Aplicación Del Derecho Internacional Por Los Jueces

7/23/2019 Aplicacin Del Derecho Internacional Por Los Jueces

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GACETA CONSTITUCIONAL N 19 21

La aplicacin del DerechoInternacional de los Derechos

Humanos por los juecesnacionales

A propsito de la sancin de la OCMA alos jueces en el caso El Frontn

Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*

El autor expone y demuestra la vinculatoriedad que tiene el Derecho In-

ternacional de los Derechos Humanos en las decisiones de nuestros jue-

ces nacionales, de la que la sancin disciplinaria que recibieron los jueces

que declararon fundado en segunda instancia el hbeas corpus del caso

Teodorico Bernab Montoya es una prueba. En virtud de ello, seala que

los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia dela Corte Interamericana tienen una funcin interpretativa y de control al

poder poltico.

RESUMEN

A fines de junio pasado, la Oficina de Controlde la Magistratura (OCMA) impuso una his-trica e indita sancin contra tres magistra-dos de la Corte de Justicia de Lima. El motivo,desacatar una sentencia de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos (Corte IDH), sin

mayor motivacin y fundamentacin. Por pri-mera, vez en la historia de nuestro pas, se hasancionado en sede disciplinaria a jueces porintentar incumplir y desacatar sentencias de laCorte IDH.

Esta resolucin constituye un importante pre-cedente, pues establece como supuesto de in-conducta funcional que acarrea responsabili-dad disciplinaria, no solo el incumplimiento

de sentencias de la Corte IDH sino de los pro-pios tratados internacionales de derechos hu-manos (TIDH) como luego veremos.

La consecuencia prctica de esta decisin esque, de ahora en adelante, cualquier justicia-

ble podr denunciar ante la OCMA a cual-quier magistrado que no tome en cuenta lassentencias de la Corte IDH. Sin embargo, elargumento va ms all, pues tambin se po-dr denunciar a aquellos magistrados que des-conozcan los TIDH y la propia jurisprudenciavinculante de la Corte IDH, todo lo cual, enlos hechos, contribuye a facilitar la implemen-tacin del Derecho Internacional en el Dere-cho interno o nacional.

* Instituto de Defensa Legal.


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CMO VINCULAR LAS RESOLUCIONES INTERNACIONALES A LOS JUECES...?

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En efecto, no estamos ante un caso aislado oun mero problema terico, pues es recurrenteel desconocimiento del Derecho Internacionalde los derechos humanos (DIDH) por parte del

poder poltico. Podemos citar otro caso que esreciente. No obstante que el derecho a la con-sulta es un derecho de rango constitucional deaplicacin inmediata, tal como el TC lo ha re-conocido, el gobierno expidi en junio del ao

pasado ocho decretos legislativos sin realizarla consulta previa con los pueblos indgenas,tal como exige el artculo 6 del Convenio 169de la OIT.

I. ANTECEDENTES: EL DESCONOCIMIEN-TO DEL DERECHO INTERNACIONAL DELOS DERECHOS HUMANOS

Uno de los principales problemas que existenen nuestro pas y que definitivamente afecta laefectiva proteccin de los derechos humanos,es la falta de conciencia en los operadores delsistema de justicia, del carcter vinculante delDerecho Internacional de los derechos huma-nos, no obstante que en forma reiterada se hareconocido que este forma parte del sistema defuentes del Derecho tanto en el derecho inter-

no como en el derecho internacional.Pero no solo los jueces desconocen que lasnormas del DIDH son de cumplimiento obli-gatorio. Los operadores del Derecho, los fun-cionarios pblicos y los particulares en gene-ral, desconocen esta fuerza vinculante.

La consecuencia de todo ello es que existe uncorpus de derechos humanos en general y de-rechos especficos de determinados grupossociales (nios, mujeres, pueblos indgenas,

etc.), que vienen siendo subutilizado por losoperadores del Derecho, no obstante que ellasconstituyen herramientas jurdicamente muy

potentes para defender derechos, en trminosde argumentacin. Este desconocimiento, pa-radjicamente, tambin alcanza a sectores delmovimiento nacional de derechos humanos,del movimiento de defensa de pueblos indge-nas, del movimiento de defensa de los dere-chos de la mujer, etc.

Lo interesante de todo esto es que en muchos

casos este incumplimiento no tendra su origen

en una resistencia ideolgica, o en una discre-pancia poltica, sino en un puro desconocimien-to. Tenemos la impresin de que, en la caja deherramientas de los abogados, hace falta una

buena teora de Derecho Internacional de losderechos humanos, una buena teora acerca dela implementacin del Derecho internacional enel Derecho interno, una buena teora de fuentesdel Derecho y de interpretacin constitucional.

II. LOS PROBLEMAS AL MOMENTO DEIMPLEMENTAR EL DIDH EN EL DERE-CHO INTERNO

La aplicacin del DIDH en sede interna plan-tea varios problemas que es necesario resol-

ver; algunos de ellos ya han sido largamentetratados por la doctrina como, por ejemplo, eldebate entre el dualismo y el monismo, o elrango de los tratados internacionales de de-rechos humanos (TIDH). En nuestra opinin,los principales problemas a resolver y que noterminan de quedar claros para los operadoresdel sistema de justicia son los siguientes:

a. La determinacin del rango constitucionalo legal de los tratados internacionales dederecho humanos.

b. La determinacin de la fuerza normativade las reglas jurdicas desarrolladas en la

jurisprudencia de la Corte Interamericanade Derechos Humanos. En concreto, si es-tas tienen fuerza legal y constitucional.

c. Las funciones del DIDH al interior del or-denamiento jurdico. En otras palabras, de-terminar si tiene una funcin de parmetrode validez sustancial o tambin de criteriointerpretativo fundamentalmente a la horade definir el contenido constitucional delos derechos fundamentales.

d. Determinar si los derechos humanos son deaplicacin inmediata o necesitan una inter-mediacin legislativa.

e. Definir el tipo de responsabilidad en quelos jueces incurren cuando no aplican elDIDH al momento de resolver los casos.

Como podemos advertir, el gran problema que

late detrs de este listado de problemas es la


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articulacin entre el Derecho nacional y el De-recho internacional. Trataremos de abordar es-tos puntos y de responder a estas preguntas,a partir del anlisis del ordenamiento consti-

tucional y de la jurisprudencia del TC y de laCorte IDH.

III. QU DICE LA CONSTITUCIN?

A nivel constitucional tenemos fundamental-mente tres clusulas de apertura del Derechonacional al DIDH. Tenemos en primer lugar elartculo 55 que seala que: Los tratados cele-

brados por el Estado y en vigor forman partedel Derecho nacional. Esta norma solo sealaque se han incorporado al sistema de fuentes

del Derecho, pero no dice nada sobre la fuerzanormativa. Para dilucidar ello, tendremos querecurrir al artculo 3 y a la cuarta disposicinfinal y transitoria de la Constitucin.

El artculo 3 recoge la institucin de los dere-chos innominados, segn la cual, los derechosfundamentales no solo son los que estn con-tenidos literalmente en la Constitucin, sinoque a estos debemos agregar aquellos que bro-tan de la dignidad humana. Segn esta dispo-

sicin, la enumeracin de los derechos esta-blecidos en este captulo no excluye los demsque la Constitucin garantiza, ni otros de na-turaleza anloga o que se fundan en la digni-dad del hombre.

En ese sentido, si partimos de la premisa quelos derechos humanos reconocidos en el DIDHtienen como fundamento la dignidad humana,entonces estos, indefectiblemente vienen a en-sanchar el catlogo de derechos reconocidos

en la Constitucin1

.Finalmente, ser la cuarta disposicin final ytransitoria de la Constitucin la que reconozcala funcin interpretativa de los TIDH y no solo

como lmites materiales. Esto significa que losTIDH ayudan a colmar y a rellenar el escue-to y muchas veces impreciso contenido de lasdisposiciones constitucionales que reconoce

los derechos fundamentales: Las normas re-lativas a los derechos y a las libertades que laConstitucin reconoce se interpretan de con-

formidadcon la Declaracin Universal de De-rechos Humanos y con los tratados y acuerdosinternacionales sobre las mismas materias ra-tificados por el Per2.

En relacin con la fuerza de las sentencias ex-pedidas por la Corte IDH, no hay una normaque de manera expresa reconozca su fuerzaobligatoria. Lo ms que tenemos es el artculo205 de la Constitucin, que de forma tcitareconoce la jurisdiccin supranacional de laCorte IDH: Agotada la jurisdiccin interna,quien se considere lesionado en los derechosque la Constitucin reconoce puede recurrira los tribunales u organismos internacionalesconstituidos segn tratados o convenios de losque el Per es parte.

Una tcnica que la doctrina constitucional hadesarrollado para diferenciar un tipo de nor-

mas que sin ser de naturaleza constitucionalformalmente materialmente s lo son, es latcnica del bloque de constitucionalidad. Atravs de este mecanismo o tcnica constitu-cional, se ampla el contenido normativo de laConstitucin, para permitir su adaptacin his-trica. Y a efectos de lo que nos interesa, a tra-vs de este mecanismo o tcnica, se logra laconstitucionalizacin del DIDH. En otras pa-labras, ello permite la ampliacin del sistemade fuentes con las fuentes internacionales de

produccin de Derecho: normas y decisionesjudiciales internacionales. En definitiva, ellohabilita la aplicabilidad directa de los estnda-res internacionales.

1 Ello solo es posible si partimos de la premisa de que la Constitucin no es un conjunto acabado, terminado de normas como lo sos-tienen los que propugnan el originalismo o el literalismo, sino un conjunto de disposiciones incompleto, inacabado, con normasprincipialistas que debe ser precisada y actualizada. Para estos ltimos, la Constitucin es un cuerpo viviente y que tiene que serdesarrollada jurisprudencialmente.

2 Las cursivas son nuestras.


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En consecuencia, queda cla-ro que los tratados internacio-nales de derechos humanos

como los de los sistemas in-

teramericano y universal dederechos humanos formanparte del Derecho nacional.

IV. QU DICE EL ORDE-NAMIENTO JURDICO?

Varias son las normas quedesarrollan la implementa-cin del DIDH. Tenemos en

primer lugar el artculo V delTtulo Preliminar del Cdi-

go Procesal Constitucional,que seala que: El contenido y alcances delos derechos constitucionales protegidos porlos procesos regulados en el presente Cdi-go deben interpretarse de conformidad conla Declaracin Universal de Derechos Hu-manos, los tratados sobre derechos humanos,as como de las decisiones adoptadas por lostribunales internacionales sobre derechos hu-manos constituidos segn tratados de los queel Per es parte.

Aparentemente, es una repeticin de la cuar-ta disposicin final y transitoria de la Constitu-cin, sin embargo, adiciona un nuevo elemento:los derechos constitucionales deben interpretar-se de conformidad con las decisiones adopta-das por los tribunales internacionales sobre de-rechos humanos constituidos segn tratados delos que el Per es parte.

En relacin con la ejecucin de las sentenciastenemos el artculo 115 del mismo Cdigo

Procesal que seala que: Las resoluciones delos organismos jurisdiccionales a cuya compe-tencia se haya sometido expresamente el Esta-do peruano no requieren, para su validez y efi-cacia, de reconocimiento, revisin, ni examen

previo alguno. Dichas resoluciones son comu-nicadas por el Ministerio de Relaciones Exte-riores al Presidente del Poder Judicial, quiena su vez las remite al tribunal donde se agotla jurisdiccin interna y dispone su ejecucin

por el juez competente, de conformidad con

lo previsto por la Ley N 27775, que regula el

procedimiento de ejecucin desentencias emitidas por tribu-nales supranacionales.

La mencionada norma hace re-ferencia a la Ley N 27775, lacual precisa en su artculo 1:Declrase de inters nacionalel cumplimiento de las senten-cias dictadas en los procesosseguidos contra el Estado pe-ruano por tribunales internacio-nales constituidos por tratadosque han sido ratificados por elPer de acuerdo a la Constitu-cin Poltica.

Una norma similar encontramos en el artculo15 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, lacual seala que: Las sentencias expedidas

por los tribunales internacionales, constitui-dos segn tratados de los que es parte el Per,son transcritas por el Ministerio de RelacionesExteriores al Presidente de la Corte Suprema,quien las remite a la Sala en que se agot la ju-risdiccin interna y dispone la ejecucin de lasentencia supranacional por el juez especiali-

zado o mixto competente.V. QU HA DICHO EL TRIBUNAL CONS-

TITUCIONAL?

Si bien el rango de los tratados ya ha sido de-finido por la Constitucin, conviene revisarla jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal (TC) que ha precisado la fuerza normati-va y la articulacin entre el DIDH y el Dere-cho nacional, toda vez que esta es vinculantede conformidad con el artculo VI del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-nal vigente.

Artculo Vl.- Control difuso e interpre-tacin constitucional

() Los jueces interpretan y aplican las le-yes o toda norma con rango de ley y losreglamentos segn los preceptos y prin-cipios constitucionales, conforme a la in-terpretacin de los mismos que resulte delas resoluciones dictadas por el Tribunal

Constitucional.

En relacin con la

fuerza de las sentenciasexpedidas por la Corte

IDH, no hay una normaque de manera expre-sa reconozca su fuerzaobligatoria. Lo ms quetenemos es el artculo205 de la Constitucin,que de forma tcita re-conoce la jurisdiccinsupranacional de laCorte IDH.


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1. Rango constitucional de los tratadosinternacionales de derechos humanos

El TC ha establecido en reiterada y vinculante ju-risprudencia que: Los tratados internacionales

sobre derechos humanos de los que el Estadoperuano es parte integran el ordenamiento jur-dico. Dichos tratados no solo conforman nues-tro ordenamiento sino que, adems, detentanrango constitucional (N 00025-2005-PI/TCy N 00026-2005-PI/TC acumulados, f. j. 25).

El reconocimiento del rango constitucionalde los tratados de derechos humanos trae dosconsecuencias fundamentales:

El rango que detentan trae consigo que di-

chos tratados estn dotados de fuerza acti-va y pasiva propia de toda fuente de rangoconstitucional; es decir,fuerza activa, con-forme a la cual estos tratados han innovadonuestro ordenamiento jurdico incorporan-do a este, en tanto derecho vigente, los de-rechos reconocidos por ellos, pero no bajocualquier condicin, sino a ttulo de dere-chos de rango constitucional. Sufuerza pa-

siva trae consigo su aptitud de resistenciafrente a normas provenientes de fuentes in-

fraconstitucionales, es decir, ellas no pue-den ser modificadas ni contradichas pornormas infraconstitucionales e, incluso,

por una reforma de la Constitucin que su-primiera un derecho reconocido por un tra-tado o que afectara su contenido protegido.Los tratados sobre derechos humanos repre-sentan en tal sentido lmites materiales de la

propia potestad de reforma de la Constitu-cin (N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC, acumulados, f. j. 34)3.

Esto es de por s claro y no necesita comen-tario.

2. La fuerza vinculante de las sentenciasde la Corte IDH

Es necesario tener en cuenta tambin queno solo los TIDH tienen fuerza normativa,

tambin lo tienen las diferentes reglas conte-nidas en las sentencias de la Corte IDH. Este

punto est contenido en el artculo V del T-tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-

cional y en la cuarta disposicin final y transi-toria de la Constitucin Poltica.

En efecto, las sentencias de la Corte IDH nosolo tienen fuerza ilustrativa en nuestro orde-namiento jurdico interno, sino vinculante, deconformidad con la jurisprudencia del TC:

Tal interpretacin conforme a los tratadossobre derechos humanos, contiene implci-tamente, una adhesin a la interpretacinque de los mismos hayan realizado los r-

ganos supranacionales de proteccin de losatributos inherentes al ser humano y, en par-ticular, el realizado por la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, guardin l-timo de los derechos de la regin. Nteseque no solo vincula los tratados de dere-chos humanos, sino la interpretacin que deellas hagan los rganos jurisdiccionales enel ejercicio de sus funciones contenciosas(Exp. N 0218-2002-HC/TC, f. j. 2).

Sin embargo, la sentencia ms reciente, mslograda y ms contundente es la siguiente:

En consecuencia, al Tribunal Constitucio-nal, en el presente caso, no le queda msque ratificar su reiterada doctrina, impres-cindible para garantizar los derechos fun-damentales, bien se trate de procesos juris-diccionales, administrativos o polticos: quelas sentencias de la Corte Interamericana deDerechos Humanos son vinculantes para to-dos los poderes pblicos y que esta vincula-

toriedad no se agota en su parte resolutiva,sino que se extiende a la ratio decidendi, in-cluso en aquellos casos en los que el Estado

peruano no haya sido parte en el proceso(Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 36).

Estamos ante una verdadera lnea jurispru-dencial consolidada por el TC4. La conclusin

3 nfasis nuestro.

4 Vase por ejemplo las sentencias recadas en: Exp. N 0217-2002-HC/TC, f. j. 2; Exp. N 26-2004-AI/TC f. j. 13; Exp. N 2798-04-

HC/TC f. j. 8; Exp. N 4677-2005-PHC/TC f. j. 11; Exp. N 4587-2004-AA/TC f. j. 44; Exp. N 0174-2006-PHC/TC f. j. 22; Exp. N8817-2005-PHC/TC f. j. 22, etc.


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es evidente: sentencias de la Corte IDH con-tienen reglas que son vinculantes dentro delordenamiento jurdico peruano, teniendo lasdiferentes autoridades pblicas y particulares,

en general, que ajustar y acatar las reglas queella contiene. En otras palabras, estas senten-cias y concretamente las reglas en ellas conte-nidas se integran en el sistema de fuentes delDerecho.

3. La funcin de los tratados internacio-nales de derechos humanos en la in-terpretacin constitucional

Un presupuesto importante a tener en cuen-ta a la hora de interpretar las normas consti-

tucionales en materia de derechos fundamen-tales, lo constituyen los tratados de derechoshumanos firmados y ratificados por el EstadoPeruano, pues desarrollan, completan yamplan el contenido de los derechos huma-nos reconocidos en la Constitucin Poltica.

En efecto, la funcin de las normas contenidasen estos instrumentos es la de ayudar a delimi-tar el contenido de las normas constituciona-les. Como seala el TC:

(...) las obligaciones, en materia de dere-chos humanos, no solo encuentran un asi-dero claramente constitucional, sino suexplicacin y desarrollo en el Derecho In-ternacional. El mandato imperativo deriva-do de la interpretacin en derechos huma-nos implica, entonces, que toda la actividad

pblica debe considerar la aplicacin di-recta de normas consagradas en tratadosinternacionales de derechos humanos, as

como en la jurisprudencia de las instanciasinternacionales a las que el Per se encuen-tra suscrito5.

En ese sentido, cuando el Estado incorpora asu Derecho interno el Derecho internacionalde los derechos humanos, ese Derecho internoya no queda cerrado en la Constitucin, sino

coordinado y compatibilizado con el DerechoInternacional6. En consecuencia, el DerechoInternacional y el Derecho Constitucional de-

ben ser abordados en forma dinmica e inte-gral y, por lo tanto, que el intrprete concilieambas fuentes que forman parte de un nicosistema de derechos. Lo que significa que an-tes de presumir incompatibilidades o efectuarconfrontaciones entre ambas, existe un deberde integrarlas y descifrar en ellas un contenidocongruente de los derechos fundamentales7.

Finalmente, el artculo V del Ttulo Prelimi-nar del Cdigo Procesal Constitucional (Ley

N 28237), denominado Interpretacin de losderechos constitucionales. Segn este, elcontenido y alcances de los derechos consti-tucionales protegidos por los procesos regula-dos en el presente Cdigo deben interpretarsede conformidad con la Declaracin Universalde Derechos Humanos, los tratados sobre de-rechos humanos, as como de las decisionesadoptadas por los tribunales internacionalessobre derechos humanos constituidos segntratados de los que el Per es parte8.

Esta posicin ha sido recogida y reiterada porel TC: Nuestro sistema de fuentes normativasreconoce que los tratados de derechos huma-nos sirven para interpretar los derechos y li-

bertades reconocidos por la Constitucin. Portanto, tales tratados constituyen parmetro deconstitucionalidad en materia de derechos ylibertades9. Pero, los tratados de derechos hu-

manos no solo cumplen una funcin de crite-rio interpretativo, sino de lmite a la actividadestatal, tal como lo ha sealado la propia Corte

5 STC Exp. N 2798-04-HC/TC, f. j. 8.

6 CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 130.

7 dem.

8 Esta norma debe ser interpretada en consonancia con el artculo 79 del mismo cdigo, el cual determina que [p]ara apreciar la va-lidez constitucional de las normas, el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que,dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del Estado oel ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

9 STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 22.


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Interamericana en un fallo vinculante cuandoseala que el respeto a los derechos humanosconstituye un lmite a la actividad estatal, locual vale para todo rgano o funcionario que

se encuentra en una situacin de poder, en ra-zn de su carcter oficial, respecto de las de-ms personas10.

4. El principio de normativa y la aplica-cin inmediata de los derechos huma-nos como regla general

Algunos operadores del Derecho condicionanla eficacia de los derechos humanos reconoci-dos en los TIDH a la existenciade una norma de desarrollo le-

gislativo, en detrimento de sufuerza normativa. Ante ello de-bemos comenzar reconocien-do que los derechos humanosson de aplicacin inmediata,al igual que las disposicionesconstitucionales, salvo algu-nas excepciones. En efecto, nodescartamos que haya disposi-ciones que efectivamente de-mandan una regulacin previa

para que las mismas se haganefectivas.

Debemos comenzar por sea-lar que, independientemente de que una normade derechos humanos est desarrollada legis-lativamente, constituye una verdadera norma

jurdica y en consecuencia es de aplicabili-dad inmediata, y deviene en un criterio de va-lidez de cualquier procedimiento establecidolegislativa y reglamentariamente. En otras pa-labras, no necesita de la intermediacin legis-lativa para surtir sus efectos normativos. Locontrario, supondra dejar su efectividad enmanos (y al arbitrio) de aquel a cuyo controly limitacin va precisamente dirigida la nor-ma constitucional, pues se estara supeditandoel cumplimiento de las normas constituciona-les, en general, y las referidas a los derechos,

en particular, como es el caso de este Conve-nio, a una legislacin o reglamentacin, ya seadel rgano Legislativo o de la AdministracinPblica11.

En otras palabras, una interpretacin que su-bordine la vigencia de la Constitucin y de lasnormas con ese rango como son los TIDH esincompatible con el principio de fuerza nor-mativa de la Constitucin. Segn este princi-

pio, dado que la Constitucin pretende verseactualizada, y en virtud de que las posibilida-des y condicionamientos histricos de tal ac-

tualizacin van cambiando, enla solucin de los problemas

jurdico-constitucionales, serpreciso dar preferencia a aque-llos puntos de vista que ayu-den a las normas de la Cons-titucin a obtener la mximaeficacia, bajo las circunstan-cias de cada caso12.

Debemos ser capaces de dife-renciar la no legislacin o re-glamentacin de un derechoy la fuerza normativa de la

Constitucin. En efecto, unacosa es que una norma no ten-ga una ley que la reglamente y

otra muy distinta es decir que porque no tie-ne regulacin ese de derecho no tiene fuerzanormativa. Con un ejemplo nos explicaremosmejor: el derecho a la consulta de los pueblosindgenas no tiene ley de desarrollo legislati-vo, sin embargo, eso es muy diferente a sos-tener que el derecho a la consulta no tengafuerza normativa. El proceso a la consulta si

bien necesita un reglamento para realizarse,sin embargo, an sin reglamento, en s mismo,constituye un lmite material de la facultad le-gislativa del Congreso. En otras palabras, nonecesita de reglamento para detentar su fun-cin de parmetro de validez de la facultad le-gislativa del Congreso.

10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional vs. Per, sentencia del 31 de enero de 2001, prr. 68.nfasis nuestro.

11 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima 2007, p. 200.

12 HESSE, Konrad. La interpretacin de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992, p. 48.

... en el supuesto de

que el legislador no le-gisle un derecho impi-diendo su ejercicio, ...ser en ltima instanciael juez (en este caso elTribunal Constitucional)el que deber adoptarlas medidas necesariasa efectos de que se res-peten los derechos cons-

titucionales.


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Incumplir el derecho a la consulta porque notiene reglamento es incompatible con la Cons-titucin y con el principio de fuerza normati-va de esta. La interpretacin que intenta des-

pojar a la Constitucin de su fuerza normativa,supone que el poder constituido (el Congreso)est por encima del poder constituyente cuyavoluntad se plasma en la Constitucin, lo cuales un absurdo insostenible en cualquier facul-tad de Derecho. Este derecho exige al Esta-do realizar la consulta, y al Congreso aprobaruna ley reglamentaria para su realizacin, delo contrario estaramos ante una violacin dela Constitucin por omisin legislativa, pu-diendo exigirse al Estado va proceso consti-

tucional de amparo o de cumplimiento, la re-glamentacin del derecho a la consulta.

Efectivamente, en el supuesto que el legisladorno legisle un derecho impidiendo su ejercicio,tal como ocurre ahora con el derecho a la con-sulta previa de los pueblos indgenas, ser enltima instancia el juez (en este caso el Tribu-nal Constitucional) el que deber adoptar lasmedidas necesarias a efectos de que se respe-ten los derechos constitucionales. Como lo ha

mostrado la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional Federal alemn: En modo algunoun tribunal constitucional es impotente fren-te a un legislador inoperante. El espectro desus posibilidades procesales-constitucionalesse extiende, desde la mera constatacin de unaviolacin de la Constitucin, a travs de la fi-

jacin de un plazo dentro del cual debe llevar-se a cabo una legislacin acorde con la Consti-tucin, hasta la formulacin judicial directa delo ordenado por la Constitucin13.

Esto es an ms evidente, si se tiene en cuen-ta que el derecho pendiente de desarrollo

legislativo est conectado con otros derechosfundamentales y que su ejercicio permite pro-teger y tutelar otros derechos fundamentales.El fundamento de ello sera el artculo 139 in-

ciso 8, que obliga al juez a recurrir a la inte-gracin jurdica:

Artculo 139.-Son principios y derechosde la funcin jurisdiccional: ()

8. El principio de no dejar de adminis-trar justicia por vaco o deficiencia de laley. En tal caso, deben aplicarse los prin-cipios generales del Derecho y el Derechoconsuetudinario.

Sin embargo, ello no enerva reconocer que haynormas cuya concrecin no su fuerza norma-tiva est supeditada a su desarrollo legisla-tivo, establecindose una obligacin positivasobre el legislador para que desarrolle deter-minadas disposiciones constitucionales, ad-mitindose la posibilidad de conminarse al le-gislador a hacerlo a travs de un proceso porviolacin de la Constitucin por omisin le-gislativa como ya vimos. En caso de que el le-gislador no lo haga, se encuentra el juez en la

obligacin de adoptar las medidas necesariaspara hacer efectivo el derecho en cuestin.

5. Articulacin entre el Derecho Interna-cional de los Derechos Humanos y elDerecho nacional interno

Un tema que desarrolla la jurisprudencia delTC y que es consecuencia de las dos reglasanteriores es el reconocimiento del llamadocontrol de convencionalidad por los jueces14.Segn este toda la actividad pblica debeconsiderar la aplicacin directa de normasconsagradas en tratados internacionales de de-rechos humanos, as como en la jurisprudencia

13 ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 497.

14 Una regla similar puede ser encontrada en la jurisprudencia de la Corte IDH: La Corte es consciente que los jueces y tribunalesinternos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdi-co. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del apa-rato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencinno se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. Enotras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas queaplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe teneren cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete lti-ma de la Convencin Americana. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. prr. 124.


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de las instancias internacionales a las que elPer se encuentra suscrito15.

Otro aspecto importante es qu hacer ante ca-sos de colisin entre las normas nacionales ylas normas internacionales de derechos huma-nos, nos referimos a la relacin entre el De-recho internacional de los derechos humanos(DIDH) y la Constitucin. Sobre ello, el TCha sealado que no se postula la derogacinautomtica de las normas inter-nas, en caso de conflicto con susobligaciones en el plano inter-nacional, ni el desconocimientode estas ltimas en el orden na-cional, sino su armonizacin eintegracin16.

El TC sostiene la tesis de la co-ordinacin, segn la cual:

No cabe, pues, asumir una te-sis dualista de primaca del De-recho Internacional sobre el De-recho interno y a la inversa; serequiere, por el contrario, unasolucin integradora y de cons-

truccin jurisprudencial, en materia de rela-ciones del Sistema Interamericano de Dere-chos Humanos y el Derecho Constitucionalnacional. Se precisa de un sistema de articula-cin competencial entre las jurisdicciones in-ternacional y constitucional, en virtud del cualno resulta aceptable fijar una competencia decompetencias privativa, sino establecer la vo-luntad del Estado peruano, en concordanciacon las obligaciones internacionales asumidascomo miembro de dicho sistema; siendo que

la confluencia teleolgica, dada la proteccinefectiva de los derechos fundamentales de losciudadanos peruanos, determina esta relacinde cooperacin entre ambas jurisdicciones, deconformidad con el artculo 1 de la Constitu-cin, que establece: La defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado17.

En otro momento el TC llegara a decir queno existe una relacin de jerarquizacin for-malizada entre los tribunales internacionesde derechos humanos y los tribunales inter-nos, sino a una relacin de cooperacin enla interpretacin pro homine de los derechos

fundamentales18. Ello en consonancia con elartculo 29.b de la ConvencinAmericana de Derechos Huma-nos que prohbe a todo tribu-nal, incluyendo a la propia Cor-te: limitar el goce y ejerciciode cualquier derecho o libertadque pueda estar reconocido deacuerdo con las leyes de cual-quiera de los Estados partes ode acuerdo con otra convencinen que sea parte uno de dichosEstados.

Este mandato de coordinaciny de armonizacin en concor-dancia con el principiopro ho-mine, nos conduce y nos exige

optar siempre por aquella norma y por aquellainterpretacin, que ensanche o proteja de me-jor manera los derechos en juego. En tal senti-do, el DIDH establece un piso mnimo, a partirdel cual puede maximizarse la interpretacin.As, el TC ha sealado que:

Los derechos reconocidos en los tratados so-bre derechos humanos y su respectiva inter-pretacin por los tribunales internaciones son,por as decirlo, un punto de partida, un refe-rente mnimo indispensable, en cuyo de-

sarrollo se encuentra expedita la facultad delos Estados de ampliar su mbito normativo,sea sumando derechos nuevos inspirados enla dignidad humana, o acompaando a los ya

previstos de manifestaciones que impliquenuna garanta adicional en su eficacia, esto es,

15 STC Exp. N 02798-2004-HC/TC, f. j. 8, el nfasis es nuestro.

16 STC Exp. N 00679-2005-AA/TC, f. j. 35.

17 STC Exp. N 00679-2005-AA/TC, f. j. 36.

18 STC Exp. N 02730-2006-AA/TC, f. j. 15.

Este mandato de

coordinacin y de ar-monizacin en concor-

dancia con el principiopro homine, nos con-duce y nos exige op-tar siempre por aque-lla norma y por aquellainterpretacin, que en-sanche o proteja demejor manera los de-rechos en juego.


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en la proyeccin del derecho jurdicamente re-conocido a la realidad concreta19.

VI. QU HA DICHO LA CORTE IDH?

1. El control de convencionalidad acargo de los jueces nacionales

Asimismo, la Corte IDH ha reconocido laobligacin de los jueces nacionales de cadaEstado, de aplicar directamente la ConvencinAmericana de Derechos Humanos, denomi-nando a esta obligacin control de la conven-cionalidad. Segn la doctrina se presentandos tipos de control de convencionalidad: ensede nacional y en sede interna. En relacincon el segundo, el juez interno tiene compe-tencia para inaplicar el Derecho interno y apli-car la Convencin u otro tratado, mediante unexamen de confrontacin normativo (Derechointerno con el tratado), en un caso concreto yadoptar una decisin judicial protegiendo losderechos de la persona humana20.

Ser en la sentencia en el caso AlmonacidArellano vs. Chile, donde esta doctrina es for-mulada de una manera ms clara y ntida. Enaquella oportunidad seal que:

La Corte es consciente de que los jue-ces y tribunales internos estn sujetos alimperio de la ley y, por ello, estn obli-gados a aplicar las disposiciones vigentesen el ordenamiento jurdico. Pero cuandoun Estado ha ratificado un tratado inter-nacional como la Convencin America-na, sus jueces, como parte del aparato delEstado, tambin estn sometidos a ella,lo que les obliga a velar porque los efec-

tos de las disposiciones de la Conven-cin no se vean mermadas por la aplica-cin de leyes contrarias a su objeto y fin,y que desde un inicio carecen de efectos

jurdicos. En otras palabras, el Poder Ju-dicial debe ejercer una especie de control

de convencionalidad entre las normas ju-rdicas internas que aplican en los casosconcretos y la Convencin Americana so-

bre Derechos Humanos. En esta tarea, el

Poder Judicial debe tener en cuenta no so-lamente el tratado, sino tambin la inter-pretacin que del mismo ha hecho la Cor-te Interamericana, intrprete ltima de laConvencin Americana21.

Posteriormente, en la sentencia recada en elcaso Trabajadores del Congreso cesados vs.Per, la Corte IDH seal que:

Cuando un Estado ha ratificado un trata-do internacional como la Convencin Ame-

ricana, sus jueces tambin estn sometidosa ella, lo que les obliga a velar porque elefecto til de la Convencin no se vea mer-mado o anulado por la aplicacin de leyescontrarias a sus disposiciones, objeto y fin.En otras palabras, los rganos del Poder Ju-dicial deben ejercer no solo un control deconstitucionalidad, sino tambin de con-vencionalidad ex officio entre las normasinternas y la Convencin Americana, evi-dentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesa-les correspondientes. Esta funcin no debequedar limitada exclusivamente por las ma-nifestaciones o actos de los accionantes encada caso concreto, aunque tampoco impli-ca que ese control deba ejercerse siempre,sin considerar otros presupuestos formalesy materiales de admisibilidad y procedenciade ese tipo de acciones22.

Este control de convencionalidad, ha sido re-

conocido por nuestro mximo rgano de con-trol de la constitucionalidad, cuando sostuvoque: El mandato imperativo derivado de lainterpretacin en derechos humanos implica,entonces, que toda la actividad pblica debeconsiderar la aplicacin directa de normas

19 dem.

20 REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porra, Mxico, 2008, pp. 46 y 47.

21 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26de septiembre de 2006. Serie C N 154, prrafo 124.

22 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-raciones y Costas. Sentencia del 24 de noviembre de 2006. Serie C N 158, prrafo 128.


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consagradas en tratados internacionales de de-rechos humanos, as como en la jurispruden-cia de las instancias internacionales a las queel Per se encuentra suscrito23.

VII. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS SEN-TENCIAS DE LA CORTE IDH COMOSUPUESTO DE INCONDUCTA FUN-CIONAL. LA SANCIN DE LA OCMA AJUECES QUE DESCONOCEN EL DIDH

1. Los hechos

Como sealamos al inicio de este artculo, afines de junio del presente ao, la Oficina deControl de la Magistratura (OCMA) impusouna indita sancin contra tres magistrados de

la Corte de Justicia de Lima,por haber incurrido en respon-sabilidad al emitir un pronun-ciamiento sin motivacin ysin fundamento razonable, enconcreto por apartarse de lasdisposiciones constitucionalesrelacionadas al cumplimien-to de los tratados de derechoshumanos y de las sentenciasde la Corte Interamericana de

Derechos Humanos dictadasen el caso de la matanza en elpenal El Frontn.

Por primera vez en la historia,se sanciona en sede disciplina-ria a jueces por intentar incumplir y desacatarsentencias de la Corte IDH. Esta resolucin esimportante porque reconoce en sede disciplina-ria la obligacin de los magistrados de respetarlos TIDH y no dejar de aplicar las disposiciones

emitidas en sentencias de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (Corte IDH).

El caso que motiv la sentencia cuestionadapor el OCMA es el conocido caso El Frontn.Como se recuerda, en julio del 2007 la TerceraSala Penal de Reos Libres de Lima emiti unasentencia de segunda instancia en un proceso

Por primera vez en la

historia se sanciona ensede disciplinaria a jue-ces por intentar incumpliry desacatar sentenciasde la Corte IDH. Esta re-solucin disciplinaria esimportante porque reco-noce la obligacin de los

magistrados de respetarlos TIDH ... y sentenciasde la ... (Corte IDH).

de hbeas corpus, en la cual no solo establecique el caso de la matanza de El Frontn, ocu-rrida en junio de 1986, era un delito comn yque por tanto haba prescrito, sino que adems

desconoci las disposiciones de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos y las sen-tencias emitidas por la Corte IDH el ao 2000en dicho caso. En estos fallos dicha instanciainternacional dispone que el Estado peruanoest obligado a desarrollar los esfuerzos nece-sarios para investigar, juzgar y sancionar a to-dos los responsables de dicho crimen.

Ante el hecho evidente que los magistrados dela mencionada sala penal de Lima con dicha

resolucin desconocan las dis-posiciones de la ConstitucinPoltica y del propio CdigoProcesal Constitucional (refe-ridas a la vinculacin del Esta-do peruano con el cumplimien-to de tratados internacionalessobre derechos humanos) elInstituto de Defensa Legal, enagosto del 2007, present que-

ja contra los magistrados Jorge

Egoavil Abad, Nancy vila deTambini y Malson Urbina LaTorre, por haber incurrido engrave incumplimiento de susfunciones jurisdiccionales.

2. La decisin de la OCMA

Luego de un proceso de investigacin admi-nistrativa contra los referidos magistrados, laOCMA emiti la Resolucin N 52, del 12de junio del 2009, suscrita por el juez supre-

mo Vctor Ticona Postigo. La resolucin se-ala que:

[S]in entrar a analizar si los hechos suce-didos en el Penal del Frontn [] son de-litos de lesa humanidad o no (aspecto quecomo se tiene sealado no corresponde

23 STC Exp. N 02798-2004-HC/TC, f. j. 8.


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establecer a este rgano de control por serun asunto jurisdiccional), y tampoco sinentrar a analizar si la resolucin de vistacontiene una decisin injusta o justa, cabe

precisar que de todo lo expuesto preceden-temente, se desprende con claridad meri-diana que la obligacin que tenan los ma-gistrados investigados de exponer motivosrazonables y en virtud de los cuales con-sideraban que en el caso concreto no re-sultaba de aplicacin el fallo obligatorio dela Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, no deriva del carcter o naturalezadel delito denunciado, sino del hecho inne-gable de que la denuncia formulada por el

fiscal () era consecuencia y en cumpli-miento de lo dispuesto por la CIDH en susentencia () as como de las sentenciasde reparaciones y de cumplimiento expe-didas todas en el caso Durand y Ugarte vs.Per () las mismas que obligaban al Es-tado peruano a investigar los hechos y pro-cesar y sancionar a los responsables no pu-diendo por razones de orden interno dejarde asumir la responsabilidad internacio-nal ya establecida () constituyendo por

lo mismo una obligacin del Estado perua-no de carcter internacional (p. 37, funda-mento dcimo de la resolucin).

Todo esto le lleva a la OCMA a concluir que:

[P]or lo que dentro de este orden de ideasla responsabilidad del Colegiado inves-tigado en el cargo atribuido se encuentraacreditada, habiendo incurrido los mismosen infraccin de sus deberes previstos en(), al haber inobservado los artculos 55

y 139 inciso 5 de la Constitucin Polticadel Estado y artculo V del Ttulo Prelimi-nar del Cdigo Procesal Constitucional,en tanto no han fundamentado razonable-mente la resolucin vista emitida en vir-tud de cuyos argumentos considerabanque en el caso () no era de aplicacinel fallo obligatorio de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos () el mismoque guardaba relacin () estando obliga-dos a observar dicha sentencia internacio-nal () as como el Pacto de San Jos de

Costa Rica y a la Convencin de Viena so-bre el Derecho de los Tratados (pp. 41-42,fundamento dcimo segundo).

Resulta interesante cuando la OCMA analizalas consecuencias de la decisin cuestionadaen relacin con los otros jueces:

[N]o puede perderse de vista que la Resolu-cin emitida por los magistrados investiga-dos () genera una situacin de desconcier-to, pues la apreciacin que se habra trasmitidocon la misma es de incumplimiento de las con-venciones o Tratados Internacionales del quePer es signatario () (p. 42, fundamentodcimo tercero).

3. Control disciplinario del respeto delDIDH por los jueces

La sentencia no solo resulta importante por lasancin en s misma, sino por la argumenta-cin que desarrolla. En efecto, se sustentan losfundamentos del control disciplinario, y lo quees ms importante para nosotros, se demuestracmo controlar la motivacin de la decisinno es ingresar a revisar el criterio jurisdiccio-nal utilizado.

Lo primero que la resolucin hace es ubicar ellugar del control disciplinario, sealando queeste solo puede realizar un control sobre elcundoy el cmo,pero jams el qu. El cundodel procedimiento se refiere a los plazos legalesdentro del proceso y a la celeridad, el cmoserefiere al control de la actividad procesal y ju-dicial en el curso del proceso, y el quse refiereal sentido y/o justicia de la decisin jurisdiccio-nal. Seala que [e]n cuanto al qu del proce-so () es indudable que el Derecho disciplina-

rio judicial no puede ni debe examinar y juzgarsi es correcto el sentido de la decisin (fundadao infundada la demanda, absolucin o condenadel procesado), mucho menos juzgar si es justao injusta la decisin jurisdiccional, pues de ha-cerlo asumira ilegalmente funciones jurisdic-cionales y vulnerara gravemente la indepen-dencia del juez garantizada en la Constitucin(p. 10, f. j. 4). Queda claro entonces que parala OCMA est excluido del mbito del controldisciplinario judicial el juzgamiento y la san-cin del criterio resolutivo.


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Agrega que, en el anlisis del cmo, se puedeexaminar, () la razonabilidad de la motiva-cin de la sentencia, aspecto puntual que se di-ferencia con la razonabilidad de la decisin.

Aade que si bien son aspectos estrechamentevinculados, son perfectamente diferenciables,El control disciplinario judicial podr acce-der si la motivacin es absolutamente irrazo-nable, si contiene argumentos decisivos y a lavez totalmente irrazonables (p. 12, f. j. 4).

En ese orden de ideas, seala la OCMA conmuy buen criterio, que el cundodel procedi-miento y el cmodel desarrollo de la activi-dad jurisdiccional tienen aproximacin con loque la doctrina ha denominado Debido Proce-so Formal o Adjetivo, mientras que el anlisisde la decisin nos conduce al denominado De-

bido Proceso Material o Sustancial

Posteriormente, al momento de definir cun-do estamos ante un supuesto de violacin dela obligacin de motivacin, la resolucin re-curre a la jurisprudencia del TC. Ciertamente,no cualquier error en la motivacin constituyeautomticamente una violacin del contenidoconstitucionalmente protegido del derecho a la

motivacin de la resolucin judicial24. Y paradefinir cundo estamos ante una violacin deesta obligacin, el TC recurre a la sentencia

recada en el expediente N 3943-2006-PA25

ms conocida como la sentencia Guiliana Lla-moja, en donde este colegiado ha desarrolladoy delimitado el contenido constitucional pro-

tegido de la garanta de la motivacin, pre-cisando los supuestos de incumplimiento26:a) inexistencia de motivacin o motivacin apa-rente; b) falta de motivacin interna del razona-miento; c) deficiencias en la motivacin externa;

justificacin de las premisas; d) la motivacininsuficiente; e) la motivacin sustancialmenteincongruente.

Dos son las funciones que cumple la motiva-cin27, primero una garanta de defensa, segnla cual las partes deben conocer bajo qu sus-tento se les condena, absuelve o se les concedealgo a fin de que exista la posibilidad de impug-nacin. De haber razones podr haber crticasy discrepancias. En segundo lugar, una funcinde garanta legitimadora, de conformidad conla cual la ciudadana logra confiar en sus juecesmientras estos se apeguen al Derecho.

Recurdese que la motivacin no tiene por fi-nalidad explicar las razones de una determina-da decisin, sino de justificar28, convencer,

persuadir. No apunta a informar, sino a generarconviccin sobre una determinada decisin.La motivacin en un Estado Constitucional de

24 STC Exp. N 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.

25 La cual es reiterada y ratificada en una reciente STC Exp. N 00728-2008-HC, fundamento 7.

26 a) Inexistencia de motivacin o motivacin aparente; b) falta de motivacin interna del razonamiento, que se presenta en una do-ble dimensin; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el juez ensu decisin; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confusoincapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin. Se trata, en ambos casos, de identificar elmbito constitucional de la debida motivacin mediante el control de los argumentos utilizados en la decisin asumida por el juez otribunal, ya sea desde la perspectiva de su correccin lgica o desde su coherencia narrativa; c) deficiencias en la motivacin ex-terna; justificacin de las premisas, que se presenta cuando las premisas de las que parte el juez no han sido confrontadas o anali-zadas respecto de su validez fctica o jurdica; d) la motivacin insuficiente, referida bsicamente al mnimo de motivacin exigibleatendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada. Si bien,como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vistaaqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o lainsuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo; y e) la motivacin sustancial-mente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en concreto, el derecho a la debida motivacin de las sentencias, obli-ga a los rganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los trminos en que vengan plan-teadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificacin o alteracin del debate procesal (incongruencia activa).Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control medianteel proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligacin, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar ladecisin del marco del debate judicial generando indefensin, constituye vulneracin del derecho a la tutela judicial y tambin delderecho a la motivacin de la sentencia (incongruencia omisiva).

27 GARCA TOMA, Vctor.Los derechos fundamentales en el Per. Jurista, Lima, 2008, p. 643.

28 COLOMER, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales . Tirant Monografas, Valencia,2003, p. 38.


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Derecho entiende que el ejercicio de la fun-cin jurisdiccional no solo constituye un actode vencimiento sino de convencimiento29.

No olvidemos que ah se juega la legitimidad

de la judicatura.De otro lado, es necesario destacar, que la exi-gencia de motivacin viene dada por la pros-cripcin de la arbitrariedad. En tal sentido, unadecisin con una dbil e insuficiente motiva-cin tal como ocurre en el caso sancionado

por la OCMA puede estar escondiendo unadecisin arbitraria, incom-

patible en un Estado Consti-tucional de Derecho. Lo que

se pretende con este principio

es evitar no la divergencia in-terpretativa, sino que esta sehaya producido como fru-to de un mero voluntarismoselectivo frente a casos ante-riores resueltos de un mododiverso30.

El principio de interdiccinde la arbitrariedad proscribelas actuaciones abiertamente

irracionales del poder pblico,desprovistas de toda motiva-cin, de todo miramiento a losintereses privados que puedenresultar lesionados31. En esesentido lo arbitrario se iden-tifica con un espectro de casos extremos, deexabruptos, en el cual solo puede enmarcarse alos actos que resultan desproporcionados por-que carecen de toda motivacin atendible.

El TC espaol ha declarado que una ley es

arbitraria solo si carece de toda explicacinracional32. Para Toms-Ramn Fernndez,un acto arbitrario es aquel que proviene delejercicio de un poder puro y simple, de un

poder desnudo de justificacin que pretende

afirmarse sobre s mismo, por su sola fuer-za o, para ser ms exactos, por la fuerza deque dispone quien lo ejerce, de un poder, ensuma, que a la pregunta por qu solo ofre-

ce como respuesta un porque s o porqueyo lo digo porque yo lo mando o porqueme parece33.

A MANERA DE CONCLUSIN

Como podemos ver, lo que ha dicho la OCMAen su resolucin no es inventar nada nuevo,

sino recoger y aplicar algo queya estaba reconocido por laConstitucin y por la jurispru-dencia del TC. Esta doctrinaseala que tienen rango cons-titucional los TIDH y la juris-

prudencia de la Corte IDH; quelos TIDH tienen una funcin in-terpretativa y al mismo tiempoconstituyen un lmite del poder

poltico, toda vez que constitu-yen un criterio sustancial de va-lidez de las normas por debajode la Constitucin. Asimismo,queda claro que los TIDH sonde aplicacin directa, y de ma-nera excepcional, previo desa-rrollo legislativo, toda vez queello sea posible, incurriendo enresponsabilidad aquellos jueces

que inaplican DIDH en forma irrazonable y sinmotivacin alguna.

Todo ello es muy importante, pues permite in-corporar al ordenamiento de justicia y even-tualmente al sistema de justicia nacional, un

conjunto de reglas jurdicas y principios funda-mentales, que viene a incorporarse a la Consti-tucin y al bloque de constitucionalidad, todoslos cuales no solo pueden ser invocados sinoexigidos judicialmente. En definitiva, este

29 Ibdem, p. 28.

30 STC 115/1989, reiterada en la STC 122/1991, de 3 de junio, f. j. 4. Citado por GASCN ABELLN, Marina.La tcnica del prece-dente y la argumentacin racional. Tecnos, Madrid, 1993 p. 87.

31 BERNAL PULIDO, Carlos. Elprincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitu-cionales, Madrid, 2003, pp. 603-604.

32 STC 108/1986, f. j. 18 citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 604.

33 FERNNDEZ, Toms-Ramn citado por BERNAL PULIDO. Ob. cit., p. 603.

La sentencia no

solo resulta importan-te por la sancin en smisma, sino por la ar-gumentacin que de-sarrolla. En efecto, sesustentan los funda-mentos del control dis-ciplinario y, lo que esms importante paranosotros, se demuestracmo controlar la mo-tivacin de la decisin

no es ingresar a revi-sar el criterio jurisdic-cional utilizado.


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reconocimiento lo que hace en buena cuen-ta, es establecer una apertura constitucionalde nuestro Derecho Constitucional al DerechoInternacional de los derechos humanos.

Queda claro que los jueces no tienen un po-der ilimitado, tienen lmites y uno de ellos es

precisamente la obligacin de motivacin desus resoluciones. Esto abre enormes posibili-dades de control democrtico y constitucional

de la poblacin sobre los jueces, cuando inten-ten desvincularse del DIDH, es decir, de losTIDH y de la jurisprudencia de la Corte IDH.Dicho control podr realizarse a travs del

control disciplinario y del control en sede dela justicia constitucional a travs de los ampa-ros. Finalmente, todo ello se ve favorecido porla mayor exigencia que el TC y el ordenamien-to jurdico hacen a los jueces en relacin conla obligacin constitucional de motivacin.

Aplicación Del Derecho Internacional Por Los Jueces

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