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MAESTRIA A DISTANCIA DE GERENCIA PÚBLICA

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MODULO III

15 HORAS


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EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA

DEFINICIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

Dª. Mónica Moreno Fernández-Santa Cruz. Letrada de las Cortes Generales

Dª. Mercedes Araujo Díaz de Terán

Letrada de las Cortes Generales


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EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA

DEFINICIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

-La constitución como norma jurídica y la definición de estado constitucional. -La constitución como norma jurídica suprema

Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución. Superlegalidad material. La interpretación de la constitución


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- transparencias - SISTEMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO - La Ley: conceptos y tipos - Las disposiciones normativas del Gobierno con fuerza de ley

El decreto Ley El decreto-legislativo

-Otras disposiciones normativas del poder ejecutivo. -La jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del derecho, los tratados internacionales y otras fuentes del Derecho. - La jurisprudencia


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- transparencias -

SISTEMAS CONSTITUCIONALES Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos fundamentales: conceptos, clasificación y eficacia.

Orígenes, evolución y concepto Clasificación Eficacia

Garantías de los derechos fundamentales Garantías normativas Garantías de fiscalización parlamentaria Garantías jurisdiccionales


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- transparencias - LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN -La defensa ordinaria de la Constitución.

El control constitucional como garantía del sistema de fuentes del derecho. La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional. Otras funciones de la jurisdicción constitucional

-La defensa extraordinaria de la Constitución.


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- transparencias - LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL -La teoría del Órgano constitucional y Órgano administrativo. La personalidad jurídica del Estado y de la Administración. - La administración y el gobierno. Sistemas comparados de función pública. -La actualización administrativa. Control de la acción de la Administración y del Gobierno.


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MASTER A DISTANCIA DE GERENCIA PÚBLICA PARA FUNCIONARIOS IBEROAMERICANOS. A) AREA DERECHO PÚBLICO, TEORIA DEL ESTADO Y CONSTITUCIÓN MÓDULO III. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA DEFINICIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

SUMARIO:

1. El concepto de Constitución y la definición del Estado constitucional. 1.1 La Constitución como norma jurídica: eficacia y fuerza derogatoria. 1.2 La Constitución como norma jurídica suprema.

1.2.1. Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución. 1.2.2. Superlegalidad material. La interpretación de la Constitución.

2. Sistema constitucional y fuentes del Derecho.

2.0. Introducción. 2.1. La Ley. Concepto y tipos. 2.2. Las disposiciones normativas del Gobierno con fuerza de ley. 2.2.1. El Decreto Ley. 2.2.2. El Decreto-legislativo. 2.3. Otras disposiciones normativas del Poder ejecutivo 2.4. La jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho. Los tratados internacionales y otras fuentes del Derecho. 2.4.1. La jurisprudencia

2.4.2. La costumbre 2.4.3. Los principios generales del Derecho 2.4.4. Los tratados internacionales y otras fuentes del Derecho

3. Sistema constitucional y protección de los derechos fundamentales. 3.1. Los derechos fundamentales. Concepto, clasificación y eficacia. 3.1.1. Origen, evolución y concepto

3.1.2. Clasificación 3.1.3. Efectos

3.2. Garantías de los derechos fundamentales 3.2.1. Garantías normativas

3.2.2. Garantías de fiscalización parlamentaria 3.2.3. Garantías jurisdiccionales


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4. La defensa de la Constitución 4.0. Introducción

4.1 La defensa ordinaria de la Constitución. 4.1.1. El control de constitucionalidad como garantía del sistema de fuentes del Derecho. 4.1.2 La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional. 4.1.3 Otras funciones de la jurisdicción constitucional.

4.2 La defensa extraordinaria de la Constitución

5 La Administración en el marco del Estado constitucional 5.1. La teoría del órgano: órgano constitucional y órgano administrativo. la personalidad jurídica del Estado y de la Administración. 5.2. La Administración y el Gobierno. Sistemas comparados de función pública. 5.3. La actuación administrativa: control de la acción del Gobierno y de la Administración.


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1. EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LA DEFINICIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL. Hoy en día el concepto de Constitución, o semejantes denominaciones, evocan, en la mente de cualquier jurista de la práctica totalidad de los Estados contemporáneos, la imagen de un texto normativo singular, el primero en solemnidad e importancia de todo el sistema normativo, que regula la organización y funcionamiento de los poderes públicos y enuncia los derechos y libertades de los ciudadanos; ahora bien éste no es un concepto .neutro. de Constitución, sino que, como señala Burdeau, se trata de un concepto de Constitución Formal resultado de la ideología liberal que culmina en la Revolución Francesa, que superará las críticas del historicismo y del sociologismo a las que después nos referiremos, y que acabará imponiéndose por doquier como un concepto de valor universal, que contrasta no obstante con el modelo de Constitución británico. Efectivamente el concepto de Constitución puede contemplarse desde un punto de vista formal o material, así, como señala Hesse, todo Estado requiere una ordenación racional y sistemática que delimite la organización y ejercicio del poder, necesita al Derecho en su doble vertiente normativa e institucional para articular su trama orgánico-institucional, para delimitar el ámbito de competencias de los poderes públicos, establecer el modo de designación y renovación de sus titulares, las relaciones entre gobernantes y gobernados y garantizar las libertades y derechos de los individuos y sus grupos. Es obvio que las reglas delimitadoras, organizadoras y garantizadoras de todas aquéllas cuestiones, capitales para la convivencia, son materialmente constitucionales (concepto material de Constitución), en la medida en que se refieren a la organización, ejercicio y limitación del poder político en sus relaciones con los individuos. Desde este punto de vista, como señala Loewenstein, organizaciones políticas muy anteriores a la aparición del Estado moderno han vivido bajo un régimen constitucional, desde los hebreos, primer pueblo que practicó el .constitucionalismo., en el sentido de limitación del poder, pasando por Grecia y Roma, donde también se fijaron limitaciones y divisiones del poder político, hasta incluso el Estado más absoluto y despótico, que también habría de .constituirse. de alguna manera. Pero la idea de Estado Constitucional ha de restringirse únicamente a aquellos Estados que han limitado el poder, ya que, como señala Loewenstein, .la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del mismo, así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la autoridad existente., ese es el telos de toda Constitución. Desde este punto de vista son muchos, como hemos visto, los Estados que han tenido una Constitución a lo largo de la historia, pero ese concepto de Constitución como límite del poder arraiga especialmente a partir de la aparición de la ideología liberal (Voltaire, Locke, Montesquieu...), instalada primero en Inglaterra (en el marco de la Revolución Inglesa del siglo XVII, que puede considerarse la primera Revolución burguesa, acaecida incluso antes de la plena formación de la ideología liberal) y después en el continente (Revoluciones burguesas de las que la francesa es la prototípica, pero sin olvidar la Guerra de la Independencia Española de 1812 o el Risorgimento italiano), que cruzará el Atlántico y conquistará también América


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(Constitución de los Estados Unidos de 1787 e Independencia de Iberoamérica), dando lugar, con mayor o menor estabilidad, a la aparición del Estado Constitucional. De todo lo dicho hemos de quedarnos, sobre todo, con dos ideas fundamentales: 1º. No todo Estado, por el hecho de dotarse de una Constitución, es un Estado Constitucional: han existido numerosos Estados a lo largo de la historia en los que existía un Texto Fundamental, una Constitución, que sin embargo era totalmente obviada por el poder; son las llamadas por Loewenstein .Constituciones Semánticas., ejemplos de las cuales se han dado en la Alemania de Hitler, ya que la Constitución de Weimar de 1919 nunca llegó a derogarse pero desde luego nunca se respetó; en la Europa del siglo XIX, inserta en la pugna liberalismo-absolutismo, o en numerosos países iberoamericanos, en los que, hasta hace unas décadas, la vida política transcurría al margen de los preceptos de la Constitución, que quedaba reducida a una mera .norma de papel.. Para poder hablar de Estado Constitucional es preciso, por tanto, que la Constitución esté realmente vigente, limite el poder y sea plenamente acatada. 2º. Para hablar de Estado Constitucional no es preciso que exista un texto escrito, llamado Constitución, tal y como hoy lo conocemos, o dicho de otra forma, no es preciso que exista un concepto de .Constitución formal.; como hemos visto han existido Estados Constitucionales sin él (en realidad para Jellinek en la Antigüedad Clásica predomina la idea de una .Constitución material., ya que ésta se gestaba fundamentalmente en la costumbre y si existían algunos documentos escritos, como la Carta Magna de 1215, eran tan raros como preciosos), y de hecho hoy en día existen, caso de Gran Bretaña, cuya Constitución, histórica, consuetudinaria e .invisible. es el segundo de los dos tradicionales modelos en que Bryce dividió las Constituciones: rígidas y flexibles. Sentado pues cuál es el sentido en el que vamos a hablar de Constitución, (concepto formal surgido de las Revoluciones Burguesas, reflejo de la ideología liberal cuya plasmación más contundente y explícita tuvo lugar en la primera Constitución francesa de 1791 y en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1879, en el que se estableció que .Toda sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de los poderes carece de Constitución., con lo que se dio lugar a la clásica división estructural de los textos constitucionales en parte dogmática y orgánica), hemos de señalar cuáles son los caracteres fundamentales del modelo liberal normativo de la misma: 1º. El concepto formal de Constitución que surge en las Revoluciones Burguesas es el reflejo de la doctrina del pacto social (Althusius, Pufendorf, Locke, Rosseau...) y de toda la ideología liberal. La Constitución es un acto de autodeterminación por el que se funda una comunidad, cuyos miembros deciden en ese momento constituirse en Estado o régimen político soberano, regulando y limitando sus poderes, sin traer causa de una autoridad superior. La Constitución se presenta así como un complejo normativo que establece de golpe y de una sola vez, de forma exhaustiva y sistemática, la organización y funciones del Estado, posibilidad en la que creía firmemente la ideología liberal, consciente de un valor supremo de la Ley frente a la costumbre, e incapaz de reconocer la existencia de lagunas en la misma. Además la finalidad fundamental de la Constitución es la limitación del poder y el aseguramiento de la libertad del ciudadano frente al poder político, especialmente a través de la separación de poderes (Montesquieu) y la consagración de los derechos y libertades fundamentales,


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rompiendo así con los planteamientos del Antiguo Régimen. No hay que olvidar, como señala García Pelayo, que el concepto de Constitución al referirse a la sustancia de un pueblo es uno de esos conceptos que tienden por naturaleza a convertirse en simbólicos e ideológicos, en el que calan las grandes corrientes espirituales, políticas y sociales, dotándole de un significado distinto y haciendo de él un concepto polémico y cambiante, que desde el siglo XVIII se asocia al gobierno democrático basado en la soberanía nacional. 2º. La necesidad de incorporar en una Ley escrita fundamental la exposición sistemática de las normas relativas al gobierno del Estado se convirtió en un dogma, inspirado indudablemente por la superioridad de la Ley escrita frente a la costumbre que propugnó la ideología liberal. Para Payne .una Constitución no existirá más que cuando se pueda guardar en el bolsillo.. 3º. Además la Constitución es una Ley superior, una Norma jurídica, con fuerza vinculante, que obliga a sus destinatarios (ciudadanos y poderes públicos), y no una declaración retórica de intenciones, aunque durante mucho tiempo este carácter fue aminorado, especialmente en lo relativo a los preceptos de las Constituciones referentes a los derechos y libertades y los valores y principios. Es más, las propias doctrinas liberalistas acabaron negando la superioridad jerárquica de la Constitución sobre las leyes ordinarias, ya que era un inadmisible atentado al principio de soberanía parlamentaria, que por naturaleza no podía ser sometida a límite alguno. Pero éste concepto liberal-burgués de constitución sufrió numerosos avatares en Europa durante el siglo XIX y la primera mitad del XX (mientras que en Estados Unidos se conservó en sus caracteres originales, especialmente en lo referente a su carácter de Norma Suprema, de .Derecho supremo de la tierra.), quedando reducido en numerosas ocasiones a su consideración como simple documento político y no como auténtica norma jurídica, lo que implicaba su conversión en lo que Loewenstein denominara .Constitución semántica.. A ello contribuyeron: 1º. Las críticas historicistas (Burke, de Maistre, Bonald y en general los doctrinarios franceses...), que alabando la .invisible. Constitución británica, no escrita y rendida a la soberanía de la costumbre y la evolución de los tiempos, plantearon la imposibilidad de establecer de golpe y de una sola vez, en un solo texto escrito, la Constitución de un pueblo, ya que .no se puede hacer una Constitución como un relojero hace un reloj. (de Maistre), sino que la Constitución ha de centrarse en reflejar lo que la historia de cada país ha significado. 2º. Las críticas sociologistas (Lassalle) que también inciden en la importancia de que las Constituciones se adapten a los nuevos tiempos y necesidades para no quedar reducidas a meras .normas de papel. obviadas e incumplidas. Esta teorías calaron hondamente en el concepto de Constitución marxista, que se representaba como una .Constitución balance. en la que se recogían únicamente los avances logrados en el proceso de edificación de la sociedad comunista, como una especie de registro de los procesos e innovaciones que se van produciendo (Constitución soviética de 1936). Esta concepción marxista es ya un residuo histórico, debido a la desaparición de los sistemas marxistas en Europa. 3º. No existía ningún mecanismo eficaz para evitar los reiterados incumplimientos de las normas constitucionales y su conversión en meros documentos políticos, lo que puso en


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cuestión el carácter normativo de los textos constitucionales, ya que salvo raras excepciones las Constituciones europeas del siglo XIX fueron poco más que símbolos políticos, impuestos por unos poderes sociales y rechazados por otros, a los que nadie reconocía más de un puro valor de programa. En algunos países los textos constitucionales se sucedían vertiginosamente lo que no podía llevar sino a su desvalorización, borrando su carácter de norma suprema. Lo mismo se repetía en los Estados iberoamericanos. Además las experiencias europeas subsiguientes a la aparición de los primeros textos constitucionales dieron al traste con su carácter de acto de autodeterminación fundamental de una comunidad, por ejemplo los textos napoleónicos en Francia resultaron ser Constituciones impuestas por vía de autoridad y las Cartas otorgadas o pactadas con los Monarcas se extendieron por toda Europa (Estatuto Real español, de 1834; Carta Francesa de 1814). Sin embargo, tras la Segunda Guerra Mundial, y bajo la influencia norteamericana, donde, como hemos dicho, el modelo liberal de Constitución se había conservado en su integridad, y se había completado además con un .judicial review. que garantizaba la observancia y cumplimiento de los textos constitucionales, se volvió a imponer en Europa, trasladándose después a Iberoamérica, el modelo formal, liberal normativo, de Constitución, destacando el carácter de acto de autodeterminación democrática de una comunidad, su carácter normativo y recogiéndose en un texto escrito que goza de su consideración como Lex superior (tanto en su aspecto, como vamos a ver, de supremacía material como de supremacía o rigidez formal) que divide y limita el poder y reconoce los derechos y libertades de sus ciudadanos, que viven bajo el manto de un auténtico Estado Constitucional. 1.1 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA: EFICACIA Y FUERZA DEROGATORIA. Una característica esencial del concepto liberal de Constitución que resurge tras la Segunda Guerra Mundial es su carácter normativo, la Constitución es una Norma jurídica, y no una declaración retórica de intenciones, tiene fuerza vinculante y aplicabilidad inmediata y directa para los ciudadanos y los poderes públicos (precisamente, como ha señalado Kaegi, lo esencial del Estado Constitucional es precisamente la fuerza vinculante bilateral de la norma, que vincula a la vez a las autoridades y a los ciudadanos, al contrario de lo que sucede en el Estado autoritario). Como señala Colomer Viadel, la idea de supremacía de la Constitución implica la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario, por lo que se precisa que tenga carácter jerárquico con relación a todas las manifestaciones de poder, reemplazando lo político por lo jurídico, que es la base del Estado Constitucional. En este aspecto, para la consideración de la Constitución como Norma jurídica, tuvo una importancia vital, como hemos dicho, el modelo norteamericano, donde el concepto liberal se había mantenido intacto y además se había reforzado con un sistema de judicial review que aseguraba a la Constitución la posición de norma suprema del ordenamiento, con un valor normativo superior inmune a las leyes ordinarias y precisamente determinante de la


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validez de éstas, a través de la existencia de unos órganos dotados de competencia para contrastar todo tipo de actos y normas con la Constitución y en su caso anularlos. Ese sistema de control de la constitucionalidad se configuró de forma difusa en Estados Unidos (control por todos los Tribunales), y concentrado en la mayoría de los países de Europa, (a través de un órgano ad hoc establecido al efecto, denominado generalmente Tribunal Constitucional, según el modelo instaurado por Kelsen en la Constitución austríaca en 1920, que contrasta con el modelo de control político implantado en Francia, con su Consejo Constitucional). Como señala Colomer Viadel, los Estados iberoamericanos, a partir del modelo de Estados Unidos, se configuraron como Estados judicialistas (véanse por ejemplo los arts. 333 y siguientes de la Constitución de Venezuela), y aunque la realidad histórica desnaturalizó a menudo la aplicación de este principio, su importancia como punto de referencia y de identidad constitucional ha sido siempre defendida, así, señalaba Sánchez Viamonte (.La supremacía de los textos constitucionales.) que América se halla colocada bajo el signo del constitucionalismo, y que si bien es cierto que ello ha sido en ocasiones una mera formalidad, constantemente defraudada en los hechos, .debemos aferrarnos a esa formalidad institucional respetada por todos.. (El control de constitucionalidad se analiza con detalle en otra parte del programa por lo que no nos detendremos en él.) Pero el reconocimiento de valor normativo de la Constitución no estuvo exento de problemas, ya que los textos constitucionales a lo largo de la historia han ido aumentando su contenido, de forma que incluyen un complejo de normas heterogéneas cuya eficacia y operatividad jurídica son por ello igualmente diversas: desde los principios y valores del Ordenamiento jurídico y los derechos y libertades fundamentales (parte dogmática) hasta los sistemas de producción de normas, articulación territorial del Estado, la organización y funciones de los poderes públicos, los procedimientos de garantía de todos sus preceptos... (parte orgánica), y se trata de normas de distinta eficacia, así por ejemplo, y sin extendernos mucho, es evidente que los valores superiores del Ordenamiento jurídico (Art. 1 de la Constitución Española de 1978: libertad, justicia, pluralismo político, igualdad; art. 1 de la Constitución de Venezuela de 1999: libertad, justicia, paz internacional, igualdad ...) tienen muchas veces un carácter de consejo o deseo pío al legislador y una concreción mucho menor que otros preceptos, como los que establecen por ejemplo la composición del gobierno o la forma de producción de las leyes, que gozan de una concreción absoluta y ni precisan ni son susceptibles de desarrollo alguno para su aplicación. Pues bien, tras las primeras discusiones al respecto, se acabó estableciendo con carácter general la consideración de toda la Constitución como norma jurídica, ya que la norma jurídica no sólo manifiesta su carácter normativo cuando crea derechos subjetivos exigibles judicialmente, sino también cuando establece criterios interpretativos o principios, que obligan a los poderes públicos y que si bien a veces no pueden obligarles directamente o de forma inmediata a un resultado (caso de la paz internacional, del derecho al trabajo y consecución del pleno empleo, o de una vivienda digna, que recogen la práctica totalidad de los textos constitucionales, y que pese a que son muy deseables son desgraciadamente muy difíciles de conseguir), causan su responsabilidad cuando se eluden plenamente o se actúa de forma contraria a ellos (derecho reaccional frente a actos del poder público que eluden preceptos constitucionales; es evidente que si una norma del gobierno fuera totalmente contraria al objetivo de la consecución del pleno empleo, se estaría violando la Constitución. No contará


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el gobierno con posibilidades para dar trabajo a todos y cada uno de los ciudadanos, pero evidentemente sus políticas habrán de dirigirse hacia dicho objetivo y no apartarse de él). En conclusión, la Constitución es toda ella Norma Jurídica, si bien los preceptos que contiene son muy heterogéneos y gozan de distinta eficacia, de forma que junto a la existencia de normas directamente aplicables, como son por ejemplo las normas relativas a la organización de los poderes públicos o la mayoría de los derechos y libertades, se encuentran otros preceptos de los que no puede predicarse esa condición, ya que, o bien suponen remisiones normativas, o bien su finalidad primordial es orientar la actuación de los poderes públicos, pero esto no significa que no sean normas jurídicas, ya que, como hemos dicho, la eficacia de la norma jurídica no sólo se despliega cuando crea derechos subjetivos exigibles ante los Tribunales, sino también de otras formas, siendo también de gran importancia los principios constitucionales (soberanía nacional, presidencialismo, monarquía parlamentaria, jerarquía, seguridad jurídica) que definen los rasgos generales del sistema político, o los valores superiores (libertad, igualdad...) que orientan la actuación de los poderes públicos y sirven de faros o guía para la interpretación del Ordenamiento jurídico; no serán normas de aplicación directa, pero evidentemente se habrán de tener en cuenta a propósito de la aplicación y la interpretación de las normas, lo que implica también su eficacia inmediata. El carácter de Norma jurídica de la Constitución se manifiesta además en su fuerza derogatoria de todas las normas que se opongan a ella, así pueden verse la Disposición derogatoria de la Constitución Española de 1978 y de la Constitución de Venezuela, de 1999; la Constitución de Bolivia de 1967, que en su artículo 235 establece que .quedan abrogadas las leyes y disposiciones que se opongan a esta Constitución., o la Constitución de Colombia que en su artículo 4 señala que .La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las normas constitucionales... 1.2 LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA SUPREMA: Pero, como hemos visto, la Constitución no sólo es norma jurídica sino que además ostenta la condición de Lex superior, no es una norma jurídica más sino que es la primera, la más solemne e importante, la Norma suprema (art. 7 de la Constitución de Venezuela), la .Norma de normas., como señala la Constitución de Colombia en su artículo 4. Es la cúspide de todo el sistema normativo, la Norma Fundamental de la pirámide normativa de Kelsen. Esto, como señala García de Enterría, se manifiesta en lo siguiente: 1º. Es la Constitución la que define el sistema de fuentes formales del derecho: determina los órganos habilitados para producir normas jurídicas, las vestiduras normales que han de ostentar, los sectores en que unas y otras deben o no deben actuar... es decir, sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una Ley será válida o un Reglamento vinculante; en este sentido la Constitución es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes del derecho. 2º. En la medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de permanencia o


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duración que la otorga una superioridad sobre las normas ordinarias carentes de tal intención y limitadas a objetivos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido. Estas ideas determinaron, por un lado, la distinción entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitución, y unos poderes constituidos, de los que emanan todas las normas ordinarias, y dado que la norma constitucional debe emanar de un órgano distinto del que crea la Ley ordinaria (y superior, porque es la Ley constitucional la que crea y organiza el poder legislativo) la primera no puede ser modificada por la segunda; de aquí se deduce la llamada .rigidez. o .superlegalidad formal. de la norma constitucional. Por otro lado, determinaron el reconocimiento de una .superlegalidad material., que asegura a la constitución una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del Ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitución misma, obra del superior constituyente. Esas demás normas sólo serán válidas si no contradicen, no ya sólo el sistema formal de producción de las mismas que la Constitución establece, sino, sobre todo, el cuadro de valores y limitaciones del poder que en la Constitución se expresa. 1.2.1 Superlegalidad formal. Reforma de la Constitución. La superlegalidad formal implica una doble consideración: 1º. La Constitución es Lex suprema porque ha sido creada por un procedimiento especial, distinto al de creación del resto de las leyes contemplado en ella misma; ha sido creada por el Poder Constituyente, que Pérez Serrano definiera como .el poder singular y extraordinario por virtud del cual un pueblo que no tenía Constitución se da su primera Ley fundamental política, o la menos modifica y reforma su código político preexistente, si ya lo tenía.. Efectivamente, y aunque ha habido casos en los que el texto constitucional ha sido creado por una asamblea legislativa ordinaria (poder constituido, en cuanto .constituida., creada y configurada por el poder constituyente), lo habitual ha sido que se cree a tal efecto una asamblea o convención constituyente elegida con el fin específico de elaborar una Constitución (Constitución de los Estados Unidos de 1787, Constitución Francesa de 1791, Constitución Portuguesa de 1976... Véanse también los arts. 347 y 349 de la Constitución de Venezuela de 1999), esa asamblea suele ser además unicameral. Es destacable también la emanación del texto fundamental por una o dos asambleas, según se trate de un sistema monocameral o bicameral, que a la vez reúnen carácter de poder legislativo ordinario y de poder constituyente, como sucedió con las que elaboraron la vigente Constitución Italiana de 1947 o la Española de 1978; finalmente en muchos casos también interviene el pueblo en referéndum (Constitución Española de 1978). 2º. Hasta la mejor Constitución, esto es, aquélla que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la manera más cuidadosa, es tan sólo un compromiso, que representa la situación de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento, y además no puede prever todos los desarrollos futuros de la comunidad, tanto de orden político como social, cultural o económico, de forma que la realidad, siempre en movimiento, puede condicionar la necesidad de reformar la Constitución, y en esa reforma se manifiesta de nuevo la imagen de norma suprema del ordenamiento jurídico, ya que lo normal es que se prevean procedimientos especiales para dicha reforma.


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Aquí sin embargo se hace preciso distinguir entre Constituciones rígidas y flexibles, distinción tradicional que fue realizada por Bryce y que no pretende contraponer a las Constituciones por naturaleza inmodificables (lo cual sería absurdo en un texto fundamental destinado a regular la vida de una sociedad humana en continuo progreso) a otras eminentemente mudables, sino que lo que hace es distinguir aquellas Constituciones escritas cuyo contenido puede cambiarse sólo mediante procedimientos agravados, es decir, más complejos que los utilizados en la legislación ordinaria (Constituciones rígidas) de aquellas otras reformables por los procedimientos que se utilizan para la legislación ordinaria, caso de la Constitución Suiza, por ejemplo (Constituciones flexibles). Hoy en día, prácticamente todas las Constituciones son escritas y rígidas, ofreciendo la gran contraposición con el modelo de Constitución británica, Constitución que ha sido calificada de .invisible., por no recogerse en un texto codificado, que está formada básicamente por la costumbre y la historia, que, como señala Pérez Serrano se ha ido elaborando día a día, en un proceso no interrumpido, configurándose como una Constitución entrañable, no improvisable, esencial y arraigada de un pueblo (no obstante no se puede dejar de recordar que la consuetudinaria Constitución británica goza de algunos textos escritos, que forman parte de ella, como la Carta Magna de 1215, el Acta de Establecimiento de 1701, el Estatuto de Westminster de 1931, o las Actas de Unión de Escocia y Gales). Salvo este caso excepcional, arraigado en el carácter británico, los países contemporáneos han optado por dotarse de Constituciones rígidas, buscando a la vez seguridad jurídica y protección de las minorías frente a las mayorías a la hora de cambiar la Constitución y posibilidad de adaptación a las nuevas necesidades marcadas por el transcurso del tiempo. Se busca, como señala de Otto, un doble objetivo: asegurar la estabilidad de la norma suprema y posibilitar al propio tiempo su cambio, a la vez que constituye una importante garantía de la Constitución. Como señala Biscaretti di Ruffía, la reforma constitucional puede ser además explícita o implícita, naturalmente siguiendo siempre el procedimiento establecido. En Estados Unidos se escogió desde un primer momento el método de los artículos suplementarios o enmiendas ( la Constitución de 1787 tiene XXV Enmiendas) que ni indican que disposición constitucional ha sido enmendada ni se incluyen en el texto constitucional; en la gran mayoría de los ordenamientos se optó sin embargo, en aras a la claridad del texto constitucional y a la facilitación del conocimiento de sus disposiciones vigentes, por la reforma expresa, registrándose cada reforma en el texto constitucional. Destaca la solución híbrida seguida por la Constitución de Venezuela de 1999, que en su artículo 340 opta por el modelo norteamericano de reforma mediante enmiendas cuando se trate de adiciones o modificaciones que no alteren la estructura del texto fundamental (que se numerarán consecutivamente y se publicarán a continuación del texto de la misma sin alterar su redacción, pero eso sí, indicándose en el artículo que reforman la enmienda que lo hace, con su número y fecha), y por la reforma expresa en los artículos 342 y siguientes, con un procedimiento distinto para cuando se revise parcialmente la Constitución y se sustituyan una o varias normas de la misma, sin alterar su estructura y principios fundamentales. Ya en orden al procedimiento de actuación, la reforma constitucional puede desarrollarse conforme a dos sistemas distintos, según se requiera la colaboración: a) de órganos especiales, distintos de los legislativos ordinarios, como por ejemplo una asamblea constituyente o convención (prevista en algunos estados americanos para reformas


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totales), una asamblea nacional, formada por las dos cámaras parlamentarias reunidas conjuntamente, el sometimiento de toda la reforma aprobada por el Parlamento a un referéndum obligatorio (Constitución francesa de 1958), o el requerimiento en los Estados federales de la intervención de los Estados miembros (Suiza, EE.UU). b) de los órganos legislativos ordinarios, pero con procedimientos agravados respecto a los seguidos para la aprobación de otras leyes, que suelen asumir formas variadísimas, restringiendo los órganos que pueden tomar la iniciativa (en España por ejemplo está vetada la iniciativa legislativa popular para la reforma de la Constitución), estableciendo mayorías reforzadas para la aprobación de la misma (Constitución Española de 1978, Portuguesa de 1976 y Venezolana de 1999, cuando se trata de reforma expresa), exigiendo la doble aprobación distanciada temporalmente, a veces tras la celebración de unas nuevas elecciones (Constitución Española de 1978) o un referéndum previo o sucesivo. No es infrecuente que se prevean dos procedimientos, uno más agravado, para lo que se considera parte esencial de la Constitución, la que afecta a sus principios sustanciales [caso de la Constitución Española que en su artículo 168 prevé un procedimiento extraordinario para las reformas que afecten a su Título Preliminar, arts. 15 a 29 (derechos fundamentales y libertades públicas) y Título II (de la Corona), o que supongan una revisión total de la misma, que va desde la aprobación por mayoría de 2/3 de Congreso y Senado de la procedencia de la reforma, pasando por la disolución de las Cámaras y constitución de unas nuevas, hasta la nueva aprobación de la procedencia de la reforma y aprobación definitiva posterior de la misma por mayoría de 2/3 en ambas Cámaras y sometimiento a referéndum obligatorio; incluso a veces se incluyen en las Constituciones cláusulas de intangibilidad de determinadas normas, como por ejemplo la revisión de la organización territorial del Estado o de su fórmula política, caso del artículo 281 de la Constitución de Guatemala, que señala determinados artículos .no reformables.] y otro ordinario, menos grave, para reformas menos importantes (en la Constitución Española se regula en el art. 167, no exige disolución de las Cámaras, sí mayoría cualificada, de 3/5 de cada Cámara, y el referéndum es facultativo, si lo solicita una décima parte de cualquiera de las Cámaras). La gran mayoría de las Constituciones iberoamericanas no pueden ser modificadas por vía legislativa ordinaria y se exige para su reforma la convocatoria de una Asamblea con especiales poderes constituyentes y/o reformadores. Así, la Constitución de Bolivia, de 2 de febrero de 1967, ampliamente reformada en 1994, contempla en sus artículos 230 y siguientes un rígido procedimiento de reforma que ha permitido mantener inalterado el texto constitucional durante un largo período, siendo necesaria, .para su reforma parcial., una previa declaración de necesidad de la misma, determinada con precisión en una ley ordinaria, aprobada por dos tercios de los miembros presentes en cada una de las Cámaras, dicha ley se envía al Ejecutivo, que ha de promulgarla, sin posibilidad de vetarla; en las primeras sesiones de la legislatura de un nuevo período constitucional se considerará el asunto, exigiéndose de nuevo mayoría de dos tercios de cada Cámara, debiendo, si se aprueba, ser promulgada por el Ejecutivo, sin que el Presidente de la República pueda observarla. También contemplan procedimientos complejos la Constitución de Bolivia en sus artículos 374 y siguientes o la de Costa Rica en el 195 (reforma parcial) y 196 (reforma general). Por último, como garantía de la Constitución, a la vista de lo que sucedió en Europa en el periodo de entreguerras, también es frecuente la prohibición de la reforma constitucional en


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tiempo de guerra o durante la vigencia de estados de alarma, excepción o sitio (art. 169 de la Constitución Española). En todo caso hay que tener en cuenta que la reforma solemne de los textos constitucionales es infrecuente. La Constitución Española, desde su aprobación en 1978 sólo se ha reformado una vez, afectando a su art. 13.2 como consecuencia del reconocimiento del sufragio pasivo a los ciudadanos europeos con ocasión de la reforma de Maastricht; la de Bolivia de 1967 se reformó ampliamente en 1994. Por lo general la adaptación de la norma fundamental a los cambios sociales, económicos y políticos tiene lugar de modo informal, en el proceso de su aplicación diaria, a través de la denominada .mutación constitucional., en la que los cambios no se reflejan en el texto constitucional sino que tienen lugar a través de los usos, convenciones, costumbres y la propia interpretación constitucional, y es que en realidad, como señala Loewenstein, lo deseable es que una Constitución pueda adatarse a los cambios sociales sin necesidad de modificar su texto, ese es sin duda el secreto de la longevidad de algunas, como por ejemplo de la de EE.UU de 1787. 1.2.2. Superlegalidad material. La interpretación de la Constitución. Como dijimos anteriormente la superlegalidad material asegura a la Constitución, como Norma suprema del Ordenamiento jurídico, una preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas del mismo, producto de los poderes constituidos. Esas demás normas sólo serán válidas si no contradicen, no ya el sistema formal de producción de las mismas que la Constitución establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y limitaciones que en la misma se expresa. Como señala Santamaría Pastor, la Constitución se configura como norma de rango superior a cualesquiera otras del sistema normativo, fijando el contenido de éstas y llevándose a cabo su interpretación-aplicación de modo coherente y no contradictorio con sus preceptos, es decir, en este último aspecto la Constitución actúa como el marco o parámetro interpretativo de todas las restantes normas. La superlegalidad material en sentido abstracto, esto es, la afirmación de la existencia de un escalón normativo superior al poder legislativo ordinario al que éste ha de atenerse necesariamente, tiene unas raíces históricas bastante complejas, que parten de los condicionamientos iusnaturalistas del derecho y que hoy se encaja en la soberanía popular, en quien descansa el poder constituyente, que convierte a la Constitución en la Lex térrea, Law of the Land. Pero para que esa superlegalidad material sea efectiva es preciso que exista un deber jurídico en virtud del cual todos los actos y normas deban poseer un contenido compatible con los preceptos constitucionales, deber cuya infracción implique la invalidez de la norma o acto en cuestión, y un requisito procesal, que es la existencia de órganos públicos dotados de competencia para contrastar todo tipo de actos y normas con la Constitución y en su caso anularlos. Ese primer deber jurídico incumbe a los ciudadanos y a los poderes públicos (art. 9.1 Constitución Española: .los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico.; artículo 7 de la Constitución de Venezuela), y el deber de observancia de lo dispuesto en la Constitución se impone también al más alto de los poderes del Estado, al poder legislativo: la ley no es ya un mandato incondicionado y soberano, sino una norma subordinada a un texto de superior rango y sometida al control de


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un órgano distinto del poder legislativo. En cuanto a lo segundo, es preciso que exista un órgano y un procedimiento, para someter a los actos y normas a un examen de compatibilidad con todas las normas de rango superior y por supuesto con la Constitución, debiendo negarse validez y fuerza de obligar a los que contradigan a tales normas superiores, dos operaciones que la doctrina alemana designa con los expresivos nombres de .derecho de comprobación. y .competencia de rechazo.. Ese control de constitucionalidad fue, como vimos, la gran aportación norteamericana al modelo formal normativo de Constitución Finalmente, en lo que respecta a la consideración de la Constitución como parámetro interpretativo, hay que decir que su supremacía no opera solamente en el momento de elaboración de los textos normativos, condicionando su validez a su compatibilidad con ella, sino que se prolonga a la fase de su aplicación por todos los operadores jurídicos, la interpretación que se haga de los mismos ha de tomar en cuenta y ser compatible con los preceptos constitucionales, es la consecuencia elemental de la concepción del sistema normativo como una estructura jerárquica y coherente. Toda norma se inserta en una escala jerárquica, de tal forma que la interpretación que se haga de la misma ha de efectuarse a la vista de todas las normas superiores en rango a ella, siendo compatible con todas ellas; toda norma constituye, pues, un condicionante de la interpretación de las de rango inferior a ella, y siendo la Constitución la norma suprema es obvio que toda interpretación confluye en ella. Este principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento es una consecuencia del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico (EE.UU, Alemania, Francia, España, Estados iberoamericanos... y prácticamente en todos los países con justicia constitucional). Se reconoce además con una triple eficacia: 1º. La Constitución, como ha señalado Zippelius, es el .contexto necesario. en cuyo marco ha de efectuarse la interpretación de cualquier norma. 2º. La Constitución es la fuente principal de criterios y directrices para cubrir las lagunas del ordenamiento jurídico. 3º. Cuando existan, respecto a una norma en cuestión, dos interpretaciones posibles, habrá siempre de optarse por la que más se acomode a la Constitución (regla de interpretación conforme a la Constitución), sólo debiendo rechazarse una norma cuando en absoluto sea posible interpretarla de alguna forma compatible con la Constitución. Este principio se originó en la Jurisprudencia alemana e italiana, para evitar la disfuncionalidad y problemas que supone la anulación de normas que crean importantes vacíos normativos, con lo que la presunción de ajuste es una especie de beneficio de la duda que se ha de conceder a todo legislador democráticamente elegido, lo que obliga a los controladores del sistema a apurar las posibilidades interpretativas de las normas sometidas a su control, anulándolas sólo cuando no haya más remedio. No en vano ha de recordarse, tras todo lo dicho, que la interpretación de la Constitución es una de las labores más difíciles a las que se enfrentan los operadores jurídicos, ya que a menudo los preceptos constitucionales son vagos y abiertos, con un alto grado de generalidad e inconcreción, que definen más bien amplios marcos de actuación y que pueden leerse, por ser producto de la tensión y del consenso la mayoría de las veces, desde diversas ópticas, así


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como ser desarrollados de diversas maneras, y son así porque así se ha querido, para que según la fuerza política que está en el poder se pueda dar una u otra lectura al precepto sin derogar el texto fundamental, garantizando así la estabilidad constitucional. Esto hace que exista un amplio margen de creatividad judicial, que en ocasiones ha alertado de un posible .gobierno de los jueces., y que a los sistemas clásicos de interpretación de las normas que resumiera Savigny en histórico, lógico, gramatical y sistemático, se hayan añadido otros específicos, como el teleológico, el de unidad y armonización de la Constitución (si en la interpretación de la Constitución entraran dos o más preceptos de la misma en conflicto habría que evitar la aplicación excluyente de uno a favor del otro, y garantizar la unidad y coherencia de toda la Constitución), el de corrección funcional (respetando en la interpretación la distribución de poderes y funciones realizada por la Constitución) o el de favor libertatis, garantizador siempre de la máxima efectividad de los derechos y libertades fundamentales, piedra angular de todo Estado Constitucional. Y todo ello sin olvidar la importancia de la interpretación constitucional, pues ella, junto a las escasas reformas expresas, es la que va dotando de sentido, adaptando y enriqueciendo a los textos originales, de forma que, transcurrido un tiempo, el texto de la Constitución se convierte, como señala Santamaría Pastor, en un mero soporte lingüístico de un conjunto de contenidos semánticos generados en el seno de los procesos interpretativos, y estos son precisamente las auténticas normas constitucionales, de aquí la capital importancia del tema de la interpretación constitucional, que ha hecho correr tantos ríos de tinta. En lo referente a quién realiza la interpretación constitucional, lo primero que hay que señalar es que todos aquellos a quienes va destinada, poderes públicos y ciudadanos, la interpretan cada día, pero es evidente la importancia que tiene el Tribunal Constitucional allí donde se reconoce, ya que se configura como el supremo intérprete de la Constitución, función que desarrolla al paso del control de constitucionalidad, razón de su origen a la que después se han sumado otras, como la de resolución de conflictos entre los órganos del estado, los entes territoriales que lo componen o incluso la de control de la constitucionalidad de los partidos políticos, en Alemania. Los Tribunales Constitucionales, con sus sentencias interpretativas, van definiendo el sentido de los preceptos constitucionales, de forma que ya no pueden ser entendidos sin ellas. En otros ordenamientos judicializados son todos los tribunales los que interpretan la Constitución, y en algunos se reconoce la posibilidad de emanar leyes interpretativas de la Constitución, que se equiparan en rango a ella.


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2.- SISTEMA CONSTITUCIONAL Y FUENTES DEL DERECHO 2.0.- Introducción.- Con el término .fuentes del Derecho., los tratadistas -que vienen utilizando dicho término de forma una tanto equívoca- hacen referencia tanto al origen en el que el Derecho hunda sus raíces (la voluntad del Príncipe, la voluntad del pueblo...) como a los tipos de normas en que el Derecho se expresa (ley, costumbre...), como a estas mismas normas singularmente consideradas, ya sea formando un cuerpo normativo (el Código Civil, la Ley Electoral...), ya precepto a precepto (el art. 14 de la Constitución, el art. 9 del Código Penal...). Pues bien, prescindiendo de la primera acepción .que realmente es metajurídica- entendemos con TORRES DEL MORAL que resulta preferible llamar .fuentes del derecho. a los tipos o categorías normativas existentes en el ordenamiento jurídico, reservando el término de norma para el contenido concreto de una fuente, regulador de una aspecto o ámbito material determinado, así como, por extensión, para el cuerpo normativo en que determinada norma o precepto están incluidos. Definidas así las fuentes del Derecho como tipos o categorías normativas, en todo sistema jurídico cabe hacer una división primaria entre normas no escritas (costumbre, jurisprudencia y principios generales del Derecho) y normas escritas, y dentro de éstas, al menos, cabe distinguir tres niveles o tipos de normas generalmente reconocidos: - La Constitución, en la cúspide del sistema normativo, norma primera y fundamental, superior en jerarquía y fuerza vinculante a cualquier otra, en la que se contienen los principios estructurales del sistema y la división básica de competencias entre sus diversos órganos y sujetos. - La Ley, situada en el escalón inmediatamente inferior a la Constitución, norma emanada del Parlamento (y de los Parlamentos territoriales en los Estados federales o regionales), a la que se equiparan en fuerza normativa determinadas normas dictadas por los Gobiernos (Decretos-Leyes y Decretos legislativos), así como en determinados países, los tratados y otras normas de carácter internacional. - El Reglamento, norma inferior en rango a la ley y subordinada a la misma, emanada del Gobierno o la Administración, en virtud de su poder normativo, la llamada potestad reglamentaria. Dejando aparte la Constitución -que es objeto de estudio monográfico en otro tema- y de acuerdo con el planteamiento expuesto, en estas páginas vamos a centrarnos en el estudio de la norma central del sistema normativo, la ley y todos sus tipos, así como en el de las normas a ella equiparadas, para pasar después revista a las normas de inferior rango, tanto escritas (reglamento), como no escritas (costumbre y principios generales del Derecho), y terminar con una breve referencia a otras fuentes del Derecho, como son los Tratados internacionales y, singularmente, la normativa comunitaria europea.


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2.1.- LA LEY: CONCEPTO Y TIPOS La ley, como tipo especial de norma, puede ser definida con GARCÍA ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ como la norma escrita, superior entre todas y que por ello prevalece frente a cualquier otra fuente normativa y no puede ser resistida por ninguna en cuanto que es expresión de la voluntad popular. De ahí precisamente, es decir, del hecho de que en ella se expresa la voluntad de la propia comunidad, de que es una autodisposición de la comunidad sobre sí misma, le viene a la ley esa cualidad específica, ese carácter de norma superior e irresistible. La comunidad actúa en la producción de leyes a través de los órganos que, en cada sistema constitucional, tienen atribuida la representación política; por eso en los sistemas constitucionales son los órganos legislativos los órganos a través de los cuales se actúa el principio de representación política superior. De ahí que en la tradición jurídica occidental la ley sea la norma emanada del Parlamento .por eso mismo llamado poder legislativo- a través de un determinado procedimiento. Esta concepción de la ley como norma suprema emanada del Parlamento hunde sus raíces en los fundamentos ideológicos de la Revolución francesa, tiene su origen en el intento de los revolucionarios por limitar el poder absoluto del monarca y es directamente tributaria de la formulación que Rousseau hiciera de la voluntad general como voluntad del pueblo, distinta de la voluntad de todos y de la voluntad de los particulares. Para Rousseau, la ley es norma suprema porque es expresión de la voluntad general, cuyo origen se encuentra en el contrato social. Para lo que aquí interesa , lo esencial es que Rousseau deposita en el pueblo-voluntad general la soberanía (inalienable, intransferible, irrepresentable) y que de ésta emanará la ley. .La loi est l.expression de la volonté générale., proclamará el art. 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En consecuencia, queda con ello legitimada la ley como norma suprema y decisión irresistible en cuanto que emanada de y aceptada por sus propios destinatarios. A esta primera gran formulación de la ley de Rousseau, los teóricos de la representación (Sièyes) aportarán nuevos elementos. Desde el momento en que se acepta que .el pueblo habla, actúa por sus representantes. se afirma que hay una identidad entre la voluntad expresada por la asamblea de diputados y la propia voluntad popular: .El pueblo no puede querer sino a través de sus representantes.. La consecuencia directa de ello es que lo dispuesto por la asamblea pase a denominarse ley, como efectivamente prescribe la Constitución de 1791: .Los decretos del Cuerpo legislativo tienen fuerza de ley y llevan el título y nombre de leyes. (art. 6) Queda de este modo asegurada la primacía de la ley sobre otras normas. La ley, emanada del pueblo a través de sus representantes en asamblea, es el modo principal de producción del Derecho y las demás normas .también las emanadas del monarca- son meramente secundarias, sin más ámbito de validez y eficacia que el que la ley otorgue, porque, dirá la Constitución francesa de 1791: .No hay en Francia autoridad superior a la ley. (art. 3) (Al mismo resultado (esto es, a la creación del Estado de legalidad, en el que se asegura a la ley la supremacía sobre cualquier otra fuente del Derecho) conducen también la doctrina inglesa del rule of law, y la alemana del Estado de Derecho) Los revolucionarios franceses intentaron, además, definir la ley sobre la base de criterios de contenido al señalar como características propias de la norma emanada del Parlamento su generalidad (no existe la ley para resolver problemas concretos, sino para establecer pautas generales y permanentes de conducta), su imperatividad (la ley obliga a sus destinatarios con una fuerza irresistible, la fuerza de ley), y la unidad formal o de rango normativo (cada tipo de


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norma, en función de su origen, es igual a las restantes del mismo origen; así, el Parlamento sólo dicta leyes al igual que el monarca sólo puede dictar reglamentos). El monopolio teórico del Parlamento sobre la producción de normas escritas y la consagración de la ley como norma suprema fue, a no dudarlo, una de las novedades más sobresalientes de cuantas vino a aportar la Revolución liberal. Sin embargo, ese monopolio va a tener una duración efímera. Y es que no es exagerado afirmar con SANTAMARÍA PASTOR que la supremacía normativa del Parlamento ha sido siempre, en todas las épocas y países, un hecho aceptado de mal grado por los Ejecutivos. El primer ataque a la supremacía normativa de la ley va a ser consecuencia del enfrentamiento de las teorías monistas liberales con la teoría alemana del dualismo monárquico, de acuerdo con la cual, la ley no es la expresión del poder soberano del Parlamento, sino del poder radicado en dos instituciones, Rey y Parlamento; es decir, que junto a la legitimidad parlamentaria y en paralelo con ésta, existe una legitimidad monárquica. Esta teoría de la doble legitimidad fue defendida inicialmente como soporte de las monarquías limitadas germánicas, y posteriormente asumida por el doctrinarismo francés y español (del que Cánovas sería su último representante). Tuvo su reflejo teórico más elocuente en la elaboración por Laband (.Derecho Presupuestario., 1871) de la distinción entre ley material y ley formal, distinción que tuvo una aceptación prácticamente unánime y que, reelaborada por Jellinek (.Ley y Reglamento., 1888), concluyó en la formulación del principio de reserva de ley. La ley deja de ser entonces la norma suprema emanada del Parlamento por un determinado procedimiento para pasar a identificarse por sus contenidos: libertad, propiedad, y algún otro sector acotado por la Constitución. Fuera de estas materias, reservadas a la ley, actúa libremente el Poder Ejecutivo (que reside en el Rey), a través de su norma, el reglamento. La sujeción de éste a la ley es sólo una vinculación negativa, conforme a la cual está habilitado para actuar siempre que no lo tenga prohibido legalmente. Puede el Ejecutivo, consiguientemente, dictar reglamentos independientes allá donde no haya una ley, si bien pueden ser derogados o modificados posteriormente por ésta. La distinción entre ley material y ley formal vino a conformar un reparto de poder entre el Legislativo y el Ejecutivo y, en ese contexto, a trastocar, en Alemania, las relaciones que los revolucionarios franceses habían establecido entre ley y reglamento (Mientras estas discusiones se producen en Europa, en USA, la idea de la supremacía de la Constitución evita el debate de dichas cuestiones doctrinales) No debe perderse de vista, no obstante, que la doctrina desempeñó en su momento una función de apertura y racionalización en un conjunto de países que no habían experimentado revolución alguna y en los que las estructuras del Antiguo Régimen estaban aún intactas. Ahí radica su valor. Por otro lado, supone el último y más admirable intento de construir un concepto de ley con base en criterios de contenido, y a partir del fracaso de la teoría de Laband y Jellinek, se impone definitivamente identificación de la ley sobre la base de criterios formales. La ley -dirá CARRÉ DE MALBERG- no se identifica por la naturaleza intrínseca de sus mandatos, sino por provenir de un determinado órgano estatal (aquél que tiene atribuida la representación política, el Parlamento) y ser emanada, a través de un determinado procedimiento: el procedimiento legislativo (El procedimiento legislativo, con pocas variaciones de unos países a otros, no es más que el conjunto de actos que culminan en la elaboración de la ley. La fase central de este procedimiento se desarrolla en el Parlamento (si bien la iniciativa no corresponde en exclusiva a las asambleas legislativas, sino que, por el contrario, puede corresponder al Gobierno .de hecho, la iniciativa legislativa la ejerce el Gobierno, en su mayor parte-, a los entes


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territoriales de los Estado compuestos, o tratarse de iniciativa legislativa popular .reconocida, p. ej., dentro de Europa, en España o Italia, a través de la presentación de 500.000 y 50.000 firmas de electores, respectivamente; dentro de América, entre otros, en Brasil, Ecuador, Colombia y Venezuela, exigiéndose, en este último caso, el apoyo de un número de electores no inferior al 0'1% de los incluidos en el censo,). El procedimiento legislativo se inicia en la Cámara Baja -todos los países iberoamericanos, salvo Ecuador, siguen sistemas bicamerales, con una Cámara popular, que impulsa la acción legislativa, y otra que ejerce una función moderadora-. En la Cámara de Diputados, el proyecto de ley se tramita, al menos, en dos fases o debates, y en cada una de ellas puede ser objeto de modificación a través de enmienda. Terminada la tramitación en la Cámara popular, pasa el proyecto de ley a debatirse en la Cámara Alta o Senado, en la que sufre un proceso de tramitación semejante. En el caso de que se hayan hecho nuevas modificaciones en esta fase de tramitación, el proyecto de ley vuelve a la Cámara Baja o se debate en sesión conjunta de ambas Cámaras para su aprobación definitiva, tras la cual, se remite al Ejecutivo para -salvo en el caso de ejercicio de la facultad de veto- su sanción, promulgación y publicación como ley). El tránsito del Estado liberal (imperante, con avances y retrocesos, desde la Revolución francesa hasta la Guerra Europea del 14) al Estado social, subsiguiente a la Guerra Europea y consolidado tras la II Guerra Mundial, repercute notablemente en el sistema normativo y, cómo no, viene a incidir en la configuración de su norma central, la ley. Es el segunda gran ataque a la supremacía legislativa del Parlamento. De todo este amplio y complejo fenómeno interesa destacar varios aspectos: - Por un lado, la consagración de una norma suprema (.lex superior.) por encima de la ley, la Constitución, tiene como consecuencia directa la reducción del ámbito, antes ilimitado, de la ley, que ahora encuentra su fundamento en la Constitución misma, y no en teorías externas a ella. Tanto la recepción del .judicial review., como la implantación en el continente europeo .y en el americano- de Tribunales que regulan la constitucionalidad de las leyes, refuerzan el valor de la Constitución como norma y la subordinación de la ley a la misma. - Por otro lado, el intervencionismo del Estado en las relaciones sociales conlleva un incremento desmesurado de normas dictadas por el Gobierno y la Administración (de .motorización legislativa. hablaba KARL SCHMIDT), fundamentalmente de rango reglamentario, pero también con rango de ley (Decretos-Leyes y Decretos legislativos) y, en paralelo, una crisis del papel tradicional del Parlamento. - El tercer gran cambio que viene a incidir en el concepto de ley deriva de lo que podría llamarse la crisis del Estado nacional clásico como Estado unitario, y sus sustitución por el Estado compuesto, en cualquiera de sus diversas formas (Estado federal, regional, autonómico...). Lo cual trae consigo una intensa descentralización política, tanto interna .con el reconocimiento, dentro del mismo Estado y bajo la misma Constitución, de diversos centros de producción normativa con ámbitos de aplicación territorialmente limitados- como externa -con la constante ampliación de las normas de Derecho Internacional y la creación de entes supraestatales (Desde Europa y desde España debe destacarse la Unión Europea como ejemplo más consolidado en este aspecto diferente cualidad de los sujetos que las producen (el legislador constituyente, el legislador ordinario, el Gobierno y las demás autoridades y órganos inferiores). Hoy por hoy las relaciones entre la ley orgánica y la ley ordinaria se explican acudiendo, según unos al principio de competencia, según otros al de procedimiento, principios ambos que, junto al ya histórico de jerarquía, adquieren protagonismo para explicar las relaciones entre normas de los, cada vez más complejos, modernos sistemas jurídicos) que integran los sistemas normativos estatales en otros más amplios y superiores. En resumen, las características expuestas del Estado social modifican los rasgos básicos de la ley, tal y como eran configurados en el Estado liberal (norma general, abstracta y superior en fuerza normativa a cualquier otra en cuanto que emanada del Parlamento como órgano depositario de la soberanía) y dan lugar, como consecuencia más notable de todo el


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proceso, a la aparición tanto de una multipilicidad de normas con rango de ley (supraestatales, estatales o infraestatales), como de tipos de leyes que, esquemáticamente, podemos clasificar en dos grupos: - Leyes con ámbitos de aplicación y validez territorialmente limitados, como son las leyes fundacionales o institucionales básicas de las regiones, territorios o Estados federados de los Estados compuestos, las leyes emanadas de los órganos legislativos de las regiones, territorios o Estados federados de los Estados compuestos y las leyes que amplían o limitan la competencia propia de los legisladores regionales y configuran un reparto de competencias entre los órganos estatales y los órganos regionales (leyes de bases, leyes de desarrollo, leyes de armonización, leyes marco) - Leyes cuya materia exige procedimientos especiales, como pueden ser las leyes estatutarias, de presupuestos o de planificación general de la economía. special mención merece, en este apartado, la llamada ley orgánica, con origen en la Constitución gaullista francesa (art. 46) y, a partir de ésta, introducida como categoría especial de ley en las normas constitucionales de España (art. 81), Venezuela (art. 203), Chile (art. 63) y Colombia (art. 151) , entre otros. Respecto de las leyes orgánicas -que plantean problemas importantes tanto por lo que se refiere a su mismo concepto, como por lo que respecta a su extensión y rango normativo- interesa destacar que se trata de leyes cualificadas, tanto por la materia a ellas reservada (desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, organización de los poderes públicos, regulación de mecanismos e instituciones de participación ciudadana, régimen jurídico de órganos constitucionales o de relevancia constitucional, autorización de tratados internacionales...) como por el procedimiento (se exigen para su aprobación, inicial o final, mayorías absolutas -según los casos, en una o en ambas Cámaras- o reforzadas -en Chile, p.ej., las cuatro séptimas partes de diputados y senadores en ejercicio). En cuanto a su rango normativo, si la generalidad de la doctrina, en un primer momento -siguiendo de cerca la doctrina francesa- se pronunció a favor de la tesis de la superioridad jerárquica de la ley orgánica sobre la ordinaria, atendiendo precisamente a su mayor cualificación, de modo que la ley orgánica sería un escalón intermedio entre la Constitución y la ley. Sin embargo, esta tesis no es hoy por hoy de recibo. Como venimos diciendo, la ley es siempre .expresión de la voluntad popular.. Esto es lo decisivo, y no la forma concreta en que esta voluntad se exprese. La jerarquía de las normas, como explican GARCÍA ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, no es nunca una jerarquía de procedimientos de producción y elaboración de las mismas, sino un reflejo y una consecuencia de la Digamos, para terminar, que la modificación del concepto clásico de ley y de su incuestionable primacía normativa, cuestión que venimos refiriendo en estas líneas, no entraña, sin embargo, una desvalorización total de la ley, que sigue conservando una posición de privilegio dentro del conjunto del sistema normativo. En primer lugar, porque la ley sigue siendo el factor central de vertebración del sistema normativo y de definición de su estructura concreta, sólo diseñada en la Constitución a grandes trazos. Y en segundo lugar, porque sectores cualitativamente importantes del sistema normativo (penal, civil, tributario, mercantil, laboral, procesal) se encuentran regulados en su totalidad por leyes .o normas con rango de ley (Ejemplificando lo hasta aquí expuesto, la Constitución española califica en su Preámbulo a la ley como expresión de la voluntad popular, voluntad articulada como un mecanismo de representación política que se localiza en las Cortes generales, que representan al pueblo español y que en tal concepto ejercen la potestad legislativa (art. 66). El Estado de Derecho, que


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es el concepto que define la decisión política fundamental en el art. 1, consiste precisamente en asegurar el imperio de la ley, norma a la cual se atribuye así el papel supremo de gobierno de la comunidad. A la ley se le encomiendan, por otra parte, las decisiones básicas que han de actuar los principios constitucionales y la ordenación fundamental de la sociedad y del Estado. Fuera de la Constitución misma, para ésta la norma superior de todas es la ley, a la que se reserva la regulación de los aspectos fundamentales de la organización estatal: Poder Judicial, Tribunal Constitucional, estructura y régimen del Gobierno, Fuerzas Armadas, Consejo de Estado... De este modo, la ley no es sólo la cobertura .pro forma. de cualquier decisión, sino el instrumento a través del que se produce una auténtica ordenación de la comunidad, con inspiración en una .ratio. y unos valores conformes a los principios constitucionales. La Constitución de Bolivia otorga en el art. 59 al Poder Legislativo, como primera atribución, la de dictar leyes, abrogarlas, modificarlas o interpretarlas y la Constitución de Venezuela, del mismo, modo, en el art. 187 determina que corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder nacional.) 2.2.- LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY. La aparición de leyes de origen y producción parlamentaria, según ya se ha indicado, fue uno de los grandes triunfos del Estado liberal, pero un triunfo que estaba destinado a no durar mucho, porque bien pronto, el Ejecutivo recuperó su nada desdeñable resto de poder normativo bajo la forma de potestad reglamentaria; primero, como potestad sometida al imperio de la ley y para su puro y simple desarrollo; muy poco después para la regulación de todas aquellas materias no reservadas a la ley, o no ocupadas, de hecho, por ellas; y finalmente, desconociendo el principio capital de sometimiento del reglamento a la ley, mediante reglamentos independientes. Y no sólo esto. La quiebra más resonante del constitucionalismo democrático radica en la posibilidad, ya apuntada, de reconocer al Gobierno la potestad de dictar, en casos concretos, normas de idéntico rango y eficacia que las leyes de producción parlamentaria. Esta última técnica, que es la que ahora nos corresponde examinar, parece determinada por la propia naturaleza de las cosas. Los sistemas democráticos se asientan sobre la paradoja de que el órgano en el que reside de hecho el poder máximo del Estado -el Gobierno- se encuentra sometido a una institución débil y frágil donde las haya, el Parlamento. De ahí el interés secular de los Gobiernos por reducir el monopolio parlamentario de la primacía normativa, y de ahí que el reconocimiento al Ejecutivo de dictar con normas con rango de ley -situación que no deja de ser anómala e irregular- haya adquirido carta de naturaleza, y sea contemplado en todos los sistemas jurídicos, que han de extremar las garantías constitucionales si quieren mantener intangible el campo reservado a la ley. Es decir, que en un Estado democrático de Derecho, las normas gubernamentales con fuerza de ley deben ser la excepción a la regla de la legislación parlamentaria, y además, someterse a un estricto control de las asambleas legislativas. Ni el Gobierno puede dictar estas normas sobre cualquier materia, ni en cualquier momento, ni con efectos totalmente iguales a los de una ley formal. Las dos normas gubernamentales con fuerza de ley reconocidas en prácticamente todos los sistemas jurídicos son el decreto-ley y el decreto legislativo.


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2.2.1. El Decreto-Ley En el ámbito del ocaso o crisis del Parlamento sitúan GARCÍA ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ el decreto-ley, al que definen como la norma con rango de ley que emana por vía de excepción de un órgano que no tiene atribuida la potestad legislativa, concretamente, del Gobierno o del Consejo de Ministros. Su implantación vino de la mano de la situación de emergencia derivada de la I Guerra Mundial y las crisis económicas subsiguientes, que forzaron a los Parlamentos a otorgar poderes excepcionales a los Gobiernos respectivos. La implantación, en algunos países, de regímenes autoritarios y el desencadenamiento de la II Guerra Mundial vinieron a reforzar esta asunción por el Ejecutivo de potestades legislativas. Terminados los conflictos bélicos, la vuelta atrás resultó imposible, y el constitucionalismo de la II Postguerra da carta de naturaleza, según hemos dicho, a esta técnica de legislación gubernamental, aun habiendo desaparecido las circunstancias excepcionales que la motivaron, justificándola con distintos argumentos: la tesis del estado de necesidad (en virtud del principio .salus publica suprema lex esto. se entiende que el bien jurídico más débil -la conservación del orden normal de competencias- cede ante el bien jurídico más fuerte -la conservación del orden jurídico y social); la idea de la negotiorum gestio del Derecho Civil (de acuerdo con la cual habría que entender que el Gobierno, en casos de urgencia, asume el papel de gestor de negocios ajenos); la idea de la delegación tácita (según la cual en el caso de asuntos que no admiten demora, el parlamento delega de una manera tácita y permanente su propia competencia en el Ejecutivo); o la tesis de la ratificación (según la cual, la actuación del Gobierno sería, en principio, ilícita, pero la posterior ratificación del Parlamento vendría a convalidarla). Con independencia de estas explicaciones, lo importante es la plasmación concreta de esta institución en el Derecho positivo. Veamos algunos ejemplos. La regulación española, que sigue de cerca los modelos francés e italiano, en el art. 86 de la Constitución, reconoce al Gobierno la facultad de dictar disposiciones legislativas bajo la forma de decretos-leyes en casos de extraordinaria y urgente necesidad, pero califica estas disposiciones de provisionales y las sujeta a un procedimiento de revisión parlamentaria, añadiendo a ello unas importantes limitaciones materiales. La Constitución de Colombia (art. 150.10) concede al Presidente de la República precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades extraordinarias habrán de ser solicitadas expresamente al Congreso y su aprobación requiere mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara, sin que se puedan conceder dichas facultades extraordinarias para expedir decretos, leyes estatutarias u orgánicas o establecer impuestos. En Argentina y Chile, los decretos-leyes son propios del Gobierno "de facto", y luego legalizados. 2.2.2. El Decreto-legislativo. Es la segunda norma gubernamental con rango, fuerza y valor de ley de amplio reconocimiento en Derecho Comparado. Se diferencia del decreto-ley, que acabamos de examinar, en que sólo puede emitirse sobre la base de un apoderamiento previo o habilitación expresa y para un plazo determinado por ley emanada del Parlamento y supone una asunción anticipada que el legislador hace de la norma elaborada por el Gobierno, quedando la futura norma administrativa anticipadamente elevada de rango.


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En España, los decretos-legislativos presentan dos modalidades, -reguladas ambas en los artículos 82 a 86 de la Constitución -según se trate de la elaboración de textos articulados o simplemente de la refundición de textos legales. - En el primer caso, el Parlamento, mediante la llamada ley de delegación, encomienda al Gobierno, mediante decreto-legislativo, la regulación en detalle de una determinada materia. La ley de delegación (llamada también ley de bases) deberá delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación, los principios y directrices que el Gobierno ha de seguir en su ejercicio. El papel del Gobierno aquí es eminentemente creativo y deberá ejercer la facultad que se le otorga en el plazo establecido al efecto por la ley de delegación. - En el segundo caso, se confía al Gobierno, mediante decreto-legislativo, la tarea puramente técnica de refundir textos legales, debiendo también la ley de delegación determinar el ámbito normativo objeto de la misma y especificar s el Gobierno debe ceñirse a formular el texto único o si lo autoriza para aclarar y armonizar los textos legales que refunde. En América, la Constitución de Perú (art. 210.11), p.ej., otorga al Presidente de la República la facultad de dictar decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del Congreso, y con cargo de dar cuenta a éste; y la de Venezuela, la facultad de dictar decretos con fuerza de ley previa autorización por una ley habilitante (art. 236.8). En ningún caso se permiten, pues, las delegaciones en blanco, propias de regímenes de corte autoritario; antes al contrario, se extreman las cautelas para que la legislación delegada se mantenga en los estrictos límites que le marca la ley de delegación. El control más eficaz de los excesos de la delegación es el control judicial de los textos articulados y de los textos refundidos. En la medida en que el decreto- legislativo se mantenga en los límites marcados por la ley de delegación, es norma con fuerza de ley. En todo lo demás, como norma dictada por el Gobierno, es norma de carácter reglamentario y, como tal, impugnable ante la jurisdicción contenciosa. Dicho de otro modo, el rango de ley es sólo predicable .intra vires. de la delegación.; .ultra vires. no hay rango de ley posible, teniendo los preceptos del decreto-legislativo la eficacia de las disposiciones administrativas. Lo contrario sería reconocer al Gobierno un poder de legislación ilimitado, contrario a los fundamentos mismos del Estado de Derecho. 2.3.- OTRAS DISPOSICIONES NORMATIVAS DEL PODER EJECUTIVO. Como ya se ha dicho varias veces, a finales del siglo XVIII, tras el triunfo de las revoluciones atlánticas y la consolidación del Estado liberal, la ley, expresión de la voluntad general, es considerada la norma por excelencia, superior en rango y eficacia a cualquier otra. Pero ello no empecé al mantenimiento de una activa potestad reglamentaria en manos del monarca (del Poder Ejecutivo, en general), cuyas normas, aunque jerárquicamente subordinadas a la ley, se producen en cantidad creciente, muy superior a las gestadas en el seno de los Parlamentos. De modo que, junto a la ley, norma amparada por el principio democrático, legitimada en la soberanía popular y por ello con una fuerza normativa irresistible, aparece, como envés de la ley, otra norma, el


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reglamento, dictado por el Ejecutivo, que encuentra su fuente de legitimidad en el principio monárquico. Los ámbitos de actuación de ambas normas fueron, en principio, diferentes, dedicándose la ley, de manera preferente a regular las relaciones entre sujetos privados, y el reglamento al campo específico de las materias administrativas. Esta distinción, apenas apuntada inicialmente, encontrará su perfil definitivo en la doctrina alemana de las materias reservadas a la ley, doctrina que, llevada hasta sus últimas consecuencias, justificará .como se ha explicado ya- la existencia de un poder reglamentario autónomo e independiente, no necesitado de habilitación parlamentaria alguna. La situación del reglamento ha variado notablemente en nuestros días. En los Estados de Derecho, dotados de Constituciones plenamente normativas, la configuración del reglamento viene determinada, en todo caso, por su subordinación a la ley. Hoy, como ha escrito I. DE OTTO, no hay más principio válido que el democrático, entre otras razones, porque el Ejecutivo ha dejado de ser un poder autocrático del monarca para ser ejercido por un Gobierno que, o tiene legitimidad directa, o bien legitimidad indirecta, precisamente, a través del Parlamento. No obstante, este principio democrático es compatible con las más variadas respuestas a la cuestión de la configuración del reglamento como norma y a la articulación de las relaciones del reglamento con la ley. Al menos cabe distinguir tres sistemas diferentes, en alguno de los cuales se rastrean los ecos de las viejas doctrinas del monismo parlamentario y del dualismo monárquico, pujantes a finales del pasado siglo. - El origen francés de la fórmula reglamentaria y la vivencia de la misma en las Monarquías continentales del siglo XIX ha consolidado el sistema francés en esta materia, en el cual, el Ejecutivo dispone de un poder reglamentario general no necesitado de habilitación específica, aunque sin que ello implique una competencia normativa universal. Es más, la Constitución francesa de 1958 establece una reserva reglamentaria a favor del Ejecutivo, al que, de este modo, convierte en legislador ordinario, quedando el Parlamento como legislador excepcional. - En Alemania, en la Ley Fundamental de Bonn, ha triunfado la tesis de que al poder reglamentario le corresponden estrictamente los aspectos internos de la organización administrativa, y que es necesaria una habilitación legal expresa a favor del Ejecutivo para dictar normas con valor .ad extra., siempre con carácter complementario de la ley. - En Inglaterra, fruto del monopolio legislativo del Parlamento, las potestades reglamentarias de la Administración han sido siempre muy reducidas y el Ejecutivo necesita autorización expresa a los efectos de emitir disposiciones normativas, sin que exista en este país un poder reglamentario de ejecución. Ante la inexistencia constitucional de un poder reglamentario general, el poder normativo del Ejecutivo se ha sustentado siempre en la delegated legislation.. Para terminar con este examen somero del reglamento como norma, véanse algunos otros ejemplos. La Constitución española del 78 confiere al Gobierno (art. 97) la potestad reglamentaria, que se ejerce de acuerdo con la Constitución y las leyes -. En Perú, la Constitución (art. 211.11) atribuye al Presidente de la República la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. En Bolivia (art. 96.1) se prohíbe que los decretos y órdenes dictados por el Presidente alteren los derechos definidos por la ley o contraríen las disposiciones de éstas. En Venezuela, la reglamentación total o parcial de las leyes habrá de ser sin alterar su


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espíritu, propósito y razón (art. 236. 10º). En Chile la potestad de reglamentaria se ejerce sólo en las materias que no sean propias del dominio legal (art. 32.8). Y en Colombia el Presidente de la República expide decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes (art. 189.11) En todos estos casos se supedita el ejercicio de la potestad reglamentaria al respeto a la ley, norma superior como expresión que es de la voluntad popular, con la consecuencia obvia del posible control de legalidad de los reglamentos. 2.4.- LA JURISPRUDENCIA, LA COSTUMBRE Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO. 2.4.1. La jurisprudencia. Se llama jurisprudencia (interpretación judicial o jurisprudencial) a aquella forma de manifestarse el Derecho a través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de la sucesión armónica de las decisiones de Jueces y Tribunales. Los órganos judiciales, en efecto, al aplicar las normas, y muy especialmente, la Constitución, las interpretan, fijan o aclaran sus preceptos más oscuros, las adaptan a las circunstancias sociales y políticas del momento. Y esta labor es de mucho mayor alcance cuando se inscribe en la función de jurisdicción constitucional. La jurisprudencia emanada en el ejercicio de tal función integra, con otras fuentes, el Derecho constitucional. En los países en los que existe jurisdicción constitucional, se produce una judicialización del Ordenamiento jurídico, pues todas las normas tienen su fundamento y sus límites en la Constitución y ésta, a la postre, es lo que los jueces dicen que es. Debemos destacar, en este orden de ideas, las denominadas sentencias interpretativas, en las cuales se fija el único sentido de un precepto legal conciliable con la Constitución o las interpretaciones inconciliables, tarea en la que, a la vez, también se acotan las interpretaciones constitucionales válidas. 2.4.2. La costumbre. Entendida como fuente de producción jurídica, la costumbre presenta un semblante muy distinto en el Derecho privado y el público, y, dentro de éste, todavía más diferente en el Derecho Constitucional. Las costumbres constitucionales no son .populares. sino .orgánicas., es decir, que no se producen en el comportamiento social espontáneo sino en el de los poderes públicos, que son los operadores jurídico- constitucionales habituales. Ahora bien, la Constitución, el régimen constitucional nació precisamente para frenar y limitar a dichos poderes públicos. Es comprensible entonces que en los mencionados sistemas jurídicos la costumbre constitucional sea admitida recelosamente.


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Cumple, no obstante, funciones importantes, tales como colmar lagunas, adaptar preceptos a situaciones nuevas y decantar la eficacia de un precepto en una orientación u otra. El problema surge cuando una costumbre modifica sustancialmente la aplicación de una norma escrita, más aún si ésta tiene una redacción inequívoca (costumbre contra legem). La tesis más acorde con la idea rectora del régimen constitucional democrático es la de la neta subordinación de la costumbre a la Constitución escrita e incluso a la ley. La costumbre es costumbre por mucho que se refiera a materia constitucional, y, como tal, es jerárquicamente inferior al Derecho escrito, al menos en el plano de validez de las normas y en el sistema jurídico continental europeo. De ahí el rechazo frontal que en tal sistema debe hacerse de la costumbre contraria a la Constitución. Cuestión parcialmente diferente es la de la desuetudo, esto es, el desuso o falta continuada de ejercicio de una competencia por parte de su titular formal. El desuso de una competencia es un no-ejercicio, un no acto que sólo viola la Constitución si, más que de competencias, se trata de actos debidos, como muchos de los que actualmente realizan los Jefes de Estado en los sistemas parlamentarios. El ejemplo más claro de desuso es el no ejercicio secular del veto regio en las monarquías parlamentarias respecto de las leyes aprobadas por las Cámaras. En este caso, el desuso ha producido efectos derogatorios. Por último, debemos poner de relieve la intrínseca debilidad de la costumbre como fuente del Derecho: su transgresión no sólo resulta jurídicamente impune (cosa que ocurre igualmente con algunas normas escritas), sino que incluso se hace poco menos que inobjetable, dada la inconsistencia del soporte consuetudinario en sistemas de prevalencia del Derecho escrito. Estrechamente relacionadas con la costumbre están, en el ámbito del Derecho público, las convenciones y normas de corrección constitucional. Una convención constitucional es un acuerdo, expreso o tácito, entre órganos constitucionales que busca regular el ejercicio de sus respectivas facultades y relaciones mutuas en aquellas facetas no previstas por la norma escrita o que ésta ordena de manera abierta, dejando a dichos órganos cierta discrecionalidad. Su obligatoriedad es asumida libremente por éstos, pero es de difícil exigencia jurisdiccional. Las meras normas de corrección constitucional son aquellas reglas de comportamiento que, sobre criterios de discreción, mutua deferencia, cortesía, etc., suelen observar los poderes públicos en sus recíprocas relaciones. Así, por ejemplo: el Gobierno no opina sobre los actos del Rey. Dichas reglas no tienen otra sanción que la de la opinión pública, aunque ésta, a veces, tiene un considerable valor político. 2.4.3. Los principios generales del Derecho. Sonlos principios inspiradores de todo el Ordenamiento jurídico y han de ser tenidos en cuenta antes, en y después de las demás fuentes del Derecho. No tienen, por tanto, un valor fjo dentro del sistema de fuentes. Se aplican siempre y directamente en defecto de ley y de costumbre; y también siempre, indirectamente, al aplicar la ley y la costumbre. Así entendidos lo principios generales del Derecho, trascienden las normas concretas porque en ellos se expresa un orden de valores de justicia material. Ellos sostienen y animan el Ordenamiento entero, evitan su agotamiento desarrollando una capacidad interpretativa (que permite aclarar el alcance y


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sentido de las normas), inventiva (para organizar o descubrir soluciones nuevas) y organizativa (para ordenar actos y normas heterogéneos). Los que son propiamente del Derecho Constitucional y no meramente del Derecho en general, o bien se encuentran explícitamente recogidos en los preceptos concreto de la Constitución (teniendo, por eso mismo, el rango, la validez y la eficacia de éstos), o bien lo están implícitamente, pudiendo ser inferidos de dichos preceptos (con igual consecuencia en cuanto a su rango, validez y eficacia) En cualquiera de los supuestos, su carácter normativo lo adquiere del precepto que los reconoce, aunque lo silencie. Nos referimos a principios tales como los de soberanía popular, igualdad, división de poderes o supremacía constitucional, que tienen, sin duda, un carácter vertebrador del Derecho Constitucional. Los principios están en los preceptos, no al margen de ellos ni contra ellos. Es el análisis científico el que, cuando no están formulados expresamente, los abstrae, los desprende de su soporte normativo y les da una aparente sustantividad. Por tanto, en este sentido, más que fuentes del Derecho -por cuanto no consisten en un tipo o categoría normativa específica- son normas cuya formulación encontramos explícita o implícitamente en el propio texto constitucional. 2.4.4. Los tratados internacionales y otras fuentes del Derecho. Desde hace dos siglos y medio, por lo menos, los Tribunales ingleses aplican el Derecho internacional como Derecho de Inglaterra. En otros países europeos se ha venido siguiendo un comportamiento parecido, teniendo lugar su constitucionalización en Weimar. Hoy la generalidad de los sistemas jurídicos modernos, en Europa y en América, admite el Derecho internacional como fuente del Derecho. Por lo que respecta en concreto a los tratados, es un principio universalmente admitido, acaso el fundamental de todo el Derecho internacional, que éstos, una vez perfeccionados, obligan a las partes y han de ser cumplidos de buena fe desde su entrada en vigor. Es el clásico principio de pacta sunt servanda o de cumplimiento obligatorio de los tratados. Ahora bien, las Constituciones de nuestro siglo suelen contener normas acerca la incorporación de los tratados al Derecho interno. Normas que siguen uno de dos modelos hasta ahora mencionados: el de la recepción automática del tratado desde que es internacionalmente obligatorio, o el de la incorporación mediata, a través de su previa conversión en Derecho interno por un acto normativo del órgano constitucional competente. Quizá el factor más influyente en la opción por uno u otro modelo sea el de la participación del Parlamento en conclusión del tratado: si no participa, la incorporación automática del tratado al Derecho interno perdería fundamento, por lo que normalmente se procede a su conversión en ley. En cualquier caso, se suele exigir, al menos, la publicación del tratado en el Boletín Oficial del Estado de que se trate para que el tratado tenga efectiva vigencia. Por otro lado, la aparición en el campo de las relaciones internacionales de entidades supranacionales, como es el caso, en Europa, de la Unión Europea, ha venido a alterar profundamente los sistemas normativos nacionales de los Estados integrados en dichas organizaciones supranacionales, por cuanto las normas dictadas en el seno de las organizaciones supranacionales .a las que se reconoce un poder normativo- pasan a integrarse directamente en el Derecho interno, sin estar siquiera sujetas a los controles preventivos a los que las Constituciones suelen someter a los tratados.


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Tomando por ejemplo el Ordenamiento jurídico comunitario (o europeo), y sin ánimo de ser exhaustivos, cabe señalar que está integrado por dos tipos básicos de fuentes: el Derecho originario y el derivado. El primero comprende los Tratados constitutivos. El segundo es el producido por las instituciones comunitarias antes o después de la integración de un Estado en ella y adopta las formas de reglamentos, directivas, decisiones y recomendaciones. Se incluyen también en el Derecho derivado los convenios concluidos entre los Estados miembros en aplicación de una disposición de los Tratados, los convenios concluidos entre los Estados miembros, no previstos en los Tratados, pero cuyo objeto está ligado a la ejecución de éstos, las decisiones de los representantes de los Gobiernos reunidos en el seno del Consejo y los acuerdos concluidos por la Comunidad con terceros Estados. El grado de eficacia de este acervo comunitario es diferente según el tipo de norma de que se trate. A este respecto, se suele distinguir entre normas de aplicación directa e indirecta. Son normas de aplicación directa los Tratados constitutivos y los reglamentos en cuanto que se trata de disposiciones de carácter general y obligatorias. No lo son las directivas y las decisiones, en cuanto que se trata de normas dirigidas a los Estados y, por lo general, no directamente invocables por los ciudadanos comunitarios ante los Tribunales sino después y de acuerdo con la norma interna que las cumple y desarrolla. Ello no obstante, se entiende que tienen efecto directo (concepto no fácilmente diferenciable del anterior; acaso sería mejor hablar de eficacia) por cuanto reconocen derechos, objetivos o resultados que requieren tutela; se entiende, tutela de los ciudadanos comunitarios, que podrían, en caso contrario, ver defraudados sus derechos o expectativas. De ahí que se distinga entre eficacia vertical y horizontal. El reglamento es directamente aplicable y tiene eficacia directa vertical y horizontal. La eficacia vertical proyecta sobre las relaciones entre los Estados miembros y los ciudadanos. La eficacia horizontal significa que rigen en las relaciones entre particulares, siendo, tanto invocables en toda relación jurídica, tanto ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad cuanto ante los órganos judiciales nacionales. En cambio, las directivas únicamente tiene eficacia vertical. En fin, en cuanto a las recomendaciones, no tienen siquiera, como su propio nombre indica, fuerza obligatoria. No pasan de ser meras instrucciones dirigidas, según los casos, a los ciudadanos o a las instituciones de los Estados miembros, pudiendo incluso cuestionarse su condición de auténticas fuentes del Derecho.


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3.- SISTEMA CONSTITUCIONAL Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3.1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y EFICACIA 3.1.1. Origen, evolución y concepto. El proceso histórico de configuración de los derechos y libertades, prescindiendo de los escasos precedentes de la Edad Antigua (En la Edad Antigua no se encuentran verdaderas declaraciones de derechos de los ciudadanos frente a la suprema e ilimitada autoridad de Estado del Estado. Se ha discutido por algunos, no bastante, el nacimiento de la libertad en Grecia, en la que adquiere un importante significado la "libertas" del individuo frente al despotismo de los imperios antiguos. Sin embargo, como apunta acertadamente SABINE , los derechos del ciudadano en Grecia no son atributos de su personalidad, sino consecuencia de su "status" o posición en la polis. De modo que, dada la identificación de que se parte entre los fines del individuo y del Estado, no cabe la posibilidad de que los derechos y libertades sean considerados como auténticos límites al ejercicio del poder político. Falta una verdadera ideología de la libertad. Aunque más perfeccionada, esta misma construcción técnica se mantiene en Roma, si bien la escuela estoica primero, y el cristianismo después, sientan las bases de un humanismo iusnaturalista que reconoce la existencia de derechos del individuo fundados en la ley natural, así como los principios de igualdad entre todos los hombres y dignidad. Pero la configuración de los derechos y libertades responde a un planteamiento muy distinto del actual, pues «la conciencia clara y universal de los Derechos Humanos es propia de los tiempos modernos» (TRUYOL), comienza, en sentido propio, en el mundo medieval europeo; época en la que con la difusión de la organización feudal, se va formando lentamente la convicción de estar obligados a una autoridad superior como consecuencia del "pacto de vasallaje". Surge así una serie de documentos que contiene declaraciones de determinados derechos -históricos, circunstanciales y estamentales- de los ciudadanos. Dentro de este planteamiento general, cabe mencionar los documentos ingleses como los que mejor expresan esta nueva configuración de los derechos y libertades -sin que ello signifique la exclusión de otra serie de documentos existentes, como pudieran ser el Juramento de Alfonso IX ante las Cortes de León de 1l88 y la Bula de Oro de Andrés II de Hungría de 1222-. El primero de ellos, la Carta Magna de Juan sin Tierra, de 1215, que supone un pacto entre el Rey y la nobleza, mediante el que se confirman determinados derechos feudales. Su fundamento es el Derecho consuetudinario preexistente que, ahora, ante las continuas violaciones por parte del Monarca, se eleva a la condición de documento solemne, en el cual se reconocen, por lo que al tema interesa, el derecho a la libertad y seguridad personales, y el derecho del Parlamento a la aprobación de tributos. La evolución posterior supuso el tránsito progresivo de las libertades en sentido exclusivo y estamental en régimen de Derecho privado a las libertades generales en el plano del Derecho público, lo que tiene lugar a medida que se disuelve el sistema poliárquico característico del mundo feudal y por obra de la institución representativa del país: el Parlamento. Esta evolución se produce en Inglaterra como fruto de la adaptación (no ruptura) de la Carta Magna de 1215 a las nuevas circunstancias. Con este carácter hay que citar:


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- La Petition of Rights, de 1628.que supone el restablecimiento de una serie de derechos de nuevo conculcados por lo monarcas. En cuanto a su contenido, cabe destacar el reconocimiento de los siguientes derechos: el no pago de impuestos sin consentimiento del Parlamento, la seguridad y libertad personal, la revocación de la comisión creada por la ley marcial, la prohibición de la no citación en juicio y la obligación de prestar juramento, así como la imposibilidad de detención por no haber satisfecho los impuestos. - El Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, que supone una mayor consagración de los derechos de libertad y seguridad personales, estableciéndose que los funcionarios deberán explicar en el plazo de tres días la causa de la detención, así como que nadie puede estar detenido durante más de veinte días ni ser trasladado al extranjero. Todo ello, naturalmente, tendente a dificultar los encarcelamientos arbitrarios. - El Bill of Rights, de 1689, en el que, por un lado, se definen las funciones, los derechos y privilegios del Parlamento, y por otro, se reconoce una serie de derechos concretos (presentar peticiones al Rey, derecho a la posesión de armas, establecimiento de jurados obligatorios, etc.), sobre los que se habría de articular el rule of law. El proceso descrito protagonizado en Inglaterra se va a prolongar en las colonias americanas, si bien bajo postulados distintos. En este sentido hay que referirse, de una parte, a los planteamientos efectuados por el protestantismo -que, tras el período de la Reforma y la Contrarreforma, hará de la libertad religiosa uno de los postulados en que, posteriormente, los puritanos emigrados a las colonias norteamericanas habrán de fundamentar, no ya sólo el derecho de resistencia, sino los modelos derechos y libertades fundamentales. Y de otra parte, al florecimiento de doctrinas tales como el fisiocratismo o las teorías pactictas, o iusnaturalistas, que excluyen ya cualquier visión trascendental de los derechos y libertades y plantean el problema de las relaciones entre el Estado y la sociedad y el predominio de uno sobre otro. Desde estos postulados doctrinales, justificadores del capitalismo liberal, se va a producir una nueva etapa en el proceso de positivación de los derechos fundamentales; nueva etapa que vendrá determinada por los procesos revolucionarios americanos y francés. La primera Declaración de Derechos en sentido moderno, es decir, que incorpora los nuevos planteamientos doctrinales rompiendo con la tradición de los documentos ingleses será la Declaración del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, a la que van a seguir otras como la de Pensilvania, Maryland, Carolina del Norte,Vermont, Massachusetts y New Hamsphire(Frente a estas Declaraciones que responden a unos mismos planteamientos, el texto constitucional norteamericano no contiene ningún tipo de Declaración de Derechos. Posteriormente, las diez primeras enmiendas a la Constitución, que entraron en vigor en 1791, vendrán a cumplir esta función, vinculando así de forma definitiva la idea de los derechos y libertades a la propia Constitución) . Pero, sin duda alguna, la declaración más universal de todas va a ser la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de agosto de 1789, que se configura como el documento revolucionario burgués por excelencia, y a partir del cual hay que hablar de la moderna configuración de los derechos y libertades. A partir de aquí, distingue PÉREZ LUÑO tres etapas distintas en la evolución de los derechos fundamentales:


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a ) Una primera etapa, la de las libertades individuales, que parte de las referidas Declaraciones americanas de finales del siglo XVIII. El contenido material de estas Declaraciones supone la aceptación de los postulados del iusnaturalismo revolucionario, s ignificando por vez primera la positivación de auténticos derechos individuales, concebidos como una esfera de libertad del individuo frente a la acción del poder político, tendentes a consagrar unos principios que se considera que preceden al propio ordenamiento positivo y que son reconocidos por el ordenamiento positivo (PÉREZ LUÑO). La Declaración de derechos francesa ofreció a todos los pueblos de Europa el ejemplo teórico de libertad en que se asocia la idea de gobierno liberal con la de determinación de los derechos fundamentales del individuo. Por otro lado, la Declaración francesa (La Declaración francesa de 1789, puesta a la cabeza de la Constitución de 1791, inaugura la división de las Constituciones en dos partes, orgánica y dogmática Las primeras Constituciones de las jóvenes repúblicas americanas, siguiendo este precedente, también incorporaron a sus textos las partes dogmáticas de derechos individuales, inspiradas en la filosofía liberal) domina, con su influencia, todo el siglo XIX, época durante la cual se va a producir -como ha apuntado RUGGIERO- el doble fenómeno de la historización del liberalismo racionalista francés y la racionalización del liberalismo historicista inglés. Es decir, se produce un indudable acercamiento entre unos y otros postulados, de tal forma que a partir de esta época puede hablarse, con un cierto carácter unitario de la concepción liberal de los derechos y libertades. Ahora bien, el concepto de libertad, tal y como hoy es entendido, no se corresponde con esta primitiva etapa de su configuración, no coincide con los planteamientos del liberalismo individualista (No olvidemos que los derechos consagrados en las Declaraciones americanas y francesa -es necesario reiterarlo- no son derechos de todos los hombres, sino del hombre burgués, y no derechos frente a todos, sino únicamente frente al Estado) sino que es resultado de un proceso de readaptación conceptual. Por otro lado, la concepción liberal francesa tiene su equivalente en Alemania en la doctrina del derecho público subjetivo, consecuencia directa de la idea de la personalidad jurídica del Estado, característica ésta que preside toda la teoría alemana del Estado de Derecho. En síntesis, la concepción del derecho público subjetivo viene a sostener que la posición constitucional del súbdito frente al Estado es una posición de dominación y de sujeción, indicando que los derechos del ciudadano no son sino un reflejo del poder público. Esta concepción -elaborada doctrinalmente por JELLINEK y que se completa con los diversos status de relación entre el individuo y el Estado- implica una configuración estatalista del Derecho, en la medida en que trata de inscribir a los derechos humanos en un sistema de relaciones estrictamente jurídicas entre el Estado y los ciudadanos, y en este sentido, es una categoría conceptual ampliamente superada. b) La segunda etapa en la evolución de los derechos fundamentales viene marcada por el tránsito del Estado liberal al Estado social y democrático de Derecho. Encuentra su origen en la Constitución francesa de 1848 y que llega hasta la Segunda Guerra Mundial. Del texto francés de 1848 ella escribió GURVITCH: "Si la Constitución de 1791 pretendió ser la Constitución de la libertad, la Constitución de 1848 pretendía ser de la igualdad"(como se indica ya en cl propio Preámbulo de la Constitución, se trata de "asegurar un reparto cada vez más equitativo de las cargas y beneficios de la sociedad"), anticipando lo que más tarde se habrían de denominar derechos económicos y sociales. Sin embargo, este intento no producirá sus resultados y en el último tercio del siglo XIX los postulados de la Declaración de 1798 vuelven a imponerse. No obstante, este primer embate recogerá sus frutos en los primeros decenios del presente siglo, lográndose ya una transformación de los planteamientos del Estado liberal. Sus documentos fundamentales van a ser la Constitución mexicana de 1917- en la que, por vez primera se reconoce la existencia de los derechos económicos y sociales, y el texto constitucional de la República de Weimar. Estas dos


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Declaraciones de derechos van a influir en el período de entreguerras, condicionando la Declaración de derechos de Constitución española de 1931 republicana, e influyendo también en las Constituciones que se promulgan tras 1945. En suma, se trata de reflejar las transformaciones socioeconómicas que se han producido en el Estado liberal, viniendo a representar la solución adoptada por el capitalismo frente a la concepción marxista de los derechos y libertades. Los derechos económicos y sociales pasan, a partir de este momento, a formar parte de las decisiones políticas fundamentales, de las normas básicas para la convivencia pacífica de un pueblo. Se produce así el paso de los derechos -límite al poder del Estado, a los derechos-exigencia del poder del Estado, que deja de ser enemigo para convertirse en amparador de los individuos en las situaciones concretas de la sociedad. En cuanto a la concepción marxista de los derechos fundamentales -pareja a la propia concepción marxista del Estado- se fundamenta en la distinción entre libertades formales y libertades reales. Su documento de partida es la Declaración de Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1917 (En principio, la Declaración soviética, que más tarde se habría de incorporar a la Constitución de 1918, constituye un resumen de todo el proceso revolucionario, una manifestación agresiva frente a la sociedad burguesa que trata de destruir, estableciendo la abolición de la propiedad privada, el principio de elección y revocabilidad de todos los cargos, el control obrero sobre las fábricas y otros medios de producción, el principio de igualdad y soberanía de los distintos pueblos, etc. ), redactada en buena parte por el propio Lenin, e inspirada en la francesa de 1789 en cuanto al alcance universal de la misma. Los teóricos marxistas sostienen que el reconocimiento de los derechos y libertades está vinculado a la propia edificación de la sociedad comunista - y carecen, por tanto, de toda fundamentación apriorística-, existiendo varias fases en el proceso de su reconocimiento y vigencia, y alcanzándose su plena realización en la sociedad comunista. De este modo, en un primer momento se produce una mayor restricción del ejercicio de los derechos y libertades, los cuales se van a ver desarrollados en un segundo momento, ya que la libertad es entonces concebida como una participación del ciudadano en la construcción del comunismo. Se rechaza, pues, la concepción de los mismos como límite al poder político estatal, ya que en la sociedad marxista no se produce ese enfrentamiento -al menos a nivel teórico- entre el Estado y la sociedad, pues aquél debe ser considerado como un instrumento liberador de ésta. Desde estos planteamientos, la propia dialéctica marxista impone que los llamados derechos económicos y sociales tengan un mayor y más pronto reconocimiento que las libertades políticas, pues se trata de crear todas las condiciones materiales necesarias para que las libertades formales se conviertan en reales. c) La última etapa en el proceso de positivación de los derechos fundamentales es la internacionalización de los mismos. El primer jalón es la Convención de Ginebra de 1864, pero sobre todo, es después de la I Guerra Mundial cuando los derechos se convierten en un valor esencial de la comunidad internacional. El 10 de diciembre de 1948 se aprueba por la Asamblea General de las Naciones Unidas - con la abstención de los países socialistas- la Declaración Universal de Derechos del Hombre, como "ideal común de todos los pueblos y acciones, que recoge la herencia liberal matizada con la inclusión -menos elaborada- de los derechos económicos y sociales. Las Naciones Unidas aprobarán posteriormente, en 1968, como desarrollo de la Declaración Universal, los dos Pactos, de derechos civiles y políticos, y de derechos económicos y sociales. Pero el Derecho internacional de los derechos fundamentales no se limita al marco de la ONU, ya que otros numerosos Convenios internacionales han venido a desarrollar, desde 1948, aspectos específicos de la Declaración. Entre ellos cabría mencionar la Declaración americana de derechos y deberes de 1948 y el Convenio europeo para la


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salvaguarda de los derechos fundamentales, de 1950, documentos ambos que representan un importante avance en relación con la propia Declaración Universal ya que en ellos se produce una mayor protección de los derechos y libertades, cuya máxima expresión es la existencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 25). Todo lo cual supone la creación de una verdadera legalidad de carácter supranacional. 3.1.2.- Clasificación. Teniendo en cuenta que la conceptualización de los derechos fundamentales - según se ha visto- ha sido distinta en cada uno de los momentos de su evolución histórica (límites al poder del Estado, condiciones materiales que el Estado debe proporcionar al ciudadano, valores), un intento de clasificación de los mismos - siguiendo de cerca el proceso de evolución hasta aquí descrito- puede ser enfocado desde la perspectiva de las llamadas generaciones de derechos y libertades. A este respecto, se puede hablar de: - Derechos de origen liberal y burgués, que se configurarían como auténticos derechos de defensa del individuo frente a los poderes públicos, tratando de garantizar una esfera de autonomía individual inmune a la acción del poder político del Estado. Son derechos tales como la libertad y seguridad personales, a las garantías de un proceso justo, libertad de expresión, libertad ideológica, de reunión, de asociación, etc. - Derechos propios del constitucionalismo socioeconómico, que tiende a garantizar el aspecto subjetivo de los derechos y libertades, en el sentido de configurarlos como auténticos derechos de prestación que generan obligaciones por parte de los poderes públicos. Por ejemplo, derecho al trabajo, libertad de empresa, derecho a la educación, a la protección de la familia, de la tercera edad, de la juventud, etc. - Y, finalmente, los derechos de tercera generación o derechos nuevos, que suponen la consagración, en el ámbito constitucional, de las transformaciones experimentadas por el Estado de nuestros días: derecho al desarrollo, derecho a la paz, el derecho a la preservación del medio ambiente, derecho a los recursos naturales, derecho al patrimonio cultural, etc 3.1.3.- Efectos. La problemática actual de los derechos fundamentales no se agota en la función que deben cumplir en un Estado social y democrático de Derecho, en cuanto que incorporan los sistemas de valores de una comunidad, sino que su posición constitucional va más allá del ámbito estatal, planteándose el problema de la Drittvirkung, es decir, de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales cuestión que ya fue apuntada por NIPPERDEY en 1954. Existe la idea, bastante generalizada entre los juristas, de que los derechos fundamentales no rigen en el orden privado(Esta idea se fundamenta en que los derechos se presentan, en su origen, como la parcela de libertad que los individuos se reservan al suscribir el pacto social, frente el Estado, y, en consecuencia -dirá LOCKE- surgen como límites al Estado). Vinculan, sí, a los poderes públicos, que están llamados a satisfacerlos, pero no propiamente a los ciudadanos, ya que si bien éstos están llamados a respetarlos, no lo están a su satisfacción o protección. Esta tesis no es hoy por hoy de recibo. En realidad, salvando algunos derechos tales como el derecho


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a la jurisdicción o las garantías procesales, todos los demás derechos son oponibles en las relaciones entre particulares, y además, de modo directo e inmediato -es decir, sin necesidad de desarrollo legal-, si bien, sobre todo en algunos supuestos, de modo diferente a como lo son frente al Estado. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad. Es obvio que los particulares pueden suscribir contratos atendiendo a criterios discriminatorios que le están vedados al poder público. Esto no sucede porque la igualdad sea irrelevante en las relaciones entre particulares, sino que este derecho ha de conjugarse con la libertad ideológica y personal de los demás individuos. La cuestión de los efectos de los derechos fundamentales frente a terceros se resuelve, por consiguiente, en un problema de coexistencia de derechos, e incluso, de valores constitucionales, pero nunca en una negación de la obligatoriedad de los derechos en el ámbito de las relaciones privadas. 3.2.- GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Uno de los rasgos de las sociedades contemporáneas es el reconocimiento, junto con los derechos, de un abanico, más o menos grande, de mecanismos para la protección de los mismos, porque de poco sirve su reconocimiento en declaraciones o textos constitucionales si ese reconocimiento no va acompañado de las imprescindibles garantías que aseguren su eficacia. La evolución de los derechos fundamentales descrita en páginas anteriores está en la base misma de la diversidad de técnicas de protección de los derechos fundamentales que encontramos en el decurso del tiempo, a las que hay que añadir las nuevas técnicas garantistas exigidas por el surgimiento de amenazas hace unos años desconocidas para los derechos fundamentales. Siguiendo los criterios doctrinales más generalizados, podemos clasificar las garantías de protección de los derechos fundamentales en: normativas, de fiscalización parlamentaria y jurisdiccionales. 3.2.1.- Garantías normativas. Las garantías normativas de los derechos entrañaban tradicionalmente la reserva que el poder constituyente hacía al legislador para la regulación de aquellos. n cuanto que el legislador traduce en cada momento histórico la soberanía nacional, se entendió que ningún otro órgano del Estado era más apropiado que el propio legislador para proceder a la regulación del derecho; ello, además, suponía la restricción de la posibilidad de habilitar legalmente al Ejecutivo para que pudiera inmiscuirse en ámbitos propios de la libertad. Recordemos que en la tradición revolucionaria francesa la ley, en cuanto expresión de la voluntad general, era el instrumento ordinario para la regulación de los derechos, como bien pretendía del artículo 49 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En Alemania, a su vez, se acuñaron dos tipos de reservas. El primero comprendía las reservas cuya función era limitar los derechos fundamentales. El segundo tipo habilitaba para el desarrollo legislativo.


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El constitucionalismo de la segunda posguerra traerá consigo un cambio de perspectiva. Así, los constituyentes italianos, además de excluir la potestad reglamentaria de importantes decisiones atinentes a los "derechos inviolables del hombre" (según la conocida expresión del artículo 2 de la Constitución italiana de 1947), mediante al recurso al principio de reserva de ley, reforzaron tal garantía a través de la indicación de un conjunto de fines específicos que el legislador ordinario había de respetar. Otras Constituciones, como la Ley Fundamental de Bonn, junto a la vinculación del legislador a los derechos fundamentales, convierte a éstos en el fin a que han de orientarse las tareas del Estado. Del mismo modo, la Constitución española de 1978 establece una reserva de ley (El principio de reserva de ley, en ocasiones, resulta acentuado con diversos matices, de índole material o de naturaleza puramente formal. Y así, por referirnos a la Constitución de 1978,.ésta refuerza formalmente aquel principio respecto de los derechos a que se refiere en el art. 53.2, al exigir pura su desarrollo una ley orgánica (art. 81.1), mientras que acentúa materialmente la reserva de ley al prever en el art. 53.1 que la ley deberá respetar el "contenido esencial" de los derechos y libertades reconocidos en el Cap. 2 del Tít. I. ) para el desarrollo de los derechos fundamentales y afirma la vinculación a los mismos de todos los poderes públicos (art. 53.1), lo cual, por lo que al legislador atañe, supone, de un lado, una vinculación de carácter negativo en el sentido de que las normas que dicte no podrán violar el contenido esencial del derecho; y de otro, una vinculación positiva, a resultas de la cual el legislador viene obligado a dictar la legislación de desarrollo de los derechos cuando es necesaria una mínima organización para la vigencia del derecho -lo que, en ningún caso, debe entenderse en el sentido de que la eficacia de los derechos quede supeditada al posterior desarrollo legislativo de los mismos-. Junto a la garantía del principio de reserva de ley, entendida en el sentido que se acaba de exponer, las Constituciones nos ofrecen algunas otras garantías normativas, como es la prohibición de que ciertos instrumentos normativos que tienen su origen en el Ejecutivo puedan incidir sobre el régimen jurídico de los derechos y libertades, aun cuando tengan fuerza de ley. Tal es el caso, en España, de los decretos-leyes (art. 86 de la Constitución), y algo análogo puede decirse de los decretos legislativos (art. 82.1) Pueden asimismo considerarse garantías normativas de los derechos la regulación de éstos a través de las llamadas cláusulas de intangibilidad, cual es el caso de la Bonnergrundgesetz, cuyo art. 79.3 considera ilícita toda modificación de la Ley Fundamental que, entre otras materias, afecte a los derechos fundamentales Grundrechte) contemplados por su Capítulo primero. En análoga dirección hay que ituar una cláusula como la del art. 168.1 de la Constitución española, que exige el ecurso al procedimiento superagravado de la revisión total de la Constitución cuando na reforma de la misma afecte a cualquiera de los derechos fundamentales o libertades úblicas proclamados por la Sección primera del Capítulo 2º del Título I. 3.2.2.- Garantías de fiscalización parlamentaria. Aunque en su origen se canalizaron a través del derecho de petición de los ciudadanos ante las asambleas parlamentarias, hoy encuentran su más notable manifestación en la igura del Ombudsman, de origen sueco aunque en nuestros días se halla casi universalizada o, al menos, en camino de ello. Aunque la institución ha sido acogida con diversas denominaciones (citemos, sin ánimo exhaustivo, el Parliamentary Commissioner for ihe Administration en Reino Unido, Médiateur en Francia, Proveedor da Justiça en Portugal, Wehterbeauftrag des Bundestages en


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Alemania, Procurador de Derechos Humanos en Guatemala y Comisión Nacional de Derechos Humanos en México), lo cierto es que -como advierte FIX ZAMUDIO- que, dentro gran variedad de matices, posee varios rasgos comunes entre los que se encuentra su vinculación al órgano legislativo .y también, recientemente, al ejecutivo- respecto del cual conserva cierta autonomía con la misión fundamental de la tutela de los derechos e intereses legítimos de los gobernados a través de la fiscalización de la actividad de las autoridades administrativas, con el propósito esencial de prevenir la violación de los citados derechos e intereses o de obtener una cierta reparación de los mismos cuando la violación se haya producido, pero sin la facultad, en ningún caso, de imponer coercitivamente sus determinaciones o recomendaciones. Se constituye así en lo que LA PÉRGOLA ha definido como una magistratura de persuasión frente a los actos de mala administración. 3.2.3.- Garantías jurisdiccionales. Representan el pilar fundamental en la defensa y protección de los derechos fundamentales, pues como señalara KELSEN, sólo si un derecho puede ser alegado y reclamado en juicio puede decirse que es tal derecho. No puede tampoco olvidarse que la justicia se administra en nombre del pueblo y que tal posibilidad supone sólo un tímido intento de restablecer el equilibrio de separación de poderes -principio estructural del Estado de Derecho-, roto en beneficio del Ejecutivo. Generalmente, la tutela jurisdiccional de los derechos no se confía a un solo mecanismo. Antes al contrario, los sistemas jurisdiccionales de protección son de muy diferentes tipos y muy dispares han sido, en consecuencia, las clasificaciones que de ellos se han hecho. Por nuestra parte, los agruparemos del modo siguiente: a) la protección por el juez ordinario; b) La garantía de los derechos por la jurisdicción constitucional; y c) la protección transnacional de los derechos, que implica su salvaguarda por órganos jurisdiccionales internacionales o supranacionales y entre ellos. a) La protección por el juez ordinario. La jurisdicción ordinaria puede ser considerada como el ámbito natural y primario de protección de los derechos fundamentales. Al margen de la protección de los derechos a través de los instrumentos procesales generales, interesa destacar en estas páginas la que puede pretenderse por medio de instrumentos procesales específicos (La existencia de este tipo de instrumentos se justifica por la especial posición que en el ordenamiento ocupan los derechos, posición que parece requerir una protección regida por un procedimiento sumario, con amplias facultades para el juzgador, entre las que esté incluida la adopción, en su caso, de medidas cautelares, como también de cualesquiera medidas específicas orientadas a hacer viable la ejecución del fallo) Dentro de este tipo de instrumentos podemos incluir muy diversas figuras, que van desde el habeas corpus y algunos writs anglosajones, hasta ciertas modalidades del juicio de amparo o de los mandados brasileños, pasando por el recurso de derecho público suizo e incluso por la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes en Estados Unidos, dado que ésta se ha orientado preferentemente hacia la tutela de los derechos fundamentales. El alcance material de estos instrumentos específicos es variable por cuanto, según los casos, oscila desde la protección de la totalidad de los derechos, hasta la tutela de tan sólo algunos en particular. Veámoslo:


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Habeas corpus y mandado de segurança. El habeas corpus es la institución que debe ser considerada como el germen fundamental de la protección procesal de los derechos fundamentales de la libertad humana, especialmente en cuanto su carácter físico o de movimiento, y por ello ha recibido con justicia el calificativo de .el gran writ.. Aunque el origen de la institución se remonta a 1640, la ley que suele considerarse como verdaderamente definitiva es la conocida Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, norma estatuía que cuando una persona fuera portadora de un habeas corpus, dirigido a cualquier funcionario, a favor de un individuo puesto bajo su custodia, y dicho habeas corpus fuera presentado ante el mismo funcionario, éste quedaba obligado a manifestar la causa de la detención a los tres días de su presentación, así como, cumplidos los demás requisitos legales, a presentar al individuo bajo custodia ante el Lord Canciller o ante el funcionario judicial que hubiera de entender de la causa, a tenor del mandamiento presentado. La institución pasó de Inglaterra a sus colonias, quedando reflejada en la Constitución Federal de 1787 (El art. 1, sección novena, inciso 2 de la Constitución americana establecía que el Congreso .no podrá suspender el privilegio del habeas corpus, salvo en aquellos casos de rebelión o invasión en que la seguridad pública lo requiera), y de la América anglosajona a la América latina. El primer país de América latina .recuerda H. LA ROCHE- que introdujo la institución del habeas corpus en su ordenamiento fue Brasil, en 1830 y 1832, en sus Códigos penal y procesal. En otros Estados americanos apareció en épocas más o menos similares: Costa Rica (1847), El Salvador (1872), Guatemala (1879), Panamá (1904), y poco a poco el reconocimiento constitucional de esta institución se ha generalizado en casi todos los países iberoamericanos. Y no sólo eso, sino que, además, este instituto se ha hipertrofiado al ser utilizado en casos, a falta de instrumento específico, con el fin de tutelar todos los humanos constitucionalmente consagrados y no sólo los relacionados con libertad física. Buen ejemplo de lo que acabamos de apuntar lo encontramos en Argentina donde la institución, aun no siendo expresamente consagrada por el primitivo texto de la Constitución, fue considerada como una garantía implícita. Junto al habeas corpus, la Constitución de Brasil contempla otra institución similar: el mandado de segurança . Si el habeas corpus, es el instrumento de defensa cuando alguien .sufriere o se encontrare amenazado de sufrir violencia o coacción en su libertad de circulación por ilegalidad por ilegalidad o abuso de poder., el mandado de segurança, se concede .para proteger un derecho líquido y cierto no amparado por habeas corpus., con independencia de cual fuere la autoridad responsable de la ilegalidad o abuso de poder.. (art. 5). Writ of injunction, writ of mandamus, y mandado de injunçao. En el derecho inglés surgieron una serie de institutos procesales de protección que, en cuanto se situaron al margen de la protección ordinaria del common law, fueron calificados de extraordinarios. El primero de ellos, el writ of injunction tiene por finalidad es prevenir de manera prohibitiva la ejecución de un acto o de una ley, orientándose, pues, a evitar la violación de 1a ley por las entidades públicas, pudiendo operar incluso frente a los efectos de la cosa juzgada para impedir la ejecución de sentencias dictadas sin observancia de los requisitos procesales esenciales. El writ of mandamus supone, a diferencia del anterior, la solicitud Tribunal a fin de que expida un mandamiento dirigido a obligar a una autoridad a ejecutar un deber que legalmente le ha sido impuesto, aun cuando su ejercicio no haya sido todavía reglamentado. Ambos writs han ejercido una notabilísima influencia en algunos ordenamientos iberoamericanos, muy especialmente, en un primer momento, en los de las provincias argentinas, que los han recogido bajo los rótulos de mandamientos de ejecución (mandamus) y de prohibición (injunction).Sin embargo, ha sido en Brasil en donde se ha


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consagrado una nueva figura procesal que se encuentra directamente inspirada en el mandamus: el mandado de injunçao, que se concede siempre que la falta de norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales y las prerrogativas inherentes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía. La revisión judicial. La revisión judicial de la inconstitucionalidad de las leyes no es, evidentemente, un instrumento procesal específico de defensa de los derechos fundamentales, en tanto que su ámbito no se circunscribe a tales derechos; sin embargo, es imprescindible una mención del judicial review norteamericano por la extraordinaria relevancia que ésta ha tenido en el planteamiento de una serie de cuestiones básicas en orden a la vigencia de estos derechos en los Estados Unidos y a su interpretación dinámica y progresiva. Si en la Convención Constituyente norteamericana imperó la teoría de que las libertades tradicionales no necesitaban una protección constitucional expresa, bien pronto se puso de relieve que aquella teoría no era ampliamente compartida, y tan es así que en algunos importantes Estados se aseguró la ratificación de la Constitución de 1787 sólo mediante el entendimiento de que se agregarían de inmediato a la misma un conjunto de enmiendas protectoras de los derechos individuales, enmiendas que, en efecto, se agregaron en 1791. La extraordinariamente relevante función de los Jueces quedaría expresada por HAMILTON en El Federalista, al ponerse en conexión con la idea de Constitución limitada (Por Constitución limitada entendía HAMILTON aquélla que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa; las limitaciones de esta índole sólo pueden mantenerse en la práctica a través de los Tribunales de Justicia, .cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución.. En definitiva, los Tribunales de Justicia habían de ser considerados como .los baluartes de una Constitución limitada, en contra de las usurpaciones legislativas.. )subyacente en la Carta constitucional norteamericana, y llevada hasta sus últimas consecuencias por el juez MARSHALL, en la resolución del conocidísimo caso Marbury vs. Madison (1803). La jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a los derechos fundamentales ha sido enorme y extraordinariamente evolutiva, como muestran, de modo muy significativo, sus diferentes tomas de postura en torno al tema discriminación racial, o el desarrollo jurisprudencial de las cláusulas de igual protección o del due process of law, así la creación de la doctrina de los poderes implícitos o incidentales. El recurso de Derecho público suizo. Con el precedente de la Constitución de 1848, la de 1874 institucionalizó en su art. 113 el llamado recurso de derecho público, mediante el que se atribuye al Tribunal Federal la competencia para conocer .de las reclamaciones por violación de derechos constitucionales de los ciudadanos como de reclamaciones de los particulares por violación de concordatos o de tratados.. Dicho recurso se circunscribe a la impugnación de los actos administrativos, legislativos y judiciales de las autoridades cantonales, cuando infrinjan derechos constitucionales de los ciudadanos, considerándose como tales todos los proclamados por la Constitución Federal o por cualesquiera de las Cartas constitucionales de los Cantones y está legitimado para recurrir por esta vía cualquier persona que se vea afectada en sus derechos fundamentales por la actividad de las autoridades cantonales. Sin embargo, como ha puesto de relieve CAPPELLETTI, la lesión de un derecho constitucional viene diversamente determinada según que el acto impugnado por inconstitucional tenga naturaleza legislativa, jurisdiccional o administrativa, y ello por cuanto, tratándose de una ley cantonal o de otro acto cantonal con fuerza de ley, la lesión, según la praxis jurisprudencial del Tribunal Federal, se materializará cuando el acto supuestamente lesivo de la norma constitucional que garantiza el derecho, sea actual o


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incluso potencialmente vinculante para el actor. Es decir, que cuando de un acto legislativo se trate, bastará con una afectación potencial del derecho para poder recurrir. La acogida de un recurso de esta naturaleza significa el reconocimiento de la inconstitucionalidad del acto impugnado y tiene el efecto de la casación del mismo. La eficacia es, pues, constitutiva, esto es, la ley, el acto administrativo o la resolución judicial impugnados resultan anulados, de forma que el Tribunal Federal puede configurarse, en cuanto a la eficacia, general o no, de sus decisiones y el objeto de éstas, o como legislador negativo o como órgano jurisdiccional supremo (administrativo, civil o penal). El amparo en Latinoamérica. La influencia de las instituciones jurídicas angloamericanas iba a germinar en América Latina, dando lugar a la aparición de diferentes instituciones que, pese al influjo proveniente de Estados Unidos y de otros modelos jurídicos europeos, presentan una marcada personalidad jurídica propia, como bien ha precisado FIX ZAMUDIO . Al margen de algunas otras, ya incluso analizadas, merece una mención específica el llamado juicio de amparo, institución que presenta variedades muy diversas aun dentro de la misma denominación. FIX ZAMUDIO a ellas se ha referido con cierto detalle, y a este autor remitimos para su estudio detenido. Baste aquí con señalar que este instituto procesal -cuyo origen se encuentra en Méjico, en la Constitución de Yucatán de 1841- nos ofrece una amplia gama de matices en lo que al ámbito de su protección se refiere, oscilando desde la equiparación del amparo al habeas corpus, en cuanto que únicamente puede acudirse a aquél en protección de la libertad personal (el caso de Chile con anterioridad a 1973), hasta su operatividad como instrumento multifuncional, cual acontece en Méjico, y todo ello pasando por una tercera visión del amparo que lo concibe con instrumento tutelar de los derechos fundamentale de la persona humana constitucionalmente consagrados, con la sola exclusión de la libertad personal, protegida por el habeas corpus (Costa Rica, Argentina, Panamá, Perú, etc.), sin olvidar un último diseño de amparo, acogido en los países centroamericanos, en los que la institución se concibe con enorme amplitud, abarcando también la tutela de la libertad personal, si bien, sin llegar a la complejidad multifuncional que presenta en Méjico (Se refiere FIX ZAMUDIO a la trilogía estructural .más tarde ampliada a un cuarto aspecto- del juicio de amparo en Méjico: el amparo es, además de un instrumento de defensa de los derechos de libertad, el mecanismo para el control de constitucionalidad de las leyes, un procedimiento de casación, y un medio de defensa de los particulares frente a la Administración, en sustitución de una jurisdicción contencioso-administrativa). La institución del amparo supone, en todos los casos, un procedimiento flexible, sumario, concentrado y predominantemente oral, ante el juez o Tribunal competente. Se inicia por la acción .de amparo., en la cual, las personas afectadas .o cualesquiera personas, según los casos y países- pueden emprender contra todo acto u omisión de las autoridades .e incluso, de los particulares- que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan o alteren cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución. b) La garantía de los derechos por la jurisdicción constitucional. En todo lo referente a este punto, nos remitimos al tema de la jurisdicción constitucional, donde, entre otros, se estudia con detenimiento este aspecto de los Tribunales Constitucionales como garantes de derechos y libertades constitucionalmente reconocidos. c) La protección transnacional de los derechos. En nuestros días, la cuestión de los derechos humanos no es algo que pueda quedar circunscrito a la soberanía interna de los Estados, sino que, por el contrario, puede ser considerada como patrimonio de la comunidad internacional; de ahí que su tutela haya trascendido el ámbito estrictamente estatal, siendo


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factible hablar de una protección transnacional de los derechos. Si las primeras Declaraciones internacionales de derechos no constituían en puridad instrumentos jurídicos que impusieran a quienes las suscribían el compromiso de garantizar su contenido, y cuyo incumplimiento generara responsabilidades jurídicas internacionales, el devenir del tiempo nos muestra un proceso evolutivo que se orienta hacia la construcción de un sistema que precise el alcance y el contenido de los derechos protegidos y dote de eficacia jurídica vinculante al deber de los estados de respetarlos y crear instituciones o mecanismos cuyo fin sea verificar el cumplimiento de esas obligaciones internacionales. Puede hablarse así, con NIKKEN, de una significativa evolución de las Declaraciones (que proclaman valores y derechos dignos de respeto) hacia los Tratados, que definen medios de exigibilidad y que, como bien se ha sostenido, constituyen un todo con la jurisprudencia o doctrina que emana de sus órganos de control y aplicación. La eficacia óptima de un Tratado se da cuando sus disposiciones se aplican sin mediatización del Poder Legislativo o Ejecutivo y sus exigencias alcanzan positiva o negativamente a los órganos del Estado y a los particulares, sin diferenciación. A este respecto, se aprecian novedades muy significativas en diferentes ordenamientos. Así, la Constitución chilena, tras su reforma de 1989, ha introducido una cláusula por la que se incorpora el Derecho internacional de los derechos humanos a la Constitución, al prescribir como un deber de los órganos de respetar y promover los derechos humanos garantizados no sólo por la Constitución, sino también por los Tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. En Costa Rica, a partir de la creación de la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia (Sala Constitucional) y de la Jurisdicción Constitucional puede sostenerse que la jurisdicción constitucional también tutela los derechos fundamentales consagrados en los tratados y convenios vigentes, de manera que los derechos fundamentales consagrados en aquellos tratados y convenios servirán como parámetro del recurso de amparo. Finalmente, y por aludir a un último ejemplo significativo, la Corte Suprema argentina, en su conocida sentencia de 1992, en el caso Ekmekdjian, Miguel A. contra Sofovich, Gerardo y otros, ha estimado que la violación de un tratado internacional (en el caso, el Pacto de San José de Costa Rica) puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado, lo que en último término deriva de la primacía que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados ha conferido al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Cuanto acabamos de exponer no puede conducirnos a olvidar que el Estado, pese a la evolución experimentada por el Derecho internacional, que, entre otras innovaciones, ha convertido a la persona en sujeto del Derecho internacional .lo que se traduce, en el ámbito que tratamos en la proliferación de denuncias individuales- sigue desempeñando un notable protagonismo, del que encontramos una buena muestra en la técnica de las reservas, técnica mediante la que el Estado puede excluir o modificar los efectos de determinadas obligaciones previstas por un determinado Tratado. Por otro lado, la vigencia real de un régimen internacional de protección de los derechos humanos, como resulta evidente, depende de la existencia de órganos encargados de controlar la efectividad de la garantía prevista para tales derechos. Sin ellos, los textos internacionales no serían en este ámbito sino una mera declaración de intenciones, carente de


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toda eficacia. Ahora bien, en el centenar de instrumentos internacionales existentes en materia de derechos humanos, aquellos órganos presentan muy dispar naturaleza. Y así, junto a los órganos jurisdiccionales nos encontramos con otros de naturaleza administrativa e incluso política; sin embargo, sólo los órganos judiciales pueden fallar mediante sentencias que obligan jurídicamente a los Estados sometidos a su jurisdicción, siendo, pues, perfectamente equiparables a los Tribunales estatales. Es preciso destacar, en este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, que cierra el arco de bóveda del sistema europeo de protección de estos derechos al poder adoptar decisiones jurídicamente obligatorias para los Estados que han ratificado el Convenio de Roma. El Tribunal ha desempeñado un papel crucial en la creación de lo que NOWAK ha denominado una verdadera cultura universal de los derechos humanos. Digamos para finalizar que el Derecho convencional de los derechos humanos presenta una peculiaridad respecto de los Tratados internacionales clásicos: los tratados y convenciones sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recíprocamente intereses entre los Estados, sino para el establecimiento de un .orden público común., cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos; de ahí su relevancia, que puede lograr su culmen con la posibilidad de que estas declaraciones internacionales de derechos lleguen a alcanzar en todos los países la categoría de normas imperativas, de verdadero ius cogens.


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4. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN 4.0 Introducción La Constitución, en cuanto norma con pretensión de validez y eficacia, exige un mecanismo que asegure una reacción en caso de incumplimiento, defendiendo la efectividad de los mandatos contenidos en el texto constitucional. Frente a las amenazas a su vigencia, las Constituciones han incluido procedimientos para su defensa. Frente a los peligros excepcionales que puedan presentarse, como situaciones de insurrección o de golpe de Estado, poniendo en cuestión el mismo sistema democrático constitucional, se han previsto técnicas de defensa extraordinaria. Pero aún en épocas de normalidad, es necesario defender a la Constitución frente a su olvido o incumplimiento por los poderes públicos mediante procedimientos de defensa ordinaria de la misma. 4.1 LA DEFENSA ORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN. 4.1.1. El control de constitucionalidad como garantía del sistema de fuentes del Derecho. La supremacía constitucional se traduce en que las normas constitucionales no podrán ser, no ya sólo formalmente alteradas, sino tampoco materialmente contradichas por las normas ordinarias, ni por ninguna actuación de los poderes públicos. La historia del constitucionalismo es en gran medida la historia de los intentos de garantizar la supremacía de la Constitución y los procedimientos de control de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos persiguen este fin. El control de la adecuación a la Constitución de la actuación de los poderes ejecutivo y judicial no presenta, desde la perspectiva teórica, excesivos problemas. En cuanto al poder ejecutivo, su sumisión a la ley, y, consiguientemente, a la Constitución, se encuentra garantizada mediante los procedimientos de control judicial de la Administración. Una afirmación similar puede realizarse respecto del poder judicial; el control se obtiene mediante el sistema de recursos ante los niveles superiores de la jerarquía judicial. Sin embargo, las soluciones adoptadas para garantizar la adecuación de las leyes parlamentarias a los mandatos constitucionales han sido muy diversas. En algunos ordenamientos, simplemente, se ha renunciado a todo tipo de control externo sobre el Parlamento: éste representa la voluntad nacional y es el mejor juez sobre si sus actos están o no en conformidad con la Constitución. Tal fue la fórmula seguida por la gran mayoría de los sistemas constitucionales, hasta bien entrado el siglo XX, fórmula aún vigente en buen número de casos. Esta fórmula es, digamos, la natural en aquellos sistemas desprovistos de un texto constitucional con valor de norma superior, como es el caso del Reino Unido.


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Para evitar la problemática que entraña ser a la vez juez y parte, los diversos sistemas constitucionales han ido adoptando técnicas de revisión de la constitucionalidad de las leyes por parte de órganos distintos de las mismas asambleas. En algún caso se ha defendido que ese órgano de control sea el Jefe del Estado, como encargado de la defensa de la Constitución. Pero, en forma general, para garantizar que la labor de los órganos revisores responderá a consideraciones estrictamente jurídicas, esto es, a la no contradicción entre mandatos legales y mandatos constitucionales, y no a consideraciones partidistas o de oportunidad política, se ha encomendado esa función a órganos jurisdiccionales. En la tradición jurídica norteamericana, se ha confiado a la judicatura ordinaria. En la tradición jurídica europea, se ha encomendado a un órgano jurisdiccional especializado, el Tribunal Constitucional. La idea de que los jueces o tribunales ordinarios pudieran controlar la adecuación al ordenamiento de las normas legales tenía cierta tradición, en los siglos XVII y XVIII, si bien no se había plasmado en la realidad jurídica. El precedente más citado es el representado por la sentencia recaída en el llamado Dr. Bonham.s Case, dictada por el Tribunal inglés del King.s Bench presidido por el Chief Justice Sir Edward Coke (1610). En esta sentencia Coke afirmaba que .aparece en nuestros códigos que en muchos casos, los Tribunales de Derecho común controlarán las leyes del Parlamento, y en ocasiones las anularán: porque cuando una ley del Parlamento va contra el Derecho o el sentido común, o es repugnante a éstos, o es imposible de llevar a cabo, los Tribunales de Derecho Común lo controlarán y declararán nulo y sin efectos.. La doctrina sentada en el Bonham.s Case no fue la predominante en Inglaterra, representando más bien una curiosidad histórica, pero tuvo profunda influencia en el pensamiento constitucionalista; se introdujo en Estados Unidos dando lugar a un sistema que se ha extendido tanto a los países anglosajones (Canadá, Australia) como a Hispanoamérica. Cuando se redactó la Constitución de los Estados Unidos no faltaron propuestas de que se previera en ella el control de constitucionalidad por los jueces "judicial review". No obstante, ello no se llevó a cabo, y el artículo III de la Constitución, relativo al poder judicial, no incluyó competencia alguna de los jueces al respecto. El origen del sistema norteamericano de control de la constitucionalidad de las leyes se encuentra en una decisión del Tribunal Supremo, redactada por el Chief Justice John Marshall, en el caso Marbury vs. Madison (1803). En la Sentencia se estimaba que una Ley del Congreso federal, la Judicial Act de 1789, ampliaba los poderes del Tribunal Supremo, en contradicción con lo previsto en el artículo III de la Constitución. Ante esta contradicción, el Tribunal debía decidir cuál era la norma aplicable: la ley o la Constitución; y el acuerdo del Tribunal fue aplicar la Constitución, en cuanto era la norma suprema. En palabras de Marshall .Así, si los tribunales están sujetos a la Constitución, y si la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, ha de ser la Constitución, y no la ley ordinaria la decisiva, en el caso en que ambas normas sean aplicables.. La resolución del Tribunal consistió, pues, en inaplicar la norma legal, por contraria a la Constitución. A partir de Marbury vs. Madison el sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes se estableció en los Estados Unidos con una serie de características: - El control de constitucionalidad de las leyes le corresponde a cualquier juez, cuando estime que la norma que debería aplicar en un proceso es contraria a la Constitución. Se ha


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denominado por ello a este sistema como .control difuso. de la constitucionalidad. Ahora bien, y aun cuando todo juez aparezca como titular de ese control, el papel predominante en tal función corresponde al Tribunal Supremo. No sólo por cuanto representa la cúspide del sistema judicial, sino también por cuanto, en el ordenamiento norteamericano, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo aparece como vinculante para el resto de los Tribunales (principio "stare decisis") aunque no para él mismo, que puede apartarse de precedentes anteriores. - El pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley debe realizarse con ocasión de un litigio, y como un incidente en el curso del procedimiento ("vía incidental"). No existe, pues, un procedimiento específico de inconstitucionalidad, ya que ésta se decidirá dentro de un proceso civil, penal, etc., ya iniciado. - La solución que se dé es pues ad casum y sirve para resolver ese particular supuesto. No hay por lo tanto un pronunciamiento de inconstitucionalidad formal y con efectos generales o erga omnes. No obstante, una declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo representa, no sólo la inaplicación de la norma en un caso concreto, sino su inaplicación general en el futuro, por el resto de jueces y Tribunales, fundándose en la decisión del Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo, en la práctica, ha utilizado con prudencia esta potestad, que él mismo (y no la Constitución) se ha conferido: tras Marbury vs. Madison, el Tribunal tardó medio siglo en declarar inconstitucional otra ley federal (caso Dredd Scott vs. Sanford, 1857), y aun hoy sigue siendo la autocontención el criterio de su actuación. Se trata de una construcción lógica muy criticada, incluso en la misma opinión norteamericana: si se ha mantenido el sistema es por su utilidad para el sistema político allí vigente. Efectivamente, aplicando la lógica de Marbury vs. Madison en forma general, cualquier poder o autoridad del Estado y no sólo el judicial, si se hallase ante una supuesta contradicción entre Constitución y Ley habría de inaplicar esta última. El orden jurídico quedaría así a merced de la opinión de toda autoridad competente para tomar una decisión: no habría, en puridad, sujeción a la ley ya que cualquier autoridad podría inaplicar las normas legales si considerase que se oponían a la Constitución. Supone la subordinación del poder legislativo al judicial.( Así, la "judicial review" se interpretó como una fórmula para que los jueces impidieran, en nombre de la Constitución, las reformas progresistas de las asambleas legislativas democráticamente elegidas: de considerable influencia en este punto fue la obra de E. Lambert, publicada en 1921 bajo el título de .El Gobierno de los jueces y la lucha contra la legislación social en Estados Unidos.. La tradición constitucional europea, que ponía el acento en el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular, no era pues compatible con un control sobre las leyes por parte del aparato judicial. Por ello, siguiendo las propuestas de Hans Kelsen, el control de constitucionalidad de las leyes se encomendó a un órgano especializado, que actuase con todas las garantías de imparcialidad e independencia de los jueces ordinarios, pero que se configurase como un órgano completamente separado de éstos, un Tribunal Constitucional independiente, tanto del poder legislativo como del ejecutivo y el judicial. La fórmula kelseniana fue aplicada primeramente en las Constituciones de Checoslovaquia (1920) y de Austria (1920) así como en la Constitución de la II República Española (1931). Posteriormente, tras la II Guerra Mundial, ha sido la fórmula adoptada con algunas variaciones en Italia, la República Federal de Alemania, España, Portugal y otros países. En


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Europa, ejercen también la jurisdicción constitucional el Tribunal Federal Suizo, el Consejo Constitucional Francés, el Tribunal Arbitral Belga y el Tribunal Supremo Especial Griego. El sistema francés tiene una orientación predominantemente política, en cuanto que la legitimación para acudir ante el Consejo Constitucional está reservada a órganos políticos o minorías parlamentarias y sólo para controlar al legislativo. El sistema suizo es predominantemente judicial: no hay recurso abstracto o directo, ni cabe cuestionar las leyes federales (sí las cantonales). Podrían calificarse como sistemas mixtos, que incorporan elementos del modelo norteamericano, el alemán y el español. El modelo europeo de justicia constitucional se ha extendido también fuera de Europa, de hecho, no faltan sistemas de justicia constitucional que incorporan elementos de ambos modelos, por ejemplo, en Iberoamérica. Sirvan como ejemplo el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, al que el texto constitucional encuadra en el Poder Judicial, pero al mismo tiempo le atribuye, expresamente, el ejercicio de la jurisdicción constitucional, entre otras funciones. Sólo a él corresponde declarar la nulidad de las leyes o normas con rango de ey, pero cualquier juez ordinario podrá resolver directamente sobre la aplicación o no de una ley a un caso concreto. En el mismo sentido, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de Bolivia conocer la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas. Pueden señalarse como rasgos distintivos del modelo europeo los siguientes: - Se trata de un auténtico poder constitucional, junto al legislativo, ejecutivo y judicial, que realiza un .control abstracto. de la constitucionalidad, y cuyas decisiones se adoptan en un .procedimiento específico de constitucionalidad., por vía de acción o .vía principal. o directa. Existe una notable variedad entre los diversos ordenamientos en cuanto a los sujetos legitimados para impugnar las leyes, o plantear recursos de inconstitucionalidad. En algunos casos (como en Italia) la legitimación se reduce a un número muy escaso de sujetos (el Gobierno frente a las leyes regionales, y las regiones frente a ciertas leyes estatales); en otros, como España, la legitimación es más amplia (el Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los Gobiernos y Parlamentos de las Comunidades Autónomas). En los países germánicos, Bélgica y Portugal, la impugnación también puede dirigirse contra normas reglamentarias. En Alemania y Portugal, también por la omisión del legislador por no dictar normas necesarias para el desarrollo de la Constitución. La gran mayoría de los ordenamientos, la impugnación de los textos legales debe llevarse a cabo después de su entrada en vigor (control a posteriori o represivo). Sin embargo, no son infrecuentes los procedimientos de control preventivo, mediante los cuales se impugna la constitucionalidad de un texto legal antes de su entrada en vigor. El caso de Francia es el más destacado, al ser el control preventivo el único existente. En Portugal para salvar la responsabilidad del Jefe del Estado en la ratificación de Tratados o en la sanción de decretos legislativos o decretos-leyes que considere constitucionalmente ilícitos, el Tribunal Constitucional ejerce una especie de veto suspensivo levantable por la Asamblea de la República. - En cuanto a la composición de estos Tribunales Constitucionales, el Parlamento designa a todos sus miembros en Alemania, Suiza y Bélgica y en su mayoría en el caso italiano y español. En Francia, dos tercios de sus miembros son designados por los Presidentes de las Cámaras. En lo relativo a su status, es característico el sistema español, por no reservar la


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Constitución ni la ley puesto alguno a los jueces profesionales, aunque siempre han tenido este origen los dos designados por el Consejo General del Poder Judicial. Dada la legitimación restringida a unos pocos sujetos, y la existencia de plazos preclusivos, cuyo transcurso impide que pueda impugnarse una ley, cabe que, por consideraciones de política coyuntural, no se impugne ante el Tribunal Constitucional una ley manifiestamente inconstitucional. Para evitar tal efecto se ha creado la llamada vía de excepción o de control concreto: cuando en un procedimiento judicial el juez duda de la adecuación a la Constitución de la ley que ha de aplicar, puede plantear su duda de constitucionalidad al Tribunal Constitucional. El juez ordinario no decide sobre la constitucionalidad de la ley: tal decisión le corresponderá únicamente al Tribunal Constitucional, quien deberá contestar al juez que le plantea la cuestión (juez a quo) pronunciándose sobre si la ley cuestionada es o no inconstitucional, para que el juez resuelva el caso en consecuencia. La cuestión de inconstitucionalidad implica siempre un doble juicio de inconstitucionalidad: uno provisional y negativo (del juez a quo) y otro definitivo coincidente o no (del Tribunal Constitucional). En Alemania y España (en este caso como competencia compartida) la jurisdicción ordinaria puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes preconstitucionales en Francia, Suiza y Portugal, aunque sólo al efecto de decidir sobre su aplicación al caso, cualquier juez puede enjuiciar directamente la constitucionalidad de las leyes. En algún sistema, como el italiano, ésta es la vía más usualmente seguida para que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la inconstitucionalidad de normas con rango de ley. La capacidad para anular leyes ha merecido a los Tribunales Constitucionales el calificativo de legisladores negativos. Esta nulidad implicaría lógicamente que la ley fuera inválida desde su mismo origen, por ser contraria a la Constitución. No obstante, y en aras de la seguridad jurídica, los diversos ordenamientos, y la jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales han procurado matizar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. En primer lugar, tratando de evitar este tipo de pronunciamientos de inconstitucionalidad, que sólo procederán cuando la ley examinada no pueda interpretarse en alguna forma conforme con la Constitución: si una interpretación conforme a la Constitución es posible (incluso forzando un tanto el tenor literal de la norma) no procederá declarar inconstitucional la ley. En segundo lugar, distinguiendo entre las diversas situaciones creadas por la ley en el pasado, manteniendo la validez de aquéllas ya consolidadas, o que han agotado sus efectos. Finalmente, en algunos países (así, Alemania, Austria) para evitar el vacío legal creado por una declaración de inconstitucionalidad, se da un plazo al legislador para que sustituya por una norma acorde a la Constitución aquélla que ha sido declarada contraria a la misma, que se aplicará provisional y transitoriamente. 4.1.2 La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional. a) Uno de los rasgos más novedosos del constitucionalismo de nuestro tiempo es el de la protección en sede constitucional de los derechos y libertades cuando las vías ordinarias de protección se han revelado insuficientes o insatisfactorias. De esta forma, algunos ordenamientos jurídicos han venido a acoger un llamado recurso de amparo o de queja constitucional del que conoce el Tribunal Constitucional, esto es, el intérprete supremo de la Constitución, en determinados supuestos, posibilitándose así que los ciudadanos, directamente, puedan reclamar la protección de sus derechos ante los Tribunales


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Constitucionales, cuando los entiendan violados por actos de los poderes públicos y no hallan obtenido, injustificadamente, la tutela de los órganos jurisdiccionales ordinarios. Los antecedentes históricos de este tipo de garantía se remontan, si bien en el plano de las tentativas frustradas, a la Constitución de la Iglesia de San Pablo, de 28 de marzo de 1849, que preveía la creación de un .Reichsgericht. al que se atribuían, entre otras competencias, la de conocer de los recursos de los ciudadanos alemanes por las lesiones de los derechos garantizados por la Constitución, pero no era un órgano ad hoc creado con la finalidad de velar por el control de la constitucionalidad ampliamente entendido. Será, pues, la .Beschwerde. de la Constitución Federal Austríaca de 1 de octubre de 1920, la primera institución que, en puridad, encaja dentro del recurso constitucional que estamos ahora analizando. A este instituto seguirá el recurso de amparo de garantías individuales contemplado por la Constitución española de 1931 y, tras la Segunda Guerra Mundial, la .Verfassungsbeschwerde. o recurso de queja constitucional germano-federal y el recurso de amparo español, entre otros institutos similares. Esta orientación se ha ido implantando con tanta fuerza que CAPPELLETTI ha considerado que la aplicación jurisdiccional de las nuevas declaraciones de derechos constituye hoy en día en diferentes países la parte de más veloz desarrollo de la jurisdicción constitucional. Esa tutela en sede constitucional de los derechos no es lógicamente la única intervención que en relación a ellos tienen algunos Tribunales Constitucionales, por cuanto es evidente que a través del control de la constitucionalidad de las leyes de desarrollo de los derechos, aquellos órganos contribuyen asimismo de modo decisivo a la salvaguarda de los derechos, al velar para que la ordenación normativa de los derechos no se supedite a opciones relacionadas con las diversas orientaciones políticas contingentes. Desde una perspectiva social, de la labor desarrollada en este ámbito por los Tribunales Constitucionales, estos han consagrado lo que bien podríamos denominar una .cultura de los derechos fundamentales.. La Ley Fundamental de Bonn creaba la figura del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), pero, en su redacción inicial, no le atribuía esta competencia procesal. Sin embargo, la Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichtgesetz), de 12 de marzo de 1951, daba vida a este instituto bajo la denominación de recurso de queja (o reclamación, según la traducción de otros autores) constitucional (Verfassungsbeschwerde), que en puridad consiste en un instrumento procesal con el que cualquier ciudadano puede reclamar jurisdiccionalmente del Tribunal Constitucional Federal la tutela de sus derechos fundamentales y de algunas otras situaciones subjetivas constitucionales frente a un acto de cualquier autoridad pública. Este recurso quedó constitucionalmente garantizado en 1968, a tenor del artículo 93.1.4º.a) de la Ley Fundamental. Por su parte, los arts. 53.2 y 161.1b) de la Constitución Española prevén un recurso de amparo del que conoce el Tribunal Constitucional, contra actos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, existiendo en estos dos casos una vía previa ante la jurisdicción ordinaria. En Alemania puede dirigirse incluso directamente contra leyes, cuando el recurrente se ve afectado en sus derechos de modo inmediato y actual por la simple promulgación de la norma.


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La influencia de las instituciones jurídicas angloamericanas iba a germinar en América Latina, dando lugar a la aparición de diferentes instituciones que, pese al influjo proveniente de Estados Unidos y de otros modelos jurídicos europeos, presentan una marcada personalidad jurídica propia, como bien ha precisado FIX ZAMUDIO. b) No obstante, el juicio de amparo presenta variedades muy diversas aún dentro de la misma denominación, oscilando desde la equiparación del amparo al habeas corpus, en cuanto que únicamente puede acudirse a aquél en protección de la libertad personal (el caso de Chile con anterioridad al golpe de Estado de septiembre de 1973), hasta su operatividad como instrumento multifuncional, cual acontece en Méjico, en donde, el juicio de amparo presenta múltiples funciones, todo ello pasando por una tercera visión del amparo que lo concibe como instrumento tutelar de los derechos fundamentales de la persona humana constitucionalmente consagrados, con la sola exclusión de la libertad personal, protegida por el habeas corpus (Argentina, Costa Rica, Panamá, Perú... etc.), sin olvidar un último diseño del amparo, acogido en algunos países centroamericanos, en los que esta institución se concibe con enorme amplitud, abarcando también la tutela de la libertad personal, si bien sin llegar a la complejidad multifuncional que presenta en México. Es sobradamente conocido que fue Méjico el primer país que consagró el juicio de amparo. Ello tendría lugar en la Constitución del estado de Yucatán, de 16 de mayo de 1841, recogiendo los rasgos fundamentales del juicio de amparo, inspirado en el modelo de la .judicial review. norteamericana y que llegaron hasta la Constitución de 1917, a través de la visión de la misma dada por ALEXIS DE TOCQUEVILLE, cuya obra sobre .la Democracia en América., en su traducción española, sería conocida en México en 1837. En la actualidad, el juicio de amparo ha llegado a adquirir una estructura jurídica sumamente complicada, que bajo su aparente unidad comprende varios mecanismos procesales, puede ser utilizado: 1º para la tutela de la libertad personal (habeas corpus); 2º para combatir las leyes inconstitucionales (control de la constitucionalidad); 3º como medio de impugnación de las sentencias judiciales (casación); 4º para reclamar contra los actos y resoluciones de la administración activa (contencioso-administrativo), y 5º para proteger los derechos sociales de los campesinos sujetos al régimen de la reforma agraria (proceso social agrario). 4.1.3. Otras funciones de la jurisdicción constitucional. Cabe citar las siguientes: la resolución de conflictos entre el Estado y los entes federados, o regiones autónomas o entre los distintos poderes del Estado (así, no fue una casualidad que la justicia constitucional apareciese en una Estado federal (Estados Unidos de América) y se extendiese a otros (Austria, España en la II República, Italia, Alemania); la resolución de contenciosos electorales (Francia, España para la proclamación de candidaturas); la verificación de la adecuación a la Constitución de los partidos políticos (República Federal de Alemania); el enjuiciamiento del Presidente de la República, el Presidente del Consejo de Ministros, y de los Ministros, en determinadas ocasiones (Italia). En algunos casos se han atribuido las diversas competencias señaladas a un órgano único (Tribunal Constitucional Austriaco, Español, Alemán, Griego), en otros casos por ejemplo, en Francia, junto al Consejo Constitucional tendríamos a la Alta Corte de Justicia. En Venezuela por ejemplo,


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son distintas Salas del mismo Tribunal Supremo de Justicia las competentes para conocer, bien de la jurisdicción constitucional en sentido estricto, bien del enjuiciamiento del Jefe del Estado y otras altas autoridades. 4.2. LA DEFENSA EXTRAORDINARIA DE LA CONSTITUCIÓN. En el desarrollo del constitucionalismo, pueden distinguirse varias posiciones de los textos constitucionales a la hora de enfrentarse con situaciones extraordinarias de crisis: En los comienzos del constitucionalismo, los textos constitucionales, en forma general, dejaban fuera de sus regulaciones las situaciones de peligro extraordinario para la comunidad. La amenaza al orden constitucional se concebía como un supuesto fuera de la regulación constitucional, y se hacía asimilable al estado de necesidad en las relaciones interindividuales: ante la necesidad imperiosa ceden las normas. El principio .salus populi, suprema lex. se impondría, justificado por la legítima defensa del orden constitucional, como una pura cuestión de hecho. Como ejemplo, la Constitución belga de 1831 en su artículo 130 no permitía que, en ningún caso, la Constitución fuera suprimida, ni total ni parcialmente. Las situaciones de excepción suponían que los poderes públicos asumían poderes extraordinarios sin una base constitucional o, a lo más, como poderes implícitos del ejecutivo: el peligro para el orden constitucional se asimilaba a la defensa contra el enemigo exterior, situación de necesidad por excelencia. La proclamación de la .ley marcial. o .del estado de sitio. aparece así como técnica ampliamente empleada, extendiendo en forma analógica a las situaciones excepcionales las previsiones ideadas para un caso concreto, la defensa de una plaza sitiada. Ello suponía un completo traslado de las competencias de los poderes públicos a la autoridad militar: la potestad legislativa, ejercida mediante bandos militares; la ejecutiva, al asumir las autoridades militares todas las potestades administrativas; la judicial, al remitirse la potestad jurisdiccional a los consejos de guerra. Y, concurrentemente, la disminución de las garantías ciudadanas, al quedar los individuos a la discreción de la autoridad ejecutiva. En el constitucionalismo moderno, se crean técnicas que pretenden juridificar en lo posible la reacción ante las situaciones de necesidad: a) El texto constitucional encarga al poder ejecutivo que adopte las medidas que sean necesarias para salvaguardar el Estado o la Constitución. Se trata, pues, de un apoderamiento muy amplio, reminiscente de los .poderes implícitos. en caso de necesidad. La Constitución se limita a señalar quién debe asumir poderes extraordinarios, sin precisar la naturaleza y alcance de éstos. Tal fue el caso, paradigmático, del artículo 48 de la Constitución de Weimar, según el cual podía el Presidente del Reich .si la seguridad y el orden público se ven gravemente alterados o amenazados en el Imperio Alemán, adoptar las medidas necesarias para la restauración de la seguridad y orden público, y llevarlas a cabo si fuera necesario con ayuda de la fuerza armada., tal fue el portillo por el que se instauró la dictadura de Hitler y el III Reich. El artículo 16 de la Constitución francesa de 1958 concede ilimitados poderes en


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situaciones extraordinarias al Presidente de la República. Se trata en ambos casos de una verdadera dictadura constitucional, en la terminología de K. SCHMITT. Peculiar es la forma en que el sistema británico hace frente a las situaciones de anormalidad, con emergencias del poder que pueden ser ilegales, pero que si responden a los criterios de oportunidad, proporcionalidad, urgencia y necesidad, ponderados por el Parlamento a través de un .Indemnity Bill., se produce el efecto de su convalidación. En la línea del sistema británico, la fórmula de .plenos poderes. ha sido utilizada por los Estados Unidos, sólo que éste cuenta con una Constitución rígida y formal, de la que emana un Presidente elegido por el pueblo, que es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas. b) Para evitar los riesgos de una prolongación sine die de los poderes de emergencia del Presidente, que tal sistema podría conllevar, se establecen unos estados excepcionales en que los poderes públicos pueden asumir competencias predeterminadas. El modelo lo representa la ley francesa de 9 de agosto de 1849, que definió y reguló el .estado de sitio. (es decir, en la práctica, el estado de guerra). El ejecutivo podía adoptar los poderes que explícitamente le reconocía la ley. La posibilidad de declarar estados excepcionales, prevista en la Constitución, se traduce en que algunas disposiciones de ésta quedan, provisionalmente, sin vigencia, hasta que se resuelva la situación de crisis. Usualmente, ello representa, por un lado, una ampliación de los poderes del ejecutivo, y por otro, una restricción de determinados derechos individuales. En general, se emplea para ello la técnica de la doble regulación. La Constitución, y a veces una ley especial, regulan las características generales de los estados excepcionales, y las autoridades competentes para declararlos; y, cuando se produce la situación de crisis, en aplicación de esas normas generales, se adoptan, en cada caso, las medidas excepcionales necesarias, mediante la oportuna declaración. Suelen, por otra parte, preverse diversos escalones de situaciones excepcionales, según la gravedad de la emergencia y es habitual distribuir entre el ejecutivo y el legislativo las facultades para su declaración y prórroga. La Ley Fundamental de Bonn establece como situaciones excepcionales: las situaciones catastróficas u otros accidentes graves, el estado de necesidad intenso, el estado de tensión y el estado de defensa. La Constitución Española en su artículo 116 prevé los estados de alarma, de excepción y de sitio, acentuando el papel del Congreso de los Diputados con la gravedad de los citados estados. La Constitución Venezolana otorga al Presidente de la República, en Consejo de Ministros, la facultad para decretar el estado de excepción, distinguiéndose diversos tipos, y a la Asamblea Nacional la aprobación de sus diversas prórrogas. La Constitución de Bolivia, realiza análoga distribución para declarar y continuar el estado de sitio, entre el Jefe del Poder Ejecutivo y el Congreso, regulando en el propio texto constitucional sus posibles efectos. El artículo 36 de la Constitución Francesa de 1958 permite que el estado de sitio sea decretado por el Consejo de Ministros; pero no puede prolongarse más de doce días sin autorización del Parlamento. c) Como parte integrante o complementaria de la declaración de estos estados excepcionales, suele preverse la suspensión de derechos y libertades. Ahora bien: - Determinados derechos, por su íntima conexión con la libertad y dignidad mínima de la persona no pueden suspenderse en ningún momento (así, el art. 15 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos excluye de toda suspensión el derecho a la vida, la prohibición de la tortura y de toda esclavitud o servidumbre). Una lista de derechos no suspendibles se enumera también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de


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1966 (art. 4) y en la Convención Americana de Derechos del Hombre, de 1969. Se habla así de .derechos resistentes a la excepcionalidad.. - La suspensión ha de ser en todo caso, provisional y por plazo determinado. - La suspensión sólo procederá en casos cuya gravedad justifique la medida. Tras la II Guerra Mundial, algunas Constituciones (art. 18 de la Ley Fundamental de Bonn y 55 de la Constitución Española) han previsto una suspensión individual de derechos, sin declaración de estados de excepción, dirigida a aquellas personas, o categoría de personas cuya actuación puede resultar peligrosa para el ordenamiento constitucional, o la misma pervivencia de la comunidad; suspensión individual que pretende enfrentarse a fenómenos como el del terrorismo.


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5. LA ADMINISTRACIÓN EN EL MARCO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL. El Estado moderno, tal y como hoy lo conocemos, no ha existido siempre, sino que muy por el contrario se trata de una forma de organización política altamente perfeccionada, que tiene su origen remoto en la Antigüedad Clásica, con la polis griega y la civitas romana, desapareciendo todo atisbo del mismo en el complejo y entramado mundo de relaciones feudovasalláticas de la Edad Media, donde el poder se difumina y dispersa por completo, y que vuelve a resurgir en el siglo XV, en el marco del mundo Renacentista, cuando se reúnan sus elementos esenciales: Pueblo o Nación, Territorio y Poder soberano. Ese Estado moderno se apoyó, como señala Heller, en dos pilares fundamentales: burocracia y ejército. La burocracia ha existido desde los momentos más remotos de la aparición del Estado, y ha llegado a nuestros días inserta en el Estado Constitucional, lo que ha condicionado su sometimiento a una serie de requisitos y condicionamientos legales que son los que aquí vamos a analizar. Lo primero que hay que destacar es que el Derecho Administrativo es un subsistema dentro del Ordenamiento jurídico global, que tiene en la Constitución su base misma y su culminación en términos formales. Todo el derecho ha de interpretarse a partir de la Constitución y adaptarse a la misma, pues ella es la Norma que vincula a los poderes públicos y a los ciudadanos (Kaegi), y dentro de los primeros vincula particularmente a la Administración Pública, en cuanto ésta representa sin duda una de las formas de intervención más directa e incisiva del poder público en la vida de los ciudadanos. Si en el pasado estas afirmaciones fueron discutidas por autores como Otto Mayer, que negaba la dependencia intrínseca del Derecho Administrativo respecto del Derecho Constitucional, hoy es indiscutible que la realidad administrativa debe adaptarse a los postulados de la Constitución. No hay que olvidar, como señala Colomer Viadel, que Estado Constitucional implica siempre supremacía de la Constitución, y que esto no significa sino la subordinación a sus disposiciones de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario. Pero ello implica también que algunas parcelas del Derecho Administrativo hayan pasado al Derecho Constitucional, por lo que en muchas ocasiones, al estudiar la Administración en el marco del Estado Constitucional, no tendremos más remedio que apuntar ideas esenciales y remitirnos a otros temas del programa, ya que en ellos se tratan esas cuestiones más extensamente. La Administración de un Estado Constitucional se rige por los siguientes principios: a) - Principio de legalidad (que trae su causa del Estado de Derecho, del sometimiento de la Administración Pública, brazo armado del Poder Ejecutivo, a la Ley). Constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados de los sistemas de signo liberal democrático, siendo recogido en la mayoría de los textos constitucionales, así por ejemplo en la Constitución Española de 1978, en su art. 103.1, en el que se establece que .la Administración Pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho., o en los arts. 137 y 141


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de la Constitución de Venezuela de 1999, señalando este último que . la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y el derecho.. Su génesis se produce por la confluencia de dos postulados básicos de la ideología liberal: de un lado el rechazo de un sistema de gobierno basado en las decisiones arbitrarias del Príncipe y sus agentes y su sustitución por un régimen de dominación objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales; de otro, el principio democrático que sitúa la sede de la soberanía en el pueblo y por traslación en sus representantes parlamentarios, expresándose dicha soberanía mediante ley que todas las organizaciones públicas y ciudadanos han de obedecer. Ahora bien, esa sujeción de la Administración a la ley (entiéndase al derecho en general, especialmente a la Constitución, pero también a todas las normas que integran el sistema normativo) no es totalmente idéntica a la de los ciudadanos, por un lado la Administración está más sujeta al control de jueces y tribunales, que es mucho más intenso en el caso de la actividad administrativa que en el de los particulares, extendiéndose a todos los actos positivos y negativos de la Administración y sus agentes, y ello a instancia de cualquier persona o entidad, pública o privada, a quienes esos actos lesionen en sus derechos e intereses para comprobar su ajuste con el derecho; y por otro, porque esa sujeción más intensa se ve contrapesada por un amplio abanico de excepciones y privilegios que la Administración ostenta, en la mayoría de los Ordenamientos, frente al poder judicial (autotutela administrativa, declarativa y ejecutiva, planteamiento de recursos ante la propia Administración previos al proceso ante los tribunales, facultad de deslinde e investigación de oficio...) consecuencia de su condición de poder público dependiente de uno de los poderes constitucionales del Estado (Gobierno). b) - Principio de tutela judicial: La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un conjunto de mecanismos de control a través de los cuales se pueda asegurar el sometimiento efectivo de la Administración al sistema normativo; a éstos mecanismos nos referiremos en la última pregunta de éste tema. c) - Principio de garantía patrimonial: Según una vieja máxima la Administración tiene poder para actuar, siempre y cuando lo haga conforme a derecho y siempre y cuando repare el mal causado. Ello equivale al derecho de los particulares a mantener el valor económico de su patrimonio frente a las inmisiones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. Así la Constitución Española, por ejemplo, establece en su art. 33.3 que nadie puede ser expropiado de sus bienes y derechos sino es por causa justificada de utilidad pública o de interés social, mediante la correspondiente y previa indemnización y según lo dispuesto en las leyes, de forma que se limita y garantiza al máximo una de las formas más incisivas de actuación de la Administración, cual es la expropiación de bienes y derechos. En términos similares se expresa la Constitución de Bolivia de 1967 en su artículo 22: .Se garantiza la propiedad privada.La expropiación se impone por causa de utilidad pública o cuando la propiedad no cumpla una función social, calificada conforme a la Ley y previa indemnización justa.. Pueden verse también la Constitución de Colombia art. 58; de Costa Rica, art. 45; de Guatemala, art. 40 y de Venezuela, art. 115.


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También se garantiza la responsabilidad patrimonial de la Administración por el mal que cause, garantía que recoge por ejemplo la Constitución Española en su art. 106, consagrando el derecho de los particulares a ser indemnizados, en los términos establecidos en la Ley, por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; la Constitución de Venezuela de 1999 en su art. 140 establece lo siguiente: .El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública.. Finalmente la Administración de un Estado democrático supone el acogimiento de la organización y actividad de la misma a ciertos parámetros, rechazando la configuración de la Administración de forma autocrática, y reforzando su consideración como: a) Aparato vicarial subordinado en su estructura y funcionamiento a las Instituciones políticas que representan formalmente al titular de la soberanía. La Administración, organización burocrática profesionalizada, carece por sí misma de legitimidad propia y de libertad de actuación; su funcionalidad radica en su carácter vicarial, servicial, respecto de las Instituciones representativas de la vida política, en suma de su naturaleza de instrumento operativo concebido para llevar a la práctica las directrices y decisiones políticas que emanan de aquéllas. Así la Administración se vincula al principio de legalidad, pero también se somete al poder de dirección del Gobierno (art. 97 de la Constitución Española: .El Gobierno dirige...la Administración civil...de acuerdo con la Constitución y las Leyes.; art. 115 de la Constitución de Colombia: .El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. ). b) Estructura jerarquizada, necesaria para garantizar un funcionamiento coherente y armónico de un complejo organizativo de dimensiones cada vez mayores, especialmente a medida que avanza el denominado Estado de Bienestar, pero regida por el pluralismo, materializado en los principios, que se analizan en otras partes del programa, como los de descentralización, desconcentración y de participación de los ciudadanos y organizaciones en que estos se encuadran en las propias estructuras administrativas en que radican los poderes decisorios (véanse el art. 209 de la Constitución de Colombia y el art. 141 de la Constitución de Venezuela de 1999). c) Funcionamiento con arreglo a los principios de objetividad, imparcialidad y publicidad, materializada esta última, por su relevancia, en el derecho de acceso de los ciudadanos a los registros y archivos públicos, salvo excepciones justificadas, como secretos oficiales... (véanse por ejemplo el art. 105 b. de la Constitución Española, el art. 74 de la Constitución de Colombia o los arts. 141 y 143 de la Constitución de Venezuela de 1999) en orden a garantizar la máxima transparencia en la actuación de la Administración de un Estado Constitucional. 5.1. LA TEORÍA DEL ÓRGANO: ÓRGANO CONSTITUCIONAL Y ÓRGANO ADMINISTRATIVO. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN.


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Es evidente que la Administración de un Estado Constitucional, tal y como la hemos definido, actúa, y de la forma más incisiva, sobre los ciudadanos, pero ¿con base a qué lo hace?, ¿cómo puede actuar en el tráfico jurídico?, ¿la representa alguien que actúa en su nombre?. Esta ha sido una de las cuestiones más problemáticas de la Ciencia Administrativa, que se identifica con el concepto de soberanía del Estado y la capacidad jurídica de éste para ejercer dicha soberanía, ya que en el Estado constitucional la soberanía descansa en el pueblo y no en el Monarca, lo que implica una despersonalización que obliga a buscar la forma de configurar un titular de derechos y obligaciones, un centro de actuación, lo que en unos Ordenamientos ha llevado a atribuir personalidad jurídica al propio Estado y en otros al poder a través del que preferente y más incisivamente actúa, el Ejecutivo, y dentro de éste a la Administración Pública, que es la que realmente actúa en el tráfico jurídico, y que, como veremos después, hoy en día aparece totalmente perfilada frente al Gobierno. En realidad, como señala Gallego Anabitarte en . Constitución y personalidad jurídica del Estado., referirse al Estado como Persona jurídica remite a una cuestión de mucho más calado cultural e histórico: concebir al Estado a imagen de una persona física. Desde el principio del pensamiento político europeo las comparaciones y analogías entre la cosa pública (polis, civitas, república...) y el ser humano son constantes (así en la tradición medieval era frecuente la asimilación del monarca a la cabeza de un cuerpo humano, formado por el pueblo, y del que las asambleas o los tribunales eran órganos, todos sometidos a la cabeza del mismo), pero en toda esa larga tradición comparativa de la organización política y estatal con el cuerpo humano latió constantemente una importante tradición política, siempre se trató de conseguir un concepto de Estado como Persona jurídica independiente del Príncipe, de separar el ejercicio del poder público de los derechos y deberes privados del Rey (esto se buscó también con los conceptos de Corona, Fisco...). Esta concepción del Estado como Persona jurídica tuvo que superar muchas vicisitudes hasta que el constitucionalismo alemán la consagrara. Sería Albrecht el primero en concebir claramente el Estado como una Institución dotada de una única personalidad jurídica, convirtiendo a todos sus elementos (y concretamente al Rey) en órganos de esa Persona jurídica que es el Estado, de esta forma se dejaba de confundir el poder público con los derechos del Príncipe. Albrecht sostuvo la necesidad de concebir al Estado no como una unión de hombres que operan por intereses particularistas sino como una comunidad, una Institución que se superpone a los individuos miembros de la misma y que tiende a fines propios, que no son la simple suma del interés de sus miembros, sino el interés general de todos ellos. Jellinek, Orlando, Raneletti, Esmein y Hauriou apoyaron esta tésis, otros sin embargo (Heller, Mayer, Duguit) negaron la personalidad jurídica del Estado. La negación de la tésis de la personalidad jurídica del Estado puede resumirse en la postura de Leon Duguit, por parte de quien sufrió los mayores ataques; para este autor, que también había rechazado el concepto de soberanía, el cual había de sustituirse en el orden interno por el concepto de servicio público y en el externo por el de independencia (soberanía hacia dentro y hacia fuera), es necesario poner los pies en la tierra y aceptar la ficción que supone que todos los hombres que integran una comunidad puedan tener un interés general, superior al de cada uno de ellos; sólo existen voluntades individuales y por tanto no puede existir un poder objetivo de una colectividad personificada porque éstas, simplemente, carecen de voluntad.


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Pero finalmente todas estas críticas fueron superadas, y es que, en realidad, como han señalado Burdeau y Hauriou, si bien quizá sea evidente que el Estado no es realmente una .Persona., lo cierto es que su consideración como tal explica y permite comprender perfectamente su funcionamiento, por ejemplo, la perpetuidad del Estado y los compromisos por él contraídos, que se mantienen aunque cambien los gobernantes, la tenencia de un patrimonio propio, el ejercicio de las potestades públicas, de los derechos privados patrimoniales, de la estipulación de contratos... No hay que olvidar que, como señala Lucas Verdú, el tema de la personalidad jurídica del Estado fue una notable construcción de la dogmática del derecho público, ya que supuso un paso decisivo para la consolidación del Estado Constitucional liberal en la medida en que la subjetividad del monarca se trasladó al Estado como comunidad jurídica permanente; sirvió para explicar los derechos públicos subjetivos en la concepción europea continental de Estado de Derecho y permitió la afirmación de la responsabilidad de la Administración del Estado en su actuar. La personalidad jurídica del Estado es sólo un medio jurídico auxiliar para comprender, jurídicamente, a una forma compleja como unidad; la multiplicidad de normas jurídicas, de órganos y de titulares de los mismos, se sintetiza, tanto en su manifestación interna como externa (internacional) mediante la ficción de su personalidad jurídica. Y desde este punto de vista la ficción de la personalidad jurídica del Estado es sumamente ventajosa, por lo que desde finales del siglo pasado se ha defendido mayoritariamente la personalidad jurídica de las personas colectivas, entre ellas el Estado. Por otro lado, es evidente que el Estado, Persona jurídica, necesita de personas físicas que ejerzan sus funciones, y a esas personas se las denomina Órganos del Estado. También fue Albrecht el primero en hablar de órganos del Estado, existiendo en un principio sólo uno, el Monarca. En el Estado Constitucional aparecerían junto al Monarca otros dos órganos, el que representa al pueblo, Parlamento, y los ministros que integran el poder ejecutivo y refrendan los actos del monarca. Serían después Gierke, Meyer y Preuss los que consolidarían la Teoría del Órgano, refiriéndose a la necesidad de la existencia de personas físicas titulares de los oficios del Estado. Más tarde aparecería el concepto de .competencia u oficio., completando la Teoría del Órgano, de forma que se deja claro que a las personas físicas que integran los órganos del Estado se les imputa jurídicamente un sector de la actividad estatal, facultando a dichas personas físicas a realizar las funciones inherentes al oficio de que se trate, que en sí pertenecen al Estado. Según esta Teoría, el Estado no actúa por medio de representantes sino por medio de órganos que se integran en su estructura, sin existencia de duplicidad de sujetos (representante y representado), sino sólo de un sujeto . el Estado Persona jurídica . que absorbe y funde en su propia estructura los oficios y las personas físicas que son sus titulares, convirtiéndolas, con la distribución de competencias, en partes inescindibles de su propia organización unitaria. A diferencia de un representante el órgano no se identifica con la persona física titular, que pasa a un segundo plano; así el órgano legislativo es el Parlamento considerado en su conjunto, no cada diputado que lo integra, (¡que sí son representantes del pueblo!), lo mismo sucede con la Jefatura del Estado, el órgano no se confunde con la persona del Monarca, de aquí la máxima .El Rey nunca muere., que también podría aplicarse al Presidente de una República. Los órganos forman, manifiestan y actúan directamente la voluntad y potestad del Estado, hacen valer sus derechos, operan para alcanzar sus fines, pero no lo hacen como representantes sino como instrumentos, como el mismo Estado, que es quien se responsabiliza y responde de sus actos, como si de él mismo fueran.


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De esto se deduce también que los órganos estatales carecen de personalidad jurídica, que sólo corresponde al Estado. El concepto de persona se asimila a las ideas de independencia, posesión de patrimonio propio y separado y actuación unitaria y autónoma; el concepto de órgano evoca las ideas de dependencia, instrumentalidad, pertenencia y subordinación a una autoridad superior. El Estado en suma, como señala Gallego Anabitarte, está constituido por órganos, que además no son titulares de sus competencias, sino que ejercen las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, que realmente son titularidad del Estado, con lo que el centro de actuación es sólo el Estado, Persona jurídica. El problema que se ha planteado a la vista de lo anterior, ha sido que algunos Ordenamientos, como el español o el italiano, han atribuido personalidad jurídica sólo a la Administración, sin hacer ninguna referencia a la tenencia o no de personalidad por el Estado, lo que ha creado numerosas dudas a la hora de explicar la posibilidad de actuación en el tráfico jurídico de los órganos constitucionales (Parlamento, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo...) que contratan, tienen patrimonio y actúan como si tuvieran personalidad jurídica, con lo que surge una contradicción, ya que en principio es la Administración la que tiene atribuida la personalidad jurídica del Estado, y esa personalidad nunca cubriría a los órganos constitucionales, independientes según el principio de separación de poderes, con lo que al no tener expresamente reconocida el Estado personalidad jurídica no podría amparar los actos de dichos órganos, planteándose al respecto numerosos problemas y debates doctrinales. Esto se ha evitado en otros ordenamientos, como el británico, donde se reconoce la personalidad jurídica a la Corona (término equivalente al concepto continental de Estado) y por tanto los órganos constitucionales actúan amparados por su personalidad jurídica. Lo cierto, como ha señalado Santamaría Pastor, es que en los ordenamientos que han optado por atribuir la personalidad jurídica a la Administración, que ni siquiera es órgano constitucional, pues órgano constitucional es el gobierno de quien depende y quien la dirige (¿cómo se puede entender que un órgano que depende de otro órgano ostente personalidad jurídica y éste no?), se ha hecho pensando, como señala García de Enterría, que es ella realmente la que actúa directamente en el tráfico jurídico para el que tan útil se hizo la teoría de la personalidad jurídica del Estado, contratando, relacionándose con los ciudadanos... por lo que reconocer personalidad jurídica a la Administración Pública es como reconocérsela al propio Estado, ya que por otro lado, en principio, los Tribunales y el Parlamento no actúan de igual manera, debiendo partirse además de que, como señalamos anteriormente, la personalidad jurídica del Estado no es sino un instrumento ventajoso para explicar la forma de actuar del Estado o de sus órganos. Ahora bien, también es cierto que de un tiempo a esta parte órganos constitucionales como el Parlamento, la Corona o los Tribunales Constitucionales, contratan, realizan actos típicos de personificación... ¿son personas jurídicas entonces?, ¿cómo pueden actuar si la personalidad jurídica se atribuye a la Administración de la que ellos están radicalmente separados por el principio de separación de poderes?. Para resolver estos problemas no hay que olvidar, como decíamos antes, que lo importante es el carácter auxiliar, instrumental de la personalidad jurídica, la cuestión no va más allá, y es evidente que el Estado es quien tiene la personalidad jurídica, pudiéndose reconocer sin embargo, sin problemas, una cuasipersonalidad a los órganos constitucionales, incardinada en el Estado, que es quien realmente tiene personalidad


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jurídica y quien responde finalmente de sus actos, con la importancia que precisamente ello supone, mientras que los órganos, administrativos o constitucionales, que en sí carecen de personalidad jurídica, actúan por cuenta de aquél, con la personalidad jurídica que éste les refleja, independientemente de que ésta se les reconozca expresamente o no. Para acabar ya con la teoría del órgano sólo nos queda hacer una referencia a la distinción entre órganos administrativos y constitucionales. Podemos considerar órganos constitucionales a aquellos a los que se confía la actividad directa del Estado y que gozan, dentro de los límites del derecho objetivo, que los coordina entre sí, pero no los subordina, de una completa independencia recíproca. Son órganos inmediatos, cuya existencia determina la forma de las asociaciones y su desaparición o desorganiza completamente al Estado o lo transforma fundamentalmente. Son los que están previstos directamente en la Constitución, que traza los contornos esenciales de su régimen jurídico y son consustanciales al ordenamiento que ella preside; por ello se afirma su supremacía respecto de los demás órganos. Son órganos constitucionales: el Gobierno, el Rey, el Presidente de la República, el Tribunal Constitucional, las Cámaras legislativas... Junto a ellos están los órganos de relevancia constitucional, que, pese a estar previstos en el texto constitucional, no son esenciales o inmediatos para el ordenamiento del Estado, es el caso de figuras como el Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, Consejo Económico y Social... Finalmente órganos administrativos son aquellos en los que se estructura la Administración Pública, que depende de un órgano constitucional: el gobierno, pero con ello ya entramos en la siguiente pregunta del tema, la distinción entre Gobierno y Administración. 5.2. LA ADMINISTRACIÓN Y EL GOBIERNO. SISTEMAS COMPARADOS DE FUNCIÓN PÚBLICA. El artículo 115 de la Constitución de Colombia dispone que .El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa.. La Constitución Española establece en su art. 97 que .El Gobierno dirige . la Administración civil... Estos artículos reflejan claramente hoy lo que antaño no se distinguió tan claramente: El Poder ejecutivo comprende al Gobierno y a la Administración, y en algunos Ordenamientos (regímenes parlamentarios) sitúa junto a ellos, al margen del estricto poder ejecutivo, a un Monarca o a un Presidente de la República que se configuran como Poder moderador. El Gobierno es sin duda Administración, es el gestor de la soberanía popular, pero la Administración no es Gobierno, en cuanto que a éste corresponden una serie de decisiones que, aunque desde luego sometidas al principio de legalidad, implican una cierta discreccionalidad característica de lo político que queda totalmente al margen de la Administración, que está sometida y dirigida por él. Así pues se pueden distinguir dentro del poder ejecutivo los escalones, uno integrado por los Consejos de Ministros, Gobiernos o Gabinetes, que suelen estar integrados por el Presidente de la República, o por el Primer Ministro, según el régimen sea parlamentario o presidencial, y por los distintos ministros, aunque a veces incorporan algún otro miembro, y otro integrado por la Administración estrictamente dicha, que engarza con el órgano constitucional gubernamental a través de sus órganos superiores, así, en el caso de España, a través de los Secretarios de Estado, que no son miembros del Gobierno y articulan la conexión entre éste y la Administración, o, en el


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caso de otros países directamente a través de los ministros (Gran Bretaña, Estados Unidos.). Tampoco debe olvidarse lo distinto que es contemplar la Administración en un Estado centralizado o descentralizado. Los textos constitucionales de los países federales suelen hacer escasa referencia a la Administración, ya que ésta se encuentra regulada fundamentalmente en las normas constitucionales de los Estados miembros, que son los que principalmente ejecutan la acción administrativa, pero para todos ellos, en el ámbito nacional o departamental, vale esta distinción entre Gobierno y Administración y por supuesto los principios que han de regir a la Administración de un Estado Constitucional, señalados en el primer apartado de este tema. Todo ello sin embargo se trata con más detalle en otros temas del programa, por lo que aquí nos vamos a referir exclusivamente a las personas que integran la Administración, dentro de los diferentes órganos administrativos, al sistema con el que se configura la Administración Pública desde el punto de vista de las personas que la integran, pues las distinciones entre los órganos administrativos (consultivos, de gestión, de participación, unipersonales, colegiados, centrales periféricos.) se tratan en otro tema del programa. Con el término Función pública suele designarse, como señala Parada Vázquez, tanto el conjunto de hombres que el Estado tiene a su disposición para realizar los fines y servicios públicos que tiene encomendados, como la organización en que éstos se encuadran y también el régimen jurídico al que están sometidos. Cada país tiene respuestas propias para la organización de la Función pública, pero a grosso modo pueden clasificarse todos ellos en sistemas abiertos y cerrados, que de modo ideal pueden describirse de la siguiente manera: - Sistema abierto es aquel fundado, como las empresas privadas, en un inventario muy preciso de los puestos de trabajo. El reclutamiento del personal se hace al ritmo de las necesidades y la selección y los nombramientos se hacen para un puesto concreto de trabajo. La persona nombrada lo es para el puesto, pero no entra en un cuerpo, ni tiene derecho a hacer carrera o a ocupar otros puestos de trabajo superiores, no teniendo la Administración que preocuparse de los ascensos, de la formación, de las pensiones y del personal sobrante, al que se despide libremente cuando no es necesario para el puesto que ocupa. - Por el contrario, en el sistema cerrado, de carrera o de función pública, se parte de la base de que el servicio a la Administración Pública exige una formación diferenciada y más completa que la que proporciona el sistema educativo general, se exigen conocimientos específicos, adquiridos antes del ingreso en el cuerpo (oposición, concurso) y después de éste, a través de cursos de formación o escuelas de funcionarios. Elementos esenciales de este sistema son el estatuto, el cuerpo y la carrera: el estatuto general impone a los funcionarios mayores deberes y responsabilidades que al personal privado, y además otros estatutos particulares completan y personifican aún más sus obligaciones y derechos en función de las peculiaridades del servicio que cada colectivo de funcionarios tiene encomendado. El concepto de cuerpo implica que no se ingresa en un puesto concreto, sino en un colectivo jerarquizado en el que permanece de por vida ocupando sucesivamente empleos reservados a ese colectivo, cada vez de mayor importancia, responsabilidad y remuneración; finalmente se tiene derecho al ascenso, a hacer carrera.


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Lo cierto es, como advierte Gazier, que realmente hoy ningún país se encaja estrictamente dentro de uno u otro modelo, sino que se mezclan elementos de ambos hasta eliminar prácticamente las diferencias entre ambos, poniéndose de manifiesto que la Función pública y el Régimen laboral común son materias movedizas y fluctuantes, que constantemente se pasan elementos de una a otra; así por ejemplo la estabilidad en el empleo propia de la Función pública tiende hoy en día a deslizarse al empleo laboral, donde la búsqueda de la seguridad y la estabilidad, con el pleno empleo, son los problemas cruciales de los gobiernos actuales; y de forma inversa, la negociación colectiva y el derecho de sindicación, naturales del derecho laboral, se han asentado en el seno de la Función pública. Sentado lo anterior cabe destacar los siguientes sistemas comparados: 1º. El prototipo de sistema cerrado es indudablemente la Función pública francesa, debiéndose a Napoleón la creación de un .orden civil. como conjunto de grandes cuerpos permanentes dotados de estatutos singulares análogamente a como se organizaban las carreras militares. Se configuró así un sistema basado en los principios de mérito y capacidad de los aspirantes, la permanencia en el empleo, salvo faltas muy graves, que depuradas en expedientes disciplinarios causen su expulsión, un cuerpo compuesto de distintos grados jerárquicos, a los que corresponden distintos emolumentos y empleos, a los que se accede por elección, concurso u oposición, nunca discrecionalmente, y por los que se va pasando progresivamente con igualdad de oportunidades y derechos de ascenso, así como de formación. Hoy se reconoce en Francia el derecho de sindicación y una cierta participación de los funcionarios en la gestión de personal, pero no existe personal laboral al servicio de la Administración, habiéndose contratado personal laboral externo cuando ha sido necesario, pero en régimen administrativo, aplicándose reglas muy parecidas a las de la función pública. 2º. El sistema de Estados Unidos es el prototipo de sistema abierto, cuyo funcionariado ofrece pocas diferencias con el personal de las empresas privadas. Allí, eso sí, se estableció legalmente la regla de que los funcionarios deberían obtener la confirmación de su investidura cada cuatro años, en contra del modelo de funcionariado permanente de tipo francés, tratándose con ello de evitar una .propiedad antidemocrática. de las funciones públicas, pero pronto este sistema se utilizaría para despojar de sus puestos a los funcionarios de ideología contraria y recompensar con ellos a los propios partidarios después de las elecciones, denominándose este sistema .spoil system. o .sistema de botín.. Las graves crisis que provocó este sistema en el servicio del Estado se intentarían resolver después instaurando un sistema de mérito para acabar con el favoritismo político, si bien no todos los puestos se cubrirían con este sistema de mérito, quedando unos cuantos reservados al nombramiento discrecional del Presidente. En este sistema norteamericano no existe una específica formación funcionarial ni tampoco se ingresa en un cuerpo como en el modelo francés, se ingresa para ocupar un determinado puesto de trabajo, como es propio de un sistema abierto. Posteriormente el Presidente Carter hizo aprobar en 1978 la Civil Service Reform Act, que supuso un cambio de rumbo hacia un sistema cerrado de Función pública, creándose un verdadero cuerpo de funcionarios directivos a fin de disponer siempre de personas capacitadas que aseguren la continuidad de la Administración y su neutralidad política. Esta es la finalidad del Servicio Ejecutivo Superior, que goza de una reserva de puestos tanto en la Administración federal como en las Agencias, sus miembros son objeto de una especial selección y sólo pueden ser separados por causas motivadas, gozando de mayores garantías.


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3º. Sobre el Civil Service británico se han producido numerosos cambios desde su creación en el siglo pasado, si bien sigue rigiéndose por sus principios tradicionales, que tomados al pie de la letra no permiten hablar de la existencia de un régimen de Función Pública, ya que nada más lejos de la idea de la estabilidad en el empleo del funcionario que el caso de aquellos, que son nombrados y separados por la Corona libremente; sin embargo en la práctica la estabilidad en el empleo goza de un amplio respeto, y es de destacar su estricto apoliticismo, que les impide la participación en las elecciones y les impone el deber de la más estricta lealtad a los miembros del Gobierno, así como su ejemplar movimiento sindical. 4º. El sistema alemán y el sistema italiano revelan una fuerte penetración del derecho laboral en el régimen de la función pública, al igual que el español. En Alemania, la Ley Fundamental de Bonn de 1949, recogió la coexistencia dentro del servicio a la Administración de dos regímenes diferentes, uno de función pública y otro laboral, reservando a los funcionarios propiamente dichos aquellas funciones que implican el ejercicio de prerrogativas de poder público con carácter permanente, lo que creó algunos problemas de diferencia entre el personal laboral y administrativo, hoy resueltos, ya que al primer colectivo se le ha ido extendiendo poco a poco el régimen de la Función Pública, reduciéndose la disparidad entre unos y otros (jubilación, estabilidad en el empleo.) gestándose un nuevo derecho de la función pública a medio camino entre las reglas tradicionales propias del mismo y las del derecho laboral. Lo mismo ha sucedido en España y en Italia, donde poco a poco el personal laboral y el personal funcionario han ido asimilando sus regímenes. En el ámbito iberoamericano, la Constitución de Venezuela regula la Función Pública en sus arts. 144 a 149, de acuerdo al sistema cerrado, señalando que la ley, sean funcionarios nacionales, estadales o municipales, regulará su estatuto (ingreso, ascenso con arreglo a méritos, traslado, suspensión y retiro, así como funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios para ejercer sus cargos), prohibiendo su parcialidad, no pudiendo estar ni su nombramiento ni su remoción determinados por afiliación ni orientación política, estableciendo que los órganos de la Administración Pública son de carrera (accediendo por concurso público fundado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia), salvo algunos, como los contratados, con lo que también se reconoce la existencia de personal laboral. La Constitución de Colombia regula la Función Pública en sus artículos 122 a 131, también con arreglo al sistema cerrado y la Constitución de Costa Rica se refiere al Servicio Civil en sus artículos 191 a 193. 5.3. LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: CONTROL DE LA ACCIÓN DEL GOBIERNO Y DE LA ADMINISTRACIÓN. Lo dicho anteriormente respecto a la distinción entre Administración y Gobierno es especialmente relevante en cuanto al control que se ejerce sobre uno y otro en un Estado Constitucional. El Gobierno está sometido a un control no sólo de legalidad, a través principalmente del Poder Judicial, sino también a un control de oportunidad o control político, que se realiza por las Cámaras Legislativas, representantes de la soberanía popular, por medio de las preguntas, interpelaciones, comisiones de investigación, moción de censura. y sobre todo por los propios ciudadanos, titulares del poder constituyente, cada


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vez que tienen lugar unas elecciones democráticas. En el caso de la Administración ese control se transforma en control de legalidad, ya que el de oportunidad respecto a la dirección de ésta corresponde al Gobierno, de quien depende. Ese control de legalidad dijimos que era uno de los principios básicos del régimen de la Administración en un Estado Constitucional, y por lo tanto se ejerce de la forma más amplia posible, máxime a medida que la Administración se ha ido haciendo más y más compleja en el seno del Estado de Bienestar, y más ha intervenido en la sociedad. Existen numerosos mecanismos, entre los que destacan los internos (como los recursos administrativos y la Intervención General de la Administración del Estado en España, existiendo órganos similares en otros países, véase también el art. 209 de la Constitución de Colombia) y los externos (del Parlamento, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, la Contraloría...), así como, especialmente el control jurisdiccional ejercido por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley, a los que pueden acudir los ciudadanos y las personas jurídicas, públicas y privadas, para pedir la observancia del sistema normativo y la defensa de sus derechos e intereses. Este control se consagra en las Constituciones, así por ejemplo en la española en su art. 106.1: .Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican..


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BBIIBBLLIIOOGGRRAAFFÍÍAA BIBLIOGRAFÍA CAPÍTULO I BIBLIOGRAFÍA BÁSICA -M. GARCÍA PELAYO: Derecho Constitucional comparado, Madrid, 1999. -J.A. SANTAMARíA: Fundamentos de Derecho Administrativo, vol.1, Madrid, 1991. -J.M. EASTMAN: Constitucionalismo latinoamericano, Santafé de Bogotá, 1993. -L. LÓPEZ GUERRA y L. AGUIAR DE LUQUE: Las Constituciones de Iberoamérica, Madrid, 2001. -E. ALONSO GARCÍA: La interpretación de la Constitución, Madrid, 1984. -E. GARCIA DE ENTERRIA: La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid 1992. -KONRAD HESSE: Escritos de Derecho Constitucional, edición en castellano, Madrid, 1983. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA -H.KELSEN: Teoría general del Estado, ed. Castellana, México, 1979 -E. ALVAREZ CONDE: Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2000. -E. BALAGUER CALLEJON: Fuentes del Derecho, 2 vols, Madrid, 1991 y 1992. -J. PÉREZ ROYO: La reforma de la Constitución, Madrid 1997. -E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, 10ª ed., Madrid, 2000. -F. GARRIDO FALLA. Comentarios a la Constitución, 2ª ed. Madrid, 1985. -P.J. GONZÁLEZ TREVIJANO: La costumbre en Derecho Constitucional, Madrid, 1989. -I. DE OTTO: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987.


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-A. PREDIERI "Las fuentes del Derecho en la Constitución española", en E. GARCíA DE ENTERRIA y A. PREDIERI (dir.): La Constitución española de 1978, Madrid, 1980. .-A. TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho constitucional español, 3º ed. Madrid, 1998. CAPÍTULO II ( BIBLIOGRAFÍA) BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA E. AJA: El Concepto de ley en la Constitución, Barcelona, 1985. E. ALVAREZ CONDE: Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2000. E. BALAGUER CALLEJON: Fuentes del Derecho, 2 vols, Madrid, 1991 y 1992. P. BIGLINO: Los vicios en el procedimiento legislativo, Madrid, 1991. R. COTARELO: Sistemas políticos de la Unión Europea, Madrid, 1993. J.M. EASTMAN: Constitucionalismo latinoamericano, Santafé de Bogotá, 1993. E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, 10ª ed., Madrid, 2000. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y S. MUÑOZ MACHADO: Tratado de Derecho comunitario europeo. Estudio sistemático desde el Derecho español, 3 vols, Madrid, 1986. E. GARCÍA DE ENTERRÍA: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1982. - Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1984. A. GARCIA MARTINEZ: El procedimiento legislativo, Madrid, 1987. M. GARCÍA PELAYO: Derecho Constitucional comparado, Madrid, 1999. F. GARRIDO FALLA. Comentarios a la Constitución, 2ª ed. Madrid, 1985. A. GARRORENA: El lugar de la ley en la Constitución española, Madrid, 1980. A. GARRORENA (dir.): El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, 1990, especialmente los trabajos de M. Aragón, P, Biglino, L. M. Díez-Picazo, J. Jimenez


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Campo, J. Pérez Royo, R. Punset y J.J. Solozábal. P.J. GONZÁLEZ TREVIJANO: La costumbre en Derecho Constitucional, Madrid, 1989. J. JIMENEZ CAMPO: "Ley", en J. J GONZALEZ ENCINAR (dir) : Diccionario del sistema político español, Madrid, 1984. L. LÓPEZ GUERRA y L. AGUIAR DE LUQUE: Las Constituciones de Iberoamérica, Madrid, 2001 A. MANGAS MARTÍN. Derecho comunitario europeo y Derecho español, 2ª ed. Madrid, 1987. I. DE OTTO: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987. A. PREDIERI "Las fuentes del Derecho en la Constitución española", en E. GARCíA DE ENTERRIA y A. PREDIERI (dir.): La Constitución española de 1978, Madrid, 1980. J.A. SANTAMARíA: Fundamentos de Derecho Administrativo, vol.1, Madrid, 1991. F.SANTAOLALLA: Derecho Parlamentario español, Madrid, 1984. F.SANTOLAYA: El régimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid, 1988. J. SOLÉ TURA y M.A. APARICIO: Las Cortes Generales en el sistema constitucional, Madrid, 1984. A. TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho constitucional español, 3º ed. Madrid, 1998. E. VIRGALA: La delegación legislativa en la Constitución y los decretos legislativos como normas con rango incondicionado de ley, Madrid, 1991. VV.AA: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vol. VII, Madrid, 1985. CAPÍTULO III (BIBLIOGRAFÍA) BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA F. BATTAGLIA, Estudios de teoría del Estado, Madrid. 1966. G. BURDEAU, Les libertés publiques, París, 1972. J.L. CASCAJO. .El problema de la protección de los derechos humanos., en Los


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derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema, Sevilla, 1979. B. DE CASTRO CID, "Dimensión científica de tos derechos del hombre", en Los derechos humanos, significación, estatuto jurídico y sistema. Sevilla, 1979. C.A. COLLIARD, Libertés publiques, París 1982. F. FERNÁNDEZ SEGADO, "Sistemas de protección judicial de los derechos fundamentales", RGD, núm. 591. H. FIX ZAMUDIO, La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, 1982. M. GARCÍA PELAYO: Los mitos políticos, Madrid. 1981. - Derecho Constitucional comparado, Madrid, 1999 E. GARCÍA DE ENTERRIA, .Sobre los derechos públicos subjetivos. REDA. núm. 6. - El sistema jurídico de protección de los derechos humanos, Madrid, 1983. G. JELLINEK, La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Madrid,1908. G. PECES-BARBA, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 1973. - Derechos fundamentales, Madrid, 1980. - Libertad, poder y socialismo, Madrid, 1978. A. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, 1984. - "La fundamentación de los derechos humanos", REP, núm. 33 - Los derechos fundamentales, Madrid, 1984. L. PRIETO SANCHIS, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid. 1990. - "El sistema de protección de los derechos fundamentales en el art. 53 de la Constitución española", ADH, núm. 2. J. RIVERO, Les libertés publiques, París, 1977. G. RUGGIERO, Historia del liberalismo europeo, Madrid, 1944. C. SCHMIT, Teoría de la Constitución, Madrid, 1934. H. P.SCHNEIDER, .Peculiaridades y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático.. REP, núm. 33.


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A. TRUYOL, Los derechos humanos, Madrid, 1984. J.R. VANOSSI, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, s.f. CAPÍTULO IV (BIBLIOGRAFÍA) BIBLIOGRAFÍA BÁSICA 1.- El concepto de Constitución y la definición del Estado Constitucional GARCÍA PELAYO, M.: Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 1999; Cap. II, III y IV. 2.- Sistema constitucional y fuentes del Derecho DE OTTO, I.: Sistema constitucional y sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1988; Cap. VI, VII y VIII. 3.- Sistema constitucional y protección de los derechos fundamentales LOEWENSTEIN, K.: Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1986; Cap. XI .Garantías de las libertades individuales. 4.- La defensa de la Constitución RUBIO LLORENTE, F.: La Forma del Poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Caps.: .La Jurisdicción Constitucional como forma de creación de Derecho. y .Seis Tesis sobre la Jurisdicción Constitucional en Europa.. 5.- La Administración en el marco del Estado Constitucional GARCÍA ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho administrativo, Madrid, Civitas, 2000; Volumen I, Cap. VII. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA E. AJA: El Concepto de ley en la Constitución, Barcelona, 1985. E. ALVAREZ CONDE: Curso de Derecho Constitucional, Madrid, 2000. E. BALAGUER CALLEJON: Fuentes del Derecho, 2 vols, Madrid, 1991 y 1992.


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F. BATTAGLIA, Estudios de teoría del Estado, Madrid. 1966. P. BIGLINO: Los vicios en el procedimiento legislativo, Madrid, 1991. G. BURDEAU, Les libertés publiques, París, 1972. J.L. CASCAJO. .El problema de la protección de los derechos humanos., en Los derechos humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema, Sevilla, 1979. B. DE CASTRO CID, "Dimensión científica de tos derechos del hombre", en Los derechos humanos, significación, estatuto jurídico y sistema. Sevilla, 1979. C.A. COLLIARD, Libertés publiques, París 1982. R. COTARELO: Sistemas políticos de la Unión Europea, Madrid, 1993. J.M. EASTMAN: Constitucionalismo latinoamericano, Santafé de Bogotá, 1993. F. FERNÁNDEZ SEGADO, "Sistemas de protección judicial de los derechos fundamentales", RGD, núm. 591. H. FIX ZAMUDIO, La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, 1982. E. GARCÍA DE ENTERRIA, .Sobre los derechos públicos subjetivos. REDA. núm. 6. - El sistema jurídico de protección de los derechos humanos, Madrid, 1983. E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, 10ª ed., Madrid, 2000. E. GARCÍA DE ENTERRÍA y S. MUÑOZ MACHADO: Tratado de Derecho comunitario europeo. Estudio sistemático desde el Derecho español, 3 vols, Madrid, 1986. E. GARCÍA DE ENTERRÍA: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1982. - Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1984. B. GARCIA MARTINEZ: El procedimiento legislativo, Madrid, 1987. M. GARCÍA PELAYO: Derecho Constitucional comparado, Madrid, 1999. M. GARCÍA PELAYO: Los mitos políticos, Madrid. 1981. - Derecho Constitucional comparado, Madrid, 1999


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F. GARRIDO FALLA. Comentarios a la Constitución, 2ª ed. Madrid, 1985. B. GARRORENA: El lugar de la ley en la Constitución española, Madrid, 1980. A. GARRORENA (dir.): El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, 1990, especialmente los trabajos de M. Aragón, P, Biglino, L. M. Díez-Picazo, J. Jimenez Campo, J. Pérez Royo, R. Punset y J.J. Solozábal. P.J. GONZÁLEZ TREVIJANO: La costumbre en Derecho Constitucional, Madrid, 1989. G. JELLINEK, La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Madrid,1908. J. JIMENEZ CAMPO: "Ley", en J. J GONZALEZ ENCINAR (dir) : Diccionario del sistema político español, Madrid, 1984. H. KELSEN: Teoría general del Estado, ed. Castellana, México, 1979. H. KELSEN: Esencia y valor de la democracia, traducida por Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz Lacambra, Barcelona, Ediciones Guadarrama, 1977. L. LÓPEZ GUERRA y L. AGUIAR DE LUQUE: Las Constituciones de Iberoamérica, Madrid, 1992. A. MANGAS MARTÍN. Derecho comunitario europeo y Derecho español, 2ª ed. Madrid, 1987. I. DE OTTO: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987. G. PECES-BARBA, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, 1973. - Derechos fundamentales, Madrid, 1980. - Libertad, poder y socialismo, Madrid, 1978. A. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, 1984. - "La fundamentación de los derechos humanos", REP, núm. 33 - Los derechos fundamentales, Madrid, 1984. A. PREDIERI "Las fuentes del Derecho en la Constitución española", en E. GARCíA DE ENTERRIA y A. PREDIERI (dir.): La Constitución española de 1978, Madrid, 1980.


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L. PRIETO SANCHIS, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid. 1990. - "El sistema de protección de los derechos fundamentales en el art. 53 de la Constitución española", ADH, núm. 2. J. RIVERO, Les libertés publiques, París, 1977. G. RUGGIERO, Historia del liberalismo europeo, Madrid, 1944. J.A. SANTAMARíA: Fundamentos de Derecho Administrativo, vol.1, Madrid, 1991. F.SANTAOLALLA: Derecho Parlamentario español, Madrid, 1984. F.SANTOLAYA: El régimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid, 1988. C. SCHMIT, Teoría de la Constitución, Madrid, 1934. H. P.SCHNEIDER, .Peculiaridades y función de los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático.. REP, núm. 33. J. SOLÉ TURA y M.A. APARICIO: Las Cortes Generales en el sistema constitucional, Madrid, 1984. TOCQUEVILLE, A.: La democracia en América, ed. crítica preparada y traducida por Eduardo Nolla, Madrid, Aguilar, 1990. A. TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho constitucional español, 3º ed. Madrid, 1998. A. TRUYOL, Los derechos humanos, Madrid, 1984. J.R. VANOSSI, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, s.f. E. VIRGALA: La delegación legislativa en la Constitución y los decretos legislativos como normas con rango incondicionado de ley, Madrid, 1991. VV.AA: Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978, vol. VII, Madrid, 1985. CAPÍTULO V (BIBLIOGRAFÍA) BIBLIOGRAFÍA BÁSICA -J.A. SANTAMARíA: Fundamentos de Derecho Administrativo, vol.1, Madrid, 1991. -R. ENTRENA CUESTA: Curso de Derecho Administrativo, Madrid 1995.


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-M. SÁNCHEZ MORÓN: Derecho de la Función Pública, Madrid 1996. -E. GARCIA DE ENTERRIA y T. R. FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo, 10ª ed., Madrid, 2000. -GALLEGO ANABITARTE : Constitución y personalidad jurídica del Estado.


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INTERNET Para acceder a los textos constitucionales de los distintos países, así como a artículos de derecho constitucional: www.uni-wuerzburg.de/law/index.html gopher://ulima.edu.pe:70/11/ccpp/seccion1 www.adminet.com/world/consti


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CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN 1. ¿ Qué implicaciones tiene la supremacía jurídica de la Constitución?. 2. ¿ Qué significa la reserva de ley?. 3. ¿ Recuerda la Protección Internacional de los derechos fundamentales?. 4. ¿ Puede establecer una comparación entre el modelo europeo y el modelo americano de control de constitucionalidad?. 5. ¿ Qué problemática presenta la personalidad jurídica del Estado?.

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