APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.docx
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APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
INTRODUÇÃO
O fundamento que da coerência e sustentabilidade lógico-normativa no sistema
infraconstitucional é a constituição, que deixa de ser uma mera norma de Direito.
José Afonso da Silva tornou-se referência clássica e indispensável quando se trata do
assunto. Sua análise consubstancia na obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, que
vem abordar vários tópicos em relação da aplicabilidade da norma nos planos jurídicos, lógico
e social, além disso, possui também explicação sobre a eficácia e sua aplicabilidade
relacionando com a execução do conteúdo da norma no plano fático e no lógico-normativo e
sua visão diante da classificação das normas quanto sua eficácia: 1) Normas Constitucionais
de eficácia plena; 2) Normas Constitucionais de eficácia contida e; 3) Normas Constitucionais
de eficácia limitada.
NORMAS DE EFICÁCIA PLENA
José Afonso da Silva afirma que todas as normas constitucionais, mesmo as de
conteúdo subjetivo, teriam eficácia plena. ¹
Segundo o autor as normas de eficácia plena são: “Aquelas que, desde a entrada em
vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos
essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador
constituinte, direta e normativamente, quis regular”.² Ressalta também que a maioria dos
dispositivos da Constituição Federal de 1988 possuem normas de eficácia plena e
aplicabilidade direta e indireta.³
A dificuldade para se distinguir as normas de eficácia plena das normas de eficácia
contida ou limitada, esta explícita em sua obra. José Afonso da Silva ressalta que não há
critérios seguros para tal distinção, mas é possível estabelecer regras sobre o assunto. Dentre
elas o autor destaca a da autoaplicabilidade, adotando a visão de Ruy Barbosa: “Quando
completa no que determina, lhe é supérfluo o auxílio supletivo da lei, para exprimir tudo o
que intenta, e realizar tudo o que exprime”. 4
2
As normas de eficácia plena em sua visão não necessitam de normatização ou de
complementação infraconstitucional, pois estas possuem aplicabilidade plena, de maneira
direta, imediata e integral.
Como exemplo de normas de eficácia plena o autor cita normas da Constituição
Federal de 1988:
• “Art. 1. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal”.
• “Art. 15. É vedada a cassação de direito políticos”.
• “Art. 17. § 4º. É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização
paramilitar”.
• E outras normas: art. 77, art. 44, art. 45, art. 46 § 1º, art. 60 § 3º, art. 76, art. 145 §2º
e art. 226 § 1º.
Portanto, para o autor as normas de eficácia plena são as que: “1) Vedam ou proíbem;
2) Estabelecem isenções, prerrogativas ou imunidades; 3) Não indicam órgãos ou
autoridades especiais a quem cabe executá-las; 4) Não designem procedimentos especiais
para sua execução; 5) Não necessitem que sejam elaboradas outras normas que completem
seu sentido e alcance ou especifique seu conteúdo porque já são completas em si mesmas”.5
NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA
As Normas de natureza contida possui atributos imperativos, positivos ou negativos
que limitam o poder público. Em geral, elas estabelecem direitos subjetivos de indivíduos e
entidades privadas ou públicas. A contenção da eficácia dessas normas consubstancia-se em
limitações a tais direitos subjetivos e autonomias. 6
Na visão de José Afonso Silva o conceito de normas de eficácia contida seria:
“Aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência
discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nela enunciados”. 7
Contudo, para o autor, as normas de eficácia contida são aquelas que o legislador
constitucional já normatizou o suficiente sobre o assunto, no entanto, deixou o legislador
infraconstitucional com a faculdade de estabelecer restrições adicionais. No entanto, cabe
ressaltar que a faculdade do legislado infraconstitucional de estabelecer restrições não é
3
ilimitada. Ela deve observar, evidentemente, os limites impostos pelas próprias normas
constitucionais.
Exemplo de norma de eficácia contida:
• Art. 5º, XIII “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Para José Afonso da Silva, as normas de eficácia contida têm aplicabilidade
direta e imediata e não dependem da atividade legislativa infraconstitucional. No entanto,
fica facultado ao legislador estabelecer limites. Trata-se de faculdade, tendo assim uma
possibilidade, não uma obrigação. Daí o nome de eficácia contida, a que pode ser limitada
para que o preceito não se torne irrestrito. 8
Portanto, o legislador não é livre para limitar a matéria do modo que ele deseja ou
acha melhor, mas sua atuação deve ser mínima possível, a absolutamente necessária para que
a atuação individual ou institucional não torne ineficazes as outras normas da Constituição
como um todo. Qualquer normatização que exceda esses limites, entendemos como abusiva,
tirânica e inconstitucional.
NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA
As normas de eficácia limitada se dividem em dois grupos:
a) Normas Constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípio institutivo ou
organizativo.
São normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador
constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou
institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. 9
b) Normas Constitucionais de eficácia limitada definidoras do princípio programático.
Podemos conceber como programáticas aquelas normas constitucionais através das
quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos
(legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado. 10
As normas constitucionais programáticas possuem eficácia plena, mas impõem limites
e restrições aos sujeitos que elas se dirigem, contudo, elas exercem importante papel na ordem
jurídica e no regime político do Brasil.
4
Portanto, as normas programáticas indicam para a legislação infraconstitucional o
caminho certo, elas não obrigam o legislador a normatizar o sentido que foi indicado, mas ela
os obriga a não seguir o caminho contrário.
Enfim, todos os tipos de classificação das normas constitucionais feitas pelo Autor
José Afonso da Silva, têm um papel fundamental no ordenamento jurídico, não só de limitar a
ação do legislador infraconstitucional, mas o de garantir também a máxima de eficácia e
aplicação das normas.
PARECER DO GRUPO
O Grupo decide a favor da matrícula devido ao direito à educação, assegurado pela
Constituição Federal e pelo ECA, e à educação, deve ser garantido de forma ampla e irrestrita,
compreendendo o direito da criança e do adolescente de matricular-se na instituição pública
de ensino próxima de sua residência que melhor atenda às suas necessidades e que lhe
proporcione segurança e tranquilidade ao frequentar as aulas. O direito à educação é
assegurado no artigo 205, da Constituição Federal/88:
"A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho".
Tratando especificamente dos direitos da criança e do adolescente, a Lei 8.069/90 estabelece
no artigo 53 que:
"A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua
pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se
lhes:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares
superiores;
5
IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;
V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência."
Portanto, o acesso à educação deve ser assegurado e cumprido e se tratando de criança
e adolescente a lei determina que além do acesso ao ensino público e gratuito, a escola seja
próxima à sua residência. Sendo esse direito assegurado à criança e o adolescente, não se pode
dar a interpretação que resulte em prejuízo para o menor.
Em anexo segue duas Jurisprudências do Judiciário brasileiro, sobre Saúde e Educação
envolvendo ou não as normas programáticas:
ANEXO SAÚDE:
Inicial
Página Inicial
Institucional
Institucional
Consultas
Consultas
Serviços
Serviços
Transparência
Transparência
Intranet
Intranet
Número do
processo:
1.0024.07.430216-
7/001(1)
Númeração
Única:
4302167-
90.2007.8.13.0024
Processos
associados:clique para pesquisar
Relator: Des.(a) DÁRCIO LOPARDI MENDES
Relator do Acórdão: Des.(a) ALMEIDA MELO
Data do Julgamento: 19/03/2009
Data da Publicação: 17/04/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: Constitucional e Administrativo. Serviços de saúde pelo SUS. Fornecimento de
medicamentos. INFERTILIDADE. Indefere-se pedido de fornecimento de medicamento de
alto custo para a realização de Fertilização "in vitro", por não envolver hipótese que visa
6
assegurar redução do agravamento de doença e consequentemente do risco à vida.
V.V.
DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DIREITO
FUNDAMENTAL - PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -
SOLIDARIEDADE ENTRE AS ESFERAS MUNICIPAL, ESTADUAL E FEERAL DA
ADMINISTRAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES DA
FEDERAÇÃO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - O direito à saúde deve ser
preservado prioritariamente pelos entes públicos, vez que não se trata apenas de fornecer
medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade física e
moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior
protegido pelo ordenamento jurídico Pátrio, qual seja, a vida. Percebe-se, pois, que o direito à
saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é priorizada pela Carta
Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer
argumento. - Não se justifica a manutenção de uma Administração Pública incapaz de
preservar a saúde e a vida de seus próprios cidadãos, visto que a gestão pública não é um fim
em si mesma, mas se justifica no bem estar e preservação da qualidade de vida dos
administrados.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.430216-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE -
APELANTE(S): AZENIDE MARQUEL DE OLIVEIRA DA FONSECA - APELADO(A)
(S): MUNICÍPIO BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. DÁRCIO
LOPARDI MENDES - RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR. DES. ALMEIDA
MELO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos
e das notas taquigráficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E REFORMAR A
SENTENÇA, VENCIDO O RELATOR.
Belo Horizonte, 19 de março de 2009.
7
DES. ALMEIDA MELO - Relator para o acórdão.
DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - Relator vencido.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES:
VOTO
Cuida-se de apelação interposta em face de sentença que extinguiu ação de obrigação de
FAZER, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada por Azenide Marquel de Oliveira da
Fonseca, em desfavor do Município de Belo Horizonte.
A Autora afirmou que está fazendo um TRATAMENTO de fertilização no hospital das
clínicas, mas não tem condições financeiras de arcar com o valor dos remédios necessários
para a conclusão do TRATAMENTO. Assim, com base no direito à saúde,
constitucionalmente garantido, pugnou pela condenação do Município a fornecer-lhe os
seguintes medicamentos; "Synarel", 2 frascos, "Gonalf F" 24 ampolas mensais, "Ovidrel",
250mg - 1 ampola, e "Evocanil 200 gm", 8 caixas.
O Juiz primevo extinguiu a ação considerando a ilegitimidade passiva do Município,
porquanto trata-se de medicamentos excepcionais cuja aquisição é de responsabilidade do
Estado. Fundamentou a extinção do feito, ainda, na inexistência de interesse de agir, pois
"inexiste qualquer indicativo de que a parte autora tenha tentado obter administrativamente
junto ao Estado, a satisfação de sua pretensão, para que nasça a responsabilidade do
Município".
Inconformada, apela a Autora, na forma das razões de fls. 68/87, dissertando sobre o direito à
saúde, sobre a competência administrativa comum dos entes federativos, emanada dos artigos
6º, 23 II e 196 da CF, bem como sobre a existência do interesse de agir no caso em tela. Aduz
da exorbitância do poder regulamentar, pois não pode o Município se eximir de sua obrigação
com base em norma infralegal, que desrespeita os dispositivos constitucionais e legais já
analisados. Por fim, pugna pela reforma da decisão, para que o Município seja condenado a
8
fornecer-lhe os medicamentos mencionados na inicial.
O Requerido apresentou contra-razões pela manutenção da decisão, reiterando as
preliminares de ilegitimidade passiva do Município, e falta de condição ao regular exercício
do direito de ação. No mérito, disserta sobre a reserva do possível, e sobre a necessidade de
atenção à padronização do fornecimento de medicamentos efetivada pelo poder público
municipal.
Conheço do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Com relação à preliminar argüida de ilegitimidade passiva, aduz o Município que no caso em
comento, os medicamentos pleiteados são excepcionais, por essa razão não podem ser
requeridos ao Município, por não ser este o ente legítimo para fornecê-los.
Todavia, a autonomia entre os entes federados na gestão do SUS permite que o cidadão
demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relação ao qual trava relação
jurídica direta.
Nesse sentido é o art. 23, inciso II, da Constituição do Brasil que dispõe:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de
deficiência;
Ademais, conforme dispõe o art. 15 da Lei 8.080/90, cabe a cada ente federado, em seu
âmbito, administrar os recursos orçamentários e financeiros destinados ao custeio da saúde.
Dessa forma, tendo em vista a natureza do pedido, a responsabilidade dos entes federados é
solidária.
Destarte, conclui-se que o Município de Belo Horizonte é legitimado para figurar no pólo
passivo da ação em tela.
A Apelado suscita, ainda, falta de condição ao regular exercício do direito de ação, pois "não
9
há nos autos qualquer comprovação de ter a apelante procurado a secretaria de saúde do
Estado de Minas Gerais, tampouco negativa deste órgão de fornecer os medicamentos
pleiteados."
Todavia, entendo que tal preliminar se confunde com o mérito, pelo que será examinada sede
do mesmo.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, segundo Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional,
11ª edição, Editora Atlas, pp. 664/665, temos que:
"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196),
sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução
ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de
direito privado (CF, art. 197)."
Nesse diapasão, não se olvida para a relevância do respeito ao Princípio Constitucional da
Igualdade segundo o qual, na dicção do doutrinador supracitado, temos que:
(...) o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o
TRATAMENTO desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência
tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades,
somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não
se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito (...).
Percebe-se, pois, que não obstante o sistema público de saúde deva fornecer a todos os
cidadãos, de forma igualitária, medicamentos e TRATAMENTO médico, certo é que nem
todas as pessoas necessitam da mesma forma dos serviços e produtos que lhes são
disponibilizados.
Lado outro, deve-se ressaltar que o Poder Público não pode se furtar ao dever de prestar
efetiva assistência à saúde dos cidadãos sob o fraco argumento de que ao ser condenado na
Justiça a prestar atendimento a uma única pessoa, as demais que não ajuizaram ações perante
10
o Poder Judiciário e que também necessitam de TRATAMENTO serão prejudicadas.
Isso porque todas as pessoas que necessitem do atendimento médico ou farmacêutico, ao
menos em tese, fazem jus a sua utilização, sendo que o magistrado, ao determinar que se
forneça o medicamento à Autora, não fere os Princípios da Igualdade, Oportunidade ou
Prioridade, mas apenas determina que a Administração Pública cumpra seu dever, que já
deveria estar sendo cumprido em relação a todos os pacientes, e não somente àqueles que
ajuízam demandas.
Observe-se que, não está ao alcance do Poder Judiciário determinar que o Poder Público
preste a assistência integral à saúde a todos aqueles que dele necessitam, indefinidamente,
visto que, por força da imparcialidade, está sujeito à provocação da parte interessada para se
manifestar.
Todavia, submetido um caso a sua apreciação, deverá compelir o ente público a cumprir seu
dever, o que já deveria estar sendo feito de forma voluntária e prioritária pela Administração
Pública.
Acrescente-se, ainda, que o direito à saúde deve ser preservado prioritariamente pelos entes
públicos, vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes,
trata-se, mais, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto
pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico Pátrio, qual
seja, a vida.
Portanto, o direito à saúde engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteção é
priorizada pela Carta Magna de 1988, não sendo razoável preterir o administrado de seu
pleno gozo sob qualquer argumento.
Ademais, não se justifica a manutenção de uma Administração Pública incapaz de preservar a
saúde e a vida de seus próprios cidadãos, visto que a gestão pública não é um fim em si
mesma, mas se justifica no bem estar e preservação da qualidade de vida dos administrados.
Não se obscurece o surgimento de uma nova tendência na jurisprudência, no sentido de
relativizar o dever do Poder Público de garantir a saúde dos cidadãos, amparada sob o
argumento de que o objeto do direito à saúde seria de difícil definição, precisando ser
11
apreciado cuidadosamente, assim como deveria ser considerada, em casos que tais, a
disponibilidade de recursos materiais e pessoais do Estado para FAZER frente a tal
necessidade.
A saúde não é um conceito matemático, não havendo como se prever, entre casos graves,
aqueles em que um medicamento pode representar a salvação da vida do paciente, ou aqueles
em que o paciente sobreviverá de forma saudável, mesmo sem a utilização daquele
TRATAMENTO indicado.
Por tal motivo, não se pode deixar os cidadãos carentes que necessitam de TRATAMENTO,
conforme regular pedido médico, como se constata à f. 47, à mercê da sorte, pois nem os
profissionais da área médica, nem os juristas têm o poder de graduar as necessidades
fisiológicas de cada paciente, decidindo em quais casos a prestação de assistência à saúde
seria necessária e, muitas vezes, vital.
Também não se pode considerar que a falta de recursos do Município seja um óbice à
concretização da garantia constitucional à saúde, pois, sendo este um dever estabelecido com
prioridade pela Constituição da República de 1988, é completamente contraditório e
inconcebível permitir que as pessoas sofram e até morram por falta de TRATAMENTO e
atendimento médico-farmacêutico adequados, enquanto a máquina do Estado trabalha
empregando dinheiro público em tantas outras esferas, sendo até, muitas vezes desviado para
fins escusos, como lamentavelmente se tem notícia, de tempos em tempos no País.
Portanto, sendo certo que o médico, no exercício regular de sua profissão, receitou à Autora,
medicamento como única possibilidade de concluir seu TRATAMENTO de fertilização,
para poder engravidar, estou a entender que se encontra nítido o direito da Recorrente de
receber tais medicamentos, na forma como prescrito, mediante receitas médicas atualizadas.
Salienta-se que para que reste demonstrado condição regular do exercício do direito de ação,
não se faz necessário o requerimento formal do TRATAMENTO junto à Secretaria de Saúde
Estadual e nem muito menos sua recusa, se atentarmos para a situação de precariedade que
permeia atual e habitualmente a prestação dos serviços médicos pelo Estado.
Tenho, inclusive, adotado o entendimento, nas hipóteses de medicamentos pleiteados em sede
de mandado de segurança, segundo o qual a falta de requerimento documental pleiteando
12
TRATAMENTO ou medicamentos à Secretaria de Saúde Estadual e/ou de sua recusa formal
não são capazes, por si só, de desconfigurar a ilegalidade do ato praticado pela autoridade
coatora, para os fins de concessão da medida pleiteada, eis que, o direito à saúde, à
integridade física, deve se sobrepor a meros formalismos.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. CÂNCER. DIGNIDADE HUMANA.
1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do
Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados
não "qualquer TRATAMENTO", mas o TRATAMENTO mais adequado e eficaz, capaz de
ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Precedentes: RMS 17449/MG DJ
13.02.2006; RMS 17425/MG, DJ 22.11.2004; RMS 13452/MG, DJ 07.10.2002.
2. In casu, a impetrante demonstrou necessitar de medicamento para TRATAMENTO de
câncer, nos termos do atestado médico acostado às fls. 11, o qual prescreve uso interno de
Agrilyb.
3. Extrai-se do parecer ministerial de fls. 146, litteris ainda que não tenha havido recusa
formal ao fornecimento do medicamento pela autoridade impetrada, o cunho impositivo da
norma insculpida no art. 196, da Carta Magna, aliado ao caráter de urgência e à efetiva
distribuição da droga pela Secretaria de Saúde, determinam a obrigatoriedade do
fornecimento, pelo Estado do Paraná, da medicação requerida.
4. As normas burocráticas não podem ser erguidas como óbice à obtenção de
TRATAMENTO adequado e digno por parte do cidadão carente, em especial, quando
comprovado que a medicação anteriormente aplicada não surte o efeito desejado,
apresentando o paciente agravamento em seu quadro clínico. Precedente: RMS 17903/MG
Relator Ministro CASTRO MEIRA DJ 20.09.2004.
5. Recurso ordinário provido.
13
"(STJ - RMS 20.335 - PR, Relator Ministro Luiz Fux). (grifo nosso)
Malgrado a sentença tenha extinguido a ação, considerando que a causa está em condições de
imediato julgamento, julgo desde logo a lide, com fincas no art. 515, §3º do CPC.
Dou provimento ao apelo, para reformando a sentença, determinar que o Município forneça
os medicamentos pretendidos, sempre que houver prescrição médica, mediante apresentação
da respectiva receita.
Custas pelo Apelado, isento por força do art. 10 da Lei Estadual 14.939/03.
O SR. DES. ALMEIDA MELO:
VOTO
Azenide Marquel de Oliveira da Fonseca propôs Ação de Obrigação de FAZER c/c pedido
de antecipação de tutela contra o Município de Belo Horizonte com o objetivo de que o
requerido seja compelido a fornecer-lhe os medicamentos Synarel, Gonal F, Ovidrel e
Evocanil, indicados para o TRATAMENTO da INFERTILIDADE.
A sentença de f.54/64-TJ extinguiu o processo sem julgamento do mérito com fundamento no
art.267, inciso VI do Código de Processo Civil. Registrou que "o Município é parte passiva
ilegítima e inexiste interesse jurídico para agir por não ter havido a tentativa de obter o
medicamento excepcional junto à Secretaria de Saúde do Estado de Minas Gerais ou mesmo
perante a União" (f. 63-TJ).
A autora afirma, na inicial, que é estéril e, por isso, submeteu-se a TRATAMENTO de
fertilização no Hospital das Clínicas, necessitando FAZER uso dos medicamentos Synarel,
Gonal F, Ovidrel e Evocanil. Porém, o alto custo dos medicamentos receitados está
impedindo que dê continuidade ao TRATAMENTO.
Inicialmente, destaco que é desnecessária a comprovação do indeferimento administrativo do
fornecimento dos medicamentos. A ausência de comprovação da negativa de fornecimento
dos medicamentos pedidos neste processo não conduz à ausência de interesse de agir, como
registrado na sentença.
14
Não há a ilegitimidade passiva do Município de Belo Horizonte. Nos termos do art. 198 da
Constituição Federal, o sistema de saúde é único e integrado, em razão da atuação solidária
dos entes federados para a promoção das ações relacionadas à proteção da saúde da
população.
Portanto, não prevalece a extinção do processo sem julgamento do mérito, como posto na
decisão recorrida.
Passo ao exame do mérito, nos termos do art.515, §3º do Código de Processo Civil.
O Relatório médico de f. 47-TJ noticia que a autora e seu marido estão submetidos a
TRATAMENTO de INFERTILIDADE no Serviço de Reprodução Humana do Hospital
das Clínicas da Universidade Federal de Minas Gerais. Participam do Programa de
Ovodoação. No referido documento, há o registro de que "no momento do TRATAMENTO,
necessitarão das seguintes medicações, ainda não fornecidas pelo SUS: Synarel, Gonal F,
Ovidrel e Evocanil ou Ultrogestan"
Os documentos de fls.48/60-TJ demonstram que a medicação prescrita terá um custo
aproximado de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais).
Este caso difere-se dos vários processos que chegam a este Tribunal buscando compelir o
Poder Público, com fundamento nos preceitos da Constituição Federal, a custear
TRATAMENTO para a cura de enfermidades
A autora não pretende a cura de doença e sim que o Estado custeie os medicamentos
utilizados na realização da Fertilização in Vitro.
O art.196 da Constituição Federal preceitua que "a saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação".
Portanto, o preceito constitucional faz referência expressa à "redução do risco de doenças e de
outros agravos".
A autora, à data da propositura da ação (fevereiro de 2007), contava com 43 anos de idade.
15
Na inicial, foi dito que a autora é estéril. Porém, o documento médico que instrui este
processo, f.47-TJ, não faz referência à doença da autora. Apenas registra a necessidade do
TRATAMENTO e indica os medicamentos.
É certo que a partir dos 30 anos, e principalmente, após os 35 anos, ocorre um declínio no
potencial reprodutivo da mulher. A queda na fertilidade com o avanço da idade é um fato
biológico. Portanto, mesmo submetida à fertilização "in vitro" não é certo que a autora obterá
resultado satisfatório com o TRATAMENTO.
Não se trata, neste processo, de assegurar à paciente medicamento que visa reduzir o
agravamento de doença e consequentemente o risco à vida.
No julgamento da Apelação Cível com Revisão nº 578.558-5/5-00, que trata de pedido de
fornecimento de medicamento para INFERTILIDADE, o Revisor, Desembargador
Wanderley José Federighi, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo asseverou que:
"Não é disparatado adicionar-se, aqui, observação do digno Promotor de Justiça, constante de
seu parecer, no sentido de que a pretensão da impetrante 'encontra-se fora do âmbito de
proteção da norma constitucional'. Ou, como ainda afirma: ... não se vislumbra qualquer
hipótese em que a negativa no fornecimento dos medicamentos à impetrante possa ser
prejudicial à integridade de sua saúde.
Da mesma forma, não é descabido trazer-se à baila o princípio da proporcionalidade, tal qual
lembrado pelo digno Promotor, como também pelo douto magistrado de primeiro grau, no
sentido de que certamente haverá outras situações, de gravidade muito maior, que estariam a
demandar, com urgência, os recursos públicos que serão encaminhados para a satisfação da
pretensão da impetrante" (Relator Desembargador Osvaldo de Oliveira, Julgado em
30.07.2008).
O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente concedido a suspensão da segurança nos
casos de fornecimento de medicamentos para TRATAMENTO da INFERTILIDADE.
Nesse sentido: SS 3322, publicada no DJ de 26.09.2007; SS 3350, publicada no DJ de
23.08.2007; SS 3274, publicada no DJ de 22.08.2007; SS 3263, publicada no DJ de
02.08.2007 e SS 3201, publicada no DJ de 27.06.2007.
16
No julgamento da Suspensão de Segurança nº 3322, a Ministra Ellen Gracie destacou que:
"No presente caso, analisando a natureza da moléstia que acomete a paciente
(INFERTILIDADE feminina associada à anovulação - CID: N 97.0) e o alto custo dos
medicamentos prescritos para seu TRATAMENTO, os quais não estão incluídos entre os de
dispensação obrigatória pela rede pública, entendo estarem configuradas as lesões à ordem, à
saúde e à economia públicas, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta
o já abalado sistema público de saúde".
Neste processo, não há situação em que se verifica que a falta dos medicamentos causará o
agravamento de doença que comprometa a vida da autora, a justificar a procedência do
pedido inicial.
Data venia, reformo a sentença para rejeitar as preliminares e, aplicando o art.515, §3º do
Código de Processo Civil, julgo improcedente o pedido inicial. Mantenho os ônus da
sucumbência fixados na sentença.
O SR. DES. JOSÉ FRANCISCO BUENO:
De acordo com o Revisor.
SÚMULA : REJEITARAM AS PRELIMINARES E REFORMARAM A SENTENÇA,
VENCIDO O RELATOR.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.07.430216-7/001
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ANEXO EDUCAÇÃO
Institucional
Institucional
Consultas
Consultas
Serviços
Serviços
Transparência
Transparência
Intranet
Intranet
Número do
processo:
1.0000.00.288391-
6/000(1)
Númeração
Única:
2883916-
28.2000.8.13.0000
Processos
associados:clique para pesquisar
Relator: Des.(a) CARREIRA MACHADO
Relator do Acórdão: Des.(a) CARREIRA MACHADO
Data do Julgamento: 12/05/2003
Data da Publicação: 27/06/2003
Inteiro Teor:
EMENTA: O direito à educação consubstancia-se em verdadeiro direito fundamental do
cidadão, propiciando a realização dos fundamentos da República Federativa do Brasil
arrolados no artigo 1º, incisos II, III e IV da Constituição, quais sejam, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana e os valores do trabalho. É dever do Estado oferecer educação
aos cidadãos, decorrendo a gratuidade do ensino público de princípio constitucional que
abrange o ensino fundamental, médio e superior, sem restrições.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 000.288.391-6/00 - COMARCA DE MONTES CLAROS -
APELANTE(S): DANIELA PENA MENDES E OUTROS - APELADO(S): REITOR
UNIMONTES UNIVERSIDADE ESTADUAL MONTES CLAROS - RELATOR: EXMO.
SR. DES. CARREIRA MACHADO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do
Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos
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julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 12 de maio de 2003.
DES. CARREIRA MACHADO - RelatorNOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. CARREIRA MACHADO:
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Daniela Pena Mendes e Outros, f. 144/153, à
sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Montes Claros,
f.135/141, que denegou a segurança na qual pleiteavam que a UNIMONTES se abstivesse de
exigir o pagamento da taxa de matrícula como condição para a matrícula e freqüência nos
respectivos cursos.
Sustentam, as apelantes, que a gratuidade do ensino público, prevista como princípio
constitucional, abrange os níveis fundamental, médio e superior, não sendo lícita a cobrança
de taxa pela UNIMONTES.
Prevê o artigo 205 da Constituição Federal:
"A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada
com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."
Segundo José Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª edição,
Malheiros Editores, p. 315:
"O art. 205 contém uma declaração fundamental que, combinada com o art. 6º, eleva a
educação ao nível dos direitos fundamentais do homem."
Acrescenta:
"A consecução prática dos objetivos da educação consoante o art. 205 - pleno
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desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para
o trabalho - só se realizará num sistema educacional democrático, em que a organização da
educação formal (via escola) concretize o direito ao ensino, informado por princípios com
eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Constituição, como são: igualdade de
condições para o acesso e permanência na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e
divulgar o seu pensamento, a arte e o saber; pluralismo de idéias e de concepções
pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; gratuidade do
ensino público em estabelecimentos oficiais; valorização dos profissionais do ensino; garantia
de padrão de qualidade (art. 206)." (op. cit., p. 801).
Oportuna a lição de José Celso Mello Filho, in Constituição Federal anotada, 2ª edição,
Saraiva, p.533:
"A educação objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das
potencialidade e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: (a)
qualificar o educando para o trabalho; e (b) prepará-la para o exercício consciente da
cidadania. O acesso à educação é uma das formas de realização concreta do ideal
democrático."
O direito à educação consubstancia-se em verdadeiro direito fundamental do cidadão,
propiciando a realização dos fundamentos da República Federativa do Brasil arrolados no
artigo 1º, incisos II, III e IV da Constituição, quais sejam, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana e os valores do trabalho.
A Constituição Federal estabelece os seguintes critérios para a sua efetivação:
"Artigo 206 - O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
(...)
IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;"
"Artigo 208 - O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para
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todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva universalização do ensino médio gratuito;
(...)
V - acesso aos níveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a
capacidade de cada um;"
O Estado deve oferecer educação aos cidadãos, decorrendo a gratuidade do ensino público de
princípio constitucional que abrange o ensino fundamental, médio e superior, sem restrições.
Oportuna, também, a lição do Professor Paulo Bonavides sobre a importância e efetividade
dos princípios, in Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, Malheiros Editores, p. 257-258:
"A proclamação da normatividade dos princípios em novas formulações conceituais e os
arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa
tendência irresistível que conduz à valoração e eficácia dos princípios como normas- chaves
de todo o sistema jurídico; normas das quais se retirou o conteúdo inócuo de
programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das Constituições em
seus valores reverencias, em seus objetivos básicos, em seu princípios cardeais."
"Há cerca de meio século, Crisafulli já bradava contra aquilo que lhe parecia a distorção
contemporânea das normas programáticas da Constituição: a "figura dogmática"dessas
normas, empregadas para tolher a juridicidade da Constituição, ou, na mais branda das
hipóteses, para restringir "a imperatividade efetiva e a aplicabilidade imediata das normas
constitucionais, frustrando a expensas dos cidadãos as garantias solenemente proclamadas da
Constituição"."
As normas constitucionais que priorizam a implantação do ensino fundamental - art. 208 ,
têm caráter diretivo da atuação do Estado na promoção do serviço, não implicando em
vedação à existência do ensino superior público gratuito.
Existindo estabelecimentos públicos dedicados ao ensino superior, estes deverão observar o
princípio que determina a gratuidade do ensino público.
21
Nesse sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS - GRATUIDADE DE ENSINO SUPERIOR -
DISTINÇÃO ENTRE EDUCAÇÃO E ENSINO - MATÉRIA NÃO QUESTIONADA -
DISTINÇÃO INCABÍVEL. A gratuidade do ensino abrange todos os graus escolares,
incluindo-se o superior, quando oficial e público. Não há lugar para distinção entre educação
e ensino, porque na conceituação de educação está compreendido o ensino. Torna-se
imprópria qualquer discussão em torno dessa matéria, em embargos declaratórios, se não foi
ela anteriormente debatida.(Embargos de Declaração 169.580-8 -
Relator Cláudio Costa).
Havendo previsão constitucional de gratuidade, não há de se falar em ausência de lei como
motivo limitador do exercício do direito, devendo o custo do serviço ser suportado por toda a
sociedade mediante a aplicação de recursos provenientes da arrecadação de impostos.
Esta a posição do constitucionalista José Afonso da Silva:
"A verdade é que, se a Constituição estabeleceu que a educação é direito de todos e dever do
Estado, significa que a elevou à condição de serviço público a ser prestado pelo Poder
Público indiscriminadamente e, portanto, gratuitamente aos usuários, ficando seu custeio por
conta das arrecadações gerais do Estado." (op. cit., p.805).
Ainda que a Constituição permitisse a cobrança, tratando-se de serviço público sem natureza
de comércio ou indústria, a taxa deveria ser instituída por lei e não por Resolução, como
ocorreu no caso em exame.
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu:
"ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL. COBRANÇA DE MENSALIDADE
EM CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU. IMPOSSIBILIDADE ANTE O
DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA CONSTITUIÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.
SENTENÇA MANTIDA. 1. Prevê a Constituição, no art. 206, IV, gratuidade do ensino
público em estabelecimentos oficiais, não discriminando níveis, assim, é indevida a cobrança
de mensalidade, por universidade pública, mesmo em curso de pós-graduação. 2. Discutível
22
até mesmo a possibilidade de cobrança de taxa de matrícula com base em mera resolução, em
face do princípio da legalidade tributária.(Apelação Cível 1999.01.00.074977-9/GO - Relator:
Juiz João Batista Moreira.)."
Cumpre observar que além das mensalidades, a gratuidade deve ser estendida também aos
serviços prestados pela Instituição relacionados diretamente às atividades acadêmicas,
estando a matrícula dos impetrantes inseridas neste caso.
Ressalto que o valor estipulado como contraprestação para a realização de simples atividade
burocrática - R$218,00 - é excessivo, revelando-se desassociado do motivo declarado pela
impetrada como ensejador da cobrança.
Ante o exposto, dou provimento à apelação para conceder a segurança determinando que os
impetrados se abstenham de exigir da impetrante o pagamento da taxa de matrícula e a
quitação das anteriores, como condição para a matrícula e freqüência em seus cursos.
Custas pela apelada.
O SR. DES. ALMEIDA MELO:
VOTO
De acordo.
O SR. DES. HYPARCO IMMESI:
VOTO
De acordo.
SÚMULA : DERAM PROVIMENTO.
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BIBLIOGRAFIA
1 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 89.
2 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 101.
3 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 89.
4 BARBOSA, Ruy, apud, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 99.
5 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 101.
6 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 115.
7 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 115.
8 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2001, p. 116.
9 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 126.
10 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 138.
24
DEL NEGRI, André. Teoria da Constituição e do Direito Constitucional. Belo Horizonte:
Fórum, 2009.
http://www.georgemlima.xpg.com.br/critica.pdf
http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=1139.16129
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2022/Eficacia-das-normas-constitucionais