Profesor Miguel Soto Piñeiro. Alumnos Luis Valdenegro y César Zamorano UCentral

23 de Junio de 2012.

En qué consiste la distinción entre norma primaria y norma secundaria.Distinción entre Silva Sánchez y Kelsen.

Para este último la primaria es la dirigida a los jueces y la secundaria alos ciudadanos, pero en teoría general del derecho, la doctrinaampliamente dominante invierte la distinción y denomina normaprimaria a la norma dirigida a los ciudadanos y secundaria la dirigida al juez.

En la ley penal está explícita la secundaria, pues es la única que comonorma hipotética está expresa en la ley penal.

Cuando el tipo penal del homicidio señala el que mate a otro recibirá talpena, esa es una norma dirigida al juez. La norma primaria no estáexplícita pero está subyacente.

En matera penal, contemporáneamente con posterioridad a la ediciónde ese libro (el de Silva Sánchez) se maneja otra distinción,relativamente paralela: la distinción entre norma de conducta, que sedirige a los ciudadanos y norma de sanción, que se dirige al juez.

La norma de conducta es no matarás. La norma de sanción es el quemate recibirá tal pena. Ahora bien, la norma de sanción desde laperspectiva del juez es norma de conducta: si se mata a otro debeaplicarse una determinada pena, que a su vez tiene en los delitos deprevaricación su norma de sanción.

Respecto de la naturaleza de las normas de conducta ha existido unaencendida discusión en torno a si son o no normas jurídico-penales. Elfundador de la teoría de la norma, el primero que destacó que la normano estaba explícita en la ley sino que subyacía a ella, afirmando que eldelincuente realiza la ley al infringir la norma, fue Karl Binding en 1867.

Binding afirmaba que lo que hoy llamaríamos normas de conducta notenía naturaleza jurídico-penal. Las normas dirigidas a los ciudadanoscuya infracción constituye el presupuesto de aplicación de lasdisposiciones dirigidas a los jueces no pertenecen al Derecho Penal sinoal Derecho Público General.

Según este autor el Derecho Penal es accesorio y puramentesancionatorio. El Derecho Penal no constituye sus propios injustos,éstos son constituidos por otras ramas del Derecho, donde se

 

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encuentran las normas de conducta cuya vigencia viene a ser reforzadaa fortiori por el Derecho Penal, así por ejemplo en los delitos contra elpatrimonio las normas de conducta y los bienes jurídicos protegidosvienen definidos por las disposiciones de Derecho Público pero sobretodo de Derecho Privado que definen qué es un patrimonio y quién essu titular.

Frente a esas definiciones el Derecho Penal sólo cumple una funciónaccesoria de reforzamiento de lo dispuesto por el Derecho Privado y porel Derecho Público. Del mismo modo, la protección de la vida está dadapor la Constitución y en las Declaraciones de Derechos Fundamentales,y el Derecho Penal sólo viene a reforzar dicha protección constitucional.

Además Binding era un formalista que se movía en el marco de ladenominada “Jurisprudencia de Conceptos”, por lo que la definición delas normas de conducta en aquellas ramas donde originalmente seestablecían, se hacía con criterios predominantemente formales.

La postura de Binding en general no ha sido acogida por la doctrina,que de un lado contra argumenta que existen ámbitos en que elDerecho Penal hace valoraciones autónomas antes y con independenciade las contenidas en cualquier otro sector del ordenamiento jurídico,por ejemplo la protección penal de la libertad de culto en el Códigoantes que ella fuera reconocida por la Constitución, el Código eramucho más moderno que la Constitución.

En segundo lugar se invoca que la protección penal, que la prohibición jurídica bajo amenaza de pena penal genera una diferencia cualitativa yno meramente cuantitativa respecto de la protección brindada porotros sectores del Ordenamiento Jurídico.

Este último caso resulta problemático, porque paralelamente ladoctrina ampliamente dominante sostiene que entre el ilícito penal y elilícito administrativo sólo existen diferencias cuantitativas y nocualitativas, por lo que parece contradictorio que paralelamente seafirme que la prohibición penal genera una diferencia cualitativa, salvoque se entienda que las diferencias cuantitativas, cuando alcanzan unacierta entidad se vuelen cualitativas: entre un hombre de 1,10 m y otrode 2,60 m en cuanto a la altura ¿hay una mera diferencia cuantitativa?En una posición cercana a la de Binding otro autor, Mark Ernest Mayersostuvo también que las normas de conducta no eran normas jurídico-penales, sólo que para él estas normas eran normas de cultura, normassociales antes que normas jurídicas. El no matarás preexiste a cualquierreglamentación jurídica y pertenece a la cultura de los pueblos en que

 

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rige, no es creación del Derecho y mucho menos del Derecho Penal. Larespuesta es la misma, en el ámbito tributario por ejemplo la cultura demuchos pueblos, empezando por los Argentinos, es contraria al pago detributos, sin embargo el Derecho Penal interviene creando ilícitos.

Respecto de estas normas de cultura, el argumento relativo a ladiferencia cualitativa que genera la prohibición bajo pena penal notiene ningún contra argumento.

Otro aspecto problemático es la relación entre las normas de mandatoo prohibición y las normas de permiso. Ya en Teoría General delDerecho se cuestiona si las normas de permiso tienen autonomía o sipor el contrario, las únicas verdaderas normas son los mandatos oprohibiciones, concurriendo las normas de permiso sólo a delimitarexhaustivamente, conclusivamente, el ámbito de vigencia de unmandato o una prohibición.

Aplicado al ámbito penal este desconocimiento de la autonomíavalorativa de las normas de permiso lleva a la teoría de loselementos negativos del tipo. Para dicha teoría las causales de justificación sólo vienen a circunscribir conclusivamente y comoelementos negativamente formulados, pertenecen al escalón valorativode la tipicidad. Tipo y antijuridicidad se unifican en un solo escalónvalorativo y analítico, el denominado “Tipo Total de Injusto”.

Una conducta será típica si realiza los presupuestos del tipo objetivo yno concurren los elementos del tipo negativo, sólo por razones deeconomía legislativa el legislador coloca las causales de justificaciónseparadas de los tipos en la parte general, porque ello resulta muchomás lógico que repetirlas en cada uno de los tipos de la parte especial,pero ello no quita que matar a otro sólo esté prohibido si no se lo haceen legítima defensa o en ejercicio legítimo de una profesión, oficio ocargo. Si mato a otro en legítima defensa no realizo una acciónprohibida sino una permitida.

Pese a su corrección lógica, la Teoría de los Elementos Negativos del Tipo es muy minoritaria en doctrina. La ampliamente dominantesostiene que son dos juicios autónomos y sucesivos los de tipicidad yantijuridicidad.

Finalmente la otra discusión intensa en el ámbito de la Teoría de laNorma Jurídico Penal, es la relativa al carácter al contenido valorativo oimperativo de las normas jurídico-penales.

 

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Causalistas naturalistas y causalistas valorativos sostienen que el juiciode antijuridicidad es un juicio objetivo de valoración, más estrictamentede des valoración y que por ende la norma jurídico-penal es una normaobjetiva de valoración y su carácter imperativo sólo adquieretrascendencia posteriormente en sede de culpabilidad, luego la normaque tipifica el homicidio lo que hace es desvalorar, emitir un juicionegativo de valor sobre la conducta de matar a otro.

Para finalistas y mayoritariamente también para los postfinalistas, lanorma jurídico-penal es un mandato un imperativo, una orden que sedirige a la voluntad del sujeto. La norma que subyace al tipo delhomicidio no se limita a desvalorar el causar una muerte sino queordena “no matarás” es precisamente un imperativo dirigido a lavoluntad del sujeto, por eso el Dolo pertenece al tipo porque lavoluntad que se contrapone al imperativo da contenido material al tipo.Esto no obsta lógicamente a que de un lado el imperativo esté espacio-temporalmente y lógicamente precedido de una valoración.

El legislador para prohibir el homicidio y establecer el mandatonormativo de no matarás, primero valoró negativamente el matar peroque haya precedido una valoración no significa que la norma sea puravaloración. En segundo lugar que la norma sea un imperativo o unmandato no obsta a que el juicio de antijuridicidad siga siendo un juicioobjetivo de valoración. El parámetro desde el que se enjuicia esobjetivo, el objeto del juicio son elementos objetivos y subjetivos.

Si la norma es sólo norma objetiva de valoración, lo prioritario será eldesvalor de resultado, que Pedro efectivamente esté muerto. Si lanorma es un mandato lo que no puede estar nunca ausente es eldesvalor de acción, esto es, la relación objetiva de contradicción entreel mandato de la norma y la voluntad de sujeto.