aun cuando estos profesen cultos que la mayoría rechace”, algo que en el caso no sucedía.

47 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portillo Alfredo”, 1989, libro 312, p. 496; Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho…, op. cit.


Nuevamente en vista al contexto transicional, y a los resabios au-toritarios presentes en el derecho y en la sociedad argentina, la Corte agregó que la finalidad última de la obligación de defender a la nación era la protección de las libertades y garantías de sus ciudadanos, y que por ende no podía justificarse que, para garantizar tal obligación, se violara una libertad. El reencuentro en democracia exigía “unidad en la diversidad […] unidad en la tolerancia, en el mutuo respeto de credos y conciencias, acordes o no con los criterios predominantes48”.

Sin embargo, la Corte decidió no revocar completamente la con-dena. Dado que el deber de defensa era legítimo, ordenó que los ser-vicios se llevaran a cabo sin portación de armas. Muy posiblemente la decisión no satisfizo a Portillo, quien podía considerar que la Corte lo obligaba a sumarse a un aparato institucional que rechazaba.

Pese a la exhortación de la mayoría a evitar la afirmación sim-plista de que los derechos son relativos y deben ceder ante los obje-tivos y necesidades del Estado, el voto disidente del juez Caballero hizo precisamente eso, además de afirmar que la competencia para regular la cuestión era del Congreso49. El servicio militar en Ar-gentina se abolió en 1994, luego del asesinato de un conscripto a manos de militares.

En 1993, la “nueva Corte” de mayoría conservadora decidió otro caso de convicciones íntimas de carácter religioso y, como en el caso de las drogas, lo hizo volviendo sobre los pasos dados durante el pe-riodo anterior. En “Bahamondez50”, un Testigo de Jehová que había sido internado con un cuadro de hemorragia digestiva se negaba a que le practicaran una transfusión de sangre. El juez que intervino an-tes de la Corte rechazó enfáticamente esa decisión y ordenó realizar el procedimiento por la fuerza. Sostuvo que la vida era un bien supremo, que el paciente era “nihilista”, y que la negativa implicaba un suicidio lentificado. Agregó:

Nos han repugnado las viejas lecciones de la historia antigua que re-lataban sacrificios humanos en el ara sangrienta de un Moloch insaciable

48 Idem.49 Idem.50 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bahamondez Marcelo”, 1993, libro

316, p. 479.


del fuego cartaginés. Mucho ha andado la raza humana para terminar con estas creencias y la razón ha sido siempre la misma, preservar el valor de la vida51.

Al momento de la decisión de la Corte, el paciente ya había sido dado de alta. Por esta razón, la mayoría afirmó que no subsistía el interés para resolver el caso, y que la posibilidad de que se repitiera tampoco justificaba una decisión ya que no podía determinarse que Bahamondez necesitaría otra intervención.

En dos votos disidentes, cuatro jueces se alejaron del criterio de la mayoría, afirmando que era necesario intervenir ante la eventualidad de casos futuros (ya sea que involucraran a Bahamondez o a otras personas) y la urgencia en los casos. La Corte de los Estados Unidos (y, de manera inconsistente, la argentina) así lo ha establecido en ca-sos en los que el paso del tiempo puede ser fatal para el resguardo de derechos, como en las áreas de inmigración, elecciones o prácticas médicas. En supuestos semejantes, la justicia debe anunciar un crite-rio incluso si el caso se ha vuelto abstracto por carecer de objeto, con el fin de guiar la conducta futura y porque de otra manera es posi-ble que nunca lo haga dada la inmediatez con la que suelen ocurrir los acontecimientos. Para Belluscio y Petracchi, el caso involucraba una posible violación a la autonomía personal. Si bien el médico tie-ne el deber de curar, el límite es el derecho del paciente adulto para determinar el tratamiento a aplicar. Los jueces Cavagna Martínez y Boggiano, más conservadores, consideraron que (al igual que en “Por-tillo”) estaba en juego la libertad religiosa, que incluía el derecho a la objeción de conciencia si se trataba de convicciones íntimas. Los jueces fueron enfáticos en diferenciar el caso del señor Bahamondez, basado en convicciones religiosas, de un caso de eutanasia.

Veinte años después, en “Albarracini52”, la Corte volvió a dictar sentencia en un caso de negativa de transfusión de un Testigo de Je-hová. En esta oportunidad, la persona se encontraba inconsciente por haber resultado víctima de un delito violento, pero tiempo antes había dejado plasmada su negativa en un acta notarial. Tal como habían

51 Idem.52 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Albarracini Nieves Jorge Washington”,

2012, libro 335, p. 799.


sostenido los dos jueces disidentes en el caso anterior, la Corte decidió que la negativa quedaba protegida por el principio constitucional de autonomía personal (artículo 19).

El grupo minoritario de los Testigos de Jehová tiene una historia particular de persecución en el país53. Al comienzo de la dictadura mi-litar se prohibió la actividad de los Testigos y se cerraron sus oficinas con el argumento de que el grupo (calificado como “secta”) sostenía “principios contrarios al carácter nacional, a las instituciones básicas del Estado y a los preceptos fundamentales de esta legislación54”. Ello era así, en buena medida, por la negativa de los Testigos a reconocer símbolos patrios. Según el gobierno militar, la libertad de cultos esta-blecida en la Constitución estaba “por supuesto” sujeta a límites, ya que “las ideas religiosas no deben implicar la violación de las leyes o el atentado contra el orden público, la seguridad nacional, la moral o las buenas costumbres55”. Esto generó una declaración de la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos en 1978 en el sentido de que el gobierno militar había violado varios derechos reconocidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre56.

En 1983, meses antes de la caída de la dictadura, y luego de varias decisiones judiciales en perjuicio de los miembros de esa religión, la Corte revocó una sentencia que quitaba a una Testigo de Jehová la tenencia de sus hijos menores (que también habían sido expulsados del colegio) y se la daba al padre57. La sentencia se fundaba en el pe-ligro que la pertenencia a esa religión suponía para la educación de los hijos. La Corte sostuvo que la expulsión no parecía haber incidido en la educación de los hijos, pero que la decisión de quitar la tenen-cia se había basado en peligros conjeturales en vez de en conductas exteriorizadas.

53 Cfr. Catanzaro, Mariana, “Testigos de Jehová perseguidos”, Derecho, Estado y Religión, vol. 1, núm. 1, 2015.

54 Idem.55 Idem.56 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 2137, Argentina, Testi-

gos de Jehová, 18 de noviembre de 1978.57 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Sette Rafael Enrique”, 1983, libro 305,

p. 1627; Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho…, op. cit.


En otra decisión breve (“D’Aversa”)58, la misma Corte convalidó una sentencia dejando sin efecto la expulsión de una escuela de un niño Testigo de Jehová que había rehusado actuar como escolta de la bandera nacional. El juez interviniente había dicho que la expresión de sentimientos patrios solo tenía valor si era espontánea; que a la moral prevaleciente no le perturbaba que alguien se abstuviera “res-petuosamente” de hacerlo; y que en cambio sí resultaba ofensivo que alguien se viera obligado a demostrar sentimientos patrios sin sinceri-dad y en contradicción con sus íntimas creencias59.

En 2005, la Corte, ya con una composición de perfil más liberal, rechazó no obstante un caso planteado por una asociación de Tes-tigos de Jehová contra una disposición de un consejo de educación provincial que obligaba a profesores y alumnos a honrar los símbolos patrios60. La disposición había sido explícitamente adoptada debido a la negativa a hacerlo de quienes profesaban “la religión denominada Testigos de Jehová61”. La mayoría sostuvo, en parte, que no existía caso debido al “expreso reconocimiento […] de que los Testigos de Jehová cumplen de manera ejemplar con aquel mandato62”. En disi-dencia, la jueza Highton afirmó que se trataba de una violación clara a la libertad religiosa, que incluía:

la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia, entendi-da como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común63.

Este derecho también encontraba anclaje en el principio de priva-cidad reconocido en la Constitución (artículo 19).

58 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “D’Aversa Aurelio Francisco”, 1983, libro 305, p. 1784; Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho…, op. cit.

59 Idem.60 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Asociación de Testigos de Jehová”,

2005, libro 328, p. 2966; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, Siglo XXI, Buenos Aires, 2008.

61 Idem.62 Idem.63 Idem.


3.4. Igualdad y no discriminación

En las más de tres décadas desde la caída de la dictadura, la Corte se expresó en varias oportunidades acerca de la justificación de dife-rencias surgidas del trato legal a grupos tradicionalmente objeto de discriminación. En comparación, su aporte en relación con desigual-dades estructurales o surgidas de diferencias de oportunidades ha sido mucho más modesto y tardío64.

El temprano “Arenzón”, de 1984, es muy relevante65. Su impor-tancia no viene dada por la complejidad del caso sino por las conside-raciones ofrecidas por la Corte en un momento que coincidía con el inicio de la transición democrática. Se trataba de un amparo presen-tado por un interesado en inscribirse en un instituto oficial de forma-ción de profesores, a quien habían rechazado el ingreso por no contar con la altura exigida por una disposición adoptada bajo la dictadura. El señor Arenzón medía 148 centímetros, mientras que la exigencia mínima era de 160 centímetros66. La Corte explicó que la disposición no había sido defendida en la causa, pero que en otra similar el Es-tado había sostenido que “largos y concienzudos estudios” permitían concluir que “una talla muy debajo de la media normal para el sexo […] constituye un serio obstáculo para el buen desempeño docen-te67”. Según el Estado:

la presencia del maestro debe imponerse naturalmente a los educan-dos. Ninguna persona con defectos físicos (la bajísima estatura entre ellos) podría ejercer pleno ascendiente sobre el sujeto de la educación… El alumno suele ser hiriente, sarcástico, y más que nunca la figura del maes-tro, de la maestra, debe estar ‘bien plantada’ frente a ellos, se debe recurrir a todos los resortes humanos para no perder autoridad. El maestro no debe ser jamás un disminuido, un apocado, para neutralizar con su fuerza física, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los alumnos68.

64 Clérico et al., “Equal Protection”, en González Bertomeu, Juan F., y Gargarella, Roberto (coords.), The Latin American Casebook, Routledge, 2016. Dado que suelen tratar sobre derechos sociales, estos casos no se tratan en este trabajo.

65 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Arenzón Gabriel Darío”,1984, libro 306, p. 400; Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho…, op. cit.



En una decisión unánime, a la que arribó mediante argumentos separados, la Corte invalidó esta decisión. Los jueces Petracchi y Be-lluscio invocaron la violación de los derechos a la igualdad y contra la discriminación y sostuvieron que no era “necesaria una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender los principios de la ética elitista, perfeccionista y autoritaria que sirven de sustento ideológico a la regla impugnada69”. En un giro retórico, los jueces afirmaron que “nadie era más alto” que la Constitución, y que la resolución rebajaba las calidades humanas a la mensurabilidad física70.

En una serie de decisiones posteriores, la Corte fue consolidando una jurisprudencia relativamente robusta en materia de distinciones basadas en el origen nacional. En “Repetto” (1988)71 y “Calvo y Pesi-ni” (1998)72, la Corte invalidó sendas restricciones legales a los dere-chos de los extranjeros, especialmente a trabajar73. En el primer caso, una persona de origen extranjero se veía imposibilitada de ejercer la docencia debido a que una Constitución provincial lo prohibía74. En el último, una ley provincial impedía el ingreso a extranjeros a la planta de personal de un hospital75. La Corte sostuvo que se trataba de restricciones injustificadas a los derechos constitucionales de los extranjeros76.

Luego de la reforma constitucional de 1994, la Corte reforzó su jurisprudencia, al punto de adoptar, con vacilaciones, la conocida no-ción de las clasificaciones o categorías sospechosas77. Si bien lo había

69 Idem.70 Idem.71 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Repetto Inés María”, 1988, libro 311,

p. 2272.72 “Calvo y Pesini Rocío” (1998) (321:194).73 Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op.

cit.; Clérico et al., “Equal Protection”, op. cit.; Santiago, Alfonso, Historia de la Corte Suprema Argentina, t. III: 1983-2013. El periodo de la restauración democrática, Buenos Aires, Marcial Pons, 2014.

74 Idem.75 Idem.76 Idem.77 Cuando se trata de una regulación que afecta a una clase de personas que han

sido históricamente objeto de discriminación, se sospecha que la regulación con-tinúa esa línea de persecución. El criterio consiste en invertir la carga de la prue-ba y presumir que la norma es inconstitucional salvo que se demuestre mediante


sugerido antes, la Corte anunció claramente este criterio en “Hooft78”, de 2004, el caso de un juez de primera instancia nacido fuera del país pero nacionalizado como argentino que sin embargo no podía ascen-der en el Poder Judicial de una provincia por no ser ciudadano nativo (o hijo de uno/a). La Corte sostuvo que la cláusula de la Constitución local que establecía esta prohibición era inconstitucional, y que la genérica invocación de necesidades organizativas en el Poder Judicial era insuficiente para justificar la distinción79. Posteriormente ratificó esta doctrina en otros casos (como “Gottschau80”, de 2006).

3.5. Discriminación con base en la orientación sexual

En 1991, la Corte comandada por la mayoría de jueces designa-dos por el presidente Menem dictó sentencia en el caso “Comunidad Homosexual Argentina81”, una de las más criticadas del periodo que comenzó en 1983. A menudo, grupos minoritarios que son objeto de discriminación y que no tienen perspectivas de éxito en la arena polí-tica solo pueden confiar en el Poder Judicial para el resguardo de sus derechos. Sin embargo, el Poder Judicial también puede, y suele, fallar.

Una organización de defensa de los derechos de las personas ho-mosexuales buscaba el reconocimiento del Estado (la “personería ju-rídica”) para actuar como asociación civil. La oficina a cargo de ese reconocimiento lo había denegado, alegando que la entidad no perse-guía el “bien común” exigido por el Código Civil. La Corte resolvió

razones especialmente convincentes que la regulación obedece a otros motivos y es necesaria. Cfr. Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Clérico et al., “Equal Protection”, op. cit.

78 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Hooft Pedro Cornelio Federico”, 1999, libro 322, p. 3034; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Clérico et al., “Equal Protection”, op. cit.; Santiago, Alfonso, op. cit.

79 Idem.80 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gottschau Evelyn Patrizia”, 2006, li-

bro 329, p. 2986; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los Derechos 2005-2007, op. cit.; Clérico et al., “Equal Protection”, op. cit.

81 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Comunidad Homosexual Argentina”, 1991, libro 314, p. 1531.


una apelación en contra de esa decisión (y de la sentencia de cámara confirmándola), afirmándola por 7 votos a 282.

Según la Corte, las decisiones anteriores eran razonables pues el objetivo que la organización planteaba —terminar con la discrimi-nación de que eran objeto los homosexuales— solo podía lograrse mediante la defensa pública de la homosexualidad. Dado que, como había afirmado la cámara, la homosexualidad era una “desviación del instinto sexual normal”, esa defensa podía lesionar la moral pública83. Según la Corte, no se violaba el derecho constitucional a asociarse con fines útiles porque la entidad todavía podía obtener un reconocimien-to como mera asociación civil (es decir, sin personería jurídica).

El juez Boggiano, miembro del Opus Dei, desarrolló con algún de-talle el criterio perfeccionista y autoritario compartido por la mayoría de la Corte. El juez concluyó que:

toda defensa social de la homosexualidad ofende la moral pública y el bien común, cuya tutela la Constitución impone a los poderes consti-tuidos, y de modo eminente a la Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios, fuente de toda razón y justicia84.

Afirmó que la democracia requería un sustrato de valores comu-nes, cuya desintegración podía erosionar la cohesión social que era “indispensable para su gobierno mismo85”. Según Boggiano, los jue-ces que habían intervenido en el caso antes habían podido concluir razonablemente que estaba en juego la “fractura esencial de aquellos valores comunes, pues si el abuso del poder lleva a la tiranía, el abuso de la libertad conduce a la disolución86”.

Los jueces Petracchi y Fayt firmaron sendas opiniones en disiden-cia. En particular, Petracchi sostuvo que en el caso se habían violado los derechos a asociarse con fines útiles, a la libertad de expresión y a la igualdad. Consideró como legítimo que una entidad tuviera por finalidad la lucha contra la discriminación homosexual. Y afirmó que

82 Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho…, op. cit.83 Idem.84 Idem.85 Idem.86 Idem.


una minoría tiene derecho a expresar sus ideas y de insertarse así en el proceso social y político87.

Pese a que, como resultado de presiones locales e internacionales, la asociación logró reconocimiento unos años más tarde, el criterio anunciado por la Corte quedaría firme hasta 2006. En ese año, en el caso “ALITT88”, la Corte se separó enfáticamente de la decisión an-terior, esta vez sin disidencias aunque con varias opiniones separadas. Se trataba de la denegación de reconocimiento a una organización, en este caso de lucha por la “Identidad Travesti-Transexual”. Según la Corte:

Solo la ilicitud de promover la asociación un objeto común que desco-nozca o violente las exigencias que para la protección a la dignidad de las personas establece el art. 19 de la Constitución Nacional o que, elíptica-mente o derechamente, persiga la destrucción de las cláusulas inmutables del pacto fundacional de la República, podría justificar una restricción al derecho de asociación89.

La Corte hizo referencia a la exigencia de “bien común” del Códi-go Civil. Así, consideró que:

no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu co-lectivo diferente de éstas y menos aun lo que la mayoría considere “co-mún” excluyendo a las minorías, sino que simplemente es el bien de todas las personas, que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda la sociedad contemporánea es necesariamente plural90.

Y agregó:

Negar propósitos de bien común a la asociación que tiene como fin luchar para que el Estado y la sociedad no discriminen al travestismo como una identidad propia implicaría desconocer el principio con arreglo al cual el bien colectivo tiene una esencia pluralista, pues sostener que ideales como el acceso a la salud, educación, trabajo, vivienda y beneficios sociales, así como propender a la no discriminación, es sólo un beneficio propio de los miembros de esa agrupación, importa olvidar que esas pre-rrogativas son propósitos que hacen al interés del conjunto social como

87 Idem.88 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Asociación Lucha por la Identidad

Travesti-Transexual (ALITT)”, 2008, libro 329, p. 5266.89 Idem.90 Idem.


objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad de-mocrática91.

La Corte concluyó enfatizando que los redactores de la Constitu-ción habían puesto cuidado “en respetar la autonomía de la concien-cia como esencia de la persona” y en “no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra norma fundamental92”.

3.6. Derechos sexuales y reproductivos

Las intervenciones de la Corte argentina en materia de derechos sexuales y reproductivos han sido modestas, al menos hasta hace po-cos años. Tres sentencias merecen destacarse. La primera, aunque no en el tiempo, es “Portal de Belén93”, un caso resuelto por la Corte (de perfil más conservador) en 2002 en el que una organización católica de la provincia de Córdoba perseguía la prohibición de la anticoncep-ción de emergencia. En particular, pedía que se invalidara la resolu-ción de un organismo oficial autorizando a un laboratorio la fabrica-ción, distribución y venta de la llamada “píldora del día después”. La asociación consideraba que la cláusula de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece que la protección de la vida co-mienza desde el momento de la concepción (4.1) refería al momento de la fecundación del óvulo en el útero materno. Según la asociación, la píldora interrumpía la implantación del óvulo fecundado y, por ende, era abortiva94.

Ambas cuestiones, como es sabido, son altamente controversia-les. En primer lugar, existen teorías rivales acerca del momento del comienzo de la vida (la implantación, segmentación, surgimiento del embrión, etc.), y la respuesta depende en parte de consideraciones normativas, no solo científicas. La posición de la asociación era, en efecto, la de la Iglesia católica, un dato que no debía tener incidencia

91 Idem.92 Idem.93 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portal de Belén – Asociación Civil sin

Fines de Lucro”, 2002, libro 325, p. 292; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Santiago, Alfonso, op. cit.

94 Idem.


en la discusión pública sobre el tema. Pero la cuestión más importante es que era incorrecto afirmar, como lo hacía el peticionario, que la anticoncepción de emergencia necesariamente tenía el efecto de evitar la implantación. La evidencia disponible indica que la píldora actúa “centralmente, o tal vez exclusivamente, retardando o inhibiendo la ovulación95”, de manera similar al modo en que operan otros méto-dos anticonceptivos.

La Corte, sin embargo, se inclinó por dar razón a la asociación. Planteó el caso en los siguientes términos:

Que la cuestión debatida… consiste en determinar si el fármaco ‘Ime-diat’, denominado “anticoncepción de emergencia”, posee efectos abor-tivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de im-plantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero ma-terno, aspecto éste que la Cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba96.

La mayoría no esperó para enunciar la respuesta: “Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación”. Se apoyó así, de manera sesgada, en la opinión de autores partidarios de una de las teorías alternativas, justamente la defendida por la reli-gión dominante en el país. Y dio por supuesto que la píldora impedía la implantación, no la concepción, afirmando que “todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo97”. Lo hizo citando selectiva e incorrectamente la opinión de “expertos” (in-cluyendo la de un supuesto ganador del premio Nobel de biología, que no existe)98. La consecuencia práctica de la sentencia fue casi nu-

95 Véase, por ejemplo, The Emergency Contraception Website, “How Emergency Contraception Works”, disponible en: http://ec.princeton.edu/questions/ecwork.html.

96 Idem.97 Idem.98 Mariana Carbajal, “Hasta un falso premio Nobel”, p. 12, 19 de octubre de 2009.

La nota menciona un documento elaborado por la abogada Virginia Menéndez, del Programa Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, en el que se destacan ese y otros errores.

http://ec.princeton.edu/questions/ecwork.html

http://ec.princeton.edu/questions/ecwork.html


la, en parte porque solo afectaba a una marca comercial que estaba fuera del mercado99.

En un intervalo de diez años, que, nuevamente, incluyó un recam-bio de jueces, la Corte anunció dos decisiones sobre la admisibilidad legal de la interrupción del embarazo en ciertos supuestos. La primera es “T., S.”, de 2001100. Una mujer embarazada de ocho meses de un feto anencefálico y sin posibilidades de vida extrauterina pedía que se autorizara la inducción del parto debido a que la continuación del embarazo afectaba su salud mental. La Corte, de mayoría conserva-dora, confirmó una sentencia que autorizaba el procedimiento, pero aclarando enfáticamente que no se trataba de un caso de aborto “ni de un ser que no es… persona” sino de la autorización de la induc-ción del nacimiento “una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura —dentro del margen de toda situación vital— el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir”101.

La Corte agregó que, en la etapa en la que se encontraba la mujer, la acción de adelantar el parto no beneficiaba ni empeoraba la suer-te del feto, dado que su fallecimiento “no sería consecuencia del he-cho normal de su nacimiento, sino de la gravísima patología” que lo afectaba. En cambio, “el sufrimiento psicológico de su madre y de su familia entera” era palpable, ya que veían “progresivamente deterio-rada su convivencia en función de un acontecimiento dramático, que se extiende y agrava sin dar margen para la elaboración del duelo102”.

La sentencia tuvo varias disidencias, entre ellas del juez Boggia-no. Para este juez, la inducción del parto “privaría a la criatura de su perspectiva de seguir viviendo en el seno materno hasta el día de su alumbramiento natural”, y su autorización supondría “convalidar

99 Idem.100 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “T., S.”, 2001, libro 324, p. 5; Cook, Re-

becca et al., “Prenatal management of anencephaly”, 102/3 International Jour-nal of Gynecology and Obstetrics, 102, 2008, pp. 304-308.; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Santiago, Alfonso, op. cit.; Bergallo, Paola y Ramon Michel, Agustina, “Abortion”, en González Bertomeu, Juan F. y Gargarella, Roberto (coords.), The Latin American Case-book, Routledge, 2016.

101 Idem.102 Idem.


una conducta cuyo inexorable desenlace es la muerte del ser en gesta-ción103”. En definitiva, la inducción permitiría “poner fin a una vida” y colocaba a los médicos “en el trance de atentar contra el ideal de esa profesión, que exige luchar contra el dolor y la muerte hasta el último momento posible104”. Boggiano, además, consideró que la vida de la persona por nacer no se protegía únicamente bajo la condición de que pudiera alcanzar “algún grado de autonomía vital105”. Para el juez Nazareno, también disidente, anticipar el parto implicaba anticipar la muerte del feto, afectando el “derecho del nascitarus a seguir viviendo durante el lapso diferencial” (es decir, la diferencia de tiempo entre el momento de la hipotética interrupción y el momento del nacimiento “espontáneo”)106. El juez sostuvo que la afirmación de que el feto “de todas maneras” moriría encubría “una elíptica pero segura condena a muerte por anticipado107”.

Una segunda sentencia sobre interrupción de embarazo es “F., A. L.”, de 2012. El caso versaba sobre causales admisibles de aborto (el llamado “aborto no punible”) y tenía implicaciones prácticas enor-mes108. El Código Penal argentino, con una deficiente redacción de las primeras décadas del siglo XX, castiga a los médicos que practicaren un aborto, pero reconoce excepciones en dos incisos del artículo 86. El primero contempla el caso en que se intentara evitar un peligro “para la vida o la salud de la madre” siempre que el peligro no pudie-ra ser evitado por otros medios. El caso giraba centralmente en torno al segundo inciso, que dispone la siguiente excepción:

2º. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimien-to de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

103 Idem.104 Idem.105 Idem.106 Idem.107 Idem.108 Sobre este tema véase, por ejemplo, Ramos, Silvina et al., “El acceso al aborto

permitido por la ley: un tema pendiente de la política de derechos humanos en la Argentina”, en Centro de Estudios Legales y Sociales. Informe Anual 2009. Siglo XXI, 2009; Bergallo, Paola y Ramón Michel, Agustina, “Abortion”, op. cit.


Durante décadas, una mayoría de médicos se había negado a prac-ticar abortos sin una autorización judicial a mujeres que denunciaban haber sido víctimas de violación, sosteniendo en parte que el artículo 86 solo parecía permitirlo para el caso de víctimas que además tu-vieran una discapacidad mental109. La interpretación se apoyaba en la noción de que el “o” de la primera parte de la primera oración del inciso no introducía una cláusula disyuntiva sino que se trataba de una redundancia. Como se imaginará, muchas mujeres enfrentaban obstáculos significativos para promover la intervención judicial en es-tos casos y ella solía llegar tarde incluso si era favorable. Así, muchos funcionarios judiciales compartían aquella opinión, posiblemente sesgada, tanto en el caso de médicos como de jueces, por creencias religiosas. Todo ello determinaba que no se practicaran abortos en hospitales públicos en casos de violación. Según Ramos et al., quienes escribían en 2009, “a casi noventa años de la redacción del artículo 86 del Código Penal, los abortos permitidos por esta norma continúan siendo inaccesibles para la mayoría de las mujeres de nuestro país110”.

En “F., A.L111”., la Corte se enfrentaba al caso de una joven de 15 años de la provincia de Chubut que alegaba haber sido violada por el esposo de la madre (y padre de sus hermanos), un hecho del cual ha-bía resultado un embarazo que le generaba depresión y la mortificaba, y que quería interrumpir. Al momento de llegar el caso a la Corte, el procedimiento ya había sido autorizado por un tribunal inferior y practicado. Sin embargo, la Corte emitió una decisión debido a la reiteración sistemática de la negativa a practicar abortos en casos de violación y a la urgencia de los casos (en el famoso Roe vs. Wade, de los Estados Unidos, sucedió algo similar)112.

La Corte decidió considerar, en primer lugar, cuál era la interpre-tación del artículo 86 que mostraba al derecho argentino en su mejor luz en términos del cumplimiento de las obligaciones internacionales derivadas de la adopción de tratados de derechos humanos (y de las

109 Idem.110 Ramos, Silvina et al., op. cit.111 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “F., A. L. s/Medida Autosatisfactiva”,

2012, libro 335, p. 197.112 La doctrina acerca de la necesidad de intervenir en ciertos casos a pesar de care-

cer de objeto actual se mencionó arriba.


decisiones de los órganos interpretativos pertinentes). Según la Corte, la posición a favor de la cláusula disyuntiva implicaba una interpreta-ción “amplia”, mientras que el criterio de que se estaba ante un caso de redundancia implicaba una interpretación “restrictiva”. La senten-cia es larga y aquí sólo pueden rescatarse algunos de sus fundamentos centrales. En muy resumidas cuentas, la Corte sostuvo que una postu-ra fundada en los derechos a la dignidad, igualdad y protección de la mujer reconocidos en los tratados internacionales no solo no obligaba a escoger una interpretación restrictiva, sino que parecía exigir una interpretación amplia113.

Pese a que lo anterior bastaba para decidir el caso, la Corte afirmó, en segundo lugar, que la confusión reinante en el tema hacía necesa-rio precisar cuál era la opción interpretativa correcta del inciso en cuestión. La Corte abrazó fuertemente la versión amplia, sostenien-do que la cláusula planteaba dos supuestos distintos; por un lado, la violación, y por el otro, los atentados al pudor (que consisten en vio-lación) contra mujeres con una discapacidad mental. Entre otras razo-nes, apeló al ideal del legislador racional, advirtiendo, como lo hiciera en muchas de sus sentencias anteriores (y como ignorara en muchas otras), que es necesario intentar dar sentido a las palabras que emplea el legislador, evitando las interpretaciones que impliquen, entre otras posibilidades, una lectura redundante. En el caso, la redundancia se producía si se interpretaba que “de una violación o de un atentado al pudor” solo aplicaba a mujeres sin consentimiento. Ello debido a que sólo los atentados al pudor que son violaciones pueden dar lugar a un embarazo. La Corte recurrió además a una exégesis del Código Penal y sus fuentes, que parecían indicar que la regulación trataba dos supuestos, no sólo uno114.

La Corte hizo una fuerte exhortación a médicos y funcionarios para que se abstuvieran de exigir la judicialización de casos como el de la sentencia, ya sea por abrazar la interpretación restrictiva o por sospechar que ella podría ser la escogida por los jueces. Sostuvo que es deber de los médicos practicar estos procedimientos sin demora ni

113 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “F., A. L. s/Medida Autosatisfactiva”, 2012, libro 335, p. 197; Bergallo, Paola y Ramón Michel, Agustina, “Abortion”, op. cit.

114 Idem.


cortapisas. Y fue más allá, aclarando que el artículo estudiado “no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pue-da acceder a la interrupción de un embarazo producto de una viola-ción115”. Según el tribunal, la víctima o sus representantes solo deben manifestar ante el médico, mediante declaración jurada, que el delito de violación es la causa del embarazo. Citando un manual sobre el tema, la Corte agregó:

Requerir autorización de un tribunal o satisfacer cualquier otro re-quisito que no sea médicamente necesario, puede transformarse en una barrera que desaliente a quienes tienen expectativas legítimas de buscar servicios sin riesgos y en forma temprana. Estos requisitos, diseñados para identificar casos fabricados, retrasan el cuidado necesario y aumenta la probabilidad de abortos no seguros o, incluso, pueden llevar a la negativa de la práctica porque el embarazo está muy avanzado (ver al respecto, “Aborto sin riesgos. Guía Técnica y de Políticas para Sistemas de Salud”, OMS, 2003)116.

La Corte reconoció la posible existencia de “casos fabricados”, pero, además de considerar que el riesgo parecía por el momento solo hipotético, afirmó que nunca puede ser “razón suficiente para impo-ner a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud117”.

Pese a que algunas autoridades nacionales y provinciales han pu-blicado protocolos para instruir a funcionarios y médicos, la discusión continúa, tanto por la negativa de las autoridades más recalcitrantes a seguir ese curso de acción como por la impugnación judicial de los protocolos por parte de organizaciones conservadoras (incluyendo a Portal de Belén)118.

115 Idem.116 Idem.117 Idem.118 Véase Ramón Michel, Agustina y Ariza, Sonia, Manual de capacitación para im-

plementar el aborto por causal violación en la Argentina, Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), Red de Acceso al Aborto Seguro (REDAAS), Buenos Aires, 2015.


3.7. Libertad de prensa y conflictos

Durante el periodo estudiado, la Corte intervino en varios casos vinculados a la libertad de expresión y, en particular, a la cuestión de las protecciones constitucionales reconocidas a los periodistas. Con el tiempo fue consolidando una jurisprudencia protectora de la libertad de prensa, aunque reconociendo que ella no es absoluta y debe ceder en algunos supuestos de conflicto con otros derechos.

En “Ponzetti de Balbín119”, de 1984, una de las primeras sentencias que dictara la Corte en el nuevo periodo democrático, se trataba de balancear dos valores constitucionales, la libertad de prensa y las protec-ciones a la intimidad. Mientras un prominente político agonizaba en un hospital, un reportero ingresó en la sala en la que se encontraba y sacó fotos que terminaron en la tapa de una revista de amplia circulación120. La empresa que publicaba la revista fue condenada al pago de daños, y la Corte confirmó esta decisión. Sostuvo que se había vulnerado la inti-midad del político y que la libertad de prensa debía ceder.

La opinión del juez Petracchi, como en otros casos, es particular-mente relevante por su perspicaz sentido del contexto político de la transición y de la necesidad de desmontar un aparato estatal y una cultura autoritarios. Petracchi coincidió con el resultado de la mayo-ría. Reconoció la centralidad de la libertad de prensa o expresión y la necesidad de protegerla vigorosamente, especialmente en el marco de la discusión de cuestiones “que hacen a la vida pública121”. Agregó que, en el caso, las protecciones debían ceder pues estaba involucrado el derecho a la intimidad y no existía un interés público discernible en la publicación. Pero fue más lejos. De manera similar a su opinión posterior en el caso “Portillo”, sostuvo que no era admisible afirmar vagamente, como lo había hecho la Corte en tantas ocasiones, que los derechos debían ser limitados con base en la necesidad y el deber de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad122.

119 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ponzetti de Balbín Indalia”, 1984, libro 306, p. 1892; Nino, Carlos S., Fundamentos de…, op. cit.; Santiago, Alfonso, op. cit.



En el caso “Verbitsky123” de 1989, la Corte confirmó una sentencia ratificando el carácter absoluto de la prohibición de censura previa establecida en el artículo 14 de la Constitución y el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Cientos de personas habían pagado la publicación de una solicitada en un diario elogian-do la conducta de Videla, el presidente de facto del país durante la mayor parte de la dictadura124. Un periodista denunció la inminencia de la publicación y solicitó a un juez su prohibición dada la posible comisión del delito de apología al delito125. Luego de que un juez hiciera lugar al planteo, una cámara afirmó que era en efecto posible que se hubiera comenzado a ejecutar el delito de apología, pero que la prohibición de la censura previa era absoluta126. Cualquier eventual responsabilidad penal podía ser determinada luego de la publicación. La Corte confirmó esta decisión.

En “Campillay127” de 1986, la Corte confirmó una sentencia que condenaba a un periódico a pagar una indemnización de daños por afirmar que una persona no condenada penalmente estaba vincula-da a bandas delictivas; los editores habían transcrito un comunicado de la policía128. La Corte sostuvo que el principio de presunción de inocencia amparaba a la persona. La llamada “doctrina Campillay” determina que un periodista exonera su responsabilidad al hablar de personas investigadas penalmente pero sin condena si se da alguno de los siguientes tres supuestos: que se use el tiempo condicional (“sería el autor del delito”), que se mencione la fuente de información, o que se mantenga el anonimato129.

En varias sentencias, y en forma paulatina, la Corte adoptó la doc-trina de la “real malicia130”. Según la doctrina, anunciada por la Corte

123 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Verbitsky Horacio y otros”, 1989, libro 312, p. 916.

124 Nino, Carlos S., Fundamentos de…, op. cit.; Santiago, Alfonso, op. cit.125 Idem.126 Idem.127 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Campillay Julio César”, 1986, libro

308, p. 789.128 Nino, Carlos S., Fundamentos de…, op. cit., p. 279.129 Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.130 Idem.


Suprema de los Estados Unidos en la década de 1960131, un periodista se exime de responsabilidad por una publicación inexacta sobre un funcionario o una figura pública si no puede demostrarse su “real ma-licia”, es decir, si no se prueba que el periodista conocía que la infor-mación era falsa o se muestra que obró con total despreocupación por averiguar la verdad132. La Corte aplicó parcialmente la doctrina en casos como “Vago133”, de 1991, y luego con mayor claridad en “Mo-rales Solá134”, de 1996. En el caso “Patitó135”, de 2008, ratificó esta doctrina para eximir de responsabilidad a un periódico por una nota en la que se describían irregularidades en el cuerpo médico forense del Poder Judicial. La Corte sostuvo que no se había demostrado que el diario conociera la invocada falsedad de los hechos afirmados o que obrara con notoria despreocupación acerca de su verdad.

3.8. Derecho a rectificación

A comienzos de la década de 1990, en un programa de televisión, un escritor insultó a la Virgen María. Un abogado católico se consi-deró personalmente agraviado e inició un litigio para exigir una rec-tificación (o “réplica”), supuestamente amparado en el artículo 14 de la Convención Americana. El pedido era peculiar pues este artículo refiere a “toda persona afectada por informaciones inexactas o agra-viantes emitidas en su perjuicio”, algo que no había ocurrido. Sin embargo, en el caso “Ekmekdjian”, la Corte de mayoría conservadora reconoció este derecho y obligó al medio a publicar una respuesta136.

131 En el caso New York Times vs. Sullivan (1964), para funcionarios, y en el caso Rosemblatt (1966), para figuras públicas.

132 Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.133 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Vago Jorge Antonio”, 1991, libro 314,

p. 1517.; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Santiago, Alfonso, op. cit.

134 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Morales Solá Joaquín Miguel”, 1996, libro 319, p. 2741; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Santiago, Alfonso, op. cit.

135 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Patitó José Ángel y otro”, 2008, libro 331, p. 1530; Santiago, Alfonso, Historia de la…, op. cit.

136 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ekmekdjian Miguel Ángel”, 1992, libro 315, p. 1492.; Nino, Carlos S., Fundamentos de…, op. cit., p. 279.


Para justificar la prioridad de este derecho en el caso, por sobre el de la libertad de expresión, la mayoría de la Corte reconoció la primacía de la Convención respecto del derecho interno. La Corte sostuvo que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados exigía asignar primacía a un tratado ante cualquier conflicto con una norma enteramente doméstica. El liberal Petracchi votó en disidencia junto con el juez más conservador Moliné O’Connor, sosteniendo que el demandante no había sido agraviado personalmente y que el argu-mento de que su fe había sido lesionada no era suficiente. De otra ma-nera, consideraron los jueces, se produciría “una inevitable mengua de la libertad de expresión que tutela la Constitución Nacional137”.

La lectura más inmediata de esta sentencia es que una mayoría de jueces básicamente conservadores y católicos manipuló argumentos al invocar una cláusula que no parecía pertinente para el caso pero que, una vez aplicada, dictaría una solución conservadora. Sin embargo, esta decisión sería un antecedente relevante para la jerarquización de los tratados en la reforma constitucional de 1994, que sería empleada en parte para defender causas mucho más progresistas.

3.9. Publicidad oficial

En las últimas décadas, los gobernantes en Argentina han desti-nado ingentes sumas de dinero a la publicidad de actos oficiales en medios gráficos y audiovisuales, en la mayoría de los casos con evi-dentes fines electorales138. Dada la posible dependencia que algunos medios (y especialmente los más pequeños) desarrollan respecto de esta publicidad, el uso discrecional del reparto de la pauta publicita-ria, usualmente para premiar o castigar políticamente, tiene el poten-cial de coartar la libertad periodística, en lo que se ha denominado un ejercicio de “censura sutil139”. Así, los medios o sus periodistas pueden autolimitarse en sus expresiones con el fin de recibir (o seguir recibiendo) un apoyo económico necesario.

137 Idem.138 Asociación por los Derechos Civiles, Una censura sutil: abuso de publicidad ofi-

cial y otras restricciones a la libertad de expresión en Argentina, Open Society Institute, Buenos Aires, 2008.

139 Idem.


En el caso “Emisiones Platenses140”, de 1997, un diario se quejaba de que la autoridad local solo publicitaba en el otro diario de la ciu-dad. La Corte del periodo de Menem rechazó el planteo, afirmando que la Constitución solo reconocía el derecho a que no existieran restricciones abusivas a la prensa, pero no a que los medios recibieran fondos por publicidad oficial141. Según la Corte, no había discrimina-ción al no existir su presupuesto de hecho142. Los jueces Petracchi, Fa-yt y Bossert, en disidencia, se ocuparon de anclar el caso a la realidad. Destacaron la importancia de la estructura económica de los medios, sostuvieron que la libertad de prensa no sólo se limita directamente sino indirectamente mediante el ahogo fiscal o económico, y resalta-ron la importancia de evitar la autocensura143.

La Corte cambió su criterio en el caso “Editorial Río Negro”, de 2007144. El caso también refería a un medio provincial, pero, en 2011, en “Perfil145”, aplicaría sus principios a una publicación nacional. En el primero, la Corte afirmó que el gobierno “no sólo debe evitar… acciones intencional o exclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino también aquellas que llegan a idéntico resultado de manera indirecta146”. Entre los actos indirectos se des-tacaban los que usan medios económicos para limitar la libertad de expresión. Así, la distribución de publicidad podía ser empleada como medio de obstruir tal libertad147.

140 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Emisiones Platenses S.A.”, 1997, libro 320, p. 1191.

141 Asociación por los Derechos Civiles, “La Corte y los derechos 2005-2007…”, op. cit.; Asociación por los Derechos Civiles, “Una censura sutil…”, op. cit.; Santiago, Alfonso, Historia de la…, op. cit.

142 Idem.143 Idem.144 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Editorial Río Negro”, 2007, libro 330,

p. 3908; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.; Santiago, Alfonso, Historia de la…, op. cit.

145 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Editorial Perfil S.A.”, 2011, libro 334, p. 109.

146 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Editorial Río Negro”, 2007, libro 330, p. 3908.

147 Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.; Asociación por los Derechos Civiles, “Una censura sutil…” op. cit., Santiago, Alfonso, op. cit.


Como principio general, la Corte afirmó que las empresas de me-dios no tenían un derecho a recibir publicidad oficial. Sin embargo, si el Estado decidía asignar recursos para publicidad, no podía hacerlo “de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables148”. En parti-cular, no podía dar publicidad y luego retirarla de manera discrimina-toria, y no podía usarla como modo indirecto de afectar la libertad de expresión149. La Corte se abstuvo de especificar criterios distributivos, pues sostuvo que las posibilidades eran amplias, pero insistió en que cualquier criterio debía cumplir con los principios enunciados150.

3.10. Privacidad de comunicaciones

En “Halabi151”, de 2009, la Corte declaró inconstitucional una ley que obligaba a las empresas proveedoras de servicios de internet y telefonía a conservar (entre otros) los metadatos de las comunicacio-nes cursadas por los usuarios con el fin de poder ser consultados sin cargo por el Poder Judicial o el ministerio público152. Además de una disquisición que aquí no es útil acerca de la legitimidad de los apelan-tes y los efectos de la decisión, la Corte sostuvo que las disposiciones de la ley eran vagas, pues no parecían exigir orden judicial para la captación de los datos o el acceso a ellos, y no resguardaba los datos de posibles usos indebidos153.

3.11. Algunos derechos políticos

En este apartado se recogen algunas decisiones vinculadas con de-rechos políticos. En el caso “Ríos154”, de 1987, una persona deseaba presentarse a un cargo electivo por fuera de un partido político. Soste-nía que la ley que regulaba a los partidos afectaba su derecho consti-

148 Idem.149 Idem.150 Idem.151 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Halabi Ernesto”, 2009, libro 332, p.

111.152 Santiago, Alfonso, op. cit.153 Idem.154 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ríos Antonio Jesús”, 1987, libro 310,

p. 819; Nino, Carlos Santiago, Fundamentos…, op. cit.


tucional a elegir y ser elegido en tanto les otorgaba el monopolio para la nominación de candidatos155. La Corte negó su pretensión. Pese a que las elecciones en cuestión ya habían transcurrido, y que por ende no había ya un “caso” concreto, consideró que debía intervenir, pues el caso podía repetirse156. En torno a la cuestión sustantiva, decidió dar un fuerte respaldo a los partidos políticos157.

La Corte sostuvo que los partidos son un elemento básico de una sociedad democrática. Reflejan los intereses y opiniones que dividen a los ciudadanos, intermedian entre gobierno y fuerzas sociales, y de ellos surgen quienes gobiernan. Consideró que la exclusividad y la restricción a los derechos mencionados eran razonables dado el caos que se produciría si en un cuerpo con millones de candidatos poten-ciales cada uno hiciera efectiva su presentación en tal carácter158.

En su opinión separada (concurrente en el resultado), el juez Pe-tracchi sostuvo que la existencia de voluntades aisladas no era eficaz para ejercer influencia en la formación de la voluntad del Estado, y que la democracia exigía la organización de individuos en asociacio-nes determinadas por los fines en común159. Según Petracchi, la acep-tación del reclamo habría implicado debilitar y atomizar el poder, y con ello aumentar la influencia de los grupos económicos160. Asimis-mo, para el juez, los partidos políticos aseguraban cierta estabilidad al ofrecer un encuadramiento ideológico y permitir al votante saber qué es lo que eligen al emitir su voto. Tal como lo hiciera en otras decisiones, Petracchi destacó el especial momento de transición demo-crática en el país, y sostuvo que éste exigía concentrar esfuerzos para reconstruir las pautas de convivencia. Los partidos estaban llamados a cumplir un rol central en esa reconstrucción161.

155 Idem.156 Se trata de un criterio similar al aplicado en “F., A. L.” y discutido en “Bahamon-

dez”.157 Idem. En ese momento, antes de la reforma de 1994, la Constitución no hablaba

de partidos políticos (tampoco mencionaba la palabra “democracia”).158 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ríos Antonio Jesús”, 1987, libro 310, p.

819; Santiago, Alfonso, op. cit.; Nino, Carlos Santiago, Fundamentos…, op. cit.159 Idem.160 Idem.161 Idem.


En 2001 y 2002, la Corte decidió dos casos relevantes sobre derechos políticos. En “Alianza Frente para la Unidad162”, varios políticos de la provincia de Corrientes procesados con prisión preventiva por la pre-sunta comisión del delito de defraudación al Estado buscaban que sus postulaciones (como candidatos a gobernador y a legisladores) fueran oficializadas. Los juzgados locales rechazaron el pedido basándose en normas constitucionales y legales de la provincia. La Corte, en cambio, ordenó la oficialización. Sostuvo que tanto el principio de presunción de inocencia como el derecho a elegir o ser elegido contemplado en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos exigían esa solución. La Corte recordó que la Convención toleraba que, al re-glamentar este último derecho, una ley lo restringiera, pero sólo en casos taxativos que no incluían el supuesto de proceso penal sin sentencia (la Convención exige una condena dictada por un juez competente)163.

El año siguiente, en el caso “Mignone164”, la Corte decidió un ca-so similar, aunque sobre el derecho a elegir. Una organización de la sociedad civil (el CELS) consideraba que la suspensión del derecho al voto de las personas procesadas sin condena violaba la Constitución. La Corte dio razón a la organización con una simple remisión a la sentencia anterior. Sin embargo, la implementación práctica de la sen-tencia exigiría algunos años165.

3.12. Garantías en el proceso penal

Un desarrollo siquiera mínimo del tema de las garantías de las personas sujetas a una investigación o proceso penal exigiría un capí-tulo aparte, de manera que lo que sigue es un esbozo muy sintético de apenas algunas de sus aristas166. Como en los que versaban sobre el

162 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Alianza ‘Frente para la Unidad’”, 2001, libro 324, p. 3143; Santiago, Alfonso, op. cit.

163 Idem.164 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Mignone Emilio Fermín”, 2002, libro

325, p. 524.; Santiago, Alfonso, op. cit.165 CELS, “El 28 de octubre votaron por primera vez los presos sin condena”, infor-

me de prensa, 2007, disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/informe_voto_presos.pdf.

166 Véase, por ejemplo, Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 6ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2014; Asociación por los Derechos Ci-

http://www.cels.org.ar/common/documentos/informe_voto_presos.pdf

http://www.cels.org.ar/common/documentos/informe_voto_presos.pdf


principio de autonomía personal o las acciones privadas, en estos ca-sos pueden observarse vaivenes bastante claros como resultado de los cambios en la composición de la Corte. Pero, de manera significativa, también parece advertirse una influencia considerable de la jerarqui-zación de los tratados operada en 1994; como resultado de ella, las garantías salieron reforzadas167.

En varias de las sentencias de la primera etapa, la Corte aplicó la regla de exclusión de las pruebas obtenidas ilegalmente y de la evidencia surgida de ella (la denominada doctrina del “fruto del ár-bol envenenado”). Un caso central es el temprano “Fiorentino168”, de 1984, en el que la Corte enunció un criterio reiterado luego en otros casos. En el artículo 18, la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, y afirma que “una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Asimismo, el Código Procesal nacional exigía orden de juez para allanar (catear) un domicilio, salvo casos de persecución o flagrancia. En el caso, un joven menor de edad había sido intercep-tado por la policía al ingresar al edificio en el que vivía en la ciudad de Buenos Aires junto a sus padres. Al ser interrogado en la entrada del edificio junto a su novia, había reconocido (“espontáneamente”, según la policía) tener marihuana en su departamento y entregado las llaves a la policía, que encontró la droga en su habitación169.

En el caso se impugnaba el procedimiento policial debido a la ausencia de orden judicial o un consentimiento genuino que pudie-ra suplirla. Por unanimidad, la Corte revocó la condena del joven, sosteniendo que el consentimiento había sido inválido dado que el joven había sido interceptado sorpresivamente al ingresar al edificio, a lo que se sumaba “la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que [podía] presumirse en razón de su edad y de la falta

viles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.

167 González Bertomeu, Juan F., “Constitutional Adjudication in Non-ideal Sce-narios”, op. cit.; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.; Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.

168 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fiorentino Diego Enrique”, 1984, libro 306, p. 1752.

169 Nino, Carlos S., Fundamentos de…, op. cit.; Carrió, Alejandro, op. cit.


de antecedentes judiciales170”. Descartada la validez del registro do-miciliario, la Corte invalidó el secuestro de la droga por ser el fruto de un procedimiento viciado. De otra manera, sostuvo la Corte, se admitiría “la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales171”.

En 1981, hacia el final de la dictadura, la Corte había invalidado una confesión en sede policial extraída mediante tortura acreditada en juicio172. En el caso “Ruiz Roque173”, de 1987, que planteaba una situa-ción similar, la Corte reforzó la aplicación de la doctrina de los “frutos del árbol envenenado”. Una persona había sido condenada por varios casos de robo, y la condena se apoyaba en parte en evidencia externa, no basada en la declaración de la persona. Sin embargo, en el caso de uno de los delitos, era claro que las autoridades habían tomado conoci-miento de su existencia y de la identidad de la víctima como resultado de la declaración del imputado obtenida mediante aplicación de apremios ilegales. La Corte declaró la nulidad del proceso que siguió a esa “con-fesión”, y revocó parcialmente la condena174. La legislación posterior quitó efectos probatorios a la confesión obtenida en sede policial.

Con su nueva composición en la década de 1990, la Corte debi-litó las garantías. Por ejemplo, dio por válidos tanto el “consenti-miento” para un registro domiciliario dado por alguien privado de la libertad175 como un procedimiento llevado a cabo por un agente encubierto que había encontrado droga en una sede diplomática sin contar con orden de allanamiento (cateo) ni con el consentimiento del imputado176. En “Fernández Prieto177”, de 1998, la Corte con-

170 Idem.171 Idem.172 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Montenegro Luciano Bernardino”,

1981, libro 303, p. 1938. Carrió, Alejandro, op. cit.; Nino, Carlos S., Fundamen-tos de…, op. cit.

173 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ruiz Roque A.”, 1987, libro 310, p. 1847; Carrió, Alejandro, op. cit.; Nino, Carlos S., Fundamentos de…, op. cit.

174 Idem.175 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ferrer Florentino Clemente”, 1990,

libro 313, p. 612; Carrió, Alejandro, op. cit.176 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fiscal c. Fernández Víctor Hugo”,

1990, libro 313, p. 1305; Carrió, Alejandro, op. cit.177 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fernández Prieto Carlos Alberto y

otro”, 1998, libro 321, p. 2947; Carrió, Alejandro, op. cit.


validó la inspección de un auto considerado “sospechoso” y en el que luego se encontró droga, bajo el argumento de que la inspec-ción había sido manifestación del ejercicio regular de prevención. Los jueces disidentes aseguraron que la sospecha no había tenido una base objetiva178.

En 1997, la Corte decidió en el caso “Zambrana Daza179”, una causa penal iniciada por la denuncia de un médico que atendió a una persona que había ingerido cápsulas de cocaína, y que acudió a un hospital en búsqueda de tratamiento debido a la explosión de las cápsulas. La pregunta que la Corte debía responder era si dar valor a la denuncia violaba la protección contra la autoincrimina-ción forzada y el derecho a la intimidad. La Corte consideró que no, y que era “la propia conducta discrecional de la persona” lo que había permitido el conocimiento de los hechos180. Para la Corte, “el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando… las evidencias son de índole material181”. Treinta años antes, una cámara de apelaciones había anunciado un criterio dis-tinto en el caso “Natividad Frías182”. Una mujer había acudido a un hospital público debido a las complicaciones de un aborto, prohi-bido por la ley penal. El médico que intervino hizo la denuncia, y el tribunal debía decidir si cabía “instruir sumario criminal”. La res-puesta fue negativa. Según uno de los jueces, “el interés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o la cárcel183”.

En algunas decisiones de este periodo (la década de 1990), la Corte conservó ciertos principios protectores de las garantías, especialmente

178 Idem.179 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Zambrana Daza Norma Beatriz”,

1997, libro 320, p. 1717.180 Carrió, Alejandro, op cit.181 Idem.182 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital

Federal, en Pleno, “Natividad Frías”, La Ley, pp. 123-842; Nino, Carlos S., Fun-damentos de…, op. cit.

183 Idem.


luego de 1994184. En “Daray185”, de ese año, anuló un proceso inicia-do sobre la base de una detención ilegal. En el importante caso “Gi-roldi186”, de 1995, afirmó el derecho a la doble instancia en materia penal reconocido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana, sosteniendo que los condenados tienen derecho a una revisión amplia de su condena, y que cualquier restricción a nivel doméstico de la po-sibilidad de tal revisión era inconstitucional187. En esta sentencia, la Corte afirmó que la jurisprudencia de los órganos a cargo de la inter-pretación y aplicación de los tratados de derechos humanos le serviría de guía188. En “Dessy189” también de 1995, determinó la invalidez de una reglamentación penitenciaria que permitía la revisión de la co-rrespondencia de los presos, afirmando que ello restringía despropor-cionadamente el derecho a la inviolabilidad de los papeles privados (la siguiente subsección de este trabajo analiza en general el tema de los derechos de las personas privadas de la libertad)190.

A partir de 2003, con su nueva composición, la Corte recuperó más claramente el espíritu liberal de algunas de las primeras sen-tencias (uno de los jueces de este periodo era el penalista garantista Raúl E. Zaffaroni), reforzado por las nuevas disposiciones consti-tucionales incorporadas como resultado de la reforma de 1994191. Algunos ejemplos de este periodo incluyen el caso “Ventura192”, de 2005, en que la Corte invalidó el allanamiento (cateo) de una ofici-na sin orden judicial incluso cuando había existido consentimiento en principio libre de su dueño; la Corte pareció indicar que este

184 Algunos de estos casos encontraban a los jueces más liberales votando junto a algunos de los conservadores, mientras que otros votaban en disidencia.

185 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Daray Carlos Ángel”, 1994, libro 317, p. 1985.

186 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Giroldi Horacio David”, 1995, libro 318, p. 514.

187 Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.188 Idem.189 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Dessy Gustavo Gastón”, 1995, libro

318, p. 1894.190 Idem.191 Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2003-2004, op. cit.;

Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.192 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Ventura Vicente Salvador”, 2005, libro

328, p. 149.


último no suplía la ausencia de orden193. En “Peralta Cano”, de 2007, la Corte invalidó una inspección efectuada a una persona en la calle por parte de un agente policial que respondía a una llama-da telefónica anónima alertando sobre la presencia de individuos “en actitud sospechosa194”. Como resultado de este procedimiento se había encontrado una pequeña cantidad de droga. Entre otras cosas, la Corte sostuvo que el fundamento de la requisa era muy poco claro y que, en todo caso, no parecía guardar relación con la probabilidad de encontrar droga195.

En “Baldivieso196”, una sentencia de 2010 en un caso idéntico a “Zambrana Daza”, la Corte adoptó una decisión diametralmente opuesta a este último. Sostuvo que el principio republicano impedía que el Estado persiguiera delitos valiéndose de medios inmorales, co-mo lo era aprovecharse de la urgencia y el peligro de muerte que pesaba sobre la persona que buscaba atención médica197. La Corte reafirmó el criterio del caso de 1966 analizado antes (“Natividad Frías”), en el que una cámara había prohibido la incriminación de mujeres que llegaban a un hospital debido a las complicaciones de un procedimiento de aborto198.

Además, durante este periodo, y entre otros, la Corte reforzó el deber de imparcialidad de la justicia, sosteniendo que un juez que interviene en la etapa de la investigación no puede participar en la etapa del juicio199. Y protegió el derecho a la defensa: sostuvo que la intervención de un/a abogado/a defensor/a debe ser adecuada, no

193 Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.194 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Peralta Cano Mauricio Esteban”,

2007, (P. 1666. XLI. RHE); Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.

195 Idem.196 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Baldivieso César Alejandro”, libro

333, p. 405.197 Santiago, Alfonso, op. cit.198 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital

Federal, en Pleno, “Natividad Frías”, La Ley, 123-842.199 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Llerena Horacio Luis”, 2005, libro

328, p. 1491; “Dieser María Graciela y otro”, 2006, libro 329, p. 3034; Aso-ciación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.


meramente nominal200, y que el imputado debe contar siempre con la posibilidad de controlar las declaraciones en su contra201.

También declaró la inconstitucionalidad de una pena accesoria por tiempo indeterminado para casos de reincidencia múltiple por violar, entre otros derechos, los principios de legalidad y proporcionalidad, y por ser una manifestación del derecho penal de autor202. Entre otros argumentos, la Corte sostuvo que esta pena:

no retribuye la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que tiende a encerrar a una persona en prisión por un tiempo mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida203.

Sin embargo, en una sentencia posterior, la Corte convalidó el ins-tituto de la reincidencia204, citando una sentencia de 1986 que había afirmado que “la reincidencia se sustenta en el desprecio que mani-fiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el de-lito205”.

3.13. Cárceles y encierro

Por último, se mencionan algunas decisiones sobre los derechos de las personas privadas de la libertad. En el caso “Verbitsky206”, de 2005, la Corte dictó una importante sentencia sobre condiciones de

200 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Schenone Carlos”, 2006, libro 329, p. 4248; . Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.

201 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “BENÍTEZ Aníbal Leonel”, 2006, libro 329, p. 5556; . Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.

202 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gramajo Marcelo Eduardo”, 2006, libro 329, p. 3680; . Asociación por los Derechos Civiles, La Corte y los derechos 2005-2007, op. cit.

203 Idem.204 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Arévalo Martín Salomón”, 2014, libro

337, p. 637.205 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Gómez Dávalos Sinforiano”, 1986,

libro 308, p. 1938.206 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Verbitsky Horacio”, 2005, libro 328,

p. 1146.


detención, aunque su efectividad ha sido modesta207. La principal or-ganización de derechos humanos del país, CELS, inició un hábeas cor-pus colectivo y correctivo contra la provincia de Buenos Aires, donde vive aproximadamente un tercio de la población del país. La petición se hizo en nombre de todas las personas alojadas en cárceles o comi-sarías (destacamentos de policía) con sobrepoblación, haciendo hin-capié en la situación de los detenidos con prisión preventiva, que al momento representaban el 75 por ciento de la población carcelaria de la provincia. Se alegaba que las estaciones de policía se empleaban de manera rutinaria para albergar a detenidos, en violación a varias dis-posiciones de documentos internacionales de los que el país es parte. Se denunciaban también condiciones sanitarias deficientes, violencia y acceso inadecuado a alimentación. Y se sostenía que la situación era especialmente grave en el caso de detenidos mujeres y jóvenes. En su respuesta, el gobierno provincial reconoció la crisis denunciada, pero sostuvo que carecía de los recursos necesarios para solucionarla208.

Después de una audiencia pública, la Corte dio razón al peticio-nario. En particular, sostuvo que las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (parcialmente reconoci-das en una ley federal) se convertirían en las principales directrices que debería seguir toda detención209. Además, ordenó a los jueces y autoridades locales que se abstuvieran de agravar las condiciones de detención mediante tratos crueles e inhumanos y que, en un plazo de 60 días, dejaran de usar comisarías para alojar a jóvenes y enfermos. Finalmente, ordenó al ejecutivo provincial que presentara un infor-me cada dos meses detallando las medidas adoptadas para aliviar la crisis, y pidió tanto al ejecutivo como a la legislatura que debilitaran la dura legislación vigente en materia de detención preventiva, para adecuarla a los estándares internacionales210.

207 El análisis de este caso está basado en González Bertomeu, Juan F., “Prisons and Prisoners Rights”, en González Bertomeu, Juan F. y Gargarella, Roberto (coords.), The Latin American Casebook, Routledge, 2016; Centro de Estudios Legales y Sociales, Informe Anual 2007, Siglo XXI, 2016.



Dada la complejidad del caso, la Corte se abstuvo en buena medi-da de diseñar remedios de tipo “comando y control” (la Corte haría algo similar en otros casos de “litigio estructural” futuros)211. En su lugar, estableció un proceso de diálogo para que el peticionario, el gobierno local y otras ONGs presentaran una solución negociada. En opinión del tribunal:

Es prudente implementar un criterio de ejecución que en justo equi-librio y con participación de la sociedad civil, contemple los intereses en juego y otorgue continuidad al dialogo […] con el propósito de lograr el mejoramiento de las condiciones de detención […]

Por ello, se estima procedente que esta Corte encomiende a [la autori-dad] para que […] organice la convocatoria de una Mesa de Diálogo a la que invitará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil que puedan aportar ideas y soluciones y que en un ámbito de discusión facilitada permita arribar a soluciones consensuadas y sustentables212.

El efecto de este fallo ha sido modesto213. El gobierno local dio algunos pasos para aliviar la crisis, pero no fueron decisivos. En 2010, el Comité de Derechos Humanos de la ONU emitió un informe sobre el tema214. Concluía que el número de detenidos en prisión preventiva prolongada seguía siendo elevado y que la legislación local seguía sin cumplir con las normas internacionales. La Corte, sin embargo, se mostró renuente a retomar el caso. En 2015, diez años después de la sentencia, 56 por ciento de los detenidos en la provincia no tenía condena firme215. Según un estudio, “cada 56 horas muere un preso

211 Sobre el tema de remedios, véase Bergallo, Paola, Justicia y experimentalismo; la función remedial del Poder Judicial en el litigio de derecho público en Argentina, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, 2005.

212 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Verbitsky Horacio”, 2005, libro 328, p. 1146.

213 Sobre el tema véase, por ejemplo, Litvachky, Paula y Museri, Anabella, “La si-tuación de las personas privadas de la libertad. El aumento de la inseguridad tras los muros”, en Centro de Estudios Legales y Sociales, Informe Anual 2011, Siglo XXI, 2011.

214 United Nations, Human Rights Committee, Consideration of reports submitted by States parties under article 40 of the Covenant, 98th session, Nueva York, marzo 8-26, 2010, párrafos 16-18.

215 Rosario, Marina, “Mueren tres presos por semana en prisiones de la provincia de Buenos Aires”, La Nación, martes 27 de septiembre de 2016. Disponible en


en cárceles, comisarías y alcaidías de la provincia de Buenos Aires”, debido, principalmente, a “enfermedades curables desatendidas216”. Asimismo, en 2015 “se superó en 16.000 detenidos la capacidad de los penales217”.

La Corte mostraría mayor vacilación en otros casos. Entre ellos, en 2008 decidió el caso “García Méndez218”, que trataba también de una acción de hábeas corpus colectivo a nombre de las personas menores de 16 años privadas de su libertad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La presentación sostenía que el régimen legal vigente establecía que los jóvenes menores de 16 años no eran punibles pero que, al mismo tiempo, permitía a los jueces dictar medidas tutelares de priva-ción de libertad o internación por tiempo indeterminado en casos en que existiera imputación de un delito, si es que los jóvenes estaban en situación de abandono, peligro moral o material, o tenían problemas de conducta219. Afirmaba que este tipo de medidas se dictaba con base en la opinión personal del juez, y que negaba derechos y garantías bá-sicas; entre ellos, el debido proceso y los derechos de niños y jóvenes contemplados en la Convención sobre los Derechos del Niño220.

El peticionario (la Fundación Sur) buscaba que se implementara a nivel general un sistema de protección integral ya adoptado por ley, que establecía en forma explícita que ninguna medida de protec-ción podía consistir en la privación de libertad de sus destinatarios221. Y pedía que, una vez que se declarara la inconstitucionalidad de las

http://www.lanacion.com.ar/1941680-mueren-tres-presos-por-semana-en-pri-siones-de-la-provincia-de-buenos-aires; Centro de Estudios Legales y Sociales, Informe Anual 2007, Siglo XXI, 2016.

216 Idem.217 Idem.218 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “García Méndez Emilio y Musa Laura

Cristina”, 2008, libro 331, p. 2691. El análisis de este caso está tomado de (o basado en) González Bertomeu, Juan F., “El diálogo de la liberación. La Corte y el caso ‘García Méndez”, en Pitlevnik, Leonardo (ed.), Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, t. 7, Hammurabi, Buenos Aires, pp. 149-182.; Véase también Fundación Sur, “Presentación de Hábeas corpus Colectivo”, disponible en: http://surargentina.org.ar/habeas-corpus/presentacion-de-habeas-corpus-colectivo/.


http://www.lanacion.com.ar/1941680-mueren-tres-presos-por-semana-en-prisiones-de-la-provincia-de-buenos-aires

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http://surargentina.org.ar/habeas-corpus/presentacion-de-habeas-corpus-colectivo/

http://surargentina.org.ar/habeas-corpus/presentacion-de-habeas-corpus-colectivo/


medidas de privación de libertad mencionadas, se exigiera a las au-toridades que desarrollaran un plan de liberación progresiva de los jóvenes222.

El tribunal penal inmediatamente inferior a la Corte decidió decla-rar la inconstitucionalidad de la legislación impugnada, exhortar al Poder Legislativo nacional a que dentro de un año adecuara la legis-lación penal, e insistir en la necesidad de una mesa de diálogo similar a la creada en “Verbitsky”. Sin embargo, la Corte dejó parcialmente sin efecto esta sentencia. Reconoció la existencia de una situación en pugna con la Constitución, pues la legislación “retace[aba]… princi-pios básicos y elementales” del debido proceso y trataba de un mismo modo —privando a todos de toda garantía— a quienes estaban en si-tuación de desprotección y a quienes en principio estaban en conflicto con la ley penal. Pero se abstuvo de declarar la inconstitucionalidad y negó que la justicia pudiera brindar una solución adecuada, pues ello era competencia del Congreso. Entre otras cosas, la Corte afirmó que la solución exigía la adopción de medidas previas que sólo el legislativo y el ejecutivo podían disponer. Como resultado, exhortó al Congreso a que readecuara la legislación en un “plazo razonable”.

En declaraciones a la prensa, el juez de la Corte y reconocido pe-nalista Zaffaroni dio a entender que los jueces habían estado motiva-dos por consideraciones paternalistas no esgrimidas en la sentencia. Sostuvo que la decisión había tenido por fin proteger a los propios jóvenes de los peligros a los que podían enfrentarse en la calle, en particular frente al accionar ilegal de la policía del “gatillo fácil223”. El juez no explicó la razón por la que los jóvenes debían pagar con su encierro el costo de la ineficacia estatal.

222 Idem.223 Peker, Luciana, “Entrevista a Eugenio Zaffaroni”, Revista Playboy, número 41,

mayo 2009. PLAYBOY: ¿Cuáles son las razones coyunturales para no poder declarar incons-

titucional algo que sí consideran inconstitucional? ZAFFARONI: Con los eslogans que habían dado vuelta, el riesgo es que se ge-

nerara un gatillo fácil contra los adolescentes. Nosotros hemos tenido epidemias de gatillo fácil en 1984 y 1985 con la policía recién salida de las órdenes de (Ramón) Camps. No le puedo dar el argumento a una fuerza que yo solté 50 para que me maten 100, sobre todo cuando hay eslóganes políticos que pueden generar ese tipo de riesgos.


Por último, en otras dos sentencias, la Corte subrayó los derechos de las personas privadas de su libertad debido a trastornos mentales (ya sea como consecuencia de un proceso civil de insania224 o de la comisión de un hecho ilícito225), y anunció pautas mínimas que todo encierro compulsivo debía cumplir226.

4. CONCLUSIÓN

En los más de treinta años transcurridos desde la vuelta a la demo-cracia en Argentina, los derechos han estado en el centro de la escena, y la Corte Suprema ha tomado parte en discusiones importantes sobre su alcance y vigencia. Como producto de sus decisiones, los derechos han salido en algunos casos reforzados y en otros debilitados. En una primera etapa, la Corte se ocupó de desafiar el legado de autoritaris-mo y conservadurismo en el derecho y la sociedad, a veces incluso a contramano de la última227, ofreciendo en su lugar una visión más progresista basada en un liberalismo democrático. Pese a que sus in-tervenciones tuvieron deficiencias, se trató de un cambio de orienta-ción notable respecto del pasado inmediato. Sin embargo, si algo ha caracterizado a la Corte son sus vaivenes. Parte de esa construcción fue demolida apenas años más tarde, como resultado de cambios en la composición del tribunal, aunque otro proceso de recambio recu-peraría esa orientación.

Las páginas anteriores muestran que los tribunales pueden tener un rol significativo en el fortalecimiento (o empobrecimiento) de los derechos, y por ende en la construcción (o limitación) de una demo-cracia robusta basada en ellos.

224 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “R., M.J.”, 2008, libro 331, p. 211; Santiago, Alfonso, Historia de la…, op. cit.

225 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Antuña Guillermo Javier”, 2012, libro 335, p. 2228; Santiago, Alfonso, op. cit.

226 Idem.227 Pellet Lastra, Arturo, Historia política de la Corte Suprema, 1930-1990, Ad-

Hoc, Buenos Aires, 2001.


5. REFERENCIAS

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libertad de expresión en Argentina”, Open Society Institute Buenos Aires, 2008.

– y Ramon Michel, Agustina, “Abortion”, en González Bertomeu, Juan F., y Gargarella, Roberto (coords.), The Latin American Casebook. Routledge, 2016.

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IV. CORTES SUPREMAS, GOBIERNO Y DEMOCRACIA EN ARGENTINA Y

MÉXICO ENTRE 2004 Y 2014. ENTRE LA LEGITIMIDAD POPULAR Y LA

INTERNACIONAL

Karina Ansolabehere*

SUMARIO: 1. HISTORIA INSTITUCIONAL: ENTRE LA LEGITIMIDAD POPULAR Y LA LEGI-TIMIDAD INTERNACIONAL. 2. ¿CONTINUIDAD DEL PATRÓN? LA INESTABILIDAD COMO ESTABILIDAD. 3. RELACIÓN CORTES SUPREMAS – PODER POLÍTICO. 4. RELACIÓN COR-TES SUPREMAS – PODER JUDICIAL. 5. CONCEPCIONES ACERCA DE LA POLÍTICA Y DE LA RELACIÓN ENTRE JUSTICIA Y POLÍTICA. 6. CONCLUSIONES. 7. REFERENCIAS.

A una década de los resultados arrojados por la primera edición de La política desde la justicia: Cortes supremas, gobierno y democracia en Argentina y México cabe preguntarse qué permanece y qué cam-bió con la relación entre las Cortes supremas estudiadas y el poder político1. El proceso reconstruido dista mucho de ser estable. ¿El tipo de corte señalado permanece o hubo cambios significativos que nos permiten identificar el movimiento hacia un tipo diferente? ¿Qué con-secuencias tuvo esto en la concepción sobre la política que desarrollan las cortes?

* Investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Doctora en Investigación en Ciencias Sociales con Especialización en Ciencias Políticas por FLACSO-México. Sus áreas de interés son: política jurídica, derechos humanos, sociología del derecho y teoría política. Email: [email protected]

1 Ansolabehere, K., La política desde la justicia: Cortes supremas, gobierno y de-mocracia en Argentina y México, Flacso-México/Fontamara, México, 2007.

mailto:[email protected]

178 Karina Ansolabehere

Esta revisión nos lleva a sostener que la inercia histórica señalada oportunamente se mantiene, y ambas cortes han seguido funcionando en un contexto de inestabilidad normativa y/o de composición.

Mientras que la Corte Suprema de Justicia argentina en los últimos años operó en un contexto de presión del poder político bajo el dis-curso de la necesidad de “democratizar” la justicia; la Suprema Corte de Justicia mexicana consolidó su poder como árbitro del conflicto político y recientemente ha comenzado un viraje (todavía incierto) hacia una defensa de derechos más activa, asociado a la modificación de su posición históricamente soberanista respecto del derecho in-ternacional. Mientras la Corte Suprema de Justicia argentina enfren-ta presiones que la afrontan a ganar legitimidad “popular”, su par mexicana se encuentra en una situación parecida en relación con la comunidad internacional.

Adicionalmente, una nueva dimensión de análisis emerge: la pre-ocupación de los máximos tribunales por construir legitimidad pú-blica2. El público aparece como una audiencia valorada para estos tribunales cuando esto históricamente no había sido así. La Corte Suprema de Justicia argentina dejó de lado su famosa posición acerca de que “Los jueces hablan a través de sus sentencias” y diversificó su estrategia de comunicación. La Suprema Corte mexicana, por su parte, dejó de dirigirse preferentemente al poder político y estructuró fuertes campañas masivas de comunicación social. La construcción de legitimidad pública aparece en ambos casos como un nuevo compo-nente que reestructura el perfil de los tribunales3.

En el presente capítulo, en consonancia con la estructura de la obra, en primer lugar se dará cuenta de los cambios en la historia institucional de las cortes que tuvieron lugar entre 2004 y 2013; en segundo lugar con los cambios de las cortes en relación con el poder político; en tercer lugar con los relativos a su relación con el Poder Judicial; en cuarto lugar se analizarán algunos ejemplos de casos re-sueltos por estos tribunales, especialmente importantes y ejemplifi-

2 Cfr. Staton, J. K., Judicial power and strategic communication in Mexico, Cam-bridge University Press, 2010.

3 No obstante esta dimensión de análisis no se tomará en cuenta aquí por no haber sido incluida en la versión original.

179IV. Cortes Supremas, gobierno y democracia en Argentina y México entre 2004 y 2014

cativos de la pertinencia de este esquema de análisis para analizar la influencia de los cambios institucionales en los marcos interpretativos de las cortes4.

1. HISTORIA INSTITUCIONAL: ENTRE LA LEGITIMIDAD POPULAR Y LA LEGITIMIDAD

INTERNACIONAL

Desde el punto de vista de la historia institucional encontramos un mantenimiento de los patrones identificados oportunamente en cada caso. Inestabilidad normativa en el caso de México e inestabilidad de composición y normativa en el caso argentino. Sin embargo, antes de avanzar en esto, es importante hacer un paréntesis para hablar del contexto en que las cortes actúan en los dos países.

En Argentina, el contexto estuvo marcado por doce años de un gobierno que partió de una base crítica respecto del neoliberalismo y buscó (por lo menos discursivamente) construir un modelo político diferente, basado en la repolitización de la vida social, la que implica una priorización del autogobierno por sobre las instancias de control, incluido el Poder Judicial. Gobiernos como los de Néstor Kirchner y Cristina Fernández son ejemplos del proceso de giro a la izquierda en América Latina. En este giro de repolitización de la vida social, cuan-do el derecho entra en colisión con la misma, predomina la primera.

La relación entre justicia y política en el caso argentino, desde el punto de vista del gobierno, expresa esta opción. Luego de un pri-mer momento de renovación de la Corte Suprema de Justicia como mecanismo de legitimación de un presidente (Néstor Kirchner) que había llegado a la presidencia con el 22 % de los votos5, la situación comenzó a cambiar hacia 2008, cuando el gobierno impulsó (y logró)

4 Ansolabehere, K., “More Power, More Rights? The Supreme Court and Society in Mexico”, en Couso, J., Huneeus, A. y Sieder, R. (eds.), Cultures of legality. Judicialization and political activism in Latin America, Cambridge University Press, Nueva York, 2010, pp. 78-111.

5 Ruibal, A. M., “Self‐Restraint in Search of Legitimacy: The Reform of the Ar-gentine Supreme Court”, Latin American Politics and Society, 51(3), 2009, pp. 59-86.


modificar la estructura del Consejo de la Magistratura Federal favore-ciendo la mayoría política por sobre la de los operadores jurídicos en el organismo. En esta ocasión esgrimió, como lo hizo nuevamente en 2013, que era necesaria la democratización de la justicia.

En palabras de la presidenta Cristina Fernández:

Creo que estas 6 leyes que enviamos…Yo pensaba, ¿cómo es posible que de 6 leyes, no estén de acuerdo con ninguna? Es cierto, todo el mundo tiene derecho a tener diferencias con 1, con 2, con 3, con 4. No, no, pero los artículos de las 6 leyes, de la ley, inclusive, que establece el ingreso igualitario para todo aquel joven o abogado que quiera elegir la carrera judicial tenga el derecho de poder ingresar sin tener que ser primo, sobri-no, nieto, amigo o ahijado de nadie. ¡Cómo se puede estar en contra de eso! ¡Cómo se puede estar en contra de quiénes van a integrar el órgano político del Poder Judicial, no los jueces, el órgano político del Poder Ju-dicial, el Consejo de la Magistratura, sean elegidos por el voto popular! ¡Cómo puede ser que alguien diga que está mal que voten 40 millones de argentinos y que solamente voten jueces u abogados! ¡Cómo puede ser posible!

Y además, voto popular que permitirá también aplicar la Ley de Cu-po. Nunca hubo por los colegios de abogados o por los magistrados, salvo en el año 1997, una jueza o una abogada que representara…¿Dónde están las abogadas, dónde están las juezas en ese Consejo de la Magistratura que no han sido votadas? Y hablamos con autoridad moral. Somos el pri-mer gobierno democrático que incorpora 2 mujeres al más alto Tribunal de Justicia, mujeres a las cuales ni el entonces presidente Néstor Kirchner ni quién les habla conocían ni siquiera personalmente6.

En este contexto parte de la discusión estuvo vinculada con el modelo de justicia requerida ante los cambios y los problemas que estaba enfrentando la Argentina. Ante un Poder Judicial distante de la sociedad y corporativo se propone un modelo de justicia cercano a las personas y popular. Ese modelo ideal se plasmó en seis leyes de reforma judicial que fueron enviadas por el Poder Ejecutivo al Con-greso y rápidamente aprobadas: el aumento del número de miem-

6 Fernández, Cristina, “Palabras de la Presidenta de la Nación Cristina Fernán-dez en el acto de clausura del Congreso Nacional sobre democratización de la justicia ‘La sociedad le habla a la justicia’ realizado en la Universidad Nacional de la Matanza”, disponible en: http://www.presidencia.gob.ar/discursos/26477-congreso-sobre-democratizacion-de-la-justicia-palabras-de-la-presidenta-de-la-nacion.

http://www.presidencia.gob.ar/discursos/26477-congreso-sobre-democratizacion-de-la-justicia-palabras-de-la-presidenta-de-la-nacion




bros del Consejo de la Magistratura a 19 y su elección por voto popular en las listas de partidos que tuvieran reconocimiento en 18 de los 24 distritos, carrera judicial para ingresar a la justicia, insta-lación de cámaras de casación para descargar a la Corte Suprema de casos, etc.

En este marco se observa una polarización del propio Poder Judi-cial, a través del surgimiento de una nueva asociación de jueces y ma-gistrados —Justicia Legítima— cercana al gobierno, que confronta a la tradicional Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Argentina. A la par de esta situación se produce un proceso de deslegi-timación de la actuación de miembros del Poder Judicial sospechosos de corrupción, los cuales, por ejemplo, dejaron libres a imputados en un caso de trata de personas de alta visibilidad como es el caso Marita Verón, y, posteriormente, medidas cautelares que permitían a la Sociedad Rural Argentina (poderosa organización gremial de los sectores agroganaderos) no pagar renta por el uso del predio que tiene asignado por parte del gobierno federal.

Parece que en el caso argentino, la Corte Suprema de Justicia, que tiene una débil capacidad de control sobre el Poder Judicial, opera como cabeza de una institución que parece andar por caminos dife-rentes a los que requiere la sociedad.

Por su parte, el contexto de México difiere del de Argentina. En el país del norte no se pone en cuestión el modelo político en cuanto a su relación con la justicia, pero sí la actuación de la justicia en materia de derechos humanos (reforma constitucional de derechos humanos de 2011), de los derechos de las víctimas del delito, de los imputados (reforma penal de 2008) y de la vigencia del recurso de defensa de derechos por excelencia: el amparo (reforma del amparo en 2011). El discurso de derechos humanos, entendido como incor-poración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al orden jurídico nacional, está presente. Aunque no sin tensiones, el Poder Ejecutivo y el Congreso lo aceptan sin amenazar las decisio-nes de la Suprema Corte de Justicia o las instancias inferiores del Poder Judicial.

Sin embargo, todo esto sucede en el marco de una crisis en materia de derechos humanos producto de la llamada “guerra contra el narco-tráfico”, iniciada en 2006, que se manifiesta en el aumento del 500 %


de las denuncias por tortura7, aproximadamente 30,000 desaparicio-nes, etc. Esta situación sumada a la visibilidad del conflicto zapatista en el país, que se inició en 1994, y la de los feminicidios en Ciudad Juárez, Chihuahua, o el fracaso del intento de justicia transicional por las violaciones de derechos humanos en el pasado8, incrementó la pre-sión internacional sobre México en materia de derechos humanos9, y puso como tema público la impunidad debida a la inefectividad del sistema de justicia del país.

Por otra parte, contemporáneo a varios de estos procesos, Méxi-co recibió cuatro sentencias condenatorias de la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos; la primera conocida como caso Rosendo Radilla, y otras tres que le siguieron inmediatamente: caso Rosendo Cantú, caso Fernández Ortega, y caso Cabrera García y Montiel Flo-res (mejor conocido como campesinos ecologistas). En todos estos casos se ponen en evidencia las violaciones de derechos humanos que sufrieron las víctimas, así como la falta de debida diligencia del siste-ma de justicia para realizar las investigaciones correspondientes y la persistencia del fuero militar para el juzgamiento de casos de derechos humanos.

Así como el discurso sobre la justicia en la última parte del periodo estuvo permeado por el discurso sobre derechos humanos, las críticas a la impunidad en el sistema de justicia, lo que incluye a las instancias de procuración y de impartición de justicia, están a la orden del día. Es en este contexto que, desde 2011, la Suprema Corte de Justicia, con la presidencia de Juan Silva Meza, desarrolla una política agresiva para convertir a cada juez en un “defensor de derechos humanos”.

Mientras, en Argentina lo que se pone en cuestión es el modelo de justicia; se busca romper las prácticas de lo que en aquél país se

7 Alcántara, Liliana, “Notable crecimiento de la tortura en México: CNDH”, El Universal, Sección Nación, 23/10/2013, disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/nacion-mexico/2013/impreso/notable-crecimiento-de-tortura-en-mexi-co-cndh-210226.html.

8 Bielous, S. y Petito, G., Tramitando el pasado. Violaciones de los derechos hu-manos y agendas gubernamentales en casos latinoamericanos, Flacso, México, 2010.

9 Anaya Muñoz, A., El país bajo presión. Debatiendo el papel del escrutinio inter-nacional de derechos humanos sobre México, CIDE, México, 2012.

http://www.eluniversal.com.mx/nacion-mexico/2013/impreso/notable-crecimiento-de-tortura-en-mexico-cndh-210226.html




llama la “corporación judicial”, y esto se hace a través de la referen-cia a la democratización y la participación social a través del voto como el mecanismo privilegiado. En México, no se pone en duda la relación entre el modelo político y el de justicia, pero se busca orien-tar a la justicia a proteger los derechos, asignatura que había estado pendiente desde las reformas de 1994. Viraje que se realiza no sólo sin cuestionar el modelo de relación con la política sino que, paradó-jicamente, tampoco implica un cambio radical en el modelo de acceso a la justicia10.

Desarrollado de manera muy breve el contexto en que la actuación de las cortes tuvo lugar en la última década, a continuación se hará referencia a los principales cambios institucionales que enfrentaron las mismas en la última década.

2. ¿CONTINUIDAD DEL PATRÓN? LA INESTABILIDAD COMO ESTABILIDAD

Sin lugar a dudas podemos afirmar que durante este periodo se mantuvo el patrón de inestabilidad institucional que caracterizó a am-bas cortes. La Corte Suprema argentina mantuvo su patrón de ines-tabilidad en la composición e inestabilidad institucional, aunque esta vez no por ruptura del orden institucional propiamente dicho; aunque orientado a disciplinar al tribunal cuando su conducta es “molesta” en casos de especial relevancia para el gobierno. La Suprema Corte de Justicia mexicana, por su parte, mantuvo ese patrón de inestabilidad institucional, aunque baste decir que orientado a aumentar su poder y atribuciones.

A continuación se presenta un resumen sistemático de los princi-pales cambios normativos que tuvieron lugar, y posteriormente de los cambios que tuvieron lugar en la composición de ambos tribunales.

10 Sin embargo es interesante destacar que ninguna de estas importantes reformas han modificado el parámetro de dificultad de acceso a la justicia que caracteriza a México. Las reformas a la ley de amparo no lo han hecho pues mantienen el requisito de un abogado para litigar, ni se han modificado los procedimientos de selección de ministros o jueces para incorporar la opinión de la sociedad por ejemplo.


CUADRO 1. Cambios en la normativa relativa a la organización del Poder Judicial de la Nación11

Relativas a la independencia

Reforma propuesta Contenido Caracterización

Mejoramiento en los mecanismos de elección de los jueces de la Corte Suprema de Justicia.(Decreto. 222/2003)

Propone que se publiciten los antecedentes de los candidatos a ocupar el cargo de Ministros conside-rados por el Presidente para su presentación a la consideración del Senado.Busca fomentar que los ciudadanos en general, las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones de derechos humanos, las organizaciones profe-sionales y académicas, presenten por escrito (y de manera fundada) ante el Ministerio de Justicia y De-rechos Humanos, las observaciones que consideren pertinentes respecto del candidato. Observaciones que servirán al presidente para considerar la eleva-ción de la candidatura a la Cámara Alta.

Amplíaparticipación

Cambio en la composición del Consejo de la Magistratura.(Ley 26080/2006)

Cambia la composición del Consejo de la Magistratu-ra393, reduce el número de miembros de 21 a 13.Los representantes del poder político tienen la mayoría (6 legisladores, 1 representante del Poder Ejecutivo) por sobre los representantes del Poder Judicial (3 jueces, 2 representantes de los abogados, 1 de la academia).Los representantes del Poder Legislativo serán elegi-dos entre los miembros de los partidos de la mayoría y de la primera minoría.

No amplía autonomía

Reducción del nú-mero de ministros que componen la Corte Suprema de Justicia.(Ley 26183/2006)

Reduce de 9 a 5 el número de Ministros de la Supre-ma Corte de Justicia.Establece que se llegará a ese número progresiva-mente a partir que se produzcan vacantes definitivas.Define las mayorías necesarias para la tomas de decisiones en la transición.

Reducción independencia

Ampliación del número de miem-bros del Consejo de la Judicatura y modificación de su forma de elección. (Ley 26855/2013)

Aumenta el número de miembros del Consejo de la Magistratura de 13 a 19.

– 3 Miembros del Poder Judicial de la Nación.– 3 Representantes de los abogados con

matrícula federal.– 6 Representantes de la comunidad científica

y académica.

Reducción de la independencia.

11 Organismo encargado de la selección, promoción y disciplina del Poder Judicial Federal, y de las tareas relativas a la administración de dicho poder. (Constitu-ción de la Nación Argentina, Art. 99).


– 6 Legisladores: 3 de la Cámara de Diputa-dos y 3 de la Cámara de Senadores (dos por la mayoría y uno por la primera minoría en cada caso).

Los representantes de los jueces, los abogados y la comunidad académica se elegirán por el voto popular. Deberán postularse a través de agrupacio-nes políticas nacionales que postulen candidatos a otros cargos electivos. En los dos primeros casos se elegirán 2 representantes de la lista mayoritaria y 1 de la minoritaria; en el caso de los académicos se elegirán 4 representantes de la lista ganadora y 2 de la primera minoría.

Elaboración propia con base en legislación de la República Argentina.

Además, durante el periodo se trabajó en la adecuación del Código Penal Federal.

Como puede observarse, en 10 años hubo 4 cambios de relevancia vinculados con la organización del Poder Judicial. Aproximadamen-te 1 cada 2 años. Todos los cambios normativos propuestos repiten el patrón identificado anteriormente de disciplinamiento de la Corte Suprema y el Poder Judicial en general. Sin embargo, no puede dejar de señalarse que una parte importante de esfuerzo de cambio norma-tivo estuvo orientado al control de las instancias inferiores del Poder Judicial. De acuerdo con los términos de análisis aquí propuestos esto está directamente vinculado con la relación entre la Corte Suprema y las instancias inferiores del Poder Judicial que tienen amplio poder para avanzar o no en la resolución de casos relevantes políticamente.

En México, la tendencia en esta década ha sido la continuación de un proceso de cambio normativo. Los cambios más importantes en relación con el Poder Judicial federal tuvieron lugar entre 2008 y 2011. Estas transformaciones son de tal magnitud en relación con la estructura judicial, que el Ministro José Ramón Cossío Díaz ha dado en calificarlos como posibles de provocar una “tormenta perfecta12” en la medida en que tocan algunos de los elementos más enraiza-dos en la práctica judicial en el país, como son: el juicio de ampa-

12 Cossío Díaz, José Ramón, “¿La tormenta (judicial) perfecta?”, El Universal, sec-ción Opinión, 12 de julio de 2011, disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/53725.html.

http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/53725.html



ro (símbolo de la tradición jurídica mexicana) modificado en 2011, el sistema de justicia penal (que rompe con el sistema inquisitivo o mixto vigente en México para pasar a un sistema acusatorio y oral) modificado en 2008, y la reforma de derechos humanos aprobada en 2011, que establece la incorporación de los tratados internacionales que contengan disposiciones en materia de derechos humanos en el orden jurídico nacional al mismo nivel que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (que rompe con el soberanismo en materia jurídica que había caracterizado a la jurisprudencia del país).

A continuación se presentan las principales modificaciones reali-zadas.

CUADRO 2. Cambios en la normativa vinculada con las Facultades de la Suprema Corte de Justicia

Reforma Contenido Caracterización

Modificación de las atribuciones de la Corte en materia de control de constitucionalidad.Controversias constitucio-nales (reformas incorpo-radas el 11/06/2013).

Se incorpora la facultad del Pleno de la SCJ para intervenir en la resolución de contro-versias sobre constitucionalidad de normas constitucionales entre:

– Un estado y un municipio de otro estado.

– Dos órganos de gobierno del Distrito Federal sobre la constitucionalidad de sus actos.

– Entre dos órganos constitucionales autónomos, o entre uno de éstos y el PE o el Congreso sobre la constitucio-nalidad de sus actos.

Aumenta poder de la SCJN para intervenir en la resolución de conflictos políticos.

Modificación de las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia en materia de acciones de inconstitucionalidad (reformas constitucio-nes del 04/09/2006 y 10/06/2011).

Se otorgan facultades al Pleno de la SCJN para resolver sobre las acciones de inconstituciona-lidad que presente la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y las Comisiones Locales de Derechos Humanos.La CNDH podrá presenta acción de inconsti-tucionalidad en contra de normas generales federales, estatales y del DF, y de los tratados internacionales celebrados por el PE y aproba-dos por el Senado de la República.Las Comisiones de Derechos Humanos Loca-les y de la Ciudad de México podrán presentar acción de inconstitucionalidad en contra de las leyes locales emitidas por las legislaturas respectivas.

Aumenta el po-der de la Corte para resolver controversias generales en materia de dere-chos humanos.


Facultad de declaratoria general de inconstitu-cionalidad por jurispru-dencia por reiteración en juicios de amparo (reforma constitucional del 06/06/2011).

Excepto en el caso de amparo fiscal, la SCJN puede declarar inconstitucional una ley si la misma permanece sin cambios luego de 5 decisiones que marcan su inconstitucionalidad.Para realizar la declaración general de incons-titucionalidad la Suprema Corte de Justicia debe informar oportunamente a la autoridad competente para que realice las adecuaciones pertinentes. En caso de persistir la causal de inconstitucionalidad se requiere mayoría de 8 votos del tribunal en pleno para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de dicha norma.

Amplía el poder de la Corte para realizar control de constitucio-nalidad vincula-da con juicios de amparo es decir de protección de derechos.

Elaboración propia con base en análisis de textos legales.

Como puede observarse, a diferencia de la Corte Suprema de Jus-ticia argentina, que en el periodo ha tenido una relación conflicti-va con el poder político, la Suprema Corte de Justicia mexicana ha ganado poder no solo para la resolución del conflicto entre poderes —y también entre órganos autónomos y poderes— sino también para intervenir en materia de derechos humanos, como podemos ver con la ampliación de sus facultades de intervención vía acción de incons-titucionalidad por solicitud de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, o por vía de las nuevas disposiciones respecto del amparo. Sin embargo, más allá de estos cambios que tienden a confirmar la importancia del rol que juega el máximo tribunal en la resolución de conflictos entre poderes y organismos del Estado y ahora en materia de derechos, la misma mantiene el patrón de lo que en otro estudio se ha dado en llamar miedo a la ciudadanía13. Particularidad una de cuyas manifestaciones es que a pesar de producirse modificaciones relevantes las mismas no apuntan a mejorar el acceso ciudadano a la jurisdicción constitucional. Más bien lo que parece confirmarse es la consolidación del rol predominante de la Suprema Corte de Justicia para resolver los conflictos de manera institucionalizada al interior de la élite política, social y económica.

Finalmente, respecto de la composición de las cortes podemos de-cir lo siguiente: La Corte Suprema argentina mantuvo el patrón de inestabilidad por composición a la par que la de inestabilidad norma-

13 Ansolabehere, K., “More Power, More Rights?…”, op. cit., pp. 78-111.


tiva. En efecto, entre 2003 y 2004 se inicia un proceso de depuración de la Corte luego de su deslegitimación con la crisis 2001/2002. En este marco se realiza juicio político a tres ministros, destituyéndose a dos (porque el tercero presentó su renuncia con anterioridad). Con posterioridad a esta situación, otra vez se recurre al recurso de cam-bio del número de miembros del máximo tribunal, reduciéndolo de 9 a 5, pero estableciéndose que a dicho número se llegará de manera gradual vía retiro o muerte de los jueces. En México, por el contrario, no ha habido modificaciones al número de jueces que componen la Suprema Corte de Justicia, y los cambios realizados estuvieron vincu-lados con la finalización de mandatos, y en dos casos por muertes de ministros en ejercicio14.

Otra vez, el recurso a la composición de la Corte ha sido una estra-tegia socorrida en el caso argentino, en que los jueces tienen tenencia vitalicia en sus cargos; en tanto no lo ha sido en México, en que los ministros tienen periodos de tenencia largos pero no vitalicios.

Luego de hacer referencia al contexto institucional y político en que ambos tribunales operaron, se procederá a analizar su relación con el poder político y el Poder Judicial.

3. RELACIÓN CORTES SUPREMAS-PODER POLÍTICO

En cuanto a la relación con el poder político la situación se man-tuvo estable. La poderosa Suprema Corte de Justicia mexicana ganó nuevos espacios de poder y legitimidad, y la débil Corte Suprema de Justicia tuvo momentos de mayor o menor visibilidad, aunque el pe-riodo se caracterizó por la existencia de situaciones de enfrentamiento con el poder político.

En el caso argentino lo que observamos es que mientras la Corte Suprema de Justicia no aumenta su capacidad de control sobre el po-der político, el poder político a través de un gobierno unificado (vía diseño institucional que permite realizar cambios a la estructura judi-cial a través de cambios legales) contó con la mayoría necesaria para

14 El perfil de los Ministros designados merece una consideración especial, sin em-bargo dicha consideración excede los objetivos de este trabajo.


realizar cambios en la estructura del Poder Judicial, vinculados con la cantidad de miembros de la Corte y la composición del Consejo de la Magistratura, como se señalara en el apartado anterior.

El argumento para impulsar estos cambios se sustentó en la idea de modificar el modelo de justicia, romper la corporación judicial y “democratizar” a la justicia. Apostar por una justicia de cara a la sociedad. Cambio en el modelo consistente con un cambio en el dis-curso político que se sustenta en la concepción de un modelo político democrático que se considera continuidad de la tradición progresis-ta del país, que buscó poner distancia con las formas económicas y políticas de los 90. No obstante, para ello recurrió a las fórmulas socorridas en los 90 de control del Poder Judicial: en este caso su par-tidización a partir de la forma de selección de los candidatos de los foros legal, judicial y académico para el Consejo de la Magistratura. La democratización de la justicia desde su implementación se consi-deró sinónimo de la partidización de la elección de los miembros del Consejo de la Magistratura, órgano clave del gobierno judicial en el modelo argentino.

Por su parte, en México la poderosa corte mexicana gana más poder como árbitro del conflicto entre poderes y ahora también en relación con los derechos (aunque tímidamente). Por su parte no se percibe en el periodo un intento del poder político de desestabilizar el funcionamiento de la Corte. Probablemente en línea con la inercia histórica de relación entre Poder Judicial y poder político, no hace falta poner la restricción porque la restricción es autoimpuesta. Si bien hay un intento de cambio en el modelo de justicia por una más apegada al debido proceso y al respeto de los derechos humanos, di-cho cambio no supone disonancias con el modelo de relación entre justicia y política que ubica a la Corte, parte de la élite, como árbitro privilegiado de los conflictos intra-élite.

En los términos utilizados en esta obra, mientras la Corte Supre-ma argentina opera con un contexto de autonomía política, que se hace evidente en la capacidad del poder político de asediar al Poder Judicial, y con esto poner en jaque a su cabeza, la Suprema Corte de Justicia mexicana mantiene el perfil de autonomía judicial ya señalado.


Analizada la relación con el poder político, se hará referencia a una segunda dimensión de análisis: la correspondiente a la relación entre las Cortes Supremas y el Poder Judicial.

4. RELACIÓN CORTES SUPREMAS-PODER JUDICIAL

En este caso también observamos modificaciones en el periodo que, sin embargo, implican un cambio más profundo de esta relación en México que en Argentina.

En 2004 habíamos calificado a la relación de la Suprema Corte de Justicia mexicana respecto del Poder Judicial como de soberano ab-soluto sin contrapesos importantes; en tanto a la de Argentina, como primus inter pares con contrapesos importantes.

En Argentina la situación se mantiene así. La corte aparece como primus inter pares y una interpretación posible de los conflictos descri-tos con el Poder Ejecutivo y la mayoría legislativa tiene que ver con la imposibilidad del máximo tribunal de realizar un control de las decisio-nes judiciales, de la designación de los jueces, y de su carrera judicial en estricto sentido. En el marco de este conflicto entre el gobierno y la Cor-te, en que aflora la discusión sobre dos modelos de justicia, la democrá-tica y la corporativa, por llamarlos de alguna manera, surge una nueva organización judicial: Justicia Legítima, organizada por jueces y abo-gados oficialistas, que intentan ejercer contrapeso frente a la poderosa Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Argentina que nucleaba a más del 90 % de los altos funcionarios del Poder Judicial. La disputa aparece polarizada, como casi todo debate de importancia en la sociedad argentina en los últimos tiempos, y pone en entredicho los mecanismos tradicionales de ingreso, ascenso y destitución en el Poder Judicial, así como su tradicional autorrestricción en cuestiones políticas.

Mientras la Suprema Corte de Justicia mexicana ha tendido a des-centralizar el poder ante las cortes inferiores, la Corte Suprema ar-gentina de Justicia en particular, y la profesión legal en general, han perdido capacidad de control del Consejo de la Magistratura Federal y con ello capacidad de incidencia en los procesos de designación, permanencia y promoción de los jueces inferiores.

La Suprema Corte de Justicia mexicana ganó poder frente al poder político, y delegó poder al interior del Poder Judicial aunque mante-


niendo la estructura jerárquica. La Corte Suprema de Justicia argen-tina no ganó poder frente al gobierno, y en cambio perdió capacidad de control sobre las instancias inferiores del Poder Judicial.

En el caso de México la situación es diametralmente diferente, se observa el inicio de un cambio en la relación entre la Suprema Corte de Justicia y las instancias inferiores del Poder Judicial, que tenderían a una moderación del modelo de la Suprema Corte como soberano absoluto. El indicador más notable de esta tendencia es la habilita-ción, a partir del Expediente varios 912/201015, a que cada juez de cualquier instancia puede realizar control difuso de convencionali-dad, es decir, pueda evaluar las normas generales a la luz del derecho internacional y establecer su inaplicabilidad. Con esta decisión abre la posibilidad de que cada juez aumente su grado de autonomía y discrecionalidad para la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en sus resoluciones, modificándose así la estruc-tura piramidal de seguimiento de precedentes en las decisiones judi-ciales, lo que sumado a la existencia de un organismo jurisdiccional no sometido jerárquicamente a la Suprema Corte de Justicia, como es el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, nos permite hablar de moderación de la característica de soberanía absoluta de la Suprema Corte de Justicia sobre el Poder Judicial.

No obstante, esta tendencia es moderada porque la Suprema Corte mantiene la mayoría dentro del Consejo de la Judicatura, lo cual le otorga un lugar privilegiado en el nombramiento y control disciplina-rio de las instancias inferiores del Poder Judicial.

Sin embargo, si bien esta tendencia es perceptible, no puede de-jar de señalarse que los cambios vinculados con la incorporación del derecho internacional al orden jurídico mexicano son disputados, y tienen importante resistencia al interior no sólo de la Suprema Corte de Justicia y del mismo Poder Judicial16.

15 Desarrollado para dar cumplimiento a la sentencia condenatoria para México de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el caso Rosendo Radilla Pacheco de 2010.

16 Ansolabehere, K., “One Norm, Two Models. Legal Enforcement of Human Rights in Mexico and the United States”, Mexican Law Review, 1(16), 2016, pp. 115-146.


Finalmente, la capacidad de organización de los jueces y magistra-dos para ejercer contrapeso no se ha modificado. A nivel del Poder Judicial federal se mantiene la Asociación Nacional de Magistrados y Jueces del Poder Judicial de la Federación fundada en 2001; y se agrega la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia (AMIJ)17, fundada en 2006, que nuclea a los jueces federales y locales, la cual maneja un fideicomiso millonario aportado por el Poder Judicial de la Federación para desarrollar proyectos de investigación, capacitación y fortalecimiento de la actividad jurisdiccional. Un rasgo de esta úl-tima asociación es que sus miembros son órganos jurisdiccionales en tanto tales, y no sus miembros. Ambas organizaciones están estrecha-mente vinculadas con la Suprema Corte de Justicia y lejos de operar como contrapeso de la misma complementan sus funciones.

Entre 2004 y 2014, en la relación con el Poder Judicial, el principal cambio que se observa en la Suprema Corte de Justicia mexicana es una tendencia de moderación de su carácter de soberano absoluto del Poder Judicial por vía de la flexibilización del uso del precedente en la interpretación legal vinculada con la aplicación de tratados interna-cionales de derechos humanos.

Desarrollado el análisis anterior, se hará una breve referencia a los cambios en la forma en que estas cortes conciben a la política y a su relación con ella.

5. CONCEPCIONES ACERCA DE LA POLÍTICA Y DE LA RELACIÓN ENTRE JUSTICIA Y POLÍTICA

En consonancia con las características del perfil de cada una de las cortes en este periodo, probablemente el principal cambio está dado por el tipo de sentencias que las mismas realizan. Mientras que en el caso de la Corte Suprema argentina, fiel a su tradición de auto-rrestricción, en un contexto que reclama democratización de la justi-cia, lo que se observó es una tendencia a experimentar acerca de los remedios judiciales posibles en diferentes tipos de conflictos (funda-

17 Para consultar las actividades de la asociación dirigirse a: http://www.amij.org.mx/site/index.html.

http://www.amij.org.mx/site/index.html

http://www.amij.org.mx/site/index.html


mentalmente los vinculados con reclamos de derechos)18, la Suprema Corte de Justicia mexicana mantuvo un modelo menos dialógico y más orientado a la definición de contenidos.

Uno de los principales cambios en la forma de actuación de la Corte Suprema argentina fue justamente lo que Bergallo denominó experimentalismo. En este modelo los jueces —en este caso la Corte Suprema— intentan desarrollar modelos judiciales orientados a la in-tervención de las partes en conflicto para buscar una resolución con-junta que implique una transformación estructural de la situación que debe remediarse.

Ejemplo de este viraje se encuentra en algunas sentencias que han tenido amplia repercusión pública, como, por ejemplo, el caso “Men-doza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional19” mejor conocido co-mo Matanza/Riachuelo, o el Caso Verbitsky de 200520 sobre prisiones en la provincia de Buenos Aires, los cuales dan cuenta de esta nueva tendencia. En esta ocasión no solo determinó la necesidad de reparar los daños provocados, sino que también desarrollar un proceso de diálogo entre las partes involucradas para solucionar el problema de fondo al que hacían referencia los casos. No obstante estas innova-ciones, el principal problema es la implementación de las sentencias tal como lo puntualiza el Informe de Human Rights Watch de 2010 refiriéndose a la actuación del Poder Judicial en el país.

Estos ejemplos, de un cambio en la forma de concebir la actuación judicial y su forma de vinculación con la política, que sin asumir una posición totalmente autorestrictiva propone soluciones novedosas a los problemas encontrados, aunque tiene problemas de cumplimien-to, no pueden disociarse de la historia de autorrestricción de la Corte Suprema respecto del poder político. En esta tradición, caracteriza-da por el cuidado de no traspasar las fronteras de la jurisdicción, la opción transformada es la recomendación de remedios, que si bien reconocen la existencia de un agravio, adecuadamente, transfieren a

18 Bergallo, P., Justice and Experimentalism: Judicial Remedies in Public Law Li-tigation in Argentina, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, Panel 4, 2005, pp. 16-19.

19 La Corte Suprema de Justicia de la Nación el 08/07/08 dictó sentencia definitiva en M. 1569. XL.

20 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus” (Resuelto el 03/05/05).


las instituciones representativas involucradas la responsabilidad de resolverlo.

En México la tendencia es otra. La Suprema Corte, poderosa polí-ticamente, es mandatoria en sus decisiones y se encuentra en una eta-pa signada por la definición de los alcances y límites de los derechos establecidos en la Constitución y su adecuación a los estándares inter-nacionales de derechos humanos, que había estado ausente en el pe-riodo anterior. Una parte importante del trabajo del máximo tribunal está vinculado con el establecimiento de la interpretación adecuada de los derechos establecidos en la Constitución, como por ejemplo el relativo a la libertad de expresión, a la práctica médica, etc21. Es decir, es una etapa cuyo colofón es la adaptación a las nuevas funciones vinculadas con los derechos, adaptación que supone un proceso de aprendizaje que alcanzará su punto de maduración en años futuros.

Esta corte poderosa lo sigue siendo aún con sus cambios, y una forma de manifestar su poder no sólo es la relativa a la distribución de facultades entre los órganos del Estado sino ahora la vinculada con la definición del contenido de los derechos, sus alcances y límites. Sin embargo, al respecto es interesante plantear que por el momento el ni-vel de preocupación es abstracto y dista de preguntarse acerca de los remedios judiciales adecuados para atender a estas nuevas situaciones que debe enfrentar.

6. CONCLUSIONES

Diez años después algunas cosas han cambiado en la relación entre la justicia y la política en Argentina y México. En Argentina, el perfil de la Corte se mantuvo y con él las fluctuaciones en la relación entre justicia y política, que ya son parte de la regla antes que excepciones en este país. En México, el perfil de la Corte cambió fundamentalmen-te en la relación con el Poder Judicial.

A modo de conclusión, podemos decir que en Argentina en un contexto en que se puso en cuestión el modelo de justicia por parte

21 Ministro Juan Silva Meza, Informe anual de labores 2013, SCJN, México, dis-ponible en: https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/informe_labores_trans-parencia/version/2016-12/InformeAnual2013_0.pdf.

https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/informe_labores_transparencia/version/2016-12/InformeAnual2013_0.pdf

https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/informe_labores_transparencia/version/2016-12/InformeAnual2013_0.pdf


del poder político bajo la crítica de la distancia del Poder Judicial respecto de la sociedad, la respuesta judicial tendió a avanzar al ex-perimentalismo, que es una forma de adecuar la autorrestricción que caracterizaba la actuación de la Corte frente al poder político. En un espacio en que la legitimidad pública comenzó a contar de manera diferente a lo que lo había hecho, la respuesta fue la prudencia aunque con contenido transformador.

En el caso de México, no se cuestionó el modelo de justicia en el pe-riodo, sino su eficacia para atender violaciones de derechos humanos, fundamentalmente por la sociedad civil y la comunidad internacional. La legitimidad pública también es un valor que la Suprema Corte de Justicia mexicana quiere construir, y en un contexto en el que se resalta la impunidad provocada por la incapacidad de actuación del sistema de justicia, la Suprema Corte modifica el rumbo y comienza a preocuparse por los derechos. Sin embargo, esta preocupación es abs-tracta y no concreta, no se manifiesta en medidas transformativas sino en definiciones que establecen el campo de lo posible y lo no posible en materia de derechos.

Más allá de estas particularidades, que dan cuenta de la pertinen-cia del modelo de análisis propuesto originalmente para caracterizar a los máximos tribunales, lo que no puede desconocerse es que el pro-tagonismo de las cortes en ambos casos llegó para quedarse.

7. REFERENCIAS

Anaya Muñoz, A., El país bajo presión. Debatiendo el papel del escrutinio inter-nacional de derechos humanos sobre México, CIDE, México, 2012.

Ansolabehere, K., “More Power, More Rights? The Supreme Court and Society in Mexico”, en J. Couso, A. Huneeus y R. Sieder (eds.), Cultures of legality. Ju-dicialization and political activism in Latin America, Nueva York, Cambridge University Press, 2010, pp. 78-111.– “One Norm, Two Models. Legal Enforcement of Human Rights in Mexi-

co and the United States”, Mexican Law Review, 1(16), 2016, pp. 115-146.

Bergallo, P., Justice and Experimentalism: Judicial Remedies in PublicLawLiti-gation in Argentina, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, Panel 4, 2005, pp. 16-19.


Dutrenit Bielous, S. y Varela Petito, G., Tramitando el pasado. Violaciones de los derechos humanos y agendas gubernamentales en casos latinoamericanos, FLACSO, México, 2010.

Ruibal, A.M., “Self Restraint in Search of Legitimacy: The Reform of the Argen-tine Supreme Court”, Latin American Politics and Society, 51(3), 2009, pp. 59-86.

Fuentes documentales

Alcántara, Liliana, “Notable crecimiento de la tortura en México: CNDH”, El Universal, Sección Nación, 23/10/2013, (Consultado el 23/10/2013), dispo-nible en: http://www.eluniversal.com.mx/nacion-mexico/2013/impreso/nota-ble-crecimiento-de-tortura-en-mexico-cndh-210226.html.

Fernández, Cristina, “Palabras de la Presidenta de la Nación Cristina Fernández en el acto de clausura del Congreso Nacional sobre democratización de la justicia ‘La sociedad le habla a la justicia’ realizado en la Universidad Na-cional de la Matanza”, consultado 01/11/2013, disponible en: http://www.presidencia.gob.ar/discursos/26477-congreso-sobre-democratizacion-de-la-justicia-palabras-de-la-presidenta-de-la-nacion.

Cossío Díaz, José Ramón, “‘¿La tormenta’ (judicial) perfecta?”, El Universal, sec-ción Opinión, 12 de julio de 2011, consultado el 05 de noviembre de 2013, disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/53725.html.

Human Rights Watch, “Argentina”, World report 2010-2011, consultado 02/03/2012, disponible en: http://www.hrw.org/sites/default/files/related_ma-terial/argentina_0.pdf.







http://www.hrw.org/sites/default/files/related_material/argentina_0.pdf

http://www.hrw.org/sites/default/files/related_material/argentina_0.pdf

Notas curriculares de los autores

Karina Ansolabehere. Investigadora del Instituto de Investigaciones Ju-rídicas de la UNAM. Sus áreas de interés son la política jurídica, los derechos humanos, la sociología del derecho y la teoría política. Preo-cupada por el rol de las instituciones legales en la protección y defensa de la población en contextos de violencia. Actualmente desarrolla dos líneas de investigación que combinan sus diferentes áreas de interés: impacto de las jerarquías judiciales en los procesos de difusión y re-cepción de innovaciones doctrinales y violaciones graves de derechos humanos en México. Es Licenciada en Sociología por la Universidad de Buenos Aires, Magíster en Sociología Económica por el Institu-to de Altos Estudios Sociales de la Universidad Nacional de General San Martín, y Doctora de Investigación en Ciencias Sociales con Es-pecialización en Ciencias Políticas por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales-Sede México. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores y se desempeña como directora de la revista Perfi-les Latinoamericanos. Es autora del libro La política desde la justi-cia. Cortes Supremas, gobierno y democracia en Argentina y México (2007) y directora científica de la edición en español del Diccionario de Derechos Humanos. Cultura de la ciudadanía en la era de la globa-lización (2009), entre otras publicaciones.

Ivana del Valle Piccardo. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba (UNC), Argentina. Especialista en Argumentación por la Universidad de Alicante (España). Profesora de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho (UNC) y profesora de posgrado en la Universidad Empresarial Siglo 21 (Córdoba). Ha integrado equipos de investigación en el marco del Programa de Coo-peración Interuniversitaria e Investigación Científica entre España e Iberoamérica en trabajos conjuntos entre UNC y la Universidad Car-los III de Madrid (2008-2010). Formó parte del Seminario de Apli-cación del Método del Caso y Análisis de Jurisprudencia en Materia Constitucional durante el periodo académico 2001-2005. Fue desig-nada por el gobierno de la Provincia de Córdoba como investigadora del Equipo Técnico de la Comisión Consultiva de Expertos (C.C.E) para la reforma político-electoral de esa provincia en el año 2008. Ha publicado diversos artículos vinculados a teoría constitucional, dere-chos humanos, y práctica jurisprudencial. Actualmente se desempeña

198 Notas curriculares de los autores

como Directora de Asuntos Legales de la Municipalidad de la Ciudad de Córdoba.

Juan Francisco González Bertomeu. Doctor en Ciencia Jurídica (J.S.D.) y Maestro en Derecho (LL.M.) por la New York University School of Law, EUA. Maestro en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo y Abogado por la Univer-sidad Nacional de La Plata, Argentina. Sus áreas de investigación comprenden: derecho y teoría constitucional, Poder Judicial, estudios empíricos de la justicia, análisis comparado de instituciones, derecho y sociedad, derecho y economía, proceso y garantías penales, teorías del castigo, federalismo, y teoría del derecho. Actualmente es profesor de tiempo completo en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) e Investigador Nacional Nivel I del Sistema Nacional de In-vestigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt).

Hugo Omar Seleme. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. Abogado por la Universidad Na-cional de Córdoba. Profesor en Filosofía y Ciencias de la Educación egresado del Instituto Católico del Profesorado de Córdoba. Investi-gador independiente del CONICET, Centro de Investigaciones Jurí-dicas y Sociales, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor de Ética en la Facultad de Derecho y Ciencias So-ciales de la UNC. Actualmente es Director de la Maestría en Derecho y Argumentación de la Facultad de Derecho de la Universidad Na-cional de Córdoba. Es autor de varios libros y artículos académicos.

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