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La Ley General de Arbitraje fue promulgadaa mediados de los aos noventa. Con dichanorma, el Per estableci un sistemaalternativo y dinmico de solucin deconflictos. Sin embargo, dicha Ley debe estaracorde con lo establecido en los diversostratados que el Per ha ratificado en materiade arbitraje, toda vez que aquellos formanparte del Derecho nacional.

De esta manera, y dada la importancia querevisten aquellos tratados, el autor realiza unanlisis sobre los efectos que tienen en elcampo de las inversiones, as como la armo-na y conflicto que se podra generar en laaplicacin de los diversos sistemas arbitrales,nacionales y comparados, y la actuacin quese debera tener en el Derecho pblico y pri-vado para afrontar estos nuevos retos quetrae consigo la globalizacin.

EL ARBITRAJE EN INVERSIONES EN EL FUTURO ACUERDO DEPROMOCIN COMERCIAL PER - ESTADOS UNIDOS

Franz Kundmller Caminiti*

* Profesor en las facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.Profesor en la Maestra de Derecho Internacional Econmico de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Gerente de Conciliacin yArbitraje de CONSUCODE. 119

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1. LA IMPORTANCIA DEL ARBITRAJE ENINVERSIONES EN UN MUNDO GLOBALIZADO

Hacia fines del ao 2005, el universo global deAcuerdos Internacionales de Inversiones (enadelante, AIIs1) comprenda alrededor de cincomil. El Acuerdo de Promocin Comercial Per -Estados Unidos (en adelante, APC2) formar partede aquel universo, en especial, debido a las reglasde Derecho Internacional de las Inversiones (enadelante, DII) establecidas en su Captulo sobreinversiones o Captulo X3, las mismas que serncomentadas mas adelante.

El volumen total de AIIs se expande significa-tivamente en el mundo desde la segunda mitad dela dcada de los aos noventa en adelante. Ante lainexistencia de un tratado multilateral en materiade inversiones4, la aceleracin de dicha expansinsin precedentes se ha desatado luego de la cadadel Muro de Berln y de la disolucin de la UninSovitica. Esto contrasta con lo que ha sido la evo-lucin del comercio y de las finanzas, con poste-rioridad a los Acuerdos de Bretton Woods5. Es decir,en el campo de las inversiones no se cuenta con untratado multilateral ni con la institucionalidad de,por ejemplo, la Organizacin Mundial del Comercioo el Fondo Monetario Internacional. De otro lado,los pases desarrollados siguen siendo los grandesprotagonistas del auge de las inversiones en el

mundo, pues reciben el 68% del total y colocan el93% del total de inversiones, a partir de un marcojurdico descentralizado y plural6.

Hoy existen factores dinamizadores de las inver-siones en el mbito transfronterizo como el pro-gresivo incremento de la participacin en el co-mercio global de los pases del Sudeste Asitico yde las potencias econmicas emergentes como laChina Continental y la India, entre otros7. En suma,los AIIs forman parte de los instrumentos jurdicostransnacionales8 de la ltima globalizacin y coad-yuvan en la conformacin del global marketplace omercado global9.

De otro lado, los AIIs incorporan una gama de me-dios de solucin de controversias como la negocia-cin directa entre las partes, la conciliacin, la me-diacin y el arbitraje. Dichos medios se aplican, ge-neralmente, a las controversias entre inversionistasextranjeros y estados, en el marco del DII10. Depen-diendo del tipo de AII, estos tambin comprendenmedios de solucin de controversias Estado-Estado. Estos medios se caracterizan por su con-cepcin relacional11 para atender conflictos en elmbito transnacional.

Es as como, en trminos generales, los mediosde solucin de controversias inversionista - Estadose pueden poner en prctica con prescindencia

1 De conformidad con la nomenclatura de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (en adelante UNCTAD).En: www.unctad.org/Templates/StartPage.asp?intItemID=2068&lang=3.

2 El Acuerdo de Promocin Comercial, negociado originalmente entre los Pases Andinos y los EE.UU. es un TLC (y tambin es un AII), peroser mencionado en adelante como APC, con referencia precisamente al APC Per-EE.UU. que se encuentra en proceso de ratificacin enel Congreso de los EE.UU., habiendo sido recientemente ratificado por el Congreso de la Repblica del Per.

3 Ver el Captulo X en: www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/10.Inversion.pdf.4 Es conocido el fracaso de la Organizacin Econmica para la Cooperacin y el Desarrollo (OECD) para constituir un Tratado Multilateral en

materia de Inversiones (MAI). Graham califica de victoria prrica de alcance global la que lograron ciertas Organizaciones noGubernamentales (ONGs), al haber provocado, a fines de los aos noventa, la suspensin de las respectivas negociaciones multilaterales.Esto desemboc, finalmente, en la bilateralizacin del Derecho Internacional de las Inversiones (DII) y en el retiro de Francia de lasnegociaciones del MAI, el 14 de octubre de 1998. Francia aleg para su retiro de las negociaciones que el MAI simplemente no prosperara,en especial, en lo referente a una serie de temas y dificultades de consenso en el mbito cultural y de las inversiones extranjeras. Algunosanalistas han sostenido que la postura del gobierno francs obedeca ms bien, y en realidad, a la necesidad poltica de mantener en esemomento la coalicin gubernamental o cohabitacin de la derecha, a la que justamente perteneca el primer ministro Chirac. El retiro deFrancia de las negociaciones del MAI satisfaca el inters de las fuerzas de la coalicin socialista-comunista que justamente cogobernabacon el ministro Chirac. Esta situacin se impuso y, finalmente, determin el retiro de Francia de las negociaciones. Con el retiro de este pasde las negociaciones del MAI, la alianza poltica interna francesa se mantuvo, pero se frustraron las negociaciones multilaterales de laOECD y, por ende, la posibilidad de contar hoy con un tratado multilateral unificado sobre la materia que, a su vez, hubiera unificado el DII.Ver: GRAHAM, Edward. Regulatory Takings, Supranational Treatment and the Multilateral Agreement on Investment:Issues raised by Nongovernmental Organizations. Symposium: The International Regulation of Foreign Direct Investment: Obstacles &Evolution. National Treatment of Foreign Investment: Exceptions and Conditions. Cornell International Law Journal. 1998.pp. 613-614.

5 PETERSMANN, Ernst. International Economic Theory and International Economic Law: On the Tasks of a Legal Theory of InternationalEconomic Order. Ulrich. 1987. En: The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory. TheHague, Boston, Lancaster: Martinus Nijhoff Publishers. p. 227.

6 UNCTAD. En: www.unctad.org/Templates/WebFlyer.asp?intItemID=2111&lang=1.7 CASSESE, Sabino. El Espacio Jurdico Global. En: Revista de Administracin Pblica. Madrid. 2002. p. 13.8 ZUMBANSEN, Peer. Transnational Law. En: Encyclopedia of Comparative Law. Jan Smits (editor). 2006. pp. 738-754.9 STEINGART, Gabor. Globalisierung: Gleicher Lohn fr Gleiche Arbeit. En: Spiegel Magazin. En: www.spiegel.de/wirtschaft/

0,1518,436345,00,html.10 Sobre DII y los Tratados de Libre Comercio, ver: KUNDMLLER, Franz. El Arbitraje y los Tratados de Libre Comercio. En: Revista Peruana

de Arbitraje. Lima: Grijley. 2006. pp. 119-178.11 GUERRA MARTIENERE, Luis Felipe. Algunos aspectos principistas de un nuevo Derecho. En: Derecho 27. Lima: Pontificia Universidad

Catlica del Per. 1969. p. 86.

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12 Podran existir excepciones o un trato diferente de este asunto en lo que concierne a los AIIs norte-norte, a diferencia de los AIIs norte-sur. En efecto, en el caso del acuerdo de libre comercio Canad-USA previo al NAFTA, no exista un rgimen de arbitraje especializadoen inversiones como el del Captulo XI del NAFTA.

13 Lo que abunda a favor de la teora de la deslocalizacin del arbitraje. Ver: AL FARHAN, Farhan. The Procedural Law Aplicable to Arbitration.The Seat Theory & Delocalisation Theory. International Commercial Artibration: Center for American and International Law. En:www.cailaw.org/academy/magazine/farhan_paper.pdf.

14 Con esto no se niega el rol que corresponde a la jurisdiccin estatal nacional, la misma que, finalmente, concurre con otros medios desolucin de controversias de carcter nacional e internacional, como el arbitraje, la conciliacin y otros, de donde surge la necesidad depromover la eficiencia y perfeccionamiento de los vasos comunicantes que existen entre todos estos medios y la actividad jurisdiccional delEstado, a fin de asegurar y consolidar en la prctica el ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales del Estado y la competitividad de laseconomas nacionales en el mbito internacional.

15 CALLIESS, Gralf-Peter. Lex Mercatoria: A Reflexive Law Guide to an Autonomous Legal System. En: German Law Journal 17. Volumen 2.p. 2.

16 WEINBERG, Karyn. Equity in International Arbitration: How Fair is Fair? A Study of Lex Mercatoria and Amiable Composition. En:Boston Universtiy International Law Journal. 1994.

17 KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle. Globalization of Arbitral Procedure. En: Vanderbilt Journal of Transnational Law 36. 2003. pp. 1313-1333.

18 KUNDMLLER. Op. Cit. p. 133.19 Los primeros antecedentes de la clusula NMF se remontan al Siglo XII, perodo de gran expansin de la Lex Mercatorian Europa.

Posteriormente, en 1778, se incorpora por primera vez en un tratado de Comercio, Amistad y Navegacin celebrado entre Francia y losEE.UU. Ver: OECD. Most-Favoured-Nation Treatment in International Investment Law. Working Papers on International Investment Number2004/2. p. 3.

de las respectivas jurisdicciones estatalesnacionales12. Es ms, las otras opciones de gestino solucin de controversias no podran competircon las ventajas estructurales y tcnicas que ofreceel arbitraje en materia de inversiones. Dichasventajas han venido expandindose aun msdurante la ltima globalizacin13. Otras opcionespara resolver este tipo de conflictos se encuentranhoy prcticamente en desuso y consisten en:

a) Recurrir a la jurisdiccin estatal del Estado re-ceptor de la inversin.

b) Lo que es ms inusual, recurrir a la jurisdiccindel Estado del inversionista.

c) Recurrir a la jurisdiccin de un tercer Estado; od) Recurrir al uso de la fuerza como en las pocas

de la gunboat diplomacy del Siglo XIX y prin-cipios del Siglo XX.

Por cierto que la ltima opcin es hoy inadmisible yen los tres primeros casos encontramos las limi-taciones tcnicas propias14 de la jurisdiccin estatalesttica o los respectivos problemas de confianzaentre las partes. Como se aprecia a partir de diversasfuentes, la jurisdiccin estatal esttica no ha sidoconcebida ni diseada para abocarse eficiente nieficazmente a la solucin de controversias de rai-gambre jurdico-econmico transnacional, alcancetransfronterizo y expresin dinmica15.

Las l imitaciones de la jurisdiccin estatalesttica son, en este mbito de especializacinjurdica, similares a las que encontramos en lagestin y solucin de conflictos comerciales o detipo patrimonial, de alcance intra o transfronte-rizo. Se trata de limitaciones estructurales quedeterminan que hoy sea indispensable laaplicacin del arbitraje comercial nacional o

internacional16, segn sea el caso y de conformidadcon el marco jurdico que corresponda. A tal puntoque, de acuerdo a algunas fuentes muy bien docu-mentadas, nos encontramos ante el surgimientode la lex mercatoria procesal, expresada en elarbitraje contemporneo17.

Los AIIs reflejan parte del espacio jurdico global,transfronterizo y transnacional, conformado por laconjuncin de los tratados internacionales de tipoeconmico y financiero18, primordialmente, Trata-dos de Libre Comercio (en adelante, TLCs). LosAIIs coexisten entre s y con una amplia gama deotros tratados internacionales, tanto de cooperacineconmica como de integracin regional. En con-secuencia, existe un universo jurdico complejoen el cual se est dando el desarrollo y la aplicacin delos medios de solucin de controversias en los AIIs,en especial, respecto de temas como la clusula de lanacin ms favorecida (en adelante, NMF) y sus efec-tos jurdicos homologadores, en el marco del DII19.

Es en este contexto en el que se practica el arbitrajehbrido entre inversionistas y estados. Dicho arbitrajees el resultado de la aplicacin de las disposicionescontenidas en los captulos de inversiones de losTLCs y de los Tratados Bilaterales de Inversiones (enadelante, TBIs). Se le denomina arbitraje hbrido,pues se ubica jurdicamente en una posicinintermedia entre el arbitraje entre privados y elarbitraje entre estados, contando con caractersticaspropias y un alto nivel de especializacin que lohacen compatible con los contenidos transaccio-nales y transnacionales de las inversiones.

Los TLCs y los TBIs son dos tipos especficos deAIIs que contienen reglas de DII. La doctrina espe-cializada explica que los captulos de inversiones

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en los TLCs son equivalentes en su contenido alas disposiciones contenidas en los TBIs. De modoque, mientras los TLCs regulan la integridad de larelacin jurdico-econmica entre los estados, losTBIs regulan exclusivamente los temas relativos altratamiento de las inversiones20. Pero, en amboscasos, se trata de medios que se orientan a lapromocin de inversiones mediante la aplicacindel DII.

A su vez, el arbitraje contenido en los TLCs y en losTBIs mantiene una base jurdica especializada,articulada a partir de tratados internacionalesque armonizan con los principales tratados in-ternacionales en materia de arbitraje y con elrespectivo soft law21, como la Convencin dePanam y la de Nueva York sobre Reconocimiento yEjecucin de Laudos22, respectivamente, o el Trata-do o Convencin de Washington que cre el CentroInternacional de Solucin de ControversiasInversionista - Estado (en adelante, CIADI23), entreotros.

De otro lado, los 5,000 AIIs que existen en el mundocomprenden alrededor de 2,400 TBIs. A lo que sesuman ms de 2,600 acuerdos para prevenir ladoble tributacin y un nmero mltiple de acuerdospreferenciales de libre comercio y promocin deinversiones, adems de diversos tratados deintegracin econmica regional, entre otrosacuerdos multilaterales y plurilaterales24.

Aquel contexto comprende formas de tratamientojurdico especfico, con diferentes mbitos deaplicacin y vigencia en el tiempo. Pero de otro lado,

tambin se caracteriza por contar con lineamientosbsicos comunes que sustentan el desarrollonormativo y regulatorio del DII contemporneo. Porsu parte, los laudos arbitrales resuelven controversiasentre inversionistas y estados en aplicacin dedisposiciones de AIIs e influencian la interpretaciny evolucin jurdica de la vasta red de AIIs que existeen el mundo. Conforman, as, la jurisprudenciablanda o soft jurisprudence que hoy es consultadaen prcticamente todos los arbitrajes en inversiones.

La influencia de los laudos es creciente, des-centralizada y especializada, a tal punto que losltimos AIIs incorporan consecuencias, conceptosy categoras jurdicas producidas mediantejurisprudencia generada en sede arbitral. En ciertaforma, esta produccin jurisprudencial se convierteen una fuente indirecta del DII. En cuanto al volumende casos, hacia noviembre de 2005 hay unprogresivo y sostenido crecimiento tanto dearbitrajes ante el CIADI, como ante otros forosdiferentes a aquel. Lo cierto es que el volumenacumulado de casos sigue creciendo. Ha llegado aun total de 219 entre 1987 y el ao 2005 y todoindica que esta progresin seguir su cursoexpansivo, a medida que evoluciona la ltimaglobalizacin25.

La que sigue es la relacin de pases que han sidoy/o son parte demandada en arbitrajes de con-formidad con informacin que ofrece UNCTAD entre1987 y el ao 2005. Segn la misma fuente, estainformacin es meramente referencial, pues enmodo alguno consigna el nmero total de casosexistentes en el mundo26:

20 KUNDMLLER. Op. Cit. p. 133.21 Por citar un ejemplo, las reglas de la Internacional Bar Association para la actuacin de pruebas en los arbitrajes internacionales, que se suelen incorporar

por decisin de las partes o de los rbitros. En: www.ibanet.org/images/downloads/IBA%20rules%20on%20the%20taking%20of%20Evidence.pdf.22 Ver: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/NYConvention.html.23 Ver: www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm.24 Ibdem.25 Ibdem.26 Ibdem.

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La influencia de la actividad arbitral especializadaen inversiones se traduce de distintas maneras.Por ejemplo, hoy destaca la importancia de los lau-dos como referente tcnico-jurdico para las futurasnegociaciones de AIIs y para el planeamiento estra-tgico de dichas negociaciones. En tal sentido, losms recientes AIIs como el APC, el TLC Pases Andinos -EE.UU., el TLC Chile - EE.UU., el TLC Australia - EE.UU.,entre otros, estn influenciados positivamente por laevolucin arbitral internacional en materia de DII27.

Para aquellos casos arbitrales en inversiones quese encuentren en curso, tambin resultanrelevantes los arbitrajes respecto de temassimilares, no obstante que diversos temassustantivos del DII requieren de un tratamiento

especfico por la va del caso por caso o case bycase basis, a partir del AII que corresponda. Lasdisciplinas que comprende el DII son principal-mente: los alcances de la clusula de la NMF enfuncin de otros AIIs, el trato nacional, el tratojusto y equitativo, la proteccin y seguridad plenas,el rgimen de expropiaciones directas e indirectas,los requisitos de desempeo, el trnsito de perso-nal, empresarios y especialistas, entre otras28.

El arbitraje inversionista - Estado, previsto en lamayora de los AIIs, tiene la finalidad de generarprogresivamente un efecto de balance entreinversionistas y estados, entre lo pblico y lo privado,coadyuvando a la promocin de las inversionesextranjeras29. Ello tambin supone procurar un

27 Ver: KUNDMLLER, Franz. Arbitrajes Mixtos y Ley Aplicable en el TLC Pases Andinos con USA. En: Revista Peruana de Arbitraje.Nmero 2. Lima: Grijley. 2006. pp. 227-249.

28 SORNARAJAH, M. The International Law on Foreign Investment. Press Syndicate of the University of Cambridge: Cambridge UniversityPress. United Kingdom, EE.UU., Australia, Spain, South Africa. 2004. p. 552.

29 A efectos de promover inversiones, se debe agregar la relevancia de una variada gama de factores, como son: la seguridad jurdica interna,el riesgo pas, la competitividad, las capacidades institucionales pblicas y privadas, la vigencia del Estado de Derecho, el nivel de confianzaciudadana en las instituciones pblicas y privadas, el derecho interno especializado en la materia, los tratados internacionales en vigenciapara el pas, entre muchas otros. Por lo pronto, UNCTAD informa respecto del volumen de cambios jurdicos e institucionales producidosen el mbito global, por parte de los pases del mundo en materia de inversiones, en donde se puede apreciar una proyeccin interesanteque demuestra la evolucin de la ltima globalizacin, dado que, mientras en 1991 solamente 35 pases introdujeron cambios en susregmenes de inversiones, en el ao 2003, lo hicieron 82 pases, es decir, ms del doble. A su vez, mientras en 1991 solamente se pudieronregistrar a escala global unos 80 nuevos tipos de regulacin administrativa ms favorables a la inversin extranjera, en el ao 2003, se registraron220. En: UNCTAD World Investment Report: The Shift Towards Services. United Nations Publication. Suiza. p. 8.

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balance entre pases exportadores y pasesimportadores de capital. No obstante que, comose ha sealado lneas arriba, los flujos de entrada ysalida de inversin se concentran, principalmente,en los pases exportadores. Esto cobra particularimportancia para el caso peruano que, comosabemos, requiere de ingentes recursos a ser des-tinados en la inversin en infraestructura y otrosmbitos.

En efecto, el Per es un pas importador de capitalque no constituye una excepcin en este competitivombito global para atraer inversiones. Esto se debea sus crecientes necesidades internas y a suslimitaciones para captar inversiones. Un recienteestudio explica que el Per mantiene un dficitgeneral de inversin en infraestructura. El dficit poreste concepto asciende a 30,365 millones dedlares, es decir, cerca del 40% del PBI nacional,siendo incluso superior a la deuda pblica peruana30.Dicho dficit limita severamente las posibilida-des de desarrollo del pas, en especial cuando lasfuentes internas de financiamiento y el ahorrointerno resultan insuficientes para cubrirlo; a lo quese suman los costos de los pasivos sociales quesubsisten y merecen atencin prioritaria. Los indi-cadores econmicos que proyecta el pas en elmbito internacional grafican lo dicho31. Adi-cionalmente, a efectos de incrementar la com-petitividad del Per32 y su insercin global, resultaraindispensable triplicar las inversiones en infra-estructura, pasando del actual uno por ciento delProducto Bruto Interno al tres por ciento33. Sin per-juicio de que no ha existido unidad de criterio res-pecto de la forma como se configuran y definenlos esperados efectos positivos de la inversin34,los es-tudios ms recientes demuestran que losAIIs, y en especial los TBIs, contribuyenefectivamente a atraer inversiones hacia los pasesimportadores que son parte en los mismos35.

2. EVOLUCIN HISTRICA DE LOS AIIS

Las posibilidades de acceso directo de un inver-sionista privado a un foro internacional han estadohistricamente mediatizadas por el hecho y la nece-sidad de que su Estado de origen le brinde la protec-cin diplomtica del caso36, para luego, por la vadel endoso37, el mismo Estado proceda a hacer suyala reclamacin del inversionista38. Procede as conla finalidad de recurrir al foro arbitral correspon-diente o para lograr soluciones polticas o diplom-ticas que pongan fin a la controversia39. Evidente-mente que esta estructura pasa por el inters so-berano del Estado de brindar la proteccin del casoal ciudadano de su nacionalidad, requiriendo queste solicite oportunamente la proteccin, ejercien-do sus derechos como ciudadano40.

Esta concepcin jurdica de la figura del endoso apartir de un acto soberano y la resistencia histricade los estados para proporcionar proteccin diplo-mtica y representar los intereses de sus connacio-nales o subrogarse en la posicin de estos medianteel endoso, pas a convertirse en la mayor motivacinpara el desarrollo de los AIIs, en especial, de los TBIs,en los aos 70 y 80 del siglo pasado, los que, a su vez,configuran la matriz jurdica de las normas especia-lizadas para la solucin de controversias entre inver-sionistas y estados, recogidas en la estructura jurdi-ca hbrida del NAFTA y de los sucesivos AIIs, en plenaetapa inicial de la ltima globalizacin41. El inversio-nista se liber as de su Estado de origen, contan-do ahora con el derecho, de ser el caso, a recurriren forma directa a la solucin de la controversia porva del arbitraje en inversiones.

2.1. Los Tratados Jay de 1794 y el DII

Del mismo modo, los instrumentos jurdicosinternacionales contemporneos que hoy sirven de

30 Ver: DU BOIS, Fritz y Javier TORRES. Dficit y Sobrecostos de la Economa Peruana. En: Revista de Economa y Derecho. 2006. p.7.

31 Ver: indicadores de Naciones Unidas para el caso peruano. En: unstats.un.org/unsd/mdg/Data.aspx?cr=604.32 Ver: reporte del Foro Econmico Mundial sobre competitividad: www.weforum.org/en/index.htm.33 Declaraciones de Jos Luis Guasch, consejero regional de Amrica Latina para Regulacin y Competencia del Banco Mundial. Publicado en

Agencia de Noticias Andina. 10 de octubre de 2006. En: www.andina.com.pe/NoticiaDetalle.aspx?id=100789.34 Ver: MORAN, Theodore. Inversin Extranjera Directa y Desarrollo. Londres: Oxford University Press. 2000.35 Ver: NEUMAYER, Eric y Laura SPESS. Do bilateral investment treaties increase foreign direct investment to developing countries? Londres:

LSE Research Online. Febrero de 2006. En: eprints.lse.ac.uk/archive/00000627.36 Resulta de inters para el Per el Caso Canevaro, ocurrido a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, entre Per e Italia. En: Revista

CARETAS 1660. 2001. El Caso Canevaro.37 RAMACCIOTTI, Beatriz. Estudios de Derecho Internacional. Lima: Instituto Peruano de Relaciones internacionales. 1990. pp. 73 y siguientes.38 Pero bajo este esquema, la proteccin estatal se ha basado consuetudinariamente en el derecho a la proteccin diplomtica y no en la

tutela estatal a partir del Derecho Internacional de las Inversiones.39 WILTSE, Jessica. An Investor State Dispute Mechanism in the Free Trade Area of the Americas: Lessons from NAFTA. Captulo 11. En:

Buffalo Law Review 51 Buffalo Law Review 1145. 2003. p. 1152.40 De conformidad con el Derecho Internacional, el Estado se encuentra en la libertad (soberana) de proceder al endoso y, de otro lado, los dere-

chos del nacional son irrenunciables, de modo que la prohibicin de recurrir a la proteccin diplomtica contenida en la legislacin de AmricaLatina, a partir del auge de la Doctrina Calvo, no lleg a tener el carcter vinculante de otras normas de Derecho Internacional. RAMACCIOTT,Beatriz. Op. Cit. pp. 73 y siguientes. Ver adems: CREMADES, Bernardo. Disputes Arising out of Foreign Direct Investment in Latin America. ANew Look at the Calvo Doctrine and Other Jurisdictional Issues. En: Dispute Resolution Journal. Mayo de 2004. pp. 78 y siguientes.

41 WILTSE, Jessica. Op. Cit. p. 1151.

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marco jurdico para regular las relaciones entreinversionistas y estados, conformando la base delDII, se ubican tambin en los primeros acuerdosesencialmente comerciales concertados por EE.UU.durante los tiempos inmediatamente posteriores ala Segunda Guerra Mundial. Los encontramos en laforma de acuerdos de navegacin, amistad ycomercio. En aquel entonces, la regulacin de lasinversiones no se encontraba expresamente previstade la forma en que hoy lo hace un AII, un TBI o unTLC de ltima generacin42.

Cabe destacar en este punto que, en esencia, losTLCs contemporneos incorporan, en el respec-tivo captulo de inversines43, la estructura jurdicatransnacional propia de un TBI y de los corres-pondientes medios de gestin de conflictos,incluyendo el arbitraje inversionista - Estado. Tantoen los TLCs como en los TBIs se hace hoy viable elacceso directo o ius standi del inversionista, dndolea ste la posibilidad de iniciar un arbitraje en contrade un Estado ante un foro internacional y creandoas un nuevo estndar que se ha consolidado en elmbito del DII44.

Siguiendo con la evolucin histrica de lasestructuras jurdicas especializadas para eltratamiento de la inversin, es recin conposterioridad a 1946 cuando EE.UU. procedi a laratificacin de 23 TBIs, cosa que se extendi hastael ao de 1966, reeditando as la tradicin de losTratados Jay celebrados con el Reino Unido durantelos tiempos post coloniales45. Como se ha precisado,los Tratados Jay incorporaron por primera vez, entiempos modernos, la entonces muy controvertidaposibilidad de que los particulares puedan litigarcontra un Estado46.

Claro que la experiencia de los Tratados Jay, aunquedefinidos hace ms de dos siglos como venialespor Thomas Jefferson, corresponde a una poca

especfica. Fue en 1794, una vez concluida laguerra de la independencia, cuando el negociadoramericano John Jay47, por encargo de su Gobierno,gener facilidades en el marco de los acuerdos deamistad, comercio y navegacin, para que losacreedores britnicos de los tiempos de la des-colonizacin americana recurran a la va arbitralpara resolver disputas derivadas de supuestasusurpaciones de patrimonio por parte de los inde-pendentistas.

No est dems mencionar que, en aquella poca,los EE.UU. eran una nacin subdesarrollada,emergente y deudora. Adicionalmente, las polticasde estado de los EE.UU. se encontraban esen-cialmente orientadas por los principios del nacio-nalismo econmico48. La alternativa tremendamenteonerosa e impensable para resolver estas disputas,hubiera sido, nuevamente, la guerra.

2.2. La relevancia de la post Segunda GuerraMundial para el DII

Pero la primera etapa de desarrollo de los AIIs,cuyo antecedente histrico fueron los Tratados Jay,no logr una expansin significativa en el caso deEE.UU. Posteriormente, y luego de la SegundaGuerra Mundial, son los pases europeos los quetoman la iniciativa, dando lugar a la segunda etapade desarrollo de los AIIs. sta se intercala con laprimera etapa en la dcada de los aos cincuenta49.En este caso, una de las motivaciones histricas parala negociacin y ratificacin de TBIs, fue el procesode descolonizacin respecto del remanente decolonias europeas. stas resultaron emancipndo-se a raz de los resultados de la Segunda GuerraMundial.

Adicionalmente, y como consecuencia de la guerramundial, los pases vencidos en la guerra y susex colonias pasaron a ser importadores netos de

42 SALACUSE, Jeswald y Nicholas SULLIVAN. Do BITS really work?: An evaluation of Bilateral Investment Treaties and their grandBargain. En: Harvard International Law Journal 46. p. 87.

43 Nos referimos, por ejemplo, al Captulo 11 del NAFTA; al captulo correspondiente del TLC Chile-EE.UU; o al captulo correspondiente delTLC CAFTA-EE.UU.

44 MANNING-CABROL, Denise. The Imminent Death of the Calvo Clause and the Rebirth of the Calvo Principle: Equality of Foreign andNational Investors. En: Law and Policy in International Business 26. Symposium: The United States and Transition Economies: Legal andBusiness Strategies for Public and Private Success. p. 1169.

45 La ratificacin de dichos tratados no fue pacfica en EE.UU. Como seala Alford: When news of the terms of the treaty broke, therewere literally mobs in the streets. Chief Justice John Jay was declared a traitor and burned in effigy. George Washingtons reputationwas assailed as never before, with Thomas Jefferson describing the treaty as a monument of venality. Ver: ALFORD, Roger P. TheAmerican Influence on International Arbitration. En: Ohio State Journal on Dispute Resolution 19. 2003. p. 72.

46 TIETJE, Christian. Grundstrukturen und aktuelle Entwicklungen des Rechts der Beilegung internationaler Investitionsstreitigkeiten. En:Arbeitspapiere aus dem Institut fr Wirtschaftsrecht, Martin Luther Universitt, Halle- Wittenberg. Heft 10. 2003. p. 5.

47 En su oportunidad, presidente de la Corte Suprema de los EE.UU.48 AGUILAR ALVAREZ, Guillermo y William PARK. The New Face of Investment Arbitration: Nafta Chapter 11. En: Yale Journal of International

Law. 2003. p. 266.49 SALACUSE, Jeswald. Op. Cit. p. 87.

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capital, ante la devastacin que dej el conflicto.En este punto resulta de sumo inters tener encuenta que tanto los Tratados Jay del siglo XVIIIcomo el CIADI o ICSID del siglo XX, surgen enmomentos histricamente diferentes dedescolonizacin, por contraste con la gnesis delos TBIs europeos que estuvo influenciada por lassituaciones econmicas crticas y hasta desastrosasde sus gestores y por su imperiosa necesidad deatraer inversiones para la reconstruccin, lo que serealiz en medio del surgimiento del bipolarismocomo modo de organizacin geoestratgico global,a partir del rivalismo desatado entre los EE.UU. y laUnin Sovitica como potencias nucleares conaspiraciones hegemnicas mundiales.

2.2.1. El modelo europeo de AII

De otro lado, y en el mbito global, la RepblicaFederal de Alemania dio inicio a la segunda etapade desarrollo de los AIIs. Lo hizo mediante la firmade un TBI con Pakistn en 1959, procediendo luegoa firmar una serie de acuerdos similares con otrospases en vas de desarrollo. Hoy sigue siendo el pasEuropeo con mayor volumen de TBIs en el mundo,manteniendo, en consecuencia, una clara polticade promocin de inversiones que se ha extendidodurante varias dcadas50.

Suiza, Francia, el Reino Unido y los Pases Bajossiguieron el ejemplo alemn. Precisamente, se atribuyeal primer TBI alemn la incorporacin de la primeraclusula paraguas, que se nutre del principio delpacta sunt servanda. sta tuvo por objeto brindarproteccin jurdica y cobertura de tratado interna-cional a los contratos, autorizaciones o acuerdos deinversin celebrados entre estados e inversionistas.

Se facilit as la calificacin y tipificacin de lasrelaciones jurdicas eventualmente no cubiertaspor las protecciones propias del Derecho Inter-

nacional, subsumindolas al marco jurdico delAII y transformndolas en relaciones protegidaspor el DII y por el respectivo AII, ante el cumpli-miento de determinados requisitos51.

Hacia la dcada de los aos 70 del siglo pasado, lospases europeos ya haban firmado cerca de 170TBIs52; la gran mayora de estos AIIs se celebraroncon sus propias ex colonias. Una serie de factoreshan sido identificados como promotores de laexpansin de los AIIs y, en especial, de los TBIseuropeos de la post Segunda Guerra Mundial, porcontraste con la no expansin de los acuerdospromovidos por EE.UU. correspondientes a laprimera etapa antes descrita. Desde la doctrina, sesostiene que los acuerdos europeos de la llamadasegunda etapa eran menos exigentes y msflexibles con los pases en vas de desarrollo53.

Las caractersticas antes mencionadas se apreciabanen lo que concierne a una mayor laxitud al de-mandar garantas legales respecto de temas comola libre convertibilidad, la abolicin de requisitos deperformance o rendimiento de las inversiones en elterritorio del Estado receptor, la proteccin respectode las expropiaciones, entre otros factores,destacando su mejor adaptacin a los tiempos dedescolonizacin del perodo histrico respectivo.

2.2.2. El relanzamiento del modelo norteamericanode AII

El xito del modelo europeo determin que,finalmente y recin en 1981, los EE.UU. lanzaranun nuevo programa de desarrollo de TBIs, tomandoen cuenta la experiencia europea en la materia yla coyuntura internacional de la poca54. Dichoprograma ha sido renovado en dos oportunidades55:una en el ao 1994 y la otra en el ao 2004. Eso seha hecho mediante el perfeccionamiento del res-pectivo modelo de TBI de los EE.UU56.

50 UNCTAD. IIA Monitor, International Investment Agreements. 2006. Op. Cit. p. 8.51 WLDE, Thomas. The Umbrella (or Sanctity of Contract/Pacta Sunt Servanda) Clause in Investment Arbitration: A Comment on Original

Intentions and Recent Cases. En: Transnational Dispute Management. Volumen 1. Punto 4. Octubre 2004. pp. 1-87.52 SALACUSE, Jeswald. Op. Cit. p. 87.53 Algo similar ocurre en la actualidad cuando se negocia bajo el modelo de EE.UU. un TLC o un APC, por contraste con lo que es negociar

un TLC con la Unin Europea. Mientras, en el primer caso los temas sociales son rebasados por completo por los temas econmicos dellibre mercado, en el segundo caso la agenda es una de tipo econmico-social que tiene en cuenta las respectivas asimetras. KUNDMLLER,Franz y Salvador HERENCIA. Estrategias para la Agenda Econmico Social de la Comunidad Andina. En: Comisin Andina de Juristas,Corporacin Andina de Fomento. 2006. pp. 104-116.

54 SALACUSE, Jeswald. Op. Cit. p. 74.55 Es pertinente sealar que esta iniciativa se complementa en EE.UU. con la ley especializada correspondiente. En la actualidad, The Trade

Act 2002, que fija los objetivos para las negociaciones internacionales que llevan a cabo los EE.UU., los mismos que sirven de gua a losnegociadores americanos desde agosto de 2002 en las negociaciones del TLC con Chile, Singapur y en la OMC, incluyendo las negociacionesdel TLC con los Pases Andinos y el CAFTA. Estos objetivos establecen la necesidad de que exista un balance entre la posibilidad de que losinversionistas americanos puedan recurrir directamente al arbitraje entre inversionistas y Estados, pero de otro lado, seala la necesidad deque se protejan los intereses de los EE.UU. como potencial demandado en estos escenarios. GANTZ, David. The Evolution of FTA InvestmentProvisions: From NAFTA to the UNITED STATES-CHILE Free Trade Agreement. American University International Law Review 19. 2004. pp.693 y siguientes.

56 Ibid. p. 690.

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En septiembre de 2004, los EE.UU. ya habanfirmado 45 TBIs57. A su vez, un fenmeno recientees el que concierne a la exportacin de capitalespor parte de pases no occidentales, procediendotambin estos a negociar TBIs en forma creciente.Es as como, en 1997, Japn ya haba firmado cuatroTBIs y Kuwait haba firmado veintids58. La ltimamodalidad de incorporacin de reglas de DII es laque se produce en el caso de los TLCs de ltimageneracin, en los correspondientes captulos deinversiones como el Captulo X del APC.

Entender entonces al arbitraje entre inversionistasy estados establecido en el marco de los AIIs sloes posible en la medida en que se tenga en cuentala vinculacin de las disciplinas que encontramosso-bre esta materia, tanto en los antiguos trata-dos tipo Jay como en los TBIs y TLCs que vienenevolucionando y proliferando en forma notabledurante la ltima globalizacin.

En todos estos casos, pero con algunas variaciones,se verifica la posibilidad de que los estados puedanser llevados a tribunales arbitrales internacionalespor los interesados que acten de conformidadcon lo establecido en un Acuerdo Internacional deInversiones. As, se est creando paulatinamenteun nuevo estndar internacional59. Evidentemente,los modelos jurdicos, que en estos casos sirvenpara que los privados puedan tener ius standi, tam-bin han evolucionado considerablemente a lo largodel tiempo60.

En esencia, la ratio legis del captulo de inversionesen un TLC de ltima generacin como el APC61

tiene dos propsitos con miras a la armonizaciny creacin de balances entre lo pblico y lo privadoen el mbito jurdico transnacional, que a efectosdel DII, comprende la relacin trilateral de losprincipales actores involucrados en una inversin.Es decir, la relacin entre el Estado de la nacio-

nalidad del inversionista con el Estado receptor oimportador de la inversin, as como la relacindel inversionista con su Estado de origen y con elEstado receptor o importador de la inversin.

El primer propsito consiste en suministrar unconjunto de estndares obligatorios para el trata-miento de las inversiones y de los inversionistaspor parte del Estado receptor de la inversin. Di-chos estndares incluyen, por ejemplo, la defi-nicin de inversin cubierta, el trato nacional, eltrato de la NMF62, el trato justo y equitativo, la pro-teccin y seguridad plenas, las restricciones a la apli-cacin de requisitos de desempeo, la libertad dedesignar o nombrar personal especializado y las li-bertades de trnsito de ejecutivos, la libertad de trans-ferencia de fondos y la proteccin respecto de lasexpropiaciones directas o indirectas de carcter pre-datorio. Estas disposiciones suelen estar agrupadasen la seccin A de los captulos de inversiones63.

El segundo y no menos importante propsitoconsiste en que la Seccin B de dicho captulo regulalos medios de gestin y solucin de conflictos entreinversionistas y estados. Estos medios resultan deaplicacin exclusiva para los casos en que sevulneren las disposiciones de la Seccin A delcaptulo de inversiones. En consecuencia, la SeccinB contiene disposiciones para que los inversionistaspuedan recurrir a un arbitraje especializado en lamateria cuando se produce la violacin de lasdisciplinas reguladas en la Seccin A.

3. EL CAPTULO DE INVERSIONES EN EL APC Y SUSMEDIOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

3.1. Importancia de la definicin deinversin cubierta

El APC contiene en su Captulo X sobre inversioneslas disposiciones sobre DII que obligan a las partes

57 Por contraste, Cuba mantiene una agresiva poltica de desarrollo de TBIs, habiendo negociado en los aos noventa, ms de cuarenta TBIs.En: PEREZ L, Jorge y TRAVIESO D. The Contribution of BITS to Cubas Foreign Investment Program. En: Law and Policy in InternationalBusiness. 2001. p. 570.

58 SALACUSE, Jeswald. Op. Cit. p. 87.59 TIETJE, Christian. Op. Cit. p.17.60 Si bien casi el 100% de la literatura sobre arbitraje y solucin de controversias entre inversionistas y estados se concentra en la necesidad de privilegiar y facilitar

el acceso de los inversionistas a los sistemas o foros internacionales, cabe referir, en este punto, que la Convencin ICSID contiene disposiciones que permitenque tambin un Estado recurra en contra de un inversionista en va de conciliacin o arbitraje. Esto est previsto en los artculos 28 y 36 de la Convencin.No obstante, la aplicacin de la Convencin depende del consentimiento manifestado por las partes en un Acuerdo Internacional de Inversiones o en unConvenio Arbitral especial y sus estipulaciones. De otro lado, la jurisprudencia arbitral en materia de inversiones consagr, en su oportunidad, el principio deigualdad en el caso AMCO: Thus, the Convention is aimed to protect, to the same extent and with the same vigour the investor and the host state, notforgetting that to protect investments is to protect the general interest of developed and of developing countries. En: UNCTAD. Course on DisputeSettlement, International Centre for the Settlement of Investment Disputes. 2.1. Overview. UNCTAD/EDM/Misc.232. 2003. p. 11.

61 Adems del Captulo de inversiones, los TLCs de ltima generacin comprenden normas que regulan los siguientes temas: acceso amercados (productos industriales, textiles y agricultura), medidas sanitarias y fitosanitarias, administracin aduanera, reglas de origen,servicios, propiedad intelectual, polticas de competencia, compras del estado, barreras tcnicas al comercio, salvaguardias y medidasdisconformes; solucin de controversias; transparencia y asuntos institucionales; asuntos laborales; asuntos ambientales; fortalecimientode capacidad comercial y cooperacin.

62 Ver el Caso Maffezini respecto de la aplicacin de este principio al arbitraje entre inversionistas y estados. En: ita.law.uvic.ca/documents/Maffezini-Jurisdiction-English_001.pdf.

63 GANTZ, David. Op. Cit. pp. 693 y siguientes.

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que han ratificado el tratado. Estas comprendenla Seccin A (artculos 10.1 al 10.14) sobre reglaso derecho sustantivo del DII y la Seccin B (artculos10.15 al 10.27) sobre medios de solucin decontroversias. A lo que se suma una seccin C sobredefiniciones. Las secciones en mencin son partedel DII que hoy se encuentra plasmado en miles deAIIs.

Es usual que a las secciones A, B y C se sumen losanexos correspondientes. En el caso del Captulo Xse incluyen los anexos 10-A al 10-H que sernmateria de comentario ms adelante y que definencon mayor claridad y precisin una serie de temasrecogidos en el articulado del cuerpo principal delCaptulo X, especialmente respecto del contenidojurdico de las secciones A y B del APC.

Cabe reiterar que las disposiciones del Captulo Xno son ajenas al DII ni exclusivas del APC, ya queadoptan estructural, sustantiva y adjetivamente elmodelo jurdico generalmente recogido hoy en unnmero muy amplio de AIIs que se encuentranvigentes en el mundo, en especial en los TLCs yen los TBIs, los mismos que, a su vez, han idoevolucionando a partir de la experiencia juris-prudencial arbitral generada en el marco de dichosAIIs.

De otro lado, el artculo 10.1 define el mbito deaplicacin del Captulo X y la cobertura del mismo,precisando para mayor certeza que lasdisposiciones del captulo no se aplican a inversionespreexistentes al APC (ver numeral 10.1.3). Estadisposicin es de suma importancia pues eliminalas incertidumbres que se pudieran generar a partirde controversias preexistentes al acuerdo64. Enconsecuencia, las controversias preexistentes noestn cubiertas por el APC65.

Adicionalmente, el numeral 10.2.1 precisa larelacin entre el Captulo X y los dems captulosdel APC. Queda establecido que en el caso de existircualquier incompatibilidad entre este Captulo y otroCaptulo, el otro Captulo prevalecer en la medidade la incompatibilidad. En todo caso, el Captulo

X debe ser ledo y entendido a la luz de las defi-niciones contenidas formalmente en el tratado,especficamente en el artculo 10.28 (Seccin C,Captulo X). Este artculo contiene el detalle delos conceptos definidos en el Captulo X, en lo re-ferente a una gama de temas como la inversin,el inversionista, la parte y otros ms.

Las definiciones en mencin forman parte deltratado y configuran obligaciones y derechosinternacionales para las partes en el APC y, en suoportunidad, para las partes en conflicto en el marcodel Captulo X, incidiendo, as, en la posibilidad oimposibilidad de someter a arbitraje determinadacontroversia. De hecho, uno de los mecanismosprocesales de defensa que se suele utilizar por partede los estados en los arbitrajes inversionista - Estadoconsiste en tratar de demostrar que la controversiaderiva de una inversin no cubierta, ya sea porno encontrarse sta tipificada en el AII, o porquecronolgicamente la controversia se present en unmomento en el que el AII no estaba vigente nibrindaba cobertura.

Es as como en el Captulo I del APC, en la parteque se refiere a las definiciones generales del APC,consta el concepto de inversin cubierta que rigepara todo el tratado y que, a su vez, remite al artculo10.28 de la Seccin C que se ha citado ante-riormente: inversin cubierta: significa, con res-pecto a una Parte66, una inversin, de acuerdo a ladefinicin del artculo 10.28 (Captulo de Inver-siones, Definiciones), en su territorio de un inver-sionista de otra Parte que exista a la fecha de en-trada en vigor de este Tratado o sea establecida,adquirida, o expandida posteriormente.

En consecuencia, tanto las definiciones contenidasen el Captulo X del APC como la definicin gene-ral de inversin cubierta antes citada, son desuma importancia y establecen con precisin losalcances y lmites de lo que se entiende tcnica yjurdicamente como inversin dentro del APC. Side conformidad con el APC nos encontrsemos anteuna controversia que no verse sobre una inversincubierta, en consecuencia, estaramos ante una

64 Como es de conocimiento pblico, EE.UU. precondicion el desarrollo de las negociaciones del APC, exigiendo la solucin de unaserie de conflictos pendientes de empresas americanas en el Per. Algunos de estos conflictos fueron arbitrados en aplicacin dela legislacin peruana y otros fueron resueltos en sede judicial. En consecuencia, el APC toma en cuenta esta realidad; de lo contrario,es muy probable que EE.UU. hubiera presionado para que se pueda aplicar el APC en forma retroactiva.

65 Los tribunales arbitrales que resuelven controversias en el mbito de los AIIs y dentro del marco del DII establecen su competencia a partirde la materia, el factor cronolgico (aplicacin del AII en el tiempo) y la persona que inicia las actuaciones arbitrales, es decir, se debe detratar de un inversionista, una inversin y todo ello bajo el mbito de aplicacin temporal del AII. La doctrina y jurisprudencia arbitralderivada de AIIs abunda respecto de estos factores de definicin de competencia y el ejemplo especfico del la conjugacin de estosfactores se encuentra plasmado en el reglamento de arbitraje del CIADI. Ver: www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm.

66 Se refiere a la parte Estado que es parte en el tratado (APC) debidamente ratificado.

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controversia que no podra ser resuelta en apli-cacin de ninguno de los medios de solucin deconflictos tipificados por la Seccin B del Cap-tulo X.

3.2. Conceptos de excepcin al de inversincubierta que concurren en el Captulo X

3.2.1. Medidas Disconformes

Adicionalmente al concepto de inversin cubiertase debe de tomar en cuenta el efecto de las medi-das disconformes67 al cual se refiere el artculo10.13 del Captulo X, de modo que dichas medidas,por ejemplo, han sido listadas en el Anexo I delAPC68, a efectos de que no se genere ningn efectoque permita o sirva de base para que un inversio-nista pueda recurrir al sistema de solucin decontroversias por la presunta violacin de lasdisciplinas del DII contenidas en la Seccin A delCaptulo X.

Por ejemplo, en la relacin de diversas medidasdisconformes listadas por el Per, se encuentra ladisposicin constitucional peruana que prohbe lapropiedad de extranjeros en zona de frontera69. Demodo que un inversionista titular de una inversincubierta, de conformidad con el Captulo X, nopodra en este caso alegar la violacin del tratonacional regulado en la Seccin A del Captulo Xdel APC, como causal para activar el medio desolucin de controversias, en caso las autoridadesperuanas le prohibieran legtimamente serpropietario de terrenos en zona de frontera.

3.2.2. Medio ambiente

El artculo 10.11 del Captulo X precisa que nadaen este Captulo se interpretar en el sentido deimpedir que una Parte adopte, mantenga o hagacumplir cualquier medida por lo dems compatiblecon este Captulo, que considere apropiada paraasegurar que las inversiones en su territorio seefecten tomando en cuenta inquietudes en materiaambiental.

Esta disposicin tambin recoge una tendenciainternacional que se registra en el DII, cuando setrata de la proteccin del medio ambiente. En

consecuencia, el prerrequisito es que la medidade proteccin ambiental debe ser compatible conel Captulo X, pero se fundamentar en la necesi-dad de tomar en cuenta las necesidades de ca-rcter ambiental. Esto implica que el Estado man-tiene sus atribuciones de imperio en lo referentea los temas materia de comentario en este punto.

3.2.3. Rgimen de denegacin de beneficios

El artculo 10.12 precisa los supuestos en los queno cabe que el inversionista o la inversin cuentencon los beneficios reconocidos en el Captulo X.Entre otros criterios detallados en el artculo, en-contramos el de la nacionalidad de los propie-tarios de una empresa as sta haya sido cons-tituida en el territorio de uno de los estados partedel APC, cuando la nacionalidad de dichos pro-pietarios es diferente a la de los estados parte enel APC. Otro criterio utilizado es el de la relevanciade las actividades comerciales, entre otros. El artculopermite contar con mayor precisin para identificar alos que efectivamente tienen derecho a los beneficiosdel APC, incluyendo la posibilidad de recurrir a loscorrespondientes medios de solucin de controversiasprevistos en la Seccin B del Captulo X.

3.2.4. Expropiaciones y bienestar pblico, anexo 10-B

El numeral (b) del anexo en mencin precisa quesalvo en circunstancias excepcionales, no cons-tituyen expropiaciones indirectas los actos re-gulatorios no discriminatorios de una Parte queson diseados y aplicados para proteger obje-tivos legtimos de bienestar pblico, tales comola salud pblica, la seguridad y el medioam-biente.

El concepto de bienestar pblico recogido eneste anexo es diferente al propsito pblico querecoge el artculo 10.7 sobre expropiacin e in-demnizacin. En el segundo caso, se precisa me-diante una nota a pie de pgina, referida alartculo, que para mayor certeza, para los fines deeste artculo, el trmino propsito pblico serefiere a un concepto del Derecho Internacio-nal consuetudinario. La legislacin interna puedeexpresar este concepto o uno similar usandodiferentes trminos, tales como necesidad

67 De conformidad con el diccionario comercial de la Organizacin de Estados Americanos, una medida disconforme es cualquier ley,regulacin, procedimiento o prctica que viola ciertos artculos del acuerdo de inversin. Por ejemplo, una ley que prohba alinversionista de otro pas miembro ser propietario de una fbrica no es conforme con el artculo sobre trato nacional. En:www.sice.oas.org/dictionary/IN_s.asp.

68 La relacin de medidas disconformes listadas por el Per pueden consultarse en: www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/Anexo_I-PERU.pdf. Del mismo modo, las medidas disconformes enunciadas por EE. UU. se pueden consultar en: www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/Anexo_I-EUA.pdf.

69 En: www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/Anexo_I-PERU.pdf.

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pblica, inters pblico70 o util idadpblica.

En tal sentido, el propsito pblico es la mo-tivacin de la expropiacin tutelada por el DerechoPblico, pero, a su vez, se distingue claramente delacto de imperio mediante el cual el Estado lleva acabo sus prcticas regulatorias ordinarias y con elfin de preservar el bienestar pblico en mbitoscomo salud, seguridad y medioambiente.

Mientras en el caso de la expropiacin (directa oindirecta) el inversionista (que califique como tal)expropiado tiene derecho a una indemnizaciny para ello podra, eventualmente, activar el me-canismo de solucin de controversias contenido enel Captulo X, tenemos, de otro lado, que en el casode los actos regulatorios no discriminatorios delEstado no resulta aplicable el concepto de ex-propiacin directa o indirecta regulado por el ar-tculo 10.7 antes citado y no cabe reclamacinalguna por la va de la Seccin B del Captulo X.

3.3. De los medios de solucin decontroversias en el Captulo X del APC

3.3.1. Medios no adjudicativos

De acuerdo con las ltimas tendencias en materiade gestin de conflictos dentro de los AIIs, elartculo 10.15 ha previsto, como una etapa previa,que las partes en litigio resuelvan sus controversiasrespecto de una inversin cubierta, mediantela aplicacin de otros medios diferentes al arbitrajeinversionista - Estado. Esta tendencia se registradespus de las experiencias arbitrales del NAFTA71.

En tal sentido, en el artculo se utiliza la no-menclatura consultas y negociacin, () pro-cedimientos de carcter no obligatorio con laparticipacin de terceras partes. Esta es una dis-posicin que recoge el inters de las partes en elAPC de reducir los costos de transaccin que suponela gestin del conflicto inversionista - Estado.

Esto se propicia en la medida en que se permiteen el Captulo X la posibilidad de que las partes

en conflicto eviten al principio los modelosadjudicativos de solucin de controversias comoel arbitraje. En consecuencia, se entiende que estossern utilizados una vez que los procedimientosde carcter no obligatorio hayan fracasado.

3.3.2. Arbitraje

La estructura de la Seccin B del Captulo X, aligual que en la mayora de AIIs, se orienta a otor-garle al inversionista de la nacionalidad de una par-te en el APC la posibilidad de iniciar las actuacionesarbitrales ante la ocurrencia de determinados su-puestos. En tal sentido, la definicin de deman-dante, en la Seccin C del Captulo X, precisa quesignifica el inversionista de una Parte que es partede una controversia relativa a inversiones con otraParte. Del mismo modo, la definicin de deman-dado significa la Parte72 que es parte de una con-troversia relativa a una inversin.

Esto quiere decir que los estados parte no podraninterponer demandas contra los inversionistas dela otra parte en el APC, ya que el sistema arbitraldel captulo est estructurado para ser puesto enprctica especficamente por el inversionista res-pecto de controversias relativas a una inversin ydonde los estados son considerados como de-mandados. Con lo que la va que corresponde alEstado, a efectos de resolver controversias en elAPC, se limita al mecanismo de gestin de conflic-tos Estado - Estado que contiene el Captulo XXI73.

No obstante, en este punto debemos tener encuenta que el DII ha reconocido en diversasoportunidades, por va de la doctrina y la juris-prudencia arbitral especializada, la necesidad depreservar el equilibrio entre inversionistas yestados. En tal sentido, y sin perjuicio de los es-tablecido en el APC, potencialmente es posibleque un Estado pueda llevar a cabo un arbitrajeante el CIADI, siempre que se cumplan determi-nados supuestos como el consentimiento de laspartes para hacerlo, entre otros74.

Del mismo modo, cabe destacar en este puntoque en el caso AMCO el Tribunal Arbitral interpret que

70 En reciente sentencia del Tribunal Constitucional del Per se ha interpretado la estabilidad de los contratos en un sentido que podraentrar en conflicto con el APC. Se ha sealando que los contratos de concesin, conforme su regulacin en el Derecho peruano,pueden ser modificados e incluso dejados sin efecto por el Estado, siempre que medien razones de inters pblico. De esta manerase relativiza el alcance del artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado sobre imposibilidad de modificar los contratos. Ver casoEmpresa de Transportes Sol del Per, expediente 2488-2004-AA/TC. En: www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02488-2004-AA.html.

71 UNCTAD. Investor-State Disputes arising from Investment Treaties: A Review. En: Unctad Series on International Investment Policies. NewYork, Geneva. UNCTAD/IIT/2005/4. 2005.

72 Con referencia a la parte en el APC y no a la parte en el litigo a resolver en aplicacin de la Seccin B del Captulo X.73 Ver: www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/21.Solucion_de_Controversias.pdf.74 KUNDMLLER, Franz. Op. Cit. p. 161.

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la Convencin CIADI se orienta a proteger de lamisma manera y con el mismo vigor tanto a losinversionistas como al correspondiente Estadoreceptor de la inversin. El Tribunal resalt que laproteccin a la inversin extranjera finalmenteimplica proteger tanto a los pases exportadorescomo a los importadores de capital en pie deigualdad75. Esto significa que, bajo el amparo delCIADI, y tomando en cuenta los medios que proveedicha convencin, un inversionista podra accedera un arbitraje en el que el Estado parte de la con-vencin formule reclamaciones en contra. Estasera una va no prevista en el APC, pero posibleen la medida que tanto el Per como EE.UU. sonparte de la Convencin CIADI76.

3.3.2.1. Inicio del arbitraje

3.3.2.1.1. Aspectos generales

El numeral 10.16.1 precisa la posibilidad de iniciarun arbitraje como consecuencia de la violacin delas disciplinas contenidas en la Seccin A, tanto parael caso del inversionista como para el caso deldemandante que representa a una empresa radicadaen el territorio de la parte o Estado parte en el APC.

A ello se suma la eventual violacin de acuerdos yautorizaciones de inversin. Respecto de lasautorizaciones de inversin, en la nota a pie 15 dela Seccin C sobre definiciones se seala que lasPartes reconocen que, en la fecha de entrada envigor de este Acuerdo, ninguna de las Partes tieneuna autoridad de inversiones extranjeras queotorgue autorizaciones de inversin. Ambosestados parte en el APC mantienen una poltica deapertura en la materia, pero en caso la legislacininterna cambie, entonces la violacin de autori-zaciones y acuerdos podra interpretarse como unaviolacin al Captulo X.

El consentimiento de los estados parte en el APCpara recurrir al arbitraje como consecuencia de unademanda presentada por un inversionista en elmarco del Captulo X, est expresado de manerapuntual y anticipada en el artculo 10.17, inclu-yendo el consentimiento para recurrir y aplicar elarbitraje del CIADI, las disposiciones de la Con-vencin de Nueva York y las disposiciones de laConvencin de Panam sobre reconocimiento y

ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, queson los casos en donde se requiere la expresinoportuna del consentimiento.

En la gran mayora de arbitrajes derivados de laaplicacin de AIIs, las reclamaciones tienen origenen la violacin de las disciplinas que, por ejemplo,contiene la Seccin A del Captulo X77. Debe tenerseen cuenta que en el presente caso y en principio,no se trata de un arbitraje comercial, de modo quela materia arbitrable est determinada y delimitadaexclusivamente por los alcances de las disposicionescontenidas en el Captulo X del APC y sus respectivosanexos, a diferencia de lo que ocurre en el trficocomercial privado.

3.3.2.1.2. Notificacin de intencin dearbitrar y plazo para iniciaractuaciones

Sin perjuicio de la aplicacin de los medios noadjudicativos previstos en el artculo 10.15, a efectosde recurrir al arbitraje de conformidad con la SeccinB del Captulo X, el demandante debe proceder anotificar previamente y 90 das antes su inten-cin de arbitrar conforme lo precisa el numeral10.16.2.

Este tipo de disposiciones tienen la finalidad decontar con oportunidades adicionales para elmanejo de la controversia y agotar as todas lasposibilidades que permitan encontrar solucionessatisfactorias para las partes en el marco del APC,tomando en cuenta que una de las partes enconflicto es un Estado y que ste requiere de unacoordinacin compleja y plazos mayores paraestructurar adecuadamente sus respuestas y, de serel caso, su estrategia de defensa.

La notificacin a que se refiere el artculo enmencin detalla lo siguiente:

(a) el nombre y la direccin del demandante y, enel caso de que la reclamacin se someta enrepresentacin de una empresa, el nombre,direccin y lugar de constitucin de la empresa;

(b) por cada reclamacin, la disposicin de esteAcuerdo, la autorizacin de inversin o elacuerdo de inversin presuntamente violadoy cualquier otra disposicin aplicable;

75 Ibdem.76 Ver: www.worldbank.org/icsid/basicdoc/basicdoc.htm.77 Es decir, violacin del trato nacional, del trato de la NMF, de los niveles mnimos de trato (proteccin y seguridad plenas, trato justo y

equitativo), violacin del rgimen de expropiacin e indemnizaciones, del rgimen de transferencias y de las disposiciones sobre requisitosde desempeo, entre otras. Como se ha sealado, todas estas disciplinas jurdicas forman parte del DII.

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(c) las cuestiones de hecho y de derecho en quese funda cada reclamacin; y,

(d) la reparacin que se solicita y el montoaproximado de los daos reclamados.

Nuevamente, en esta relacin de asuntos apresentar con la notificacin de la intencin derecurrir al arbitraje, el inversionista o demandantedebe sealar la disposicin puntual del APC que hasido violada, entindase la disposicin quecorresponda especficamente a la seccin A delCaptulo X que ocasiona la reclamacin. Esto implicaque no debe de tratarse de una medida disconformeo que haya base para la denegacin de beneficiosu otros factores ya sealados lneas arriba en lospuntos 3.2.1 a 3.2.4.

Del mismo modo, el demandante debe detallar lafundamentacin de hecho y de derecho en la quefunda su reclamacin y la reparacin correspon-diente. Si bien el Captulo X no precisa cules sonlas sanciones por no proceder oportunamente conla notificacin formal de la intencin de arbitrar, seentiende que sta es una seccin importante de lacadena de actos que debe ejecutar el demandantepara poder iniciar las actuaciones arbitrales.

De conformidad con el numeral 10.16.3 delCaptulo X, debern de haber transcurrido seismeses de ocurrida la controversia para que elinteresado pueda iniciar las actuaciones arbitrales.Como se ha comentado, el inicio de las actuacionesarbitrales se dar previo intento de solucin directade la controversia por medios no adjudicativos. Enprincipio, el referido numeral autoriza al inversio-nista a iniciar el arbitraje ante el CIADI, medianteun arbitraje institucional internacional inversio-nista - Estado. Del mismo modo, es factible quese inicie un arbitraje ad-hoc mediante la aplicacinde las reglas de Arbitraje de la Comisin de Nacio-nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-nal o por sus siglas en ingls: UNCITRAL78.

Adicionalmente, las disposiciones del artculomateria de comentario tambin permiten que laspartes en la controversia se sometan a un arbitrajeante un centro de arbitraje o ante una institucinarbitral privada del lugar que pacten las partes. Asu vez, el numeral 10.16.4 precisa cuando es quese entiende sometida a arbitraje una reclamacinen cada uno de los supuestos ya detallados en elnumeral anterior (10.16.3), otorgando claridadrespecto del momento exacto en que ello ocurre

y refirindose expresamente a la base jurdica quecorresponde.

De otro lado, el anexo 10-E establece adems, ensu numeral 1(a) en forma general, un plazo de unao para que los inversionistas puedan presentarreclamaciones diferentes a las derivadas de laviolacin del trato nacional y de la NMF.

3.3.2.1.3. Condiciones y l imitaciones alconsentimiento para arbitrar

En la Seccin B del Captulo X del APC se establecenuna serie de limitaciones al consentimiento paraarbitrar controversias entre inversionistas y estados.Por lo pronto, existe una limitacin temporal, en elsentido de que ninguna controversia podr sermateria de arbitraje una vez transcurridos tres aosa partir de la fecha en que el demandante tuvo odebi haber tenido conocimiento de la violacinalegada () (numeral10.18.1). Esto implica queel Estado eventualmente demandado puede usarestos medios de defensa para atacar la arbi-trabilidad de la controversia, interponiendo lasexcepciones del caso.

Del mismo modo, en los numerales 10.18.2 a10.18.4 se establecen otro tipo de limitaciones alconsentimiento, las cuales implican un importanteavance frente a lo que ha sido la experiencia delNAFTA, en los arbitrajes inversionista - Estado,eliminando prcticamente las posibilidades de quese dupliquen demandas en contra de los estadosque son parte en el APC y precisando las opcionescon las que cuenta el inversionista a efectos detramitar sus reclamos.

Por ejemplo, en el numeral 10.18.2(a) y (b) seestablece la obligacin de renuncia por parte deldemandante en lo que concierne a recurrir a otrasvas judiciales, administrativas o de otro tipo, in-cluyendo la arbitral, para reclamar respecto de laviolacin de las disciplinas contenidas en laseccin A del Captulo X y al aplicar el numeral10.16 sobre sometimiento a arbitraje.

A su vez, el numeral 10.18.3 establece que sonviables las medidas cautelares en curso antes delinicio de las actuaciones arbitrales, aunque adiferencia de diversos ordenamientos arbitrales,no precisa las atribuciones de los rbitros respectode dichas medidas, debiendo entenderse queestos pueden modificarlas e, incluso, dejarlas sin

78 Ver: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1976Arbitration_rules.html.

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efecto. En este caso, no se trata propiamente deuna renuncia al consentimiento, ms s de unacuestin de trmite y gestin de conflicto conmiras a garantizar los resultados del arbitraje.

En el numeral 10.18.4 se extienden las mismaslimitaciones que han sido establecidas en el numeral10.18.2 al caso de las autorizaciones de inversin ya los acuerdos de inversin y a las controversiasEstado - inversionista que pudieran derivarse de losmismos. Es decir, se trata de controversias que notienen que ver directamente con la mayora de dis-ciplinas contenidas en la seccin A del Captulo X.

En concreto, esto significa que, en virtud de estosnumerales, si un inversionista recurre a la va juris-diccional local, entonces ya no podr recurrir a otrasvas de solucin de controversias. Este es el principiorecogido a su vez taxativamente en el numeral 10.18.4(b) para el caso de los conflictos derivados de acuerdosde inversin y autorizaciones de inversin.

Por su parte, el anexo 10-F establece que la deudapblica no est considerada dentro de los alcancesdel Captulo X, salvo que el demandante pruebeefectivamente que se trata de una expropiacin noindemnizada.

De otro lado, el anexo 10-G establece limitacionespara que un inversionista de los EE.UU. pueda iniciarun arbitraje respecto de la vulneracin de lasdisciplinas contenidas en la seccin A del Captulo X,si es que se encuentra en curso su reclamacin porotra va y en el Estado receptor de la inversin, enten-dindose que dicha eleccin de foro es definitiva.

3.3.2.1.4. Seleccin de rbitros y realizacin delarbitraje

En el numeral 10.19.1 se precisa que, salvo acuerdoen contrario entre las partes en litigio, cada partedesignar un rbitro y el presidente del TribunalArbitral ser designado de comn acuerdo entrelas partes. Bajo esta metodologa, el captulo X bus-ca fomentar el consenso en la designacin del presi-dente del Tribunal Arbitral. Se entiende que una meto-dologa similar deber ser aplicada en caso laspartes decidan llevar a cabo un arbitraje conrbitro nico.

A su vez, el Secretario General del CIADI estarobligado a designar a los rbitros de conformidad

con la Seccin B del Captulo X (ver: numeral10.19.2). Cabe tener en cuenta que, en caso nose constituyera un Tribunal en el plazo de 75 dasde sometida la reclamacin a arbitraje, el SecretarioGeneral del CIADI proceder a las designaciones delcaso a su discrecin, incluyendo al presidente delTribunal Arbitral.

El artculo 10.19 precisa entonces que el SecretarioGeneral del CIADI cuenta con atribuciones paradesignar a los rbitros. Sin embargo, como se hasealado, ello puede ser modificado medianteacuerdo entre las partes. En cuanto a la realiza-cin del arbitraje, en el artculo 10.20 se sealaque el lugar del arbitraje se precisar de con-formidad con las normas que seala el numeral10.16.3.

En consecuencia, dependiendo del tipo de arbi-traje que ponga en funcionamiento el inversio-nista, las reglas de dicho tipo de arbitraje deter-minarn el lugar del arbitraje. No obstante, en elnumeral 10.20.1 se permite que, a falta de acuerdoentre las partes, los rbitros puedan establecer ellugar del arbitraje, siempre que ste correspondaal territorio de un Estado que sea parte de la Con-vencin de Nueva York sobre Reconocimiento yEjecucin de Laudos Arbitrales.

La lgica de esta disposicin radica en la necesidadde brindar cobertura y seguridad jurdica a los laudosinternacionales mediante la aplicacin del referidotratado internacional, en tanto que los pases queson parte en el APC tambin son parte de laConvencin de Nueva York y se garantiza as laejecucin del laudo.

En el mismo artculo, en los numerales 10.20.2 y10.20.3 encontramos una importante innovacinen cuanto a permitir la presentacin de comu-nicaciones orales o escritas por parte de tercerosen los arbitrajes, facultando a los rbitros a aceptaro considerar incluso las comunicaciones de amicuscuriae o amigos del juzgador que puedencoadyuvar en el proceso de formacin de criteriodel Tribunal Arbitral.

Esta disposicin facilita a iniciativa de terceros(pero a criterio del Tribunal Arbitral) la presencia yparticipacin de expertos en diversos temas es-pecializados, a diferencia del artculo 10.2479. Enlos numerales 10.20.2 y 10.20.3 cabe incluir a las

79 En este caso, se trata de expertos como pueden ser los peritos que pueda designar el Tribunal Arbitral a iniciativa propia o a pedidode parte, a diferencia del amicus curiae, quien puede participar incluso a iniciativa propia, pero cuya participacin va a ser aceptada ono por el Tribunal Arbitral de conformidad con sus atribuciones.

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organizaciones no gubernamentales que operanglobalmente en diversos mbitos que manejantemas de inters y con alcances para la sociedadcivil.

Es usual, por ejemplo, que las organizacionespromotoras de la responsabilidad social de lasempresas y de la defensa del medio ambiente, entreotras, participen cada vez con ms frecuenciaen los arbitrajes inversionista - Estado y a escalaglobal.

A su vez, en el numeral 10.20.4 encontramos unainnovacin adicional en la regulacin de lasobjeciones previas que formulen las partes respectode la arbitrabilidad de la controversia o la falta decompetencia del Tribunal Arbitral, entre otras. Esimportante precisar que, por ejemplo, en el numeral10.20.4 (b) se precisa que el Tribunal Arbitralsuspender las actuaciones arbitrales respecto delos temas de fondo mientras se resuelve la objecinplanteada por una de las partes. Esta norma es desuma importancia, pues permite desarrollar enorden el arbitraje, eliminando la posibilidad de quela discusin sobre los temas de fondo prosigamientras se tramita la objecin al arbitraje o a lacompetencia del Tribunal Arbitral.

De otro lado, las medidas cautelares se encuentranreguladas detalladamente en el numeral 10.20.8,permitiendo medidas de este tipo para preservarlos derechos de las partes con el fin de garantizarel pleno ejercicio de la competencia del Tribunal.Esto se extiende, por ejemplo, a la necesidad depreservar las pruebas que pudieran encontrarse bajoel poder de alguna de las partes y que seannecesarias para la formacin de criterio del TribunalArbitral.

Es por ello que, en cuanto a cautelares, lostribunales no pueden ordenar embargos respectode las reclamaciones arbitrables conforme elartculo 10.16, ya que ello implicara un adelantode opinin respecto de los temas que son materiade discusin como asuntos de fondo en el arbitrajey que comprenden violaciones a las disciplinasdel Derecho Internacional de las Inversionestuteladas por el Captulo X del APC. De modo queel rgimen de medidas cautelares objeto decomentario obedece a un criterio diferente al delas cautelares conocidas generalmente en elDerecho Procesal nacional. Ello se debe a la

necesidad de preservar las decisiones de imperioque lleven a cabo los estados que son parte en elAPC.

Otra innovacin importante es la contenida en elnumeral 10.20.9, que ha previsto la posibilidad deque cualquiera de las partes pueda solicitar alTribunal Arbitral, antes de que este se pronunciesobre la responsabilidad de una de las partes, quecomunique a stas cul va a ser su decisin, otor-gando un plazo de 60 das a las partes para que pre-senten comentarios respecto del proyecto de lau-do, entendindose que, en este caso, no existe ade-lanto de opinin por parte del Tribunal Arbitral.

El Tribunal considerar dichas opiniones y emitir ellaudo a ms tardar 45 das despus de vencido elplazo de 60 das antes mencionado. Como se puedeapreciar, esta disposicin permite incrementar latransparencia al momento de laudar, introduciendoelementos adicionales para aclarar criterios yconceptos que pudieran ser materia de controversia.De otro lado, la notificacin previa solicitada poruna de las partes puede, eventualmente, tener unefecto disuasivo que pudiera contribuir tambin aponer trmino a la controversia, reduciendo loscostos de transaccin en la gestin de la misma.

Finalmente, en el numeral 10.20.10 se estableceun rgimen regulatorio para el caso de que entreen vigencia algn tratado multilateral entre laspartes en el APC que haya previsto la creacin deun rgano de apelacin. En este caso, las partesllegarn a un acuerdo para que dicho rgano deapelacin pueda revisar los laudos que se hayandictado de conformidad con el artculo 10.26.

Esta disposicin debe ser leda junto con lo dispuestoen el anexo 10-D que ha previsto que las partes enel APC considerarn, en el plazo de tres aos deentrada en vigencia del APC, la posibilidad deestablecer un rgano de apelaciones. Estas normasrecogen una corriente doctrinaria creciente que seinclina a favor de la necesidad de contar conrganos de apelacin en los arbitrajes inversionista -Estado, en especial, para eliminar eventualesinconsistencias en procesos arbitrales similares yante las caractersticas especiales de este tipo deconflicto, incluyendo el impacto colateral quepueden tener los correspondientes laudosarbitrales en la sociedad civil y en el ordenamientojurdico del Estado parte en la controversia80.

80 Ver: HOWELL, David. International Investment Arbitration. 2006. p. 16. En: www.fulbright.com/images/publications/Howell032106.pdf.

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3.3.2.2. Ley aplicable

Los TLCs como el APC, por regla general, suelen con-tener normas expresas de carcter general, en el sen-tido de que las reglas pactadas deben ser interpretadasy aplicadas en funcin de los objetivos del tratado,con miras a lograr el libre comercio en armona conlas reglas aplicables del Derecho Internacional81. Condiversas variantes, este es un estndar generalmenteadoptado en la gran mayora de TLCs de ltimageneracin82, en particular, desde NAFTA en adelante.

En tal sentido, si bien en algn momento podraser relevante la legislacin nacional de los pasesparte en el APC, queda claro que los TLCs de ltimageneracin cuentan hoy con un significativo espaciopara la aplicacin del Derecho Internacional,permitiendo as, ante determinados supuestos, suaplicacin por parte de los rbitros en los arbitrajesinversionista - Estado. Durante la ltima globalizacin,la tendencia general consiste en que dicho espaciotiende a incrementarse y especializarse.

Esta posibilidad suele configurarse en los TLCsmediante estipulaciones que remiten al DerechoInternacional en forma abierta y en trminosgenerales, para de este modo brindar proteccinjurdica a las diversas disciplinas contenidas enlos respectivos captulos de inversiones. Noobstante, y como se ha sealado lneas arriba,esto tambin nos permite afirmar que lasestructuras jurdicas comprendidas en los TLCs noson estticas: evolucionan y se enriquecen con eltranscurrir del tiempo, ya sea por el accionar delos tribunales arbitrales mixtos o por los mismosprocesos de negociacin de los TLCs y otros AIIs.Pareciera que el multifactico proceso y las din-micas de la globalizacin, as como los drsticoscambios tecnolgicos83, tienden a acelerar dichaevolucin, a diferencia de lo que ocurra a prin-cipios del siglo XX o fines del XIX, cuando los pro-cesos de creacin del Derecho Internacional obe-decan a otros patrones cronolgicos.

Es as como las referencias a los objetivos del APCy a las reglas aplicables del Derecho Internacionalsuelen estar incluidas en forma expresa en la partereferida al Derecho aplicable en la solucin decontroversias mediante la realizacin de arbitrajesentre estados e inversionistas. Es el caso especficodel artculo 10.22 sobre Derecho Aplicable.

Este tambin constituye una innovacin y, por ejemplo,marca la diferencia con las reglas similares del CaptuloXI de inversiones de NAFTA, en donde no const ensu oportunidad mencin alguna al Derecho nacionalde los estados miembros y, en todo caso, dichoderecho interno se ha aplicado en los arbitrajes enforma concurrente a las normas del tratado NAFTA,mas no a partir de una remisin indirecta o supletoria,como la que encontramos expresamente pactada enel artculo 10.22. del Captulo X del APC84.

De otro lado, segn fuentes especializadas, lostribunales arbitrales constituidos de conformidadcon el Captulo XI de NAFTA y que han influido enla concepcin del APC, han resuelto en reiteradasoportunidades que las reglas aplicables del DerechoInternacional a que se refiere el NAFTA en su artculo1105 sobre estndares mnimos de trato alinversionista, consisten esencialmente en el DerechoConsuetudinario Internacional, entendido ste a partirde su naturaleza de regla vigente para los tratadosinternacionales y codificado taxativamente en losartculos 31 y 32 de la Convencin de Viena sobreDerecho de los Tratados (en adelante, Convencinde Viena). Sin perjuicio de esta lnea interpretativa,no se excluyen otras posibilidades de interpretacin85.

A su vez, la interpretacin vinculante llevada acabo por los mismos estados parte de NAFTA,mediante su Comisin de Comercio regulada enel Captulo XX del tratado y como correlato a lacasustica producida hasta el ao 2001 en loscasos arbitrales inversionista - Estado, corroboresta tendencia y confirm la lnea interpretativaque remite al Derecho consuetudinario86, preci-

81 En tal sentido, y como se ha precisado, se diferencian de los TBIs, cuyo fin y objeto exclusivo es la proteccin y promocin recprocade inversiones. Por contraste con los TLCs, que suelen incorporar captulos sobre inversin para tratar este asunto, pero cuyo fin yobjeto es el establecimiento del libre comercio, de modo que para diversos autores, dichos captulos son en la prctica un TBI dentrode los TLC de ltima generacin. GANTZ, David. Op. Cit. pp. 693 y siguientes.

82 Para ver las diferencias entre los TLCs de ltima generacin y los dems acuerdos comerciales, ver: www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/efta-en.asp.

83 Ver: ROGOFF, Kenneth. Artificial Intelligence and Globalization. En: Project Syndicate. 2006. En: www.project-syndicate.org/commentary/rogoff13.

84 WEILER, Todd. Nafta Article 1105 and the Principles of internacional Economic Law. En: Columbia Journal of Transnational Law: TheRegulation of Foreign Direct Investment Articles. 42 Columbia Journal of Transnational Law 35. 2003. p. 68.

85 Ibdem.86 Otra es la discusin jurdica respecto de lo que se entiende por Derecho Internacional Consuetudinario en materia de Inversiones, asunto

que no abordaremos en este artculo dado que demanda una extensa discusin que por razones de espacio no podemos desarrollar. Bastecon referir que, de conformidad con algunas fuentes, no habra consenso para definir y certificar la existencia de lo consuetudinario en elDerecho Internacional de las Inversiones. Ver al respecto: JUILLARD, Patrick. LEvolution des Sources du Droit Des Investissements. En:Recueil des Cours 1994-VI. Acadmie de Droit International. Boston-The Hague, London: Martinus Nijhoff Publishers.

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sando que la referencia que existe en el artculo1105(1) al Derecho Internacional en el NAFTAdeba entenderse en ese mismo sentido.

Como sabemos, hay una sutil diferencia jurdicaentre el Derecho Internacional y el DerechoInternacional consuetudinario. En efecto, y porejemplo, mientras el primero comprende al conjuntode fuentes previstas en el estatuto de la CorteInternacional de Justicia, el segundo nos remiteespecficamente al artculo 38(1)(b) del mismoestatuto, precisando que lo consuetudinarioconsiste en un uso percibido o sentido con-cientemente como obligatorio por quienes lopractican y constituye as una fuente del DerechoInternacional87, reiteramos, siempre que el DerechoInternacional consuetudinario sea entendido comouna prctica generalmente aceptada como derecho(sic)88.

El pronunciamiento interpretativo vinculante dela Comisin de Comercio del NAFTA fue una tomade posicin de Canad, USA y Mxico sobre eltema del estndar mnimo de trato al inversionista,en uso de las atribuciones de interpretacin es-tablecidas en el propio tratado a favor de la Co-misin de Libre Comercio, tal como lo seala elCaptulo XX, artculo 2001 y siguientes del NAFTA89.Del mismo modo, el pronunciamiento emparejel terreno en lo que concierne a la jurisprudenciaarbitral producida a partir del ao 2001 en losarbitrajes inversionista - Estado, pues sta adoptla lnea interpretativa antes mencionada.

En efecto, en los casos resueltos con posterioridada dicho pronunciamiento, como son: MondevInternational Limited versus United States ofAmerica, ICSID (Case ARB(AF)/99/2 NAFTA); ADF

Group Inc. versus United States, ICSID (Case ARB(AF)/00/1 NAFTA); y, Loewen Group Inc. andRaymond L. Loewen versus United States, ICSID(Case No. ARB(AF)/98/3. NAFTA), los laudosestablecieron que el estndar mnimo de tratorecogido en el artculo 1105 incorporaba o incluaal estndar mnimo de trato recogido en el DerechoInternacional consuetudinario. Esto no ocurri encasos anteriores al pronunciamiento en mencin90.

Ntese que el Captulo XX del NAFTA regulaaspectos institucionales del tratado y del sistemade solucin de controversias del tratado NAFTA; esdecir, el que se aplica a los estados miembros en lascontroversias que tengan entre s, integrando en laSeccin A del Captulo los temas referidos a laComisin y en la Seccin B, los temas relativos almecanismo de solucin de controversias del tratado,los que son diferentes a los mecanismos de solucinde controversias en la relacin entre inversionistasy estados previstos en el Captulo XI de inversiones,pero como vemos, ambos captulos mantienenun nexo a partir del efecto vinculante contenidoen el tratado, en lo concerniente a la interpretacinque produce la Comisin de Libre Comerciointegrada por los pases miembros91.

En cambio, bajo el esquema del APC, lo referente ala Comisin de Libre Comercio se encuentra re-gulado de manera diferente en el Captulo XX, queversa especficamente sobre la administracin deltratado y el fortalecimiento de capacidadescomerciales, encontrndose dividido en dossecciones92. Sin embargo, tambin en el caso delAPC se ha creado una vinculacin entre el arbitrajey el rol de la Comisin de Libre Comercio, de modoque, de conformidad con el artculo 10.23 sobreinterpretacin de anexos, cuando se suscite una

87 Y lo es, no obstante las dificultades para definir objetivamente lo que es el Derecho Internacional Consuetudinario. Para Janis: thedetermination of customary international law is more an art than a scientific method. Citado por GANTZ. Op. Cit. p. 715.

88 Ver el artculo 38 en: www.un.org/spanish/aboutun/icjstat.htm.89 Ver texto completo de la nota interpretativa de la Comisin en: www.economia-snci.gob.mx.90 KINNEAR, Meg y Robin HANSEN. The Influence of NAFTA Chapter 11 in the BIT Landscape. Symposium: Romancing the Foreign Investor:

BIT by BIT; U.C. Davis Journal of International Law and Policy; Fall 2005; 12 U.C. Davis Journal of International Law and Policy. p. 114.91 Artculo 2001. La Comisin de Libre Comercio (NAFTA).

1.Las Partes establecen la Comisin de Libre Comercio, integrada por representantes de cada Parte a nivel de Secretara de Estado, o porlas personas a quienes estos designen.

2. Con relacin a este tratado, la Comisin deber:a. supervisar su puesta en prctica;b. vigilar su ulterior desarrollo;c. resolver las controversias que pudiesen surgir respecto a su interpretacin o aplicacin;d. supervisar la labor de todos los comits y grupos de trabajo establecidos conforme a este Tratado, incluidos en el Anexo 2001.2; ye. conocer de cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del Tratado.

3. La Comisin podr:a. establecer y delegar responsabilidades en comits ad hoc o permanentes, grupos de trabajo y de expertos;b. solicitar la asesora de personas o de grupos sin vinculacin gubernamental; yc. adoptar cualquier otra accin para el ejercicio de sus funciones, segn acuerden las Partes.

4. La Comisin establecer sus reglas y procedimientos; y a menos que la propia Comisin disponga otra cosa, todas sus decisiones setomarn por consenso.

5. La Comisin se reunir por lo menos una vez al ao en sesin ordinaria, la cual ser presidida sucesivamente por cada una de lasPartes. Ver: www.sice.oas.org/trade/nafta_s/CAP20.asp.

92 Ver texto en: www.tlcperu-eeuu.gob.pe/index.php?ncategoria1=209&ncategoria2=211.

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93 Ibdem.94 WEILER, Todd. Op. Cit. p. 68.95 Ibdem.96 Ver texto: www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=676#A1105.

controversia arbitrable que implique una inter-pretacin de este tipo y en lo concerniente es-pecficamente a los alcances de los anexos I y II, elTribunal solicitar a la Comisin que se pronuncieen un plazo de 60 das.

La estructura adoptada ac otorga mayor con-sistencia institucional al APC e implica un cambiorespecto del NAFTA, distinguiendo entre el temade administracin del tratado en la Seccin A y elde fortalecimiento de capacidades y mecanismosde cooperacin en la Seccin B, habindose tomadoen cuenta para su redaccin las experienciasderivadas del NAFTA y otros AIIs, puesto que en elAPC los mecanismos de solucin de controversiasdel tratado, es decir, aquellos que se aplican a losestados miembros, constan en un captulo aparte,como es el Captulo XXI93.

En el tema especfico de la ley aplicable en los casosde arbitrajes inversionista - Estado, de conformidadcon el Captulo X del APC y ante supuestosdeterminados por el propio tratado, a diferencia delNAFTA, encontramos una referencia clara quepermite la aplicacin de la legislacin nacional delos pases ante determinados supuestos.

Esto es factible en defecto de las normas es-pecificadas en acuerdos de inversin o en au-torizaciones de inversiones o en los acuerdoscorrespondientes celebrados entre las partescontendientes y en el marco del captulo deinversiones; es decir, se refiere a los aspectosdomsticos o nacionales en materia de inversin ydonde la legislacin interna es relevante por unacuestin de imperio. En tal sentido, queda claroque existe una salvaguarda a la soberana de losestados parte en el APC.

En efecto, el artculo 10.22 precisa un orden deprelacin detallado para establecer la ley aplicableen los casos arbitrales en los que se ventilen los casosde violaciones a acuerdos de inversin o autoriza-ciones de inversin por parte del Estado, en dondea falta de disposiciones existentes en los acuerdosde inversin o en las respectivas autorizacionesde inversin, se aplica la legislacin que aplicaraun tribunal judicial nacional que cuente conjurisdiccin para decidir en ese mismo caso.

En efecto, la nota a pie de pgina 11 dispone ex-presamente que la legislacin del demandado

significa la legislacin que un tribunal judicialdomstico o un tribunal que tenga la jurisdiccinapropiada aplicara en el mismo