ANTOLOGÍA Programa de Capacitación Integral 2017 Programa...
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2017 ANTOLOGÍA Programa de Capacitación Integral 2017 Programa de Especialización para el Perfil de Facilitadores
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2017
ANTOLOGÍA Programa de Capacitación Integral 2017 Programa de Especialización para el Perfil de Facilitadores
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Este manual ha sido posible gracias al apoyo del pueblo de los Estados Unidos a través de la Agencia de los Estados Unidos para el
Desarrollo Internacional (USAID). Su contenido es responsabilidad del autor y no refleja necesariamente el punto de vista de USAID o
del Gobierno de los Estados Unidos de América.
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ANTOLOGIA PARA EL PROGRAMA DE ESPECIALIZACION DEL PERFIL DE FACILITADORES EN MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL
INDICE
INTRODUCCIÓN .............................................................................................................................................................................. 4
OBJETIVO GENERAL ........................................................................................................................................................................ 6
DIAGRAMA DEL CURSO TALLER ....................................................................................................................................................... 8
LECTURAS ....................................................................................................................................................................................... 9 LECTURA 1:UNIDAD 1-TEMA: REFORMA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL .......................................................................................................................... 9 LECTURA 2: UNIDAD 2 -TEMA: SOLUCIONES ALTERNAS. FORMAS DE TERMINACION DE LA INVESTIGACION ............................................................. 30 LECTURA 3: UNIDAD 3 -TEMA: CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ..................................................... 36 LECTURA 4: UNIDAD 3 -TEMA: CONFLICTOS Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS................................................... 38 LECTURA 5: UNIDAD 3- TEMA:CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS ...................................................... 40 LECTURA 6: UNIDAD 3 - TEMA: CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS .................................................... 44 LECTURA 7. UNIDAD 4- TEMA: JUSTICIA RESTAURATIVA ...................................................................................................................................................... 45 LECTURA 8: UNIDAD 4 - TEMA JUSTICIA RESTAURATIVA ...................................................................................................................................................... 55 LECTURA 9: UNIDAD 4 -TEMA: JUSTICIA RESTAURATIVA ...................................................................................................................................................... 60 LECTURA 10: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL ......................................................................................................... 61 LECTURA 11: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL ......................................................................................................... 72 LECTURA 12: UNIDAD 5 -TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL .......................................................................................................... 77 LECTURA 13: UNIDAD 5 -TEMA: CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL .......................................................................................................... 80 LECTURA 14: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL ......................................................................................................... 84
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LECTURA 15: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL ......................................................................................................... 89 LECTURA 16: UNIDAD 6 -TEMA: JUNTA RESTAURATIVA ......................................................................................................................................................... 92 LECTURA 17: UNIDAD 6- TEMA: JUNTA RESTAURATIVA ......................................................................................................................................................... 96 LECTURA 18: UNIDAD 7 - TEMA: ACUERDO REPARATORIO Y PLAN DE REPARACIÓN COMO RESULTADO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ........................................................................................................................................................................................ 100 LECTURA 19: UNIDAD 7 -TEMA: ACUERDO REPARATORIO Y PLAN DE REPARACIÓN COMO RESULTADO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS
DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ........................................................................................................................................................................................ 106
ANTOLOGIA: FUENTES DE CONSULTA .......................................................................................................................................... 114
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INTRODUCCIÓN
En la actualidad la Ley Nacional de Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos en materia penal recepta los principios de la Justicia
Restaurativa abriendo la posibilidad a los ciudadanos de utilizar procedimientos diferentes del juicio para abordar determinados
conflictos penales.
El fundamento en materia penal de la aplicación de estos métodos de solución de conflictos es la Justicia Restaurativa que se diferencia
de la Justicia Retributiva, en la cual a la comisión de un ilícito le sucede una pena a forma de castigo, sin considerar las necesidades
de las víctimas y estigmatizando al victimario. El cambio que propone la Justicia Restaurativa implica una transformación social en
términos de reparación, inclusión y paz comunitaria.
El modelo de la Justicia Restaurativa procura alcanzar soluciones que contemplen la reparación a la víctima del hecho ilícito, brindarle
al ofensor la posibilidad de reconocer su responsabilidad y buscar modos de restaurar la situación no deseada, legitimándose
socialmente. Las Naciones Unidas establece principios básicos para la aplicación de Programas de Justicia Restaurativa en materia
Penal, en donde sostiene que el enfoque de la Justicia Restaurativa “da a las víctimas la oportunidad de obtener reparación, sentirse
más seguras e intentar cerrar una etapa; permite a los delincuentes comprender mejor las causas y los efectos de su comportamiento
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y asumir una genuina responsabilidad: y permite a las comunidades comprender las causas profundas de la acción delictiva, promover
el bienestar comunitario y prevenir la delincuencia.”1
Los mecanismos receptados por la normativa vigente son la Mediación, la Conciliación y las Juntas Restaurativas, que proponen
procesos auto compositivos, confidenciales, simples, flexibles, donde las partes son las protagonistas y cuentan con la colaboración
del Facilitador para avanzar en el procedimiento. El Facilitador es un tercero imparcial que conduce el proceso construyendo
intervenciones comunicacionales que colaboran para que las partes puedan dialogar y acercarse en acuerdos mutuamente
satisfactorios.
El presente curso tiene como objetivo la formación de los Facilitadores que tendrán a su cargo conducir con excelencia los nuevos
procesos, las Juntas Restaurativas, Mediaciones y Conciliaciones en materia penal. Ha llegado el momento de formalizar la
capacitación de los profesionales que se desempeñaran a nivel nacional en el rol de Facilitadores de MASC. Esto implica un proceso
de enseñanza y aprendizaje que asegure su excelencia a fin de generar el cambio social propuesto por la norma, es decir, “propiciar,
a través del diálogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o querella
referidos a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad.”
El desafío de este espacio de formación es capacitar facilitadores conocedores del marco legal y filosófico que justifica la aplicación
de los MASC., así como tener un profundo conocimiento del conflicto, revisar su contexto de actuación a la luz de la realidad Mexicana,
y las formas de abordar las controversias penales. Su campo de acción y su herramienta básica de intervención será la comunicación,
y analizaremos esa comunicación desde una perspectiva sistémica a fin de revisar las relaciones humanas y las posibilidades de
generar cambios positivos en situaciones conflictivas a partir de herramientas comunicaciones, procedimentales y conceptuales.
1 Cita bibliográfica: Principios Basicos para la Aplicación de Programas de Justicia Retributiva en materia penal. Estos principios se presentaron a la comisión de
prevención del Delito y Justicia Penal con arreglo a lo dispuesto en las resoluciones 1999/26, de 28 de julio de 1999, y 2000/14, de 27 de julio de 2000, del Consejo
Económico y Social, Anexo: Preámbulo. https://www.unodc.org/pdf/crime/commissions/11comm/5add1s.pdf
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Los participantes deberán adquirir la capacidad de conducción de los procesos MASC en un “hacer” que se irá desarrollando a partir
de las practicas, en role playing, dramatizaciones, videos, que aseguren la construcción del rol de Facilitador desde una perspectiva
teórica sólida, prácticas conducentes y sustentadas en las normas éticas del ejercicio del rol y los MASC a fin de asegurar la calidad
del sistema de MASC a nivel Nacional.
OBJETIVO GENERAL
Formar Facilitadores capacitados para desarrollar los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, conforme
a los principios de voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, información, imparcialidad, equidad y honestidad.
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DIAGRAMA DEL CURSO TALLER
Unidad 1. Reforma Constitucional en materia de
Seguridad y Justicia y el Sistema Penal Acusatorio
Unidad 2. Justicia Restaurativa
Unidad 3. Conflicto y mecanismos alternativos de solución de
ControversiasUnidad4. Justicia Restaurativa
Unidad 5. Conciliación y Mediación en materia penal
Unidad 6. Junta Restaurativa
Unidad 7. Acuerdo Reparatorio y plan de reparación como
resultado de los mecanismos alternativos de solución de
controversias
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LECTURAS
LECTURA 1:UNIDAD 1-TEMA: REFORMA AL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
Lectura Contenido temático de referencia
CARMONA VALENCIA, Salvador, “Constitución y Nuevo Proceso
Penal”, Derechos Reservados, (C)2009 IIJ-UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/refjud/cont/13/pjn/pjn4.htm
Unidad: 1
Tema: Reforma al sistema de justicia penal
CONSTITUCIÓN Y NUEVO PROCESO PENAL
Salvador VALENCIA CARMONA*
SUMARIO: I. Reforma judicial y nuevo proceso penal. II. Las iniciativas constitucionales. III. Los temas principales de la reforma. IV. El
nuevo sistema acusatorio. V. Los principios del proceso penal. VI. Derechos del imputado. VII. Derechos del ofendido y de la víctima.
VIII. Orden de aprehensión y auto de vinculación a proceso. IX. Precisiones procesales y terminológicas. X. El Ministerio Público. XI.
Nuevo perfil del órgano jurisdiccional. XII. Mecanismos alternos de solución de controversias. XIII. Delincuencia organizada. XIV.
Sistema Nacional de Seguridad Pública.
I. Reforma Judicial y Nuevo Proceso Penal
En una democracia cualquier ciudadano tiene derecho a que el Estado le preste justicia pronta y accesible, así como seguridad jurídica
y pública para desarrollar sus actividades de manera plena. Es este el fundamento y el valor del tema de la reforma judicial, que ha
cobrado gran actualidad y logrado un consistente desarrollo en los terrenos tanto doctrinal como práctico. Ciertamente, queda largo
trecho por recorrer para que los tribunales y los hombres que lo sirven respondan a las expectativas que esperamos de ellos, para
superar la rutina, la indiferencia y los intereses creados, es imperativo redoblar esfuerzos y multiplicar acciones.
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En las más diversas latitudes existe preocupación por la reforma judicial, más se ha diversificado y adquirido singular vigor en los
países latinoamericanos, incluso en algunos de ellos ha tenido avances notables.
La reforma judicial latinoamericana no se ha detenido en el mero aspecto normativo, sino que contempla, entre otros aspectos, la
formación y capacitación judicial, la autonomía e imparcialidad de los órganos judiciales, la infraestructura física e institucional, los
medios de allegarse más recursos, la administración y modos gerenciales del servicio judicial, la participación de la sociedad en tan
trascendentes actividades.1
Como se observa, bajo la expresión reforma judicial se abarcan múltiples y heterogéneos aspectos y problemas, pero es quizá en el
proceso penal donde se han venido reclamando con más insistencia transformaciones a fondo.
En el terreno procesal penal, la tendencia de la reforma judicial apunta en los países latinoamericanos a ciertas notas que pueden
calificarse de comunes o generales: substitución del sistema inquisitivo por uno de carácter acusatorio; instauración de los juicios
orales; separación de funciones entre la investigación y el juzgamiento; investigación a cargo del Ministerio Público; creación de jueces
de control de la investigación, distintos del tribunal que juzga y del juez a cargo de la ejecución; mejoramiento del sistema de defensoría
pública y de los derechos del inculpado y de la víctima.
Se ha venido dando también en México respuesta, en mayor o menor medida, a los retos que plantea la reforma judicial, así se constata
en las diversas reformas hechas al proceso penal en la Constitución federal y en ordenamientos locales. Los preceptos relativos al
proceso penal, que —salvo ajustes menores— habían permanecido inalterados desde que se expidió el texto de 1917, han sufrido en
los últimos años modificaciones en 1993, 1996, 1998, 2000, 2005 y 2008.
Sin embargo, pese a los diversos e innegables esfuerzos efectuados desde hace varios años para modernizar el proceso penal
mexicano, no se han podido superar las deplorables condiciones que perviven en dicho proceso, de ahí que en este ámbito la reforma
se haya tornado acuciante e imperativa.
Conocidos y sufridos por la ciudadanía son los males que aquejan a nuestro proceso penal, entre los más lacerantes destacan: un
proceso que se caracteriza por el asfixiante papeleo, que entorpece la espontaneidad y la libre valoración en algunos medios de prueba;
el escaso o nulo contacto del juez con el inculpado, que delega con frecuencia esa tarea al secretario o incluso en el escribiente de la
mesa; el desmesurado poder del Ministerio Público, que provisto del monopolio de la acción penal determina de manera casi excesiva
el curso de la averiguación previa, y en consecuencia el destino del imputado; el deficiente desempeño de los defensores públicos o
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de "oficio", que hacen difícil e ineficaz el acceso a la justicia de las mayorías y privilegian a los que pueden pagar abogados eficaces;
el casi nulo acceso de las víctimas al proceso, así como a la reparación del daño que procede de manera excepcional; los lentos
procesos penales y el abuso de la prisión preventiva, con la consecuente saturación de los establecimientos penitenciarios.
A todo ello obedece y al propio clamor público la reforma procesal penal de 2008. Esta reforma puede llegar a significar el efectivo
tránsito de un sistema en el que subsisten diversos matices inquisitorios hacia un moderno sistema acusatorio. Se trata de una reforma
que merece el reconocimiento general; no debe regatearse el mérito a los legisladores que la hicieron posible; cierto también que la
reforma tiene deficiencias técnicas y es perfectible, pero puede servir de instrumento para estimular y actualizar nuestro proceso penal.
II. Las Iniciativas Constitucionales
La reforma constitucional del proceso penal de 2008 ha sido producto de un proceso detenido, plural y de acercamientos progresivos
hacia el consenso. Efectivamente, esta reforma a la norma primaria fue precedida de múltiples iniciativas que no llegaron a fructificar,
pero que sirvieron de útiles antecedentes para el proyecto definitivo, nos referiremos brevemente a ellas en la imposibilidad de
conocerlas en detalle.
De este modo, en 2004 se presentaron dos iniciativas que no llegaron a dictaminarse. En 29 de marzo de ese año, el entonces
presidente Fox presentó una iniciativa que puede calificarse de claroscuros, en tanto declaraba su propósito de instaurar un nuevo
proceso acusatorio, pero exhibía también diversos resabios inquisitorios. Poco después, el diputado Miguel Ángel García Domínguez,
a nombre del Partido de la Revolución Democrática, presentó a su vez una iniciativa que describió la larga trayectoria del proceso
penal inquisitivo, así como presentó un diagnóstico y propuestas para la reforma de la justicia penal.2
El tema de la reforma del proceso penal continuó vivo en el debate nacional, pero fueron ahora diversas entidades federativas que
emprendieron interesantes y novedosos experimentos. Para introducir un juicio de marcado carácter acusatorio y oral, se reformaron
los Códigos de Procedimientos Penales de Nuevo León, 28 de julio de 2004, así como del Estado de México, enero de 2006, en tanto
que se expidieron nuevos códigos en la materia en Chihuahua, junio de 2006 y Oaxaca, publicado el 9 de septiembre de 2006. Otros
estados de la República siguieron ese derrotero. Se trató de un acontecimiento jurídico encomiable, los estados que usualmente
esperaban la inspiración central, se colocaron ahora como pioneros para favorecer una nueva justicia penal.3
A su turno, los poderes ejecutivo y legislativo federales otorgaron prioridad al tema y presentaron distintas iniciativas.
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En este sentido, el 13 de marzo de 2007, el presidente Felipe Calderón presentó una iniciativa de reforma penal ante la Cámara de
Senadores, que si bien hacía una declaración de principio a favor de un sistema penal acusatorio y de la oralidad, concedió mayor
importancia a diversas medidas de política criminal y para enfrentar la delincuencia organizada, fenómeno que no ha podido detenerse
y que está desafiando a las instituciones encargadas de la seguridad.
Por su parte, en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión legisladores de distintos partidos políticos presentaron diez
iniciativas que motivaron y condujeron a una reforma todavía más profunda del proceso penal. Las referidas iniciativas fueron objeto
de dictamen por ésta Cámara el 10 de diciembre de 2007.4 Con motivo de la aprobación de éste dictamen, se entabló en 2008 un
intenso diálogo e intercambio de minutas entre las Cámaras de Diputados y Senadores, que condujeron a la aprobación en esta última
del proyecto definitivo de reforma el 28 de febrero del año referido,5 mismo que a su vez fue también aprobado sin modificaciones por
las legislaturas locales. La reforma procesal penal constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.
Puede afirmarse que la reforma del proceso penal ha sido, en general, bien acogida y despertado muchas esperanzas en los
mexicanos. Sin embargo, precisa señalar también que varias de las modificaciones constitucionales aprobadas han suscitado también
críticas y riesgos que deben considerarse. Se trata de una reforma calificada como de luces y de sombras, para que aquéllas puedan
iluminar nuevos senderos en el proceso penal, se requiere todo el respaldo del Estado mexicano, un trabajo tesonero en la legislación
secundaria y adecuado proceso de implementación.
Entre los aciertos de la reforma pueden destacarse los siguientes: nuevo proceso acusatorio y oral; principios procesales modernos y
democráticos; derechos del imputado mejor definidos; derechos del ofendido y de las víctimas acrecentados; incorporación de los
jueces de control y de sentencia; mecanismos alternos para la solución de controversias; mejoramiento del sistema de defensoría
pública; atenuación del monopolio de la acción penal del Ministerio Público, con criterios de oportunidad y acción privada.
Se han señalado también algunos riesgos evidentes: el descenso del estándar probatorio para la orden de aprehensión y en el ahora
llamado auto de vinculación a proceso; los poderes todavía excesivos del Ministerio Público, sin haberse pronunciado sobre su tan
necesaria autonomía; la ambigüedad respecto de la prisión preventiva y la desaparición de la libertad provisional bajo caución; la
duración de los procesos penales que se mantiene dentro de los mismos parámetros; el régimen establecido para la delincuencia
organizada, que de excepcional puede expandirse en el proceso penal.
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Los desafíos para implementar un sistema penal acusatorio y oral serán enormes, la comunidad nacional y en particular la comunidad
jurídica deberán estar muy alertas. Indudablemente, en esta gran tarea jurídica para la que se ha señalado un plazo de ocho años, las
legislaturas federal y locales tendrán una responsabilidad crucial y definitiva, de ellas dependerá que los códigos de procesos penales
que se expidan para adecuarse a la reforma sean resultado de un debate inteligente, abierto y constructivo.
Habrá que estar muy pendientes; sin embargo, de la manera en que se lleve a cabo la reforma, pues como bien apunta Vargas Viancos,
en varios de los países latinoamericanos las reformas procesales penales fueron hechas sin prever los cambios organizacionales
necesarios para su funcionamiento, su requerimiento de personal, las nuevas condiciones de infraestructura necesarias, sobre todo se
careció de una estrategia de implementación que permitiera monitorear el proceso y hacer los ajustes correspondientes; especialmente
relevante fue la desatención al cambio cultural que tales reformas entrañan.6
III. Los Temas Principales de la Reforma
Como se expresó en los dictámenes legislativos, la reforma constitucional en materia procesal penal obedece a la necesidad de
establecer un nuevo sistema de procuración e impartición de justicia, en virtud de que la actual tiene serios problemas de diseño y
operativos que lo hacen ineficiente e injusto. Se requiere por ello transitar de un proceso inquisitivo a un proceso penal acusatorio y
predominantemente oral. Se confía que la reforma permitirá al Estado mexicano suministrar una respuesta adecuada a la grave crisis
que atraviesa la justicia penal y que todos los sectores políticos y sociales reconocen.
Los principales aspectos de la reforma se pueden sintetizar de la manera siguiente: a) establecimiento del proceso acusatorio; b)
principios procesales; c) derechos del imputado; d) derechos del ofendido y de la víctima; e) orden de aprehensión y auto de vinculación
a proceso; f) precisiones procesales y terminológicas; g) modificaciones al Ministerio Público; h) nuevo perfil del órgano jurisdiccional;
i) mecanismos alternos de solución de controversias; j) delincuencia organizada; k) sistema nacional de seguridad pública.
IV. EL NUEVO SISTEMA ACUSATORIO
Se han establecido en la Constitución los principales elementos para un sistema penal acusatorio y oral, que se corresponda con el
Estado democrático y garantista de nuestro tiempo. El modelo acusatorio se ha incorporado sustancialmente en modificaciones
efectuadas a los artículos 16 a 21 de la Constitución general de la República.
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En el artículo 20 constitucional se encuentra el núcleo de la reforma que establece un nuevo proceso penal. En este precepto, como
en detalle se verá más adelante, se determina que el proceso penal será acusatorio y oral, se enuncian, asimismo, los principios, las
características y los derechos de las partes en el mismo. Tales determinaciones es preciso insertarlas en la concepción del proceso
acusatorio su sentido moderno, en el que la oralidad actúa como una característica predominante, dado que no puede prescindirse en
ningún sistema procesal de pruebas y evidencias escritas.
Para entender el sistema acusatorio es preciso confrontarlo con el sistema inquisitorio, ambos de lejano origen histórico pero con
repercusiones hasta nuestros días.7
El sistema acusatorio se desenvuelve entre los griegos y romanos, aunque renace en la época moderna. Se caracterizó por el poder
de acusación privado, igualdad entre las partes, oralidad y publicidad del debate, apreciación libre de los elementos de convicción,
continuidad en el procedimiento y conclusión de éste en vía de síntesis.
Por su lado, el sistema inquisitivo tuvo un origen canónico y monárquico, predominó en el proceso común europeo de los siglos XII al
XVII. Este sistema era esencialmente escrito, falto de inmediación, prevalecía el secreto y la dispersión de los actos procesales, había
monopolio de la acusación y el juez actuaba dentro del régimen de prueba legal.
Como a ambos sistemas se les señalaron ventajas y defectos surgieron también en diversos países los denominados sistemas mixtos.
En tales circunstancias, cuando la norma constitucional declara que el proceso penal será acusatorio y oral, se inserta en la tendencia
hacia un derecho penal democrático, iniciada después de la Revolución Francesa y que ha sido un esfuerzo continuado para corregir
los excesos del sistema inquisitivo. Esta tendencia aspira a instituir un proceso acusatorio predominantemente oral, público, con
inmediación entre los sujetos procesales, concentración de los actos del proceso y valoración de la prueba conforme a la sana critica.8
Desde luego ello no implica —y precisa insistir— que deje de haber constancia escrita de las diferentes actuaciones judiciales, así
como que desaparezcan las pruebas documentales u otros medios de convicción similares.
Ahora bien, el sistema acusatorio, como bien lo dice Binder, se propone establecer "una nueva manera de hacer los juicios, una nueva
manera de investigar y una nueva manera de defender a los imputados".9 Así se han delineado en los dictámenes de los legisladores
y en las normas constitucionales los nuevos papeles que deben jugar los actores en el proceso: el Ministerio Público deberá
desempeñarse ahora sólo como parte acusadora, con versátil actuación y estrategia en sus tareas; la defensa requerirá mejorar, para
ello los defensores públicos gozarán de adecuado estatus constitucional y a los defensores privados se les exigirá mayor
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profesionalidad; el órgano jurisdiccional será menester que actué como un efectivo director del proceso, al inicio controlará y
supervisará la instrucción, después asumirá las tareas del juzgamiento con distinto titular; en fin, en el centro de la escena, el imputado
y el ofendido ejercitarán sus correspondientes derechos.
Es verdad que se sentaron las bases para un proceso penal acusatorio en la nueva regulación de los artículos 16 a 20 constitucionales,
aunque todavía quedaron en dicho proceso rasgos inquisitivos importantes. Obviamente, los contornos definitivos dependerán en
mucho de la legislación secundaria que se expida para implementar la reforma constitucional, que ojalá supere las ambigüedades y
errores técnicos que se perciben en el texto que entró en vigor, mismos que se comentarán más adelante.
No solo eso, para que los nuevos roles de los actores del proceso penal puedan asumirse con éxito, se requiere de profundos cambios
en varios aspectos, así en la infraestructura material y administrativa, en el andamiaje institucional y en los recursos humanos, en los
propios miembros del foro y en los usuarios del servicio. Es indispensable también para tales cambios actualizar nuestra cultura jurídica;
construir un nuevo paradigma para la enseñanza procesal en las facultades de derecho, así como en la formación y capacitación de
los operadores judiciales.10
Los cambios deben aportar defensores preparados para la oralidad y la negociación, agentes del Ministerio Público que sean eficaces
investigadores y manejen con propiedad los criterios de oportunidad, así como jueces que dirijan de manera efectiva el proceso y no
se aíslen en la comodidad de su despacho. Obviamente, todos estos perfiles en los actores procesales solo pueden obtenerse si el
paradigma de la enseñanza legal y de la carrera judicial se modernizan y renuevan de manera radical.11
V. Los Principios del Proceso Penal
En el artículo 20 constitucional, en el encabezado y en el apartado A, se recogen los principios generales, alternativos y específicos
del proceso penal. El sistema acusatorio se consagra expresamente al empezar el referido precepto, donde se señala: "El proceso
penal será acusatorio y oral". En seguida, se expresa que el proceso penal "se regirá por los principios de publicidad, concentración,
continuidad e inmediación". Más adelante, el apartado A titulado "De los principios generales" recoge varios de esos principios,
introduce otros y también disposiciones procedimentales.
Para entender mejor la parte inicial y el propio apartado A del artículo 20 constitucional se requieren de algunas explicaciones
adicionales
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Precisa advertir, en primer lugar, que existen diversos puntos de vista y muchas divergencias sobre los principios generales del proceso.
Como quiera, puede decirse que usualmente han sido conceptuados como "criterios o ideas fundamentales, contenidos en forma
implícita o explícita en el ordenamiento procesal".12 Tales principios dan forma y carácter a los sistemas procesales y son resultado
de una larga evolución histórica, en otras palabras, "son reglas que dominan, encauzan, explican el proceso. Reglas derivadas de la
ciencia y de la experiencia".13
Se han vertido distintas clasificaciones de los principios generales.14 Así es conocida la siguiente clasificación: principios básicos, que
son los comunes a todas las ramas del derecho procesal; particulares, que se orientan hacia un sector del derecho procesal;
alternativos, que representan generalmente una opción (oralidad o escritura, inmediación o mediatez, etcétera). Se suele también
hablar de principios políticos y técnicos del proceso, aquéllos establecen o dominan la orientación del enjuiciamiento y los segundos
son reglas para la organización práctica del proceso.
Un primer asunto consiste en dilucidar si el principio de oralidad es tal o una simple característica del proceso como dice el legislador,
aunque nos parece que pueden ser las dos cosas. Efectivamente, los principios de oralidad y de escritura se les ha denominado
alternativos, en cuanto si en un proceso predomina el uso de la palabra hablada sobre la escrita rige el principio de oralidad, como se
pretende ahora que suceda en el proceso penal, pero si prevalece el empleo de la palabra escrita sobre la hablada rige el principio de
la escritura, como así sucede en los juicios ejecutivos mercantiles. En otros términos, el legislador mexicano ha optado en la reforma
procesal penal a favor de que prevalezca el principio de la oralidad y ahora el proceso penal que se implante tendrá la característica
de ser predominantemente oral.
Los principios que se enuncian también en el encabezado del artículo 20 constitucional pueden calificarse, en nuestra opinión, de
básicos o políticos, en virtud de que pueden aplicarse a cualquier sistema procesal penal, como enseguida se percibe: a) principio de
publicidad, todo acto jurisdiccional debe ser público, salvo que existan razones fundadas en la protección de las víctimas o del interés
público; b) principio de contradicción, las partes podrán debatir los hechos y argumentos jurídicos de la contraparte, y controvertir
cualquier medio de prueba durante el proceso; c) principio de concentración, el desahogo de las pruebas, el desarrollo del debate y la
emisión de la resolución deben ocurrir en un mismo acto procesal; d) principio de continuidad, la presentación, recepción, y desahogo
de las pruebas, así como todos los actos del debate, se desarrollarán ante el juez y las partes en una audiencia que será continua,
sucesiva y secuencial, salvo los casos previstos por la ley.
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Finalmente, en el apartado A se encuentran principios generales, principios particulares para el proceso penal y algunas disposiciones
complementarías, así tenemos: a) principio de la verdad histórica, porque el proceso penal tiene por objeto "el esclarecimiento de los
hechos", fracción I; b) se reitera el principio de inmediación y se introduce el postulado de que la valoración de la prueba debe realizarse
de manera libre y lógica, esto es, la valoración razonada o de la sana critica, fracción II; c) se dispone que en la sentencia solo se
consideren como pruebas las desahogadas en la audiencia de juicio, con excepciones para la prueba anticipada, fracción III; d) se
ratifican los principios de publicidad, oralidad y contradicción, así como la separación del juicio en dos etapas, fracción IV; e) principio
de igualdad de armas para la acusación y la defensa, pero dejando la carga de la prueba a la primera, fracción V; f) principio de
imparcialidad y regla preventiva contra la práctica de que ningún juzgador puede tratar asuntos que están sujetos a proceso con
cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, fracción VI; g) terminación anticipada del proceso penal, fracción VII; h) el juez
solo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado, fracción VIII; i) nulidad de la prueba lícita, fracción IX, y j)
los principios procesales se observarán también en las audiencias preliminares al juicio, fracción X.
VI. Derechos del Imputado
Para estar acordes con el nuevo proceso acusatorio se han también reformulado y enriquecido los derechos del imputado en el
apartado B del artículo 20 constitucional.
Los derechos del imputado a que se refiere el apartado B son los siguientes: a) presunción de inocencia, esto es, que la culpa y no la
inocencia de un imputado debe ser demostrada, este derecho aunque no estaba expresamente establecido en el texto constitucional,
se consideraba implícito en éste y se había aceptado en diversos instrumentos internacionales, fracción I; b) derecho a guardar silencio,
el imputado puede declarar cuando lo desee, sin que el silencio sea indicio de culpabilidad en su contra, fracción II; c) derecho a que
se le informe en su detención, como cuando comparece ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos
que le asisten, fracción III; d) derecho de ofrecimiento de pruebas y auxilios para desarrollarlas, fracción IV; e) derecho a ser juzgado
en audiencia pública por un órgano jurisdiccional unitario o colegiado, fracción V; f) derecho a la información, es decir, que le sean
facilitados todos los datos que se soliciten para su defensa y que consten en el proceso, fracción VI; g) plazo razonable para el juicio,
se preserva la regla de que el imputado sea juzgado antes de cuatro meses cuando se trata de delitos cuya pena máxima no exceda
de dos años y antes de un año si excede de ese tiempo, fracción VII; h) defensa adecuada por abogado, eliminándose la tradicional
figura de la persona de su confianza, fracción VIII; i) limitaciones para la prisión preventiva, no puede prolongarse por falta de honorarios
u otra prestación de dinero, no puede exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley para el delito que motiva el proceso, no
puede ser superior a dos años salvo que se haya prolongado por el ejercicio de derecho de defensa del imputado, fracción IX.
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Una precisión pertinente hace el magistrado Ojeda Bohórque15 sobre el derecho del imputado previsto en la fracción VII, apartado B,
del artículo 20 constitucional, en el sentido de que si la duración de los procesos penales fue un argumento para cambiar el sistema
anterior, los plazos máximos para que un imputado sea juzgado no solo se dejan tal cual estaban antes, sino que contradictoriamente
en la fracción IX del propio apartado B se dice que la prisión preventiva podrá durar todavía más, hasta dos años.
Otra precisión adecuada se refiere a la desaparición de la libertad bajo caución en el apartado B del artículo 20 constitucional. A este
respecto juzgadores federales han apuntado que con la supresión de dicha libertad caucional desparece no solo una garantía individual,
sino un derecho humano establecido en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, lo que necesariamente tendrá que regular la ley secundaria para evitar la prisión preventiva, tal vez de manera
diferente, pero tendrá que establecer una figura similar.16
VII. Derechos del Ofendido y de la Víctima
Al ofendido y en general las víctimas, que se les consideraba los grandes ausentes del proceso penal, ahora adquieren importantes
derechos que les permiten participar en éste de manera más relevante. Se pretendió por el legislador dar reconocimiento al ofendido
o a la víctima "como un auténtico sujeto procesal", para que pueda intervenir directamente en el juicio e interponer los recursos en los
términos que establezca la ley. El propósito del legislador es generoso, aunque equipara el término jurídico ofendido con el de víctima
que tienen distinto sentido y alcance, ofendido en sentido jurídico es el sujeto pasivo del delito, quien resulta vulnerado en el bien
jurídico que el delito afectó, en tanto que víctima es un concepto más amplio, tiene un sentido jurídico también más criminológico, quien
resiente algún daño en sus derechos y expectativas, lesión actual o futura en el terreno de sus intereses legítimos, con motivo del
delito perpetrado.17
Se ha dedicado el apartado C del artículo 20 constitucional para señalar los derechos del ofendido y de la víctima: a) recibir asesoría
jurídica, ser informado de sus derechos y del desarrollo del procedimiento penal, fracción I; b) coadyuvar con el Ministerio Público,
intervenir en juicio e interponer recursos legales, fracción II; c) recibir atención médica y psicológica de urgencia, fracción III; d) de
reparación del daño, con el agregado de que la víctima u ofendido puede también solicitarlo directamente, así como con al indicación
de que el juzgador no podrá absolver al sentenciado de dicha reparación si ha emitido un fallo condenatorio, fracción IV; e) resguardo
de su identidad y otros datos personales cuando sea menor de edad o se trate de delitos en que sea necesaria su protección, fracción
V; f) derecho a solicitar medidas cautelares y providencias para protección y restitución de sus derechos, fracción VI; g) derecho a
19
impugnar ante la autoridad judicial las resoluciones de reserva, no ejercicio, desistimiento de la acción penal, suspensión del
procedimiento u omisiones del Ministerio Público en la investigación de delitos, fracción VII.
Íntimamente ligado con el apartado C que hemos analizado está el artículo 17 constitucional, párrafo sexto, que ha previsto establecer
un sistema integral de defensoría pública, servicio que demanda cualquier proceso acusatorio para funcionar con eficacia y que
indudablemente fortalecería los derechos de las víctimas. Precisamente, en el referido párrafo sexto, se dispone ahora que la
Federación, los estados y el Distrito Federal, deberán garantizar la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la
población; asegurarán asimismo las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores, cuyos emolumentos no
pueden ser menores de los que corresponden al Ministerio Público.
VIII. Orden de Aprehensión y Auto de Vinculación a Proceso
Un tema preocupante es el descenso del "estándar de prueba" para librar las órdenes de aprehensión y los autos de vinculación a
proceso (antes llamados de "formal prisión", expresión que el legislador estimó correctamente de cuño inquisitorio y eliminó). En los
dictámenes legislativos se expresó que exigir la tradicional comprobación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad para
ambos eventos procesales, era demandar un estándar probatorio excesivo, por lo cual solo bastaban ciertos datos de que se ha
cometido un hecho delictuoso y la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.
De esta manera, en el artículo 16, párrafo segundo, se indica ahora que solo la autoridad judicial podrá librar la orden de aprehensión,
siempre que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale y sancione como delito con pena privativa de libertad, así
como "obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el iniciado lo cometió o participó
en su comisión". Esta modificación constitucional es cuestionable y puede ser riesgosa, en virtud de que en el nuevo contexto Ministerio
Público y jueces de control pueden volver tan laxa la exigencia para emitir la orden de aprehensión que faciliten atentados contra la
libertad y los derechos humanos, amén de que las expresiones cuerpo del delito y probable responsabilidad tenían un significado
semejante al que ahora se utiliza en la norma constitucional.
Se ha modificado en el artículo 19 constitucional la expresión auto de formal prisión para sustituirla por la de auto de vinculación a
proceso. Para la expedición de este auto de vinculación señala el mencionado precepto, en su primer párrafo, se requiere como en la
orden de aprehensión, que existan "datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la
probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión".
20
Según el legislador la expresión auto de formal prisión implicaba la idea de una coacción, que por lo general llevaba aparejada alguna
afectación de derechos, por ello decidió variarla por la de auto de vinculación a proceso. Es cierto que ésta expresión quizá suena
mejor a un oído lego, pero técnicamente es inapropiada como lo ha señalado el distinguido jurista Sergio García Ramírez, cuyo volumen
sobre la reforma constitucional reciente es de consulta obligada, porque hablar de que alguien se haya "vinculado a un proceso, esto
es, relacionado, asociado, ligado a él, es por lo menos equívoco", en virtud de que están relacionados con el proceso no sólo el
inculpado, sino "el propio juzgador, el Ministerio Público, el defensor, los sujetos de la prueba, etcétera".18
Desde otro punto de vista, precisa también advertir que en la regulación constitucional anterior se distinguían con claridad dos
momentos procesales, la orden de aprehensión y el auto de formal prisión, para los cuales se exigía distinto nivel probatorio, ahora en
el nuevo texto se piden los mismos requisitos para ambos eventos procesales, con lo cual la conocida frase de que un vaso de agua
o un auto de formal prisión no se le niega a nadie, puede convertirse en práctica todavía más cotidiana. Déjese tomar en cuenta que
un auto de vinculación a proceso tiene implicaciones mucho más serias para el indiciado y sus derechos humanos, además, debe
considerarse también que en el intervalo de las setenta y dos horas podrían haberse recibido pruebas favorables a éste o alguna
excluyente de incriminación, y que no necesariamente serían eficaces porque se exige el mismo estándar probatorio para el referido
auto de vinculación y la orden de aprehensión.
IX. Precisiones Procesales y Terminológicas
Se han también deslindado algunos conceptos procesales y hecho algunas precisiones terminológicas.
Para explicitar el concepto de flagrancia, el legislador quiso señalar su alcance que comprende desde el momento de la comisión del
delito hasta el periodo inmediato posterior en que haya persecución física del involucrado, esto es, dicho concepto abarca ahora tanto
la flagrancia propiamente dicha como la denominada cuasi flagrancia, no así la flagrancia equiparada que otorga plazos más largos y
da lugar a abusos de la autoridad. De éste modo, en el artículo 16 constitucional, párrafo cuarto, se dice ahora que "Cualquier persona
puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido", con la
obligación para dicha persona de ponerlo a disposición de la autoridad sin demora. Se ha previsto que existirá un registro inmediato
de la detención.
Para la orden de cateo se otorga ahora mayor facilidad, pues en el párrafo décimo del artículo 16 constitucional, se ha suprimido el
término "escrita" que antes se requería para dichas órdenes. El propósito del legislador es darle celeridad en la resolución de los
21
pedimentos que el Ministerio Público hace al juez para estas medidas cautelares, por ello se visualiza que puedan ser en forma oral,
sin perjuicio de que el documento respaldo de la autorización puede enviarse al mismo tiempo o de forma diferida para constancia.
En las comunicaciones privadas que son inviolables, párrafo onceavo del artículo 16, se ha establecido una excepción para cuando
sean aportadas en forma voluntaria por los particulares que participen en ellas, en éste caso el juez valorará su alcance siempre y
cuando contengan información relacionada con la comisión de un delito. En ningún otro caso, se agrega, se admitirán comunicaciones
que violen el deber de confidencialidad que establezca la ley.
Se han establecido en el artículo 19 constitucional, segundo párrafo, nuevas reglas para la prisión preventiva, ésta se permite que la
solicite ahora el Ministerio Público cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado
en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado
está siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. Se pretende mediante estas nuevas
reglas desterrar el abuso de la prisión preventiva, que había crecido todavía más con la introducción del sistema de delitos graves, que
prácticamente "colonizó" los ordenamientos penales, situación que se propone remediar a través de aplicar la prisión preventiva solo
en el caso de los delitos de delincuencia organizada y de los delitos graves que se enumeran en la norma constitucional.
Se ha recogido también el principio de la determinación de la pena en el artículo 22 constitucional, primer párrafo, donde se indica que
"Toda pena debe ser proporcional al delito que sanciones y al bien jurídico protegido", se pretende con ello que el legislador secundario,
al momento de determinar las penas, busque la congruencia entre la sanción y la importancia del bien jurídico que se tutela, así, entre
mayor sea la afectación, la pena deberá ser mayor y viceversa.
Se hicieron varias precisiones terminológicas en el artículo 18 constitucional. En el párrafo primero de dicho precepto se sustituyó la
expresión "pena corporal" por la de "pena privativa de libertad", en razón de que aquella expresión comprendía tanto la pena privativa
de la libertad como la pena de muerte, habiéndose esta última erradicado. En el párrafo séptimo del propio artículo se ha cambiado la
denominación de reo por sentenciado, por tratarse de un vocablo infamante y para adecuar la terminología constitucional a los tratados
internacionales. Por último, también se ha substituido, y no para mejorar, en el segundo párrafo del mismo artículo la expresión
"readaptación social" por "reinserción social", aquélla tenía un contenido más generoso e implicaba mayor responsabilidad para el
Estado, en tanto que ésta implica el solo hecho de que el sentenciado se incorpora de nuevo a la sociedad.
X. El Ministerio Público
22
Un aspecto de la reforma que despierta preocupación y deja pendientes es el Ministerio Público, institución que desde implantada
pretendió corregir los abusos de los jueces instructores decimonónicos. Infortunadamente, la institución ministerial no ha dado en la
práctica los resultados apetecidos, su eficacia en la investigación por múltiples razones ha sido más que deficiente, además, provisto
de excesivas facultades en la averiguación previa, a su voluntad queda el curso de ésta y el propio destino de cualquier indiciado.
Aunque el legislador en la reforma constitucional que se comenta afirmó que se pretendía disminuir "el protagonismo" del Ministerio
Público, así como corregir que la averiguación previa se haya convertido en un "mini juicio", sus propósitos no llegaron del todo a la
norma, antes bien con las facilidades que se le brindan ahora para obtener la orden de aprehensión, el descenso de los estándares de
prueba para la formal prisión, así como los criterios de oportunidad que se le han otorgado, puedan hacerlo todavía una figura más
poderosa e incluso temible.
Ojalá que la legislación secundaria que se emita logre conformar la figura de un Ministerio Público renovado, que mejore su trabajo en
la investigación y se convierta en un eficaz acusador y representante social. Ojalá también que los contrapesos al Ministerio Público,
representados en el juez de control y en un moderno sistema de defensoría logren también el ansiado equilibrio procesal.
Para el ejercicio de la acción penal y para librar la orden de aprehensión, como ya lo dijimos, mucho se ha criticado el propósito del
legislador de descender el "estándar de prueba", ahora solo basta que "obren datos" de que se ha cometido un hecho señalado como
delito y que "exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o haya participado en su comisión". Para descender el referido
estándar de prueba, el legislador enderezó sus críticas a la reforma que exigió comprobar los elementos del delito por su elevado nivel
probatorio, así como la noción de cuerpo del delito por las disparidades que tal concepto originó, aunque cabe señalar que tal concepto
era ya claro para la jurisprudencia y la doctrina mexicana. El poder que se concede al Ministerio Público para ejercitar la acción penal
y para obtener las órdenes de aprehensión con un nivel probatorio mucho más bajo, puede dar lugar en la práctica a frecuentes y
serios abusos.
Una facultad novedosa y de suma importancia es la contemplada en el artículo 21, párrafo séptimo, que indica que el Ministerio Público
"podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal en los supuestos y condiciones que fije la ley". Esta
reforma se hizo con el propósito según el legislador de atenuar el principio de "oficiosidad" (en realidad de legalidad), para evitar la
sobrecarga del sistema de justicia en delitos menores, mismos a los que se aplicarían los criterios de oportunidad, en tanto los recursos
disponibles se aplicarían para perseguir los delitos que más ofenden y lesionan a los bienes jurídicos de mayor jerarquía. Si bien este
23
propósito puede tener justificación, el evidente peligro es que bajo estos criterio de oportunidad el Ministerio Público se torne aún más
protagónico y pueda incluso negociar impunidades, habrá que ser muy escrupulosos en la regulación de dichos criterios.
Otra facultad también novedosa es la acción penal privada que se contempla en el párrafo segundo del artículo 21, en el cual después
de ratificar que el titular del ejercicio de la acción penal ante los tribunales es el Ministerio Público, se expresa "La ley determinará los
casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial". Mediante esta nueva facultad se pretende
atenuar el monopolio de la acción penal de que ha gozado tradicionalmente al Ministerio Público, para que la persecución procesal en
ciertos delitos que pueden llamarse "privados", dependa en mayor medida del interés del ofendido, y no del Ministerio Público, que
orientará sus esfuerzos hacia la persecución de delitos en lo que el interés general prevalece.
Finalmente, un pendiente innegable que deja la reforma es no haberse ocupado de la autonomía del Ministerio Público, institución que
en tanto carezca de independencia para el ejercicio de sus funciones dependerá en mucho de distintas influencias. Desde hace tiempo
se ha venido pugnando por la autonomía de las procuradurías, cuyos titulares tienen una dependencia demasiado estricta del
presidente de la república y de los gobernadores de los estados, hay general consenso que tanto para el nombramiento como para la
remoción de los procuradores deben establecerse procedimientos mucho más abiertos y que garanticen mayor independencia a dicha
institución.19
XI. Nuevo Perfil del Órgano Jurisdiccional
Ha adquirido el órgano jurisdiccional un nuevo perfil, ahora se desdobla en juez de control y juez de sentencia. Actuará el juez de
control hasta el auto ahora llamado de vinculación a proceso, en tanto que ante el juez de sentencia se producirá el debate oral, se
desahogarán las pruebas y se pronunciará la resolución correspondiente. El texto constitucional, desafortunadamente, amplio en
muchos sentidos, no delinea tales aspectos procesales de manera precisa; tampoco menciona dicho texto al juez de ejecución aludido
en los trabajos legislativos previos.
Pese a ello, es un acierto plausible de la reforma constitucional haber introducido la figura del juez de control, para supervisar la
legalidad y mantener el equilibrio de las partes en el proceso. Esta figura tiene sus antecedentes en el juez instructor europeo,20 y
más cercanamente en el juez de garantías chileno y otras figuras similares de otros países latinoamericanos, aunque con ciertas
diferencias.21
24
Los jueces de control, como se expresa en el artículo 16, párrafo décimo tercero, se establecerán en los poderes judiciales del país,
tanto en el orden local como en el federal, desempeñarán una doble función, de garantía y de conocimiento.
En su función de garantía, como se expresa en el artículo 16, párrafo décimo tercero, tales jueces resolverán "las solicitudes de medidas
cautelares, providencias precautorias y técnicas de la investigación de la autoridad que requieran control judicial, garantizando los
derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos". Dentro de este mismo cometido, los jueces de control se ocuparán también
de las impugnaciones de las resoluciones de reserva, no ejercicio de la acción penal, el desistimiento y la suspensión de la acción
penal, para también de esa manera salvaguardar los derechos de las partes.
Pero a los jueces de control les corresponderá también una función de conocimiento, que sería sustanciar las audiencias preliminares
al juicio (incluidos los procesos abreviados), obviamente también intervendría cuando hubiese composición entre el inculpado y la
víctima para resolver el litigio penal. Si así no fuese, el juez cerraría la instrucción y formularía la acusación correspondiente, mediante
el auto ahora llamado de vinculación a proceso y que abriría la etapa de juicio.
En la etapa de juicio corresponde intervenir al juez de sentencia, previsto en el artículo 20 constitucional, apartado A, fracción X, mismo
que es menester no haya conocido del juicio previamente. Ante este juez de sentencia se presentarían los argumentos y los elementos
probatorios de manera pública, contradictoria y oral. Las sentencias, señala el artículo 17 constitucional, párrafo IV, que pongan fin a
los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes.
En síntesis, la tarea del juez en el proceso penal será ahora más compleja y delicada. Habrá un juez de control en los poderes judiciales
federales y locales que, por una parte, garantiza de que las medidas cautelares y otras que solicite el agente del Ministerio Público se
controlan conforme a la ley, y por otra, que le incumbe efectuar los actos procesales necesarios para preparar el juicio, a través de
audiencias preliminares que conducen al auto de vinculación a proceso o al de libertad. Por otra parte, en cuanto a la etapa de juicio
se celebra ante un juez diferente, que no debe haber conocido del caso, como lo previene el artículo 20 constitucional, inciso A, fracción
IV; ante éste juez de sentencia la presentación de documentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública,
contradictoria y oral.
XII. Mecanismos alternos de solución de controversias
25
Otra innovación muy meritoria de la reforma se encuentra en el artículo 17 constitucional, párrafo tercero, en el cual se precisa: "que
las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán las
reparación del daño y establecerán los caso en que se requerirá supervisión judicial".
Los mecanismos alternos principales que vienen aplicándose en los procedimientos orales que están en vigor en los códigos locales
son los siguientes: a) criterios de oportunidad, que se aplican a hechos ilícitos de menor jerarquía y que no afectan el interés público;
b) juicio abreviado, cuando el imputado admite el hecho ilícito que se le atribuye, sea solicitado por el Ministerio Público en la audiencia
donde se dicta el auto de vinculación a proceso y no haya oposición fundada de la víctima u ofendido; c) acuerdos reparatorios, que
consisten en un pacto o arreglo entre el imputado y la víctima, que se aplican sobre todo en los delitos culposos o de contenido
patrimonial; d) suspensión del proceso a prueba, en el cual el juez fija el plazo y las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso
y aprueba el plan de reparación del daño propuesto por el imputado, si transcurre el plazo sin que la suspensión haya sido revocada,
se extingue la acción penal y el tribunal dicta el correspondiente sobreseimiento.22
XIII. Delincuencia Organizada
Se ha establecido un régimen jurídico de excepción para la llamada delincuencia organizada, mismo que ahora se define en el artículo
16 constitucional, párrafo octavo, entendiéndola como "una organización de hecho de tres o más personas para cometer delitos en
forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia". Se adicionó también la fracción XXI del artículo 73 para dar
atribución al Congreso Federal para legislar en materia de delincuencia organizada, con lo cual dicha materia se federaliza y las
entidades federativas no podrán legislar en este aspecto.
Cuando se actualice la delincuencia organizada se permiten ahora constitucionalmente una serie de medidas restrictivas, régimen
especial que ha sido calificado de un sistema penal de "dos velocidades" o de "doble justicia penal"; habría entonces un sistema general
garantista democrático y preponderantemente acusatorio y un sistema menos garantista, menos democrático y parcialmente acusatorio
para combatir a la delincuencia organizada. Los problemas que plantea este doble tratamiento es que este derecho del enemigo se
diversifique y resulte en una flexibilización inconveniente para las garantías y los derechos fundamentales de todos los ciudadanos.23
En esta dirección, diversas normas constitucionales delinean el régimen de la delincuencia organizada: 1) arraigo de una persona
hasta por cuarenta y cinco días, que podrá prorrogase sin que pueda exceder de ochenta días, cuando sea necesario para el éxito de
la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o exista riesgo de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia,
26
artículo 16 constitucional, párrafo séptimo; 2) ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho
horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial, este plazo podrá duplicarse en
aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada, artículo 16, párrafo noveno; 3) para la reclusión preventiva y la
ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán centros especiales, pudiéndose restringir las
comunicaciones de los inculpados y sentenciados con terceros, salvo el acceso a su defensor así como imponer medidas de vigilancia
especial, artículo 18 constitucional, párrafo noveno; 4) el juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de
delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos por medios violentos con armas o explosivos, así
como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación el libre desarrollo de la personalidad o de la salud,
artículo 19 constitucional, segundo párrafo; 5) si habiéndose dictado el auto de vinculación, el inculpado evade la acción de la justicia
o se pone a disposición de un juez en el extranjero se suspende el proceso y los plazos para la prescripción de la acción penal, artículo
19 constitucional, párrafo sexto; 6) extinción de dominio para la delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de
vehículos y trata de personas, respecto de bienes que sean instrumentos, objeto producto del delito, hayan sido utilizados para su
comisión o que estén a nombre de terceros pero haya elementos para suponer que son productos de dicha delincuencia, artículo 22
constitucional, párrafo segundo.
XIV. Sistema Nacional de Seguridad Pública
Con el propósito de mejorar este sistema se hicieron reformas a diversos artículos constitucionales, así en el artículo 21, primer párrafo,
se dispone ahora que "La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la
conducción y mando de aquel en el ejercicio de esta función"; tal modificación, por una parte con el ánimo de subrayar que ambas
instituciones tienen a su cargo la función de investigación, y por otra, se varia la redacción anterior, que indicaba que el Ministerio
Público "se auxiliaría con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato", expresión ésta a nuestro juicio más conveniente
y enérgica.
Se han también efectuado en el artículo 21 constitucional, párrafo noveno, modificaciones para: delimitar conceptualmente el concepto
de seguridad pública, remarcando que las instituciones a cargo de esta función deben regirse también por los principios de "objetividad"
y "respeto a los derechos humanos".
Para la coordinación del Ministerio Público y de las instituciones de seguridad pública de los tres órdenes de gobierno, en el artículo
21 constitucional, décimo párrafo, se han establecido las bases mínimas siguientes: a) regulación de la selección, ingreso, formación,
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permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de sus integrantes; b) establecimiento de datos criminalísticos y de personal,
ninguna persona podrá ingresar a dichas instituciones si no ha sido debidamente certificada y registrada en el sistema; c) formulación
de políticas públicas para prevenir la comisión de delitos; d) participación de la comunidad, que podrá coadyuvar en los procesos de
evaluación de las instituciones de seguridad pública y de sus políticas; e) los fondos de ayuda federal para seguridad pública se
aportarán a las entidades federativas y municipios, para ser destinado exclusivamente a esos fines. Se complementa esta disposición
con una adición al artículo 73, fracción XXIII, que faculta al Congreso federal para legislar de conformidad con tales bases mínimas,
así como con la modificación al artículo 115 constitucional, fracción VII, que sigue disponiendo que la policía preventiva estará al mando
del presidente municipal, en "los términos de la ley de seguridad pública del estado", para cuando menos homologar la materia al
interior de cada entidad federativa.
Finalmente, en el artículo 123, apartado B, fracción XIII, segundo párrafo, se dispone que los agentes del Ministerio Público, los peritos
y los miembros de las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno, podrán ser separados de sus cargos si no cumplen con
los requisitos que las leyes exigen para permanecer en dichas instituciones o son removidos por incurrir en responsabilidad. Si por la
cualquier causa se termina el servicio y es declarada injustificada por la autoridad jurisdiccional, el Estado solo esta obligado a pagar
la indemnización y prestaciones de ley, no así a la reincorporación al servicio. Para el personal del Ministerio Público, de las
corporaciones policiales y de los servicios periciales, de sus familias y dependientes, se instrumentarán sistemas complementarios de
seguridad social.”
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Notas:
1 Véase, entre otros, Pasára, Luis (comp.), En busca de una justicia distinta, experiencias de reforma en América Latina, México,
UNAM, 2004; varios autores, Reforma penal en América Latina: una tarea inconclusa, Santa Fe de Bogota, Corporación Excelencia en
la Justicia, 1999; varios autores, La reforma penal en la Región Andina, Lima, Comisión Andina de Juristas, 2000; Pásara, Luis,
"Reforma procesal penal y seguridad jurídica", Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 10, julio-diciembre de
2007, pp. 37 y ss.; varios autores, Jornadas Iberoamericanas. Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa, México, Inacipe, 2008;
Storme, Marcel y Gómez Lara, Cipriano (coords.), Sistemas de enjuiciamiento penal y sus órganos de acusación (XII Congreso Mundial
de Derecho Procesal), México, UNAM, 2005, vol. IV.
28
2 Para las iniciativas García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) , México, Porrúa, 2008, pp. 399 y ss.; García
Ramírez, Sergio et al., La reforma a la justicia penal, México, UNAM, 2006, pp. 67 y ss.
3 Consúltense, entre otros: Fix-Zamudio, Héctor, "Aproximación al estudio de la oralidad procesal, en especial en materia penal",
Estudios jurídicos en homenaje a Cipriano Gómez Lara, México, Porrúa-UNAM, Facultad de Derecho, 2007, pp. 207 y ss.; Vázquez,
Óscar y Rivas, Ismael, "Los juicios orales en la justicia local: un breve estudio sobre los sistemas de Nuevo León, Chihuahua, Estado
de México y Oaxaca", y Carmona Gerardo, "El nuevo proceso penal en Oaxaca", pp. 71 y ss., y 109 y ss.; respectivamente, Reforma
Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 11, enero-junio de 2008.
4 El dictamen de la Cámara de Diputados, en el que se glosan las iniciativas de los legisladores, en
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm.
5 El dictamen que paso a las Legislaturas locales en http://www.diputados.gob.mx/Le yesBiblio/ref/cpeum_crono.htm.
6 Vargas Viancos, Juan Enrique, "Eficiencia en la justicia. Documento preparado por el centro de estudios de Justicia de las Américas
en el marco de la justicia judicial", Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 5, enero-junio de 2005, p. 226.
7 A este respecto, Goldstein, Mateo, Enciclopedia jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, t. XVII, voz "juez de instrucción", 1990, pp.
76 y ss.; Aldana Rozo, Luis Enrique, "Proceso acusatorio, inquisitivo y mixto", Derecho penal y criminología, Bogota, vol. VIII, núms.
27-28, septiembre-diciembre de 1985, enero-abril de 1986, pp. 317-322.
8 Para valorar o apreciar la prueba existen fundamentalmente dos sistemas, el de apreciación legal o tasada, en el cual la ley fija el
valor que se asigna a cada prueba y el de prueba libre, en el cual se valora según la íntima convicción y no hay que motivar, como
sucede cuando deciden jueces legos, verbigracia, el jurado; obviamente, existen sistemas mixtos, el más socorrido es el denominado
de la sana critica o prueba razonada, en el cual se valora de acuerdo con la lógica, la experiencia y se requieren dar las razones que
lleven al juzgador a un convicción determinada; además, a este respecto recuérdese que el artículo 16 constitucional exige que todo
acto de autoridad debe fundarse y motivarse debidamente. Véase, entre otros, Gómez Lara, Cipriano, Teoría del proceso, México,
Oxford University Press, 2005, pp. 281 y 282; García Ramírez Sergio, Derecho procesal penal, 5a. ed, México, Porrúa, 1989, pp. 389
y 390; Ovalle Favela, José, voz "prueba", Enciclopedia jurídica mexicana, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
t. V, 2002, p., 907.
29
9 Binder, Alberto, "Reflexiones sobre el proceso de trasformación de la justicia penal", en Safford, Joan et al., La implementación de la
reforma penal, Santiago de Chile, CDJ-NCSC, 1996, pp. 45-61.
10 Sobre educación jurídica, consúltense Concha Cantú, Hugo, "Tendencias de la educación del derecho en la función judicial",
Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, num. 3, julio-diciembre de 2004, pp. 15 y ss.; Pérez Perdomo, Rogelio, "Educación
jurídica; abogados y globalización en América Latina", Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 9, enero-junio de 2007,
pp. 255 y ss.; Villicaña Estrada, Abel, "El Sistema Nacional de Educación Judicial", Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia,
núm. 3, enero-junio de 2004, pp. 31 y ss.
11 Las experiencias latinoamericanas serán en este punto de provecho: Osorio Isaza, Luis Camilo, El sistema acusatorio en la
experiencia colombiana, México, Inacipe, 2007; Baytelman, Aronowsky Andrés, "Sistema acusatorio: capacitación como en el fútbol",
y Cox, Francisco, "Sistema acusatorio y litigio", ambos artículos en Iter Criminis. Revista de Ciencias Penales, núm. 4, julio-agosto de
2008, pp. 11 y ss. y 71 y ss., respectivamente; Puentes Torrado, Jaime Enrique, "Reforma al proceso penal. Del rito de la escritura al
rito de la oralidad en el proceso penal colombiano", Temas jurídicos, vol., XXII, junio de 2004, pp. 94 y ss.; Hermosilla Iriarte, Francisco
Antonio, "El nuevo roll del juez", ponencia presentada en el Foro Nacional Innovación para la seguridad y la Justicia, México, 10 de
marzo de 2004, al respecto véase http://www.cejamericas.org/doc/documentos/nuevo-rol-juez2. pdf.
12 Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, México, Oxford y University Press, 2001, p. 192.
13 García Ramírez Sergio, Estudios jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 200, p. 575.
14 Véase Ovalle Favela, José, op. cit., nota 9, p. 193; García Ramírez, Sergio, Estudios jurídicos, citado en la nota anterior, p. 577.
15 z Ojeda Bohorquez, Ricardo, "Perspectivas de la reforma penal: vicios y virtudes", Foro Jurídico, núm. 57, junio de 2008, pp. 20 y
21.
16 Esta conclusión se produjo en la mesa número 1 del evento "Ciclo de mesas redondas dedicadas al análisis y discusión de la
reforma constitucional en materia penal, sus efectos y problemática", celebrado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, los magistrados en materia penal del Primer Circuito y jueces de Distrito, que se llevo a cabo en el auditorio de la sede
alterna de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sito en Avenida Revolución 1508, México D. F., del 1o. de abril al 6 de mayo de
2008. Véase, www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/RecJur/MemoriaEventos/ComentariosReforma ConstitucionalMateriaPenal.htm.
30
17 Véase García Ramírez, La reforma penal constitucional (2007-2008) , cit. , nota 2, p. 165; Rosentock, María Celia, Enciclopedia
jurídica omeba, cit. , nota 7, voz "victimiología", t. XXVI, pp. 689-679.
18 García Ramírez, Sergio, La reforma penal constitucional... , cit. , nota 2, p. 95.
19 Véase, entre otros, Fix-Zamudio, Héctor, "Función constitucional del Ministerio Público", Anuario Jurídico 1978, México, y Función
constitucional del Ministerio Público. Tres ensayos y un epílogo, México, UNAM, 2002; Castillo Banuet, Germán Adolfo, Mitos y
realidades de la autonomía del Ministerio Público, México, Procuraduría General de la República, 2006.
20 A este respecto, pueden consultarse los códigos de procedimientos respectivos de España, Francia, Italia y Alemania, en
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr;http://www.altalex.com/index.php?idnot=2011;http://www.legislationline.org/upload/
legislations/22/6b/5a2dc58db2854a7520bb8ee521ce; html;http://www.legislationline.org/ legislation.php?tid=1&lid=8662.
21 Para esta figura en los países latinoamericanos, véase Ortells Ramos, Manuel, "Juez y Ministerio Público en la instrucción previa
del proceso penal", Revista de Derecho, núm. 201, año LXV, enero-junio de 1997, pp. 93-102; Darritchon, Luis, "Los poderes del juez
en la instrucción del proceso penal", Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, t. 54, núm. 1, agosto de 1994,
pp. 58-62; Ortega Polanco Francisco, "El juez de instrucción en los tiempos del cambio", Revista de Ciencias Jurídicas y Políticas,
República Dominicana, junio-diciembre de 1999, pp. 41-53; Hermosilla Iriarte, Francisco Antonio, "El nuevo roll del juez", op. cit., nota
11.
22 Véase, entre otros, Natarén Nandayapa, Carlos, "Las salidas alternas en el diseño del nuevo proceso penal", Reforma Judicial.
Revista Mexicana de Justicia, núm. 11, enero-junio de 2008, pp. 99-108; Fix-Zamudio, Héctor, "Aproximación al estudio de la oralidad
procesal, en especial en materia penal", op. cit. , nota 9, pp. 258 y ss.
23 Véase, entre otros, González Gómez, Alejandro, "Estado de derecho: ¿con un sistema penal de dos velocidades?", y Robledo
Jorge, "¿La reforma penal esperada?", ambos en La reforma penal en México (análisis críticas y perspectivas) , México, UBIJUS
Editorial, 2007, pp. 83 y ss.; García Ramírez Sergio, La reforma de la justicia penal..., cit. , nota 2, pp. 49 y ss.
LECTURA 2: UNIDAD 2 -TEMA: SOLUCIONES ALTERNAS. FORMAS DE TERMINACION DE LA INVESTIGACION
31
Lectura Contenido temático de referencia
Ministerio Público. Guía estratégica de litigación en audiencias
Preliminares. Instituto de Justicia Procesal Penal y Mc. Arthur
Foundation.
Segunda parte, punto 10: Soluciones alternas y formas de
terminación anticipada. Páginas 106 a 118
http://presunciondeinocencia.org.mx/images/guia_litigacion_mini
steriopublico.pdf
Unidad 2
Tema: Soluciones alternas. Formas de terminación anticipada
10. SOLUCIONES ALTERNAS Y FORMAS DE TERMINACION ANTICIPADA
I. SOLUCIONES ALTERNAS
OBJETIVO
“Las soluciones alternas reconocen que por la comisión de los delitos existe un conflicto y, por ello plantean su resolución de una
manera real y efectiva.
DERECHOS Y PRINCIPIOS IMPLICADOS EN LOS ACUERDOS REPARATORIOS
Voluntariedad, confidencialidad, información, flexibilidad y simplicidad, imparcialidad, equidad y honestidad.
Representan también una vía para asegurar el derecho humano de acceso a la justicia, es decir, una justicia pronta y expedita que,
preferentemente, se realice bajo los principios restaurativos.
NORMAS E INSTRUMENTOS APLICABLES
• Artículos 14.1, 14.2 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
• Artículos 8.1, 8.2, 25 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.
• Artículos 17, 18 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
• Artículos 141, 164, 174, 176, 182 a 185, 191 a 200, 186 a 190 del Código Nacional de Procedimientos Penales.
CONTEXTO
32
La legislación contempla como soluciones alternas el acuerdo reparatorio y la sus- pensión condicional del proceso. Su principal
objetivo es la solución del conflicto de fondo y, en la medida de lo posible, prevenir conflictos futuros. Una consecuencia de su
implementación es reducir la carga de trabajo de los actores del sistema de procuración y administración de justicia, así como evitar el
colapso del sistema de audiencias. “Su trascendencia para el desarrollo del modelo se puede observar si consideramos que se espera
que, al igual que en Estados Unidos de América, 95 por ciento de los casos no lleguen a juicio”.53
El acuerdo reparatorio permite terminar el proceso penal por iniciativa de las partes cuando ello es posible. Entre sus ventajas destaca
la de un menor desgaste físico y emocional de las personas que protagonizan el conflicto de naturaleza penal, así como menores
costos en tiempo y dinero respecto de un proceso penal completo, en el que hay el riesgo de no obtener el resultado planeado. Entre
sus desventajas esta la de que los acuerdos pueden ser incumplidos y, consecuentemente, el proceso deberá continuar.
Para que esta figura cumpla su función es necesario el adecuado seguimiento y control judicial o del Ministerio Publico para su
cumplimiento, respetando los derechos de las personas implicadas. De cumplirse lo acordado se extingue la acción penal.
En el caso de los acuerdos reparatorios, es requisito indispensable la voluntad de ambas partes para su celebración y aprobación,
puede ocurrir desde que se interpone la querella o denuncia, hasta antes de dictado el auto de apertura a juicio oral.
En cuanto a la suspensión condicional, se privilegia el derecho de la víctima a la reparación del daño y oponerse fundadamente.
La suspensión condicional54 procede a solicitud del Ministerio Público o de la persona imputada, pero solo cuando sea solicitada tras
dictarse el auto de vinculación a proceso, se trate de delitos cuyo media aritmética de la pena de prisión no exceda de 5 años y no
haya oposición fundada de la víctima o persona ofendida.
La suspensión condicional no procede en los casos en los que la persona imputada haya incumplido previamente una suspensión
condicional del proceso, salvo que hayan transcurrido 5 años desde dicho incumplimiento (192 CNPP).
La suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios deben solicitarse antes de dictado el auto de apertura a juicio oral.
53 Nataren Nandayapa, Carlos y Beatriz Ramirez Saavedra, Litigación oral y practica forense penal, Oxford University Press, 5a
edición, México, 2012, pag. 90.
54 De acuerdo con Nataren Nandayapa y Ramirez Saavedra esta figura se introdujo por primera vez en el sistema jurídico mexicano
en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.
33
En el primer caso, la persona imputada presentara un plan para la reparacion del dano, además de una propuesta de las condiciones
que esta dispuesta a cumplir (188, 189, 193 CNPP). Queda en manos del o la Jueza de Control la aprobación de este plan de manera
lisa y llana o con modificaciones, así como las condiciones por cumplir y su temporalidad (194, 195 CNPP).
Si la persona beneficiaria incumple injustificadamente las condiciones impuestas o el plan de reparación, o posteriormente es
condenada por otro delito doloso o culposo de la misma naturaleza que aquel por el cual se le concedió la suspensión condicional,
podrá convocársele a una audiencia para determinar si se revoca la suspensión o se amplía el plazo de las condiciones a cumplir
(ampliación que puede ser hasta de 2 años más, Según lo determine el o la Juzgadora).
Por otro lado, si transcurre el plazo fijado sin que se revoque la suspensión, se extingue la acción penal y el o la Jueza dictarán el
sobreseimiento de la causa (198 CNPP).
Los acuerdos reparatorios procederán desde la presentación de la denuncia o querella hasta antes de decretarse el auto de apertura
a juicio.
La información derivada del acuerdo reparatorio no podrá utilizarse en perjuicio de las partes dentro del proceso penal.
PREPARACION DE LAS AUDIENCIAS:
Acuerdo reparatorio
El Ministerio Público verificara que se trate de un delito que se persigue por querella (o requisito equivalente de la parte ofendida) o
admita el perdón de la víctima o el ofendido, delito culposo o delito patrimonial cometido sin violencia sobre las personas (187 CNPP).
El Código Nacional de Procedimientos Penales prevé los casos en los que no procederá el acuerdo reparatorio; por ejemplo, Según
este no procederá si la persona imputada ha celebrado ante otros acuerdos por delitos dolosos (187 CNPP).
El cumplimiento del acuerdo reparatorio será aprobado por el Juez de control a partir de la etapa de investigación complementaria y
por el Ministerio Publico en la etapa de investigación inicial (190 CNPP y 35 LNMASC).
Suspensión condicional del proceso
Una vez dictado el auto de vinculación a proceso, el Ministerio Público comprobara que se cumplan los siguientes requisitos para la
suspensión condicional del proceso: que el auto se haya dictado por un delito cuya media aritmética no exceda los 5 anos de prisión y
que no exista oposición fundada de la persona víctima u ofendida (192 CNPP). Dicha suspensión se puede solicitarse hasta antes de
que se dicte la apertura a juicio (193 CNPP).
34
En caso de que se haya dictado el auto de vinculación a proceso y hasta antes del auto de apertura a juicio, el Juez de control, a
petición de las partes, podrá suspender el proceso penal por un máximo de treinta días para que estas puedan concretar el acuerdo
con apoyo de personal especializado.
Cuando las condiciones establecidas por el Juez de Control para la suspensión condicional del proceso y el plan de reparación hayan
sido cumplidos por la persona imputada dentro del plazo fijado sin que se hubiese revocado la suspensión, se extinguirá la acción
penal y el Juez deberá decretar de oficio o a petición de parte el sobreseimiento (199 CNPP).
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA:
Acuerdo reparatorio
1. El Ministerio Público o el Juez de Control podrán invitar a los interesados a suscribir un acuerdo reparatorio, explicándoles los efectos
(186, 188 CNPP).
2. Las partes podrán establecer acuerdos reparatorios de cumplimiento inmediato o diferido. En caso de señalar que el cumplimiento
será diferido y no señalar plazo especifico, se entenderá que este será de un año (189 CNPP).
3. El plazo para el cumplimiento de las obligaciones suspenderá el proceso y la prescripción de la acción penal (189 CNPP).
4. Si la persona imputada incumple sin justa causa las obligaciones pactadas, la investigación o el proceso, Según corresponda,
continuara como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno.
5. El Juez decretara la extinción de la acción penal una vez aprobado el cumplimiento pleno de las obligaciones pactadas en el acuerdo
reparatorio (186 CNPP).
Según la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal, publicada en 29 de diciembre de
2014, la conciliación, la mediación y la junta restaurativa son los mecanismos mediante los cuales se alcanza un acuerdo reparatorio.
Los Órganos Especializados de Mecanismos Alternativos se encuentran en las Procuradurías/Fiscalías y los Tribunales. Durante la
etapa de investigación inicial estos mecanismos son llevados a cabo por las y los facilitadores de dichos Órganos en sede ministerial.
Después de la formulación de la imputación las partes puede decidir si acuden al Órgano Especializado de sede judicial (si lo hubiera)
o al de sede ministerial.
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Las buenas prácticas indican que no son la Defensa ni la Fiscalía, ni mucho menos el o la juzgadora quienes facilitan la realización de
estos acuerdos, sino el personal capacitado y certificado para realizar procesos de conciliación, mediación o junta restaurativa, Según
corresponda en cada caso, adscritos a los Órganos Especializados mencionados.
Suspensión condicional del proceso
1. La persona víctima u ofendida será citada a la audiencia en la fecha señalada por el Juez de Control (196 CNPP).
2. La persona imputada propondrá un plan de reparación del daño causado por el delito y los plazos de cumplimiento (194 CNPP).
3. El Ministerio Público y la víctima o persona ofendida podrán proponer al Juez de Control, a su vez, condiciones a las que consideran
debe someterse aquella persona (195 CNPP).
4. En su resolución, el Juez de Control fijara las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso o rechazara la solicitud y aprobara
el plan de reparación propuesto, con las modificaciones realizadas en la audiencia (195, 196 CNPP).
5. El Juez de Control preguntara a la persona imputada si se obliga a cumplir las condiciones impuestas y la prevendrá sobre las
consecuencias de su inobservancia (195 CNPP).
6. Para fijar las condiciones el Juez de Control puede asimismo solicitar que la persona imputada sea sometida a una evaluación previa
(195 CNPP).
7. El plazo que fije el Juez de Control no podrá ser inferior a seis meses ni superior a 3 años (195 CNPP).
8. La víctima o persona ofendida, o el Ministerio Público, pueden solicitar al Juez de Control la revocación de la suspensión provisional
del proceso si la persona imputada dejara de cumplir injustificadamente las condiciones, o el plan de reparación, o posteriormente
fuera condenada con sentencia ejecutoriada por un delito doloso o culposo de la misma naturaleza que el del proceso suspendido. En
este caso, el Juez convocara a las partes a una audiencia donde debatirán la procedencia de la solicitud. En lugar de revocar la
suspensión, el Juez podrá también ampliar el plazo de la suspensión condicional del proceso hasta 2 años más.
De acuerdo con el artículo 1o de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal, la
conciliación, la mediación y la junta restaurativa son los mecanismos que conducen a las soluciones alternas.
Dado este artículo, la Procuraduría de Nuevo León ha establecido la que se considera una de las mejores prácticas en materia de
justicia alternativa: utilizar conciliación, mediación o junta restaurativa para que la persona víctima u ofendida, así como la imputada,
participen conjuntamente el plan de reparación y la sugerencia de las condiciones que se propondrán al Juez o la Jueza de Control.
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Los beneficios obtenidos mediante la utilización de mecanismos para la suspensión condicional son la inclusión de la víctima en la
decisión respecto del plan de reparación y las condiciones que considere adecuadas o convenientes, en aras de la solución del
conflicto.
Aunque, la suspensión condicional por si sola puede ocasionar en la persona víctima u ofendida una sensación de impunidad, su
oposición debe ser fundada o de lo contrario será improcedente.” (…)
LECTURA 3: UNIDAD 3 -TEMA: CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
Lectura Contenido temático de referencia
Watzlawick, Paul y otros, Pragmatics of Human Communication,
Norton & Company, 1967, publicado en castellano, Teoría de la
Comunicación Humana, Barcelona, 9° ed. 1993, Editorial Herder
Axiomas de la Comunicación Humana.
Unidad 3
Tema: Conflicto y Mecanismos alternativos de solución de
controversias
Ref./ Paul Watzlawick - Teoría de la Comunicación Humana
Breve resumen de apoyo con nociones sobre los Axiomas de la Comunicación Humana:
a.- Axioma: "Es imposible no Comunicar"
La Imposibilidad de no Comunicar: No hay nada que sea lo contrario de conducta. En otras palabras, no hay no-conducta, es imposible
no comportarse. Por mucho que uno lo intente, no puede dejar de comunicar. Actividad o inactividad, palabras o silencio, tienen siempre
valor de mensaje: influyen sobre los demás, quienes a su vez, no pueden dejar de responder a tales comunicaciones, y por ende,
también comunican. Por lo tanto, es imposible no comunicarse, ya que debo comunicar que NO quiero comunicar.
b.- Axioma: "Toda comunicación tiene un aspecto de contenido y un aspecto relacional tales que el segundo califica al primero, y es
por ende una meta comunicación".
37
Los Niveles de Contenido y relaciones de la Comunicación: Una comunicación no solo transmite información, sino que al mismo tiempo,
impone conductas.
Toda Comunicación significa algo: contenido
Toda Comunicación se establece entre dos partes: relacional
Mi comunicación con el comunicante me dice cómo debo entender el contenido de la comunicación, es decir, que para entender el
contenido de una comunicación, debo entender la relación de los comunicantes. Meta comunicación: La comunicación entre los
comunicantes nos dice cómo debemos entender esa comunicación. Ej.: si una mujer le pregunta a otra que lleva un collar, si son perlas
auténticas, el contenido de su pregunta es el pedido de información acerca de un objeto. Pero al mismo tiempo también proporciona
su definición de relación entre ambas. La forma en que pregunta, indicaría una relación amistosa, competitiva, etc.
c.- Axioma: Toda comunicación se establece según una secuencia de puntuación.
Siempre en cualquier comunicación hay una aceptación de la puntuación, es decir quien comienza la comunicación. (Ej.: se sabe que
en un final la profesora comienza preguntando y los alumnos responden luego). La Puntuación de la Secuencia de Hechos: Otra
característica básica de la comunicación es la interacción, es decir, el intercambio e mensajes entre los comunicantes.
La falta de acuerdo con respecto a la manera de puntuar la secuencia de hechos es la causa de incontables conflictos en las relaciones.
Supongamos que una pareja tiene un problema marital. Sus discusiones son: "me retraigo porque me regañas" y "te regaño porque te
retraes". El marido dice que su retraimiento es una defensa contra los constantes regaños de su mujer, mientras que ella dirá que lo
critica debido a su pasividad.
El problema radica en su incapacidad para meta comunicarse acerca de su respectiva manera de pautar su interacción.
d.- Axioma: Los seres humanos se comunican tanto analógica como digitalmente.
El lenguaje digital cuenta con una sintaxis lógica compleja, pero carece de una semántica adecuada. El lenguaje analógico posee una
semántica pero no una sintáis adecuada.
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Comunicación Digital y Analógica: En toda comunicación humana es posible referirse a los objetos de dos maneras totalmente distintas.
Estos dos tipos de comunicaciones se llaman analógicas y digitales.
La Comunicación Analógica es todo lo que sea comunicación no verbal, pero esto se presta a confusiones ya que solo se lo limita a
movimientos corporales, pero el termino incluye también las posturas, las miradas, estados de ánimos, etc.
La Comunicación Digital son códigos que le corresponden una significación (todo lo verbal).
Si recordamos que toda comunicación tiene un aspecto de contenido y uno relacional, el aspecto relativo al contenido se transmite de
forma digital, mientras que el aspecto relativo a la relación, se transmite de forma analógica.
e.- Axioma: Todos los intercambios comunicacionales son simétricos o complementarios, según estén basados en la igualdad o en la
diferencia.
Interacción Simétrica y Complementaria: La relación simétrica y complementaria son relaciones basadas en la igualdad o en la
diferencia. En la Simetría, los participantes tienden a igualar su conducta recíproca y así su interacción puede considerarse simétrica
(una relación entre hermanos). En la Complementaria, la conducta de uno de los participantes complementa la del otro (padre – hijo).
La interacción simétrica se caracteriza por la igualdad, mientras que la interacción complementaria está basada en las diferencias. En
la relación complementaria ninguno de los participantes impone al otro este tipo de relación, sino que cada uno se comporta de una
manera que presupone la conducta del otro.” (…)
LECTURA 4: UNIDAD 3 -TEMA: CONFLICTOS Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS
Lectura Contenido temático de referencia
Arias, Randall, Guillen, Sergio, Paniagua, Franklin, “Principios de
Negociación Basada en Intereses, Conceptos y Herramientas”
Unidad 3
Tema: Negociación
39
Lectura Recomendada
Principios de Negociación Basada en Intereses, Conceptos y Herramientas (autores Arias, Randall, Guillen, Sergio, Paniagua,
Franklin)
“El proceso de negociar genera un espacio de interacción y comunicación entre personas y les permite buscar soluciones que
satisfagan sus intereses. En el contexto de los conflictos laborales, muchas veces las partes representadas en una negociación son
representantes de una entidad empleadora, o de un grupo de empleadores (empresas), de organizaciones de trabajadores (sindicatos)
o de entes estatales (Ministerios de Trabajo en calidad de mediadores o conciliadores). Sin embargo, los participantes directos de la
negociación siempre son personas y como tales, tienen sus propios estilos de negociación y sus propias percepciones e
interpretaciones sobre el proceso de negociación, y el asunto en disputa.
Como observan Fisher y Ury en su libro “Si de acuerdo, cómo negociar sin ceder”, existen dos estilos de negociación convencionales
que las personas adoptan para responder a los conflictos. El negociador “duro” busca obtener el mayor provecho posible en la
negociación, imponiendo su voluntad ante la de la otra parte. Desde su punto de vista, anticipa que la otra persona también estará
aferrada a su posición; por lo tanto utiliza la presión y la confrontación de voluntades para obligar a la otra persona a ceder. Para el
negociador “suave”, el aspecto más importante en la negociación es salvaguardar la relación amistosa con la otra persona. General-
mente este segundo tipo de negociador ofrece concesiones unilaterales ante la presión del negociador duro, para lograr que al estar
el otro satisfecho, se preserve la relación.
El problema que tienen ambos enfoques tradicionales para la negociación es que ninguno de ellos presenta la mayor oportunidad para
alcanzar la mejor solución al problema. El estilo duro de negociación tiende a aferrarse a una posición específica y por lo tanto elimina
la posibilidad de encontrar nuevas opciones que satisfagan más plenamente las necesidades de ambos. Por otra parte, la negociación
suave se enfoca en evitar la confrontación y alcanzar el acuerdo lo antes posible, ante lo cual, la parte que cede tiende a no satisfacer
sus necesidades (excepto la necesidad de complacer al otro y mantener su auto-imagen como alguien “que se lleva bien con los
demás”).
La propuesta central de la negociación basada en los intereses es la de ofrecer un tercer camino que les permita a las personas
negociar sin tener que aferrarse a la imposición de su posición (como hace el negociador “duro”), y sin verse obligado a hacer
constantemente concesiones unilaterales a la otra parte (como hace el negociador “suave”). Por el contrario, en una negociación
40
basada en intereses, la interacción entre las personas se enfoca, en primer término, a comprender los intereses de ambas partes, para
luego convertirse en colaboradores en la búsqueda de nuevas soluciones que satisfagan estos intereses al máximo grado posible para
el caso de ambos.
Para orientar a las personas a lograr los objetivos del proceso de la NBI, Fisher y Ury (2005) han establecido cuatro principios centrales
que forman su columna vertebral:
1. Separar a las personas del problema.
2. Enfocarse en los intereses, no en las posiciones.
3. Generar opciones de mutuo beneficio.
4. Utilizar criterios objetivos.
5. Separar a las personas del problema.”
Arias, Randall, Guillen, Sergio, Paniagua, Franklin, “ Manual de Formación en Negociación Basada en Intereses” USAID, Funpadem,
Pact, Costa Rica, Ed. Funpadem, 2 edición, 2011.
LECTURA 5: UNIDAD 3- TEMA:CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS
Lectura Contenido temático de referencia
Fisher, R. Ury, W. y Patton, B. (2004) Obtenga el Sí, El Arte de
Negociar Sin Ceder. 2a ed., México: CECSA. 252 p.
“Tácticas de presión desde las posiciones”
Unidad 3
Tema: Negociación
“Tácticas de presión desde las posiciones”, autores: Fisher, Roger, Ury, William, Patton, Bruce
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“Este tipo de táctica de negociación propende a estructurar la situación de tal manera que solamente una de las partes pueda hacer
concesiones.
Negativa a negociar: Cuando los diplomáticos estadounidenses y el personal de la embajada en Teherán fueron tomados como
rehenes en 1979, el gobierno iraní anunció sus exigencias y se negó a negociar. Con frecuencia los abogados hacen lo mismo,
diciéndole a la contraparte, "Nos veremos en el juzgado". ¿Qué se puede hacer cuando la otra parte simplemente se niega a negociar?
Primero, reconozca que la táctica puede ser un truco para negociar: un intento de lograr que su participación en la negociación sea
una carta para obtener concesiones sustanciales. Una variación de este truco es poner condiciones para la negociación.
Segundo, discuta su negativa a negociar. Comuníquese directamente o por medio de terceros. No los ataque por no querer negociar,
sino más bien trate de averiguar qué interés tienen en no negociar. ¿Les preocupa concederle estatus a usted si le hablan? ¿Se
criticará a los que hablen con usted por ser "suaves"? ¿Creen que la negociación destruirá su precaria unidad interna? ¿O simplemente
no creen que se pueda llegar a un acuerdo? Sugiera algunas opciones, tales como la negociación por medio de terceros, por medio
de cartas, o promoviendo discusiones entre personas privadas, como los periodistas, para discutir el asunto (como sucedió en el caso
iraní).
Finalmente, insista en los principios. ¿Le gustaría a ellos que usted jugara de esa manera? ¿Quieren que usted también ponga
condiciones? ¿Querrán que otros se nieguen a negociar con ellos? ¿Cuáles son los principios que ellos consideran aplicables a esta
situación?
Exigencias exageradas: Con frecuencia los negociadores comenzarán con propuestas extremas como ofrecer $ 25.000 por su casa,
que parece valer S 100.000. El objeto es reducir sus expectativas. También creen que una posición inicial extrema les dará un mejor
resultado final, creyendo que finalmente las partes dividirán la diferencia entre sus posiciones. Este aspecto tiene desventajas, aun
para negociadores engañosos. Una exigencia exagerada que tanto ellos como usted saben que se abandonará, puede disminuir su
credibilidad. Este comienzo también puede destruir la posibilidad de un acuerdo; si ofrecen demasiado poco, usted puede creer que
no vale la pena negociar con ellos.
Hacerles tomar en cuenta la táctica tiene buenos resultados en este caso: Pídales una justificación de su posición basada en principios,
hasta que aun a ellos les parezca ridícula.
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Exigencias crecientes: Un negociador puede aumentar sus exigencias por cada concesión que le hace al otro. Puede también reabrir
problemas que usted creía ya resueltos. El beneficio de esta táctica está en disminuir las concesiones, y en el efecto psicológico de
hacer que usted quiera llegar a un acuerdo rápidamente antes que las exigencias aumenten.
El primer ministro de Malta utilizó esta táctica en las negociaciones de 1971 con la Gran Bretaña sobre el precio de los derechos para
bases navales y aéreas. Cada vez que los británicos creían que habían logrado un acuerdo, él decía: "Sí, de acuerdo, pero todavía
existe un pequeño problema". Y el pequeño problema resultaba ser el pago por adelantado de 10 millones de libras o la garantía de
empleos para trabajadores de la base y el puerto por toda la duración del contrato. Cuando usted reconozca esto, haga que la otra
parte caiga en la cuenta y entonces tómese un descanso para considerar si quiere continuar la negociación y sobre qué bases. Esto
evita una reacción impulsiva y les señala la seriedad de su conducta. Y de nuevo, insista en los principios. Cuando regrese, cualquiera
que de verdad esté interesado en un acuerdo, actuará con mayor seriedad.
Tácticas de atrincheramiento: Esta táctica se ilustra con el conocido ejemplo de Thomas Schelling sobre dos camiones cargados de
dinamita que se encuentran en una carretera de un solo carril. El problema es cuál de los dos camiones se saldrá del camino para
evitar un accidente. Cuando los camiones se acercan, uno de los conductores ve que el otro arranca el timón y lo tira por la ventana.
Al ver esto, el otro conductor no puede sino escoger entre una colisión explosiva y salirse de la carretera. Este es un ejemplo de una
táctica de compromiso extremo que pretende hacerle imposible ceder. Paradójicamente, usted fortalece su posición en la negociación,
debilitando su control de la situación.
En las negociaciones entre los sindicatos y las empresas y en las negociaciones internacionales esta táctica es común. El presidente
del sindicato hace un discurso emocionado ante los trabajadores, prometiendo que no aceptará menos de un aumento del 15 por
ciento.
Como quedaría mal y perdería credibilidad si acepta menos, puede convencer a la empresa de que el sindicato debe obtener el 15 por
ciento. Pero las tácticas de atrincheramiento son riesgosas. Usted puede desenmascarar a la otra parte y obligarlos a hacer
concesiones que más tarde tendrán que explicar a sus electores.
Lo mismo que las amenazas, las tácticas de atrincheramiento dependen de la comunicación. Si el otro conductor no ve que uno de
ellos ha tirado el timón por la ventana, o si cree que el camión tiene un mecanismo de emergencia para la dirección, el hecho de tirar
el timón por la ventana no tendrá el efecto deseado. Ambos conductores sentirán por igual la presión de tener que evitar un choque.
43
Por lo tanto, como respuesta a una táctica de compromiso, usted puede interrumpir la comunicación. Puede interpretar el compromiso
de manera que lo debilite. "Ya veo. Usted le dijo a los periódicos que su aspiración era lograr $ 200.000. Bueno, todos tenemos nuestras
aspiraciones. ¿Quiere usted saber cuáles son las mías?" Usted también puede hacer un comentario jocoso y negarse a tomar en serio
el atrincheramiento. También puede resistirse basado en principios: "Perfecto, Bob, entiendo que usted hizo una declaración pública.
Pero yo no acostumbro ceder ante la presión, sólo ante la razón. Discutamos los méritos del problema". De todas maneras, evite que
el compromiso se convierta en un asunto central. Quítele importancia en tal forma que la otra parte pueda retroceder sin quedar mal.
El socio inconmovible: Quizás una de las tácticas más comunes en la negociación sea justificar la negativa a ceder a sus exigencias
alegando que personalmente el negociador no tendría ninguna objeción pero que su socio inconmovible no lo deja, "Estoy de acuerdo
en que ésa es una solicitud perfectamente razonable. Pero mi esposa se niega en absoluto a aceptarla". Reconozca la táctica. En lugar
de discutirla con el otro negociador, puede desear que el acuerdo se refiera al principio que lo inspira -quizá por escrito- y, si es posible,
hablar directamente con el "socio inconmovible".
Demoras premeditadas. Con frecuencia una de las partes tratará de posponer la decisión hasta un momento que consideran
favorable. De ordinario, los negociadores sindicales demorarán hasta unas pocas horas antes de la hora cero para el comienzo de la
huelga, suponiendo que la presión psicológica hará que la administración sea más maleable. Infortunadamente, por lo común calculan
mal y llega la hora cero. Una vez que empieza la huelga, la administración puede decidir a su vez que esperará un momento más
favorable, por ejemplo, cuando se agote el fondo de huelgas del sindicato. Esperar el momento oportuno es un juego de alto riesgo.
Además de hacer explícitas las tácticas de demora y negociarlas, considere la posibilidad de crear una oportunidad - decreciente para
la otra parte. Si usted representa una empresa que está negociando una fusión con otra empresa, inicie conversaciones con una
tercera, explorando la posibilidad de una fusión con ellos. Busque condiciones objetivas que puedan usarse para establecer plazos,
tales como el vencimiento de la fecha para pagar los impuestos, la reunión anual de la junta de propietarios el vencimiento del contrato,
o la terminación de la sesión legislativa.
"Tómelo o déjelo": No hay nada intrínsecamente incorrecto en confrontar a la otra parte con una opción firme. De hecho, la mayoría
de los negocios en Norteamérica se hacen en esa forma. Si usted entra a un supermercado y encuentra una lata de fríjoles con un
precio de 59 centavos, no trata de negociar con el administrador del supermercado. Esta es una manera eficiente de hacer negocios,
pero no es negociación. No es una toma de decisiones interactivas. Tampoco es incorrecto después de una larga negociación,
concluirla diciendo, "Tómelo o déjelo", excepto que quizá debe decirse con más educación.
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Como alternativa al reconocimiento explícito de la táctica de "Tómelo o déjelo" y negociar sobre ella, piense primero en no tenerla en
cuenta. Siga hablando como si no lo hubiera oído, o cambie de tema, tal vez presentando una nueva solución.
Si menciona la táctica específicamente, dígales lo que pierden si no se logra un acuerdo y busque una manera alterna, quizá un cambio
de circunstancias, que les permita salirse de la situación sin quedar mal. Después que la administración anuncia su oferta definitiva, el
sindicato puede decir: "Un aumento de $ 1.69 fue la oferta definitiva antes que discutiéramos nuestros esfuerzos en cooperación para
aumentar la productividad de la planta". (…)
LECTURA 6: UNIDAD 3 - TEMA: CONFLICTO Y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONTROVERSIAS
Lectura Contenido temático de referencia
Howard Raiffa, El Arte y la Ciencia de la Negociación, México,
Fondo de Cultura Economía Contemporánea, 1982.
Unidad 3
Tema: Negociación Distributiva
Modelos de Negociación, Howard Raiffa
“El regateo de dos partes puede dividirse en dos tipos: distributivo e integrativo. En el caso distributivo se debate un solo tema, como
el dinero, y las partes tienen intereses casi estrictamente opuestos en lo que se refiere a ese tema: mientras mas obtenga Usted,
menos obtiene la otra parte, y –con algunas excepciones y condiciones- usted quiere todo lo que pueda obtener. Desde luego, si usted
es demasiado codicioso o si su adversario es demasiado codicioso, o si ambos lo son, ninguno de los dos lograra llegar a un acuerdo
que signifique ganancia para ambos (por eso hablo de “casi” estrictamente contrarios). Benjamín Franklin resumió esto con gran aptitud:
“No habría negocios si no fueran ventajosos para las partes involucradas. Desde luego, lo mejor es lograr el trato mas ventajoso que
le permita a uno su posición de regateo. El peor resultado es cuando, como consecuencia de una voracidad excesiva, no se logra
ningún trato, y no llega a realizarse una transacción que hubiera sido buena para las dos partes.”
Dos contendientes regatean un precio; uno de ellos quiere que el precio sea alto, en tanto que el otro quiere que sea bajo. Uno quiere
maximizar el precio convenido, el otro quiere minimizarlo. Por lo general, la persona que lo quiere maximizar puede ser vista como un
vendedor y la que lo quiere minimizar como un comprador.”
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LECTURA 7. UNIDAD 4- TEMA: JUSTICIA RESTAURATIVA
Lectura Contenido temático de referencia
LA JUSTICIA RESTAURATIVA. Un programa integral de
atención y prevención del delito.
Maestra Nancy Fleming Tello
Unidad: 4
Tema: Justicia Restaurativa.
LA JUSTICIA RESTAURATIVA. Un programa integral de atención y prevención del delito.
Maestra Nancy Flemming Tello
INTRODUCCIÓN.
En muchos países, sin ser el nuestro la excepción la política criminal es motivo de cuestionamiento, ante todo por sus efectos, se habla
de impunidad, de corrupción y la falta de eficacia del Sistema de Procuración y Administración de Justicia; se hace referencia a la
inseguridad pública como uno de los problemas más desastrosos de la sociedad, cuestionándose la capacidad del Estado para
responder con medidas oportunas y pertinentes al crecimiento de la criminalidad.
En algunos sectores de la sociedad se ha opinado tradicionalmente que el conflicto de la criminalidad solo corresponde resolverlo a la
autoridad, al Estado: Jueces, Ministerios Públicos, Policía, por nombrar a los que más evidentemente están identificados con este
papel; obviamente esta idea responde a la forma en cómo está estructurado el Sistema de Justicia que a su vez deviene de la noción
que respecto al delito y el delincuente se tiene, por lo que, en consecuencia, se fomentan programas de prevención y atención a la
criminalidad de acuerdo con los modelos que orientan dichas acciones. Estos modelos privilegian el papel protagónico del Estado en
la solución de la criminalidad y no incluyen a la comunidad, ni se atienden las verdaderas necesidades de la víctima. Es en recientes
fechas y a raíz de la creación del Sistema Nacional de Seguridad Pública que se plantea la importancia de la participación ciudadana
en materia de prevención del delito.
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Los modelos de atención del crimen o delito han sido distintos, el modelo clásico, en donde el Estado y el delincuente son protagonistas,
se centra fundamentalmente en la pena o sanción que debe ser intimidatoria y proporcional al daño, en este modelo la victima y la
comunidad quedan excluidas. En el modelo resocializador el Estado y el victimario son los principales actores, reconoce el delito como
un evento multifactorial, se enfoca en el ser humano y pondera la readaptación social, sin embargo, la comunidad y la victima siguen
estando fuera de foco. El modelo neoclásico se centra en planes de acción contra la delincuencia, articula a todos los factores del
sistema de seguridad pública, ministerios públicos, Jueces, policías, con la creación de sistema nacional de seguridad pública, involucra
a la comunidad, a partir de la participación ciudadana para la prevención del delito.
El modelo integrador, que aboga por la desjudicialización basada en un derecho de intervención mínima, donde el sistema carcelario
está reservado para los individuos que verdaderamente han trastocado con su conducta valores superiores y/o que su comportamiento
representa un peligro social, y de acuerdo a las tendencia de política criminal de nuestro país, este modelo está tomando un lugar
importante. Este, por su naturaleza, potencia el desarrollo de los métodos alternos de resolución de conflictos, de acuerdo a la
convicción de que son las partes involucradas en el conflicto las que se deben comprometer en su solución y es en esta visión en
donde nace la posibilidad de utilizar mediación comunitaria y procesos restaurativos en casos penales, como estrategia de atención y
prevención del delito.
A diferencia de los modelos que han pretendido dar respuesta al delito , el modelo Integrador, convierten a la víctima y a la comunidad
en protagonistas del drama penal, pero no dejan al agresor fuera de este sistema, este modelo es la consecuencia del cambio de
paradigma de una justicia retributiva a una justicia restaurativa, tomando en cuenta a la víctima y comunidad principales afectadas en
los efectos de la criminalidad, dando al delincuente la oportunidad de responsabilizarse de su conducta que ha causado daño.
El modelo integrador, toma de los modelos clásico, resocializador y neoclásico, todo lo que tiende a satisfacer verdaderamente las
expectativas sociales en el camino de pacificar las relaciones humanas, de tal suerte que flexibiliza procedimientos como la Justicia
Restaurativa.
En abril 1999, se reunieron expertos de los cinco continentes, con el objeto de diseñar lo que se denominó “una nueva agenda para
la reforma penal del próximo siglo” se evaluaron los sistemas de justicia penal y se reflexionó sobre las ventajas y desventajas de las
penas con énfasis en la prisión.
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En este sentido se diseñó una agenda que contenía estrategias tendientes a sensibilizar a las naciones sobre la pertinencia de la
implementación de sistemas penales que incorporen la Justicia Restaurativa, y en las propuestas más importantes encontramos las
que se señalan a continuación:
Los sistemas formales de justicia penal han marginalizado a las víctimas del delito y fracasado en su intento de obligar a los infractores
a reconocer el daño causado por sus acciones. El principio básico de justicia restaurativa es la determinación de restaurar el balance
entre la víctima, el/la infractor/a y la comunidad en el proceso, con el fin de no desatender la necesidad de reparación de la víctima, la
rectificación de la conducta delictiva y la prevención de su repetición.
En casos apropiados, se debe adoptar la justicia restaurativa como método de preferencia del proceso de justicia criminal, ya que
ayuda a fortalecer el tejido social y probablemente resulte en una reducción de la privación de libertad.
La justicia restaurativa se debe promover como parte legítima del proceso de justicia penal en cada País.
Se debe establecer un programa para aumentar el conocimiento público de los beneficios de la justicia restaurativa.
Se deben establecer proyectos para promover la justicia restaurativa en cada País
Se deben enseñar los principios de justicia restaurativa en las facultades de derecho y en otras instituciones académicas. Profesionales
del sistema de justicia penal también deben recibir capacitación en este sentido.
En el Undécimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del delito celebrado en Bangkok, Tailandia en abril del 2005,
los estados miembros recomendaron:
Desarrollar la utilización de procesos y principios de justicia restaurativa de conformidad con los principios básicos sobre utilización de
programas de justicia restaurativa en materia penal y recurrir a las mejores prácticas internacionales
JUSTICIA RESTAURATIVA
La justicia restaurativa, representa una filosofía, para atender el conflicto penal, un esquema de pensamiento y las estrategias para
ponerlo en práctica. Es la suma de procesos adecuados a contextos diversos. La justicia Restaurativa se centra en los daños causados
a la víctima y las necesidades que estos daños provocan en ella, en suma:
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Justicia restaurativa es el proceso que involucra activamente a la víctima el agresor y la comunidad, para hablar de los daños causados
y la forma en que estos pueden repararse.
La justicia restaurativa es una nueva forma de considerar la justicia penal, es un movimiento en el campo de la victimología y la
criminología, estructurada bajo los siguientes principios:
1. El crimen causa daño a las persona y a las comunidades.
2. Causar un daño conlleva una obligación
3. la obligación principal es reparar el daño
Justicia restaurativa no es un programa específico, es un conjunto de principios que sirven de guía a los distintos programas que
existen en escuelas, en centros de trabajo, instituciones religiosas en comunidades indígenas y en el sistema de justicia penal. Son los
principios que rigen la justicia restaurativa los que marcan la pauta para lograr procesos restaurativos, representan un enfoque distinto
del crimen, la víctima y el agresor.
La Justicia Restaurativa deviene de un movimiento plural que no se reduce a teorías jurídicas, este se nutre en primera instancia de
una crítica al carácter represivo y retributivo del sistema de Justicia penal en seguida de fuentes religiosas, culturales y éticas y que se
ha ganado un espacio significativo fundamentalmente a través de la práctica, por ello la Justicia restaurativa se refiere a procesos y
teorías plurales, pero, para el caso que nos ocupa y desde el punto de vista jurídico, la justicia restaurativa se presenta como un modelo
alternativo de atención del crimen, que en vez de centrarse únicamente en el acto criminal, su autor y el castigo, parte de la idea
trascendental para la sociedad de atender a la víctima y el daño que le fue ocasionado. De acuerdo a la filosofía de la Justicia
Restaurativa las necesidades de las víctimas y el restablecer la paz social son finalidades básicas que debe tener una adecuada
respuesta al crimen, por lo que más que castigar al responsable, debe reconocerse el sufrimiento y reparar el daño, restaurando a la
víctima.
La JR representa el resultado de las experiencias de los pueblos autóctonos; en el supuesto de que el infractor pertenecía al clan o
era conocido por la comunidad, excluirlo era un perjuicio para los intereses y supervivencia del grupo, la forma de salvar la situación
era obligando al infractor a reparar el mal causado y regresarlo a la comunidad, de esta manera los lazos entre el agresor, la victima y
la comunidad quedaban reestructurados. Por ello afirmamos que la JR existe desde hace muchos siglos en pueblos de diversas
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culturas, con distinto nombre, pero son tradiciones que han sobrevivido al monopolio estatal de la justicia, algunos ejemplos son los
pueblos de Norte América, Australia, Nueva Zelanda, en México tenemos también en las comunidades indígenas sobre todo del sur
del país, prácticas que son eminentemente restaurativas.
Es así como encontramos practicas estructuradas que conforman procesos restaurativos, intentando responder a las necesidades de
la comunidad, el primer ejemplo formal de justicia restaurativa fue desarrollado en Canadá en 1974 denominado Programa de
Reconciliación entre Victima e Infractor VORP (por sus siglas en inglés) su objetivo era lograr la comunicación y reconciliación entre
las víctimas y el infractor, este proyecto era independiente de todas las agencias de justicia penal.
Por otro lado desde 1989, Nueva Zelanda ha hecho de la Justicia restaurativa el eje central de todo su sistema de justicia juvenil
Pautas para lograr procesos de Justicia Restaurativa
1. Centrarse en los daños ocasionados más que en las leyes violadas.
2. Mostrar el mismo interés y compromiso hacia víctimas y agresores.
3. Trabajar para la restauración de las víctimas, ayudándoles a recuperar su sentido del control y atendiendo las necesidades que
ellas mismas vayan percibiendo
4. Apoyar a los ofensores, motivándoles para que entiendan, acepten y cumplan con sus obligaciones.
5. Reconocer que aun cuando las obligaciones de los ofensores puedan ser difíciles de cumplir, esta no deben ser concebidas
como castigo y deben ante todo ser realizables
6. Generar oportunidades para el dialogo directo e indirecto entre las víctimas y ofensores cuando esto sea apropiado
7. Encontrar medios efectivos para comprometer a la comunidad y atender la condiciones que dan origen al crimen
8. Estimular la colaboración u la reintegración, tanto de victimas como de agresores, en lugar de la coerción y aislamiento
9. Prestar atención a las consecuencias imprevistas de nuestras acciones y programas
10. Demostrar respeto hacia todas las partes: victima, ofensores, colegas del sistema de justicia
En síntesis el delito viola derechos de personas y las violaciones crean obligaciones. La justicia debería involucrar a las víctimas. A
los agresores y a los miembros de la comunidad en una búsqueda por identificar las necesidades y obligaciones
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PRINCIPIOS DE JUSTICIA RESTAURATIVA
• El crimen causa daño a las personas y la comunidad
• Causar daño conllevan obligaciones
• La principal obligación es reparar el daño.
El crimen causa daño a las personas y las comunidades
El crimen o las ofensas causan daño a una persona en particular, desde luego también a la comunidad porque rompe las relaciones,
no es simplemente una ofensa al estado como un ente abstracto y una violación de la ley, es un daño que se ha causado a una persona
y que conlleva dolor, perdida entre otros sentimientos; este enfoque hacia el daño comienza con una preocupación central por los
roles y necesidades de las víctimas.
Causar daño conlleva obligaciones
Uno de los grande problemas del sistema de justicia, es el hecho de que no logra que el agresor, verdaderamente entienda la
trascendencia de su actuar y sobre todo las consecuencias de esto, por ello con mucha frecuencia encontramos agresores que se
siente victimas del sistema, que dicen ser inocentes o que tienen una justificación para sus faltas.
Para la Justicia restaurativa, es imprescindible que el agresor tenga claro que es lo que ha hecho y como esto ha impactado a la víctima
y a las personas cercanas, así como a las personas cercanas al mismo agresor, en otras palabra tomar responsabilidad por sus
ofensas.
La principal obligación es reparar el daño
En nuestro actual sistema de justicia, la reparación del daño, se convierte en un pago al Estado, pero en muy contados casos realmente
el agresor se responsabiliza por la reparación el daño y la victima realmente se ve favorecida con la reparación. La justicia restaurativa,
pondera por la reparación del daño, de una forma que solo la victima pude solicitar, porque solo ella sabe que es lo que necesita para
sentir que el daño esta reparado.
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JUSTICIA RETRIBUTIVA & JUSTICIA RESTAURATIVA
DOS ENFOQUES DIFERENTES
JUSTICIA PENAL-JUSTICIA RESTAURATIVA
1. El crimen es una violación de la ley y el estado.
2. Las ofensas generan culpabilidad
3. La justicia requiere que el estado determine culpabilidades e imponga sanciones
4. Eje central: que los agresores reciban su justo merecido.
1. El crimen es una ofensa contra las personas y las relaciones interpersonales
2. Las ofensas generan obligaciones
3. La justicia involucra a victimas ofensores y miembros de la comunidad.
4. Eje central: las necesidades de las víctimas y la responsabilidad activa del ofensor en la reparación del daño
PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA
Existe una gran variedad de prácticas restaurativas, programas en comunidades, centros escolares, centros de trabajo; en casos de
índole penal, los programas se han desarrollado antes, durante y después del proceso penal, practicas restaurativa en casos penales
encontramos en centros comunitarios, en los tribunales o las procuradurías, en las prisiones, todos estos programas incluyen dentro
de su proceso los siguientes lineamientos:
• Encuentro de las partes.
Todos los programas deben tener un encuentro entre la víctima y el agresor, esto permite que las personas puedan hablar y solicitar
información, sobre lo que paso y como esto afecto su vida, así se puede obtener una idea del daño que se ha ocasionado y cuales
pueden ser las formas de reparar ese daño.
• Participación.
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En los procesos restaurativos, además de participar la víctima y el agresor, también, pueden participar las victimas secundarias
(familiares, amigos) y la comunidad (maestros, vecinos, grupos de apoyo, trabajadores sociales), el objetivo es lograr una verdadera
comprensión de cómo el crimen afecto a todos los integrantes de la comunidad y como la comunidad también tiene responsabilidad
en que esto cambie.
• Reparación.
La reparación es vital en los procesos restaurativos, porque es la manifestación expresa de la aceptación de responsabilidad por parte
del agresor, de tal suerte que esta debe estar presente en la forma que la víctima lo solicite, sea simbólica o material. La reparación
es el reconocimiento a las víctimas, de que han sido dañadas y que eso es reconocido por el agresor.
• Reintegración.
Se tiene la idea generalizada de que el agresor es el que necesita ser reintegrado a la comunidad, pero no es así, también la victima
necesita ser reintegrada a la comunidad, ya que ambos experimentan estigmatización, en el caso del agresor, la vergüenza que
provoca la culpa; en el caso de la víctima, la opinión pública que tiene a culpar a la victima de lo sucedido y además muchas víctimas
tienen que enfrentarse a su propio sentido de culpa.
• Transformación
Una de las cosas positivas del crimen es la oportunidad que ofrece de transformar a las personas y su comunidad, adecuadamente
canalizados estos procesos pueden llegar a construir fuertes lazos de solidaridad e interdependencia en la comunidad. Desde la óptica
de la Justicia restaurativa la comunidad tiene la responsabilidad de ayudar a transformar los valores, y estructuras de una sociedad.
Todas las prácticas restaurativas que existen en el mundo occidental, han nacido de tres modelos que constituyen la base de los
procesos de justicia restaurativa: las conferencias victima ofensor, que nacen en Europa y América del Norte, las conferencias
familiares en Australia y Nueva Zelanda, los círculos en Canadá.
Conferencias victima ofensor
Son procesos que involucran principalmente a las víctimas y a los ofensores, en un escenario seguro y estructurado, con la asistencia
de un facilitador capacitado, el objetivo es esencialmente construir la formas para reparar el daño ocasionado a la víctima.
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Conferencias familiares
En estos procesos, además de la víctima y el agresor, se incluye a familiares o personas que sean importantes para las partes. Los
integrantes de la familia del ofensor son esenciales y tiene roles importantes en las conferencias familiares, de hecho este modelo es
considerado como un modelo que favorece los lazos familiares, a su vez la victimas traen a sus familiares o personas que les apoyen,
y pueden hablar de cómo les ha afectado también el daño.
Círculos
En este proceso se pretende desarrollar consensos entre los miembros de la comunidad, y se les conoce como círculos de paz, de
sentencia o de sanción, se amplía el espacio de participación, porque además de incluir a la víctima, al agresor y la comunidad,
algunas veces incluye a miembros del sistema judicial; se forma un círculo y se va pasando el uso de la voz a cada uno de los
participantes, de tal forma que todas las personas que forman este, tienen un tiempo para hablar y la oportunidad de escuchar a todos.
PRACTICAS RESTAURATIVAS
Las prácticas restaurativas son programas integrales de atención y prevención del delito, atienden a todos los involucrados, desde
sus distintos roles y necesidades, por ello es de suma importancia que se generen programas restaurativos antes, durante y después
de iniciado el proceso judicial, fomentar estos programas nos permiten prevenir futuros hechos delictuosos, y controlar en gran medida
la violencia que se genera por el crimen.
Las practicas restaurativas, no son algo nuevo, los grupos indígenas de nuestro país, especialmente en el sur, desde tiempos
ancestrales, realizan rituales que incluyen los principios restaurativos, con encuentros frente a la comunidad de víctimas y agresores,
así como la participación de la víctima, el agresor, sus familias, e integrantes de la comunidad y las autoridades comunitarias; la
reparación del daño causado tanto a la víctima como a la comunidad y la reintegración de víctima y agresor dentro de la comunidad,
logrando con ello la transformación de la nuevas generaciones, a partir de entender que:
• Quien comete una falta o una ofensa dentro de la comunidad, debe responde a la víctima y la comunidad por el daño que ha
causado.
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• El daño no solo afecta a la víctima, el espectro del crimen es mucho más amplio, afecta todo el sistema de vida de la víctima
y también el resto de la comunidad.
• Las víctimas y la comunidad necesitan ser reparadas.
• Los agresores necesitan conocer y comprender la trascendencia de su actuar y como afecta a otras personas
• Los agresores necesitan atención por parte de la comunidad para no repetir conductas negativas.
• Tanto las victimas como los agresores son parte de la comunidad.
De acuerdo a lo anterior los procesos para alcanzar justicia en las comunidades depende de la participación activa de todos los
involucrados en una ofensa en particular, nadie debe quedarse fuera, la victima el agresor y la comunidad deben asumir un rol
protagónico en la resolución de conflictos en materia penal.
La práctica de programas de acercamiento de víctimas y agresores en miles de casos cada año y la experiencia generada a lo largo
de los últimos veinticinco años en diversos lugares en distintos países, indican de forma contundentemente que los procesos de
restauración contribuye a: aumentar la participación y recuperación de la víctima, a fomentar que los agresores asuman la
responsabilidad por su comportamiento y obtengan un aprendizaje a partir de esta experiencia, y que los miembros de la comunidad
participen en la creación de una respuesta justa ante el crimen.
CONCLUSIÓN
El punto inicial es que nuestro sistema de procuración y administración de justicia, basado en una Idea del delito como una ofensa al
Estado y una violación de la ley, no es satisfactorio para nadie, nadie gana y todos pierdes , pierde la víctima, por que después de
haber sido dañada, generalmente vuelve a ser víctima del sistema , pierde el agresor por que entra en un sistema que lo estigmatiza,
que no le ayuda, solo lo aleja de todos y de el mismo, pierde el estado, por que invierte grandes sumas de dinero en un sistema
ineficiente, y con ello la comunidad se llena de resentimiento por la inevitable sensación de injusticia e inseguridad.
En cambio con las practicas restaurativas que han probado fehacientemente su eficacia, se nos muestran programas de
desjudicialización y participación activa de la víctima, el agresor y la comunidad, y como resultado de estas prácticas tenemos un alto
grado de satisfacción en las víctimas, al recibir reconocimiento y reparación; de los agresores, al recibir la oportunidad de ser tratados
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como seres humanos, reconocer su falta y de repararla, así como de hacer las cosas en forma distinta para el futuro; de la comunidad
al sentirse parte del proceso y las decisiones que se tomen hacia el futuro; desde luego que la Justicia Restaurativa no es la panacea,
es una forma de atender algunos conflictos penales, y no plantea simplemente un nuevo programa o una nueva técnica; sus fines van
más allá; pretende un cambio en nuestra manera de ver y de responder a los actos criminales; este cambio reclama reconocer que:
• Existen distintas opciones de respuesta ante el crimen, que son razonables y buscan la reparación del daño, no es el sistema
judicial y social la única e inevitable forma de atenderlo.
• Los agresores son parte de nuestra comunidad, el aislarlos o estigmatizarlos no es lo más prudente, porque conducimos al
agresor a una subcultura de criminalidad.
• Las victimas que no son atendidas adecuadamente serán tarde o temprano agresores en potencia y esta idea de su propia
victimización contribuye al Crimen.
• La reparación del daño es una forma de resarcir las necesidades de las victimas
• La justicia restaurativa es un proceso que atiende en forma integral a víctimas, agresores y a la comunidad y en este sentido
construye comunidades pacíficas.
REFERENCIAS
• Mika. Harry. Mediation interventions and Restorative Justice: responding to the estructural bias. In H. Messmer ang H-U Otto.
• Sharpe, Susan. Restorative Justice. A Vision for Healing and Change. 1998 Mediation and Restorative Justice Centre.
• Zehr Howard. Changing lenses: A new Focus for Crime and Justice, Scottdale, Pennsylvania; Waterloo, Ontario, Heral Press.
• Zehr Howard. El pequeño libro de la Justicia Restaurativa. Los pequeños libros de Justicia y construcción de la paz, traducción
editada 2005.
LECTURA 8: UNIDAD 4 - TEMA JUSTICIA RESTAURATIVA
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Lectura Contenido temático de referencia
Zehr, H., (2007) “El Pequeño Libro de la Justicia
Restaurativa”, Colección: Los Pequeños Libros de Justicia y
Construcción de la Paz, Philadelphia Good Books-
Intercourse, PA.
Unidad: 4
Tema: Justicia Restaurativa.
“El pequeño libro de la justicia restaurativa”, Howard Zher
(Extracto del texto)
En la parte que se transcribe de dicho libro, su autor señala los principios fundamentales de la justicia restaurativa, que permiten
comprender de forma integral dicha práctica.
“1 El crimen es básicamente una ofensa contra las personas y las relaciones interpersonales.
1.1 Las víctimas y la comunidad han sufrido daños y necesitan una restauración.
1.1.1 Las víctimas principales son aquellas personas que han sido afectadas más directamente por la ofensa; pero hay otras personas
que también son víctimas, entre ellos, los familiares de víctimas y ofensores, los testigos y los miembros de la comunidad afectada.
1.1.2 Las relaciones afectadas (y reflejadas) por el crimen deben ser tratadas.
1.1.3 La restauración es un continuo de respuestas a los diversos daños y necesidades experimentados por las víctimas, los ofensores
y la comunidad.
1.2 Las víctimas, los ofensores y las comunidades afectadas son las partes principales en este proceso de justicia.
1.2.1 Un proceso de justicia restaurativa maximiza los aportes y la participación de las partes –pero especialmente de las víctimas y
de los ofensores– en la búsqueda de la restauración, la sanación, la responsabilidad y la prevención.
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1.2.2 Los roles que desempeñan las partes variarán de acuerdo con la naturaleza de la ofensa, y también según las capacidades y
preferencias de las respectivas partes.
1.2.3 El estado cumple roles bien delimitados, como los de investigar los hechos, gestionar el proceso y velar por la seguridad, pero
no asume el rol de víctima principal.
2 Las ofensas dan origen a obligaciones y responsabilidades.
2.1 Las obligaciones de los ofensores consisten en enmendar el daño en la medida de lo posible.
2.1.1 Como la obligación principal es hacia las víctimas, el proceso de justicia restaurativa las habilita para participar efectivamente en
la definición de las obligaciones del ofensor.
2.1.2 Los ofensores cuentan con las oportunidades y la motivación para comprender el daño que le han ocasionado a las víctimas y a
la comunidad y para desarrollar planes para asumir la responsabilidad correspondiente.
2.1.3 Se maximiza la participación voluntaria de los ofensores; se minimiza la coerción y la exclusión. Sin embargo, se le puede exigir
a los ofensores que acepten sus obligaciones si no lo hacen voluntariamente.
2.1.4 Las obligaciones generadas por el mal causado deben estar orientadas a enmendar este daño.
2.1.5 Las obligaciones pueden percibirse como difíciles y hasta dolorosas, pero su propósito no es causar dolor ni buscar venganza.
2.1.6 Las obligaciones hacia las víctimas, como la restitución, asumen prioridad por sobre otras sanciones y obligaciones hacia el
estado, tales como las multas.
2.1.7 Los ofensores tienen la obligación de participar activamente en las iniciativas destinadas a atender sus propias necesidades.
2.2 Las obligaciones de la comunidad son hacia las víctimas y los ofensores, y en pro del bienestar general de sus miembros.
2.2.1 La comunidad tiene la responsabilidad de apoyar y ayudar a las víctimas de un crimen en la atención de sus necesidades.
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2.2.2 La comunidad es responsable por el bienestar de sus miembros y por las condiciones y relaciones sociales que engendran tanto
el crimen como la paz en la comunidad.
2.2.3 La comunidad tiene la responsabilidad de apoyar las iniciativas para reintegrar a los ofensores, involucrarse activamente en la
definición de las obligaciones del ofensor y asegurarse de que el ofensor cuente con las oportunidades para enmendar los daños
causados.
3 La justicia restaurativa busca subsanar y enmendar los daños.
3.1 Las necesidades de la víctima (necesidades de información, validación, reivindicación, restitución, testimonio, seguridad y apoyo)
son los puntos de partida para la justicia.
3.1.1 La seguridad de las víctimas es una prioridad inmediata.
3.1.2 El proceso de justicia aporta un marco para facilitar la recuperación y la sanación que en última instancia le competen a la víctima
como individuo.
3.1.3 Las víctimas adquieren mayor capacidad de decisión al maximizar sus aportes y su participación en la definición de las
necesidades y de los resultados deseados.
3.1.4 Los ofensores participan personalmente, hasta donde sea posible, en la reparación del daño.
3.2 La justicia como proceso maximiza las oportunidades para el intercambio de información, la participación, el diálogo y el acuerdo
mutuo entre la víctima y el ofensor.
3.2.1 Los encuentros directos son apropiados en algunos casos, pero en otros es preferible usar formas alternativas de intercambio.
3.2.2 Las víctimas tienen el rol principal en la definición de las pautas y condiciones del intercambio.
3.2.3 El acuerdo mutuo prima por sobre los resultados impuestos.
3.2.4 Se ofrecen oportunidades para expresar remordimiento y buscar el perdón y la reconciliación.
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3.3 Se toman en consideración las necesidades y capacidades del ofensor.
3.3.1 Al reconocer que muchas veces los propios ofensores también han sido dañados, cobra importancia la sanación de los ofensores
y su integración a la comunidad.
3.3.2 Los ofensores reciben apoyo y son tratados respetuosamente en el proceso de justicia.
3.3.3 Se reducen al mínimo las restricciones para el ofensor y su aislamiento de la comunidad.
3.3.4 La justicia valora más el cambio personal que el comportamiento sumiso.
3.4 El proceso de justicia le pertenece a la comunidad
3.4.1 Los miembros de la comunidad están involucrados activamente en la tarea de hacer justicia.
3.4.2 El proceso de justicia aprovecha los recursos de la comunidad y, a su vez, contribuye al desarrollo y fortalecimiento de ésta.
3.4.3 El proceso de justicia pretende promover cambios en la comunidad, los que están orientados a prevenir que otros sufran daños
similares y a fomentar una intervención oportuna para atender las necesidades de las víctimas y buscar la responsabilidad activa de
los ofensores.
3.5 La justicia está atenta a las consecuencias, tanto esperadas como inesperadas, de sus respuestas ante el crimen y la victimización.
3.5.1 La justicia supervisa e insta a llevar el proceso hasta su término, ya que el cumplimiento de los compromisos maximiza la
sanación, la recuperación, la responsabilidad activa y el cambio.
3.5.2 La equidad se alcanza, no por una uniformidad en los resultados, sino al aportar a todas las partes el apoyo y las oportunidades
que necesitan y al evitar las discriminaciones según raza, clase social y género.
3.5.3 Los acuerdos o resultados que son predominantemente disuasivos o restrictivos deben usarse sólo como último recurso,
interviniéndose de la manera menos restrictiva posible mientras se busca la restauración de las partes involucradas.
60
3.5.4 Es importante contrarrestar las consecuencias inesperadas de la implementación de la justicia restaurativa, tales como el uso de
los procesos restaurativos para fines coercitivos o punitivos, la orientación desmedida hacia el ofensor o la expansión del alcance de
los medios de control social”.
LECTURA 9: UNIDAD 4 -TEMA: JUSTICIA RESTAURATIVA
Lectura Contenido temático de referencia
Pérez, B. y Zaragoza, J. (2005) Justicia Restaurativa: del castigo a la reparación en
Entre Libertad y Castigo Dilemas del Estado Contemporáneo. México: UNAM, p.p.
639-654.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3104/38.pdf
Unidad: 4
Tema: Justicia Restaurativa.
JUSTICIA RESTAURATIVA: DEL CASTIGO A LA REPARACIÓN de : José Benito PÉREZ SAUCEDA y José ZARAGOZA HUERTA
Extracto del texto general
1. Concepto y fundamento de la Justicia Restaurativa.
En el Congreso Internacional de Budapest de 1993 , la Justicia Restaurativa o Restauradora ganó esta denominación frente a otros
términos que también se utilizaban para nombrarla, como: Justicia Positiva, Pacificadora, Temporal, Transformadora, Comunitaria,
Conciliativa, Conciliadora , Reparativa, Reparadora, Restitutiva, Reintegradora, o Reintegrativa. La expresión “justicia restaurativa” o
“restauradora” se considera más conveniente pues este paradigma busca responder al delito, de una manera constructiva, partiendo
de la tesis qué es necesario el reconocimiento de las víctimas y sus derechos , de una solución basada en la reparación del daño, y
no en la venganza , sino en las necesidades de las partes y la construcción un estado de paz. El proceso de restauración busca
habilitar a las víctimas, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que participen directa y activamente en la
respuesta del delito con la vista puesta en la reparación y la paz social , basándose en parte de las “3 r´s”: Responsabilidad,
Restauración y Reintegración que significa lo siguiente: a) Responsabilidad por parte del ofensor, porque cada persona debe responder
por sus acciones u omisiones. b) Restauración de la víctima, quien necesita ser reparada. Requiere abandonar su posición de dañado,
así como toda la sociedad. c) Reintegración del infractor, quien necesita restablecer los vínculos con la sociedad, que a su vez, necesita
61
del buen desempeño de todos sus integrantes para su correcto funcionamiento. Según la Organización de las Naciones Unidas, un
proceso de justicia restaurativa es aquel en que la víctima, delincuente y cuando procesa, cualquier otro miembro de la comunidad
afectado por el delito, participan conjuntamente y de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del hecho punitivo,
generalmente, con la ayuda de un facilitador para el desarrollo de todo el procedimiento. Como veremos más adelante, los procesos
restaurativos se sustanciarán en métodos para alcanzar tales fines, como la mediación, conciliación, celebración de conversaciones y
las reuniones para decidir condenas. Para la ONU, un resultado restaurativo sería lograr un acuerdo producto de la aplicación de estos
métodos. En el convenio resultante se podrán incluir programas y respuestas como la reparación, la restitución y el servicio a la
comunidad, encaminados para la atención de las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la
reintegración de la víctima y del delincuente. En cuanto al modo de aplicación de los programas de justicia restaurativa, la ONU hace
las siguientes recomendaciones: a) Que puedan ser utilizados en cualquier etapa del sistema de justicia penal, a reserva de los
dispuesto en la legislación local; b) Solo se podrá disponer de los métodos restaurativos de justicia cuando existan pruebas suficientes
para inculpar al delincuente con el consentimiento voluntario de la víctima y del delincuente; c) La víctima y el delincuente deberán
estar de acuerdo sobre su participación en los procesos y acuerdos restaurativos. La participación del delincuente no se utilizará como
prueba de admisión de culpabilidad en procedimientos judiciales; d) Las desigualdades de posiciones y las diferencias culturales
deberán ser tomadas en cuenta para poder someter el asunto a método restaurativo; e) La seguridad de las partes deberá ser tomada
en consideración al momento de la realización del método restaurativo de solución de conflictos; f) De no ser adecuada la aplicación
del método restaurativo, el asunto deberá atenderse mediante la justicia penal.”
LECTURA 10: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL
Lectura Contenido temático de referencia
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, www.juridicas.unam.mx
Unidad 5
Tema: La Mediación Penal en México
(…) IV. MEDIACION PENAL EN MEXICO
1. Resolución de conflictos
62
“Existen diversas formas para poner fin a un conflicto, sin embargo, no equivalen todas a una verdadera solución al mismo, por ejemplo,
a través de la fuerza, una de las partes impone su voluntad a los demás, pero el conflicto subsiste. En el caso de las formas
heterocompositivas, un tercero imparcial es quien decide sobre la controversia, ejemplo de ellas son la jurisdicción y el arbitraje. Por
su parte, en las formas auto compositivas son los involucrados quienes dan fin al conflicto, como sucede en la negociación, la
conciliación y la mediación, y se presentan mayores posibilidades de brindar una solución que satisfaga a los implicados. Las formas
autocompositivas comparten elementos comunes, principal- mente que existe el acercamiento entre las personas en conflicto porque
son ellas quienes aceptan o deciden sobre la solución, sin embargo, poseen elementos distintivos.
En la vía jurisdiccional los juzgados resuelven conflictos derivados de cualquier relación jurídica. El juez juzga y ejecuta lo juzgado.
Reúne la autorita y la potesta. En el arbitraje el tercero decide sobre el caso que se le presenta, y las partes deben aceptar la decisión.
Él reúne la autorita pero no tiene potesta. La decisión del árbitro se asimila a la sentencia de un juez y es denominado laudo arbitral.
En la negociación las partes involucradas llegan a un acuerdo, por lo general cada una se asiste de un experto (asesor, abogado,
etcétera), pero durante la negociación son ellos directamente los que dirigen y desarrollan el proceso. Se diseñan estrategias (analizar
hasta dónde conceder o hacer creer que se cede), para obtener y lograr cada parte su mayor beneficio, que sea el mejor para todos
es secundario. La dinámica es que alguien gana en la medida que el otro cede (o pierde).
Conciliar al igual que mediar, también aproxima. La conciliación comparte con la negociación la idea de equiparar el éxito del resultado
con la celebración de un acuerdo por escrito. Se recurre a ella con mayor frecuencia en el ámbito civil y laboral. El conciliador no sólo
reconduce sino que orienta y puede proponer soluciones. Por otro lado, comparte con la mediación la asistencia de un tercero, la nota
distintiva es el protagonismo de ese tercero. El conciliador tiene mayor relevancia en la solución, en su función esta el sugerir
alternativas; en tanto que el mediador se pone al servicio de los mediados, colaborando con ellos para que puedan lograr la solución.
Deja el protagonismo a los involucrados en el conflicto, se encarga de generar las condiciones óptimas para la comunicación y el
entendimiento, (Taller “La mediación y otras técnicas”, impartido por la maestra Rocío Navarro González, del departamento de Derecho
Público de la Universidad Pablo de Olavide y mediadora profesional de la Asociación de Mediación Familiar de Andalucía (AMEFA),
Universidad Pablo de Olvide, Carmona, España, 16 de julio de 2012).
En la mediación, el mediador provoca la construcción de puentes de comunicación entre los mediados. No es terapia pero tiene efectos
terapéuticos. El mediador escucha a las partes involucradas para identificar los intereses y facilitar un camino que permita encontrar
soluciones equitativas y justas para los participantes de la controversia. No se cede, se construye hacia el futuro. Los mediados se
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mueven en la dinámica ganar-ganar. Lo primordial no es llegar a un acuerdo, sino la gestión del conflicto, conciliar diferencias con base
en el respeto y el reconocimiento.
2. Los mecanismos alternativos en la Constitución Mexicana
El año de 1981 constituye un hito en la incorporación de México al régimen internacional de los derechos humanos, toda vez que se
ratificó un bloque de diferentes tratados internacionales, entre los que destacan: la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en el marco regional del sistema interamericano; los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en el ámbito universal de las Naciones Unidas. Este paso significo un cambio positivo para México,
al aceptar compromisos internacionales con relación al respeto a la dignidad del hombre y protección al ser humano, temas que se
constituyeron en ejes de la sociedad y del Estado, por lo menos de manera formal, sin embargo, no dejan de ser un esfuerzo loable
en aras de un objetivo en el que aún hoy se siguen construyendo las bases legales.
Fue hasta 1998 que México acepta la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - incorporándose
plenamente al sistema interamericano establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, de la que nuestro país ya era
parte -. Esto constituye un paso firme en la dirección garantista.
Con miras a incorporar plenamente el derecho de los derechos humanos a su derecho interno, México se fijo como objetivo establecer
un conjunto de derechos y garantías, que pueden re- sumirse en: el derecho al principio de reserva legal; principio de presunción de
inocencia y el principio del debido proceso, vinculados todos estrechamente. Sin embargo, no fue sino hasta 2008 que entro en vigor
una reforma que el Estado aseguraba y daba respuesta a compromisos adquiridos décadas atrás. En ese ano el Estado mexicano se
afirma como un Estado democrático, garantista, respetuoso del propio Estado de derecho.
La reforma constitucional de seguridad y justicia del 18 junio de 2008, esta orientada a otorgar una mayor certeza jurídica a las víctimas
y a los presuntos responsables; establece que el proceso penal será oral, (En América Latina, son varios los países que han
implementado los juicios orales y/o medios alternativos para la impartición de justicia, algunos ejemplos son: Argentina, Bolivia, Costa
Rica, Colombia, Cuba, Chile, Ecuador y Honduras. Sobre la experiencia de éstos y otros países véase Jornadas Iberoamericanas,
Oralidad en el proceso y justicia penal alternativa, México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2003, pp. 613 y ss., en www.inacipe.
gob.mx , consultada en mayo de 2011), buscando eficacia y expedites, y asigna un nuevo reparto de responsabilidades entre los
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actores del sistema; instituye nuevos mecanismos para combatir la delincuencia organizada, y crea los mecanismos alternativos de
solución de controversias.
Es así que a partir de 2008 la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce los mecanismos alternativos de
resolución de controversias (MARC) o formas alternativas de justicia, en el artículo 17, relacionado estrechamente con el artículo 18.
El artículo 17 constitucional, párrafo tercero, dispone: “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En
la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los caso en que se requerirá supervisión
judicial”.
Los principales mecanismos previstos en los procedimientos orales que están en vigor en los códigos locales son: a) criterios de
oportunidad, que se aplican a hechos ilícitos de menor jerarquía y que no afectan el interés Público; b) juicio abreviado, cuando el
imputado admite el hecho ilícito que se le atribuye, sea solicitado por el Ministerio Público en la audiencia donde se dicta el auto de
vinculación a proceso y no haya oposición fundada de la víctima u ofendido; c) acuerdos reparatorios, que consisten en un pacto o
arreglo entre el imputado y la víctima, que se aplican sobre todo en los delitos culposos o de contenido patrimonial; d) suspensión del
proceso a prueba, en el cual el juez fija el plazo y las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso y aprueba el plan de
reparación del daño propuesto por el imputado, si transcurre el plazo sin que la suspensión haya sido revocada, se extingue la acción
penal y el tribunal dicta el correspondiente sobreseimiento, (Valencia Carmona, Salvador, “Constitución y nuevo proceso penal”,
Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, núm. 13, enero-junio de 2009, pp. 39-62).
Debe aclararse que aunque la doctrina en general ha clasificado a la negociación, mediación y conciliación como los “medios
alternativos de solución de controversias”, éstos son solo los métodos orgánicos para llegar al resultado alternativo, es decir, a los
acuerdos reparatorios. No obstante se convierten en mecanismos complementarios del sistema de justicia, por ejemplo, en el está- do
de Chihuahua se catalogan como causas de extinción de la acción penal (art. 82, Código de Procedimientos Penales de Chihuahua)
la oportunidad (art. 83, CPrPCh), los acuerdos reparatorios (art. 196, CPrPCh) y la suspensión del proceso a prueba (art. 201, CPrPCh),
y entre los criterios de oportunidad se enuncia la negociación de la pena (art. 83, II, CPrPCh); en tanto que en la negociación entre
inculpado y ofendido, la mediación y la conciliación son considerados como instrumentos orgánicos - el medio para lograr esos
acuerdos reparatorios -, no procedimientos procesales que terminan el asunto (art. 198, CPrPCh). Durango coincide con Chihuahua
casi en la totalidad (arts. 93, 94, 211 y 219 Código Procesal Penal del estado de Durango), sólo difiere en que aquí no se incluye la
negociación de la pena como un criterio de oportunidad (art. 94, CPPD). Lo mismo sucede en Morelos, donde en materia de acuerdos
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reparatorios el juez establecerá un plazo para que las partes “negocien, medien o concilien” (art. 206, Código de Procedimientos
Penales) y lo mismo sucede con Baja California, difiriendo únicamente en término, al establecer que la “mediación, conciliación y
proceso restaurativo” son los medios para alcanzar los acuerdos reparatorios (art. 195, Código de Procedimientos Penales).
En el Estado de México, bajo el título de justicia restaurativa aparecen, como vías de solución de conflictos, el ejercicio de la acción
penal (art. 238, Código de Procedimientos Penales del Estado de México), la oportunidad (arts. 110 y 239, CPrP Edo. Mex), los
acuerdos reparatorios (art. 116, CPrP Edo. Mex.) y la suspensión condicional del proceso a prueba (art. 121, CPrP Edo. Mex.), en
tanto que a la mediación, la conciliación y el arbitraje se les asigna el carácter de mecanismos orgánicos - medios para lograr los
acuerdos reparatorios- (art. 115, CPrP Edo. Mex.); por otro lado, entre los criterios de oportunidad enumera dos casos (art. 110, II CPrP
Edo. Mex.), uno que se traduce en franca negociación y otro que es el empleo de cualquier mecanismo alternativo, es decir, si se
emplea la mediación, la conciliación, entre otros, y se soluciona el conflicto, hay oportunidad y ello genera la extinción de la acción
penal (art. 113, CPrP Edo. Mex.). En Oaxaca, se engloban bajo el título de modos simplificados de terminación del proceso la
conciliación (art. 191, Código de Procedimientos Penales de Oaxaca), la oportunidad (art. 196, CPrPO) y la suspensión del proceso a
prueba (art. 200, CPrPO) y la regulación de la conciliación (art. 193, CPrPO) deja abierta la puerta para que el juez se auxilie de
especialistas para procurar acuerdos e incluso que las partes designen a un “amigable componedor”. Por tanto, la mediación es
utilizada como un mecanismo orgánico para la conciliación, (Olvera López, Juan José, magistrado de circuito, adscrito al Primer
Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, “Alternatividad y oportunidad en el sistema penal acusatorio”, participación en
el Diplomado El Nuevo Sistema Penal Acusatorio en México desde la Perspectiva Constitucional. Secretaría Técnica del Consejo de
Coordinación para la Implementación del Sistema Penal, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Consejo de la Judicatura Federal,
se celebró entre marzo y septiembre de 2011).
Por su parte, el artículo 18 constitucional refiere al sistema integral de justicia aplicable a quienes cometan conductas tipifica- das como
delitos por las leyes penales, que se encuentren entre el rango de edad de 12 anos cumplidos y sean menores de 18. La operación de
dicho sistema, estará a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializadas en la procuración e impartición de justicia para
adolescentes en el ámbito de sus respectivas competencias. Se podrán aplicar medidas de orientación, protección y tratamiento,
atendiendo las particularidades de las situaciones, pero siempre atendiendo la protección integral y el interés superior del menor.
El párrafo sexto del mismo artículo 18, menciona:
66
Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los
procedimientos seguidos a los adolescentes se observara la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las
autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Estás deberán ser proporcionales a la conducta realizada y
tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El
internamiento se utilizara solo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda y podrá aplicarse únicamente a
adolescentes mayores de catorce años de edad por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.
3. Caminos recorridos y nuevos retos
No obstante, previo a la reforma de 2008, hubo esfuerzos loables en el desarrollo de los MASC. En el Distrito Federal destacan los
siguientes:
(Proyecto Inicial para la Inserción de los Método Alternos de Solución de Controversias en el Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal para el periodo 2003. Propone la creación del Centro de Justicia Alternativa (CJA), encargado, en una primera etapa, de
proporcionar servicio de http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alternativa_Organos (consultada en julio de
2012).
Mediación exclusivamente en la materia familiar a partir del 1o. de septiembre de 2003. Reformas a la Ley Orgánica del Tribunal. Los
cambios del artículo 200, incluyeron otorgar al Consejo de la Judicatura la facultad para “... expedir acuerdos generales... para el
desarrollo de programas de soluciones alternativas de controversias...”. Se publicaron el 1o. de abril de 2003. Acuerdo 16-23/2003,
que resuelve “... autorizar la aprobación y ejecución del Proyecto de Justicia Alternativa”, emitido por el Pleno del Consejo de la
Judicatura, facultado en término del citado artículo 200 de la Ley Orgánica del Tribunal, del 7 de mayo de 2003.
Los objetivos a alcanzar, previo a iniciar el servicio de mediación familiar, eran cinco:
1) Establecer la normatividad que regiría su funcionamiento.
2) Contar con los mediadores que proporcionarían el servicio.
3) Determinar el presupuesto y la estructura organizacional necesaria.
4) Formalizar los acuerdos con aquellas instancias que fungirían inicialmente como proveedoras de los casos materia de mediación.
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5) Acondicionar el espacio físico en el que se instalaría nuestro servicio.
Expedición de las Reglas de Operación del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que
entraron en vigor el 3 de septiembre de 2003. Constituyo una prioridad formar al personal encargado de proporcionar el servicio de
mediación en materia familiar, motivo por el cual se inició con la determinación de los indicadores de certificación por competencias
laborales del mediador familiar que permitieron seleccionar a las personas más aptas para ello. Acto seguido, se llevó a cabo el
concurso de selección correspondiente, comprendiendo un procedimiento de evaluación de las competencias laborales en materia de
mediación, en derecho de familia y en el ámbito psicológico (estructura de personalidad). Al mismo tiempo se impartió el curso
pertinente de capacitación y entrenamiento, que también incluyo una evaluación selectiva y la consiguiente designación de los nuevos
mediadores familiares, para su posterior nombramiento.
Inicio de funciones del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal (CJA) en forma experimental
y su posterior apertura al Público en materia familiar. Inicio su servicio con cinco mediadores y el personal especializado, técnico y
administrativo indispensable, con- taba originalmente con cinco salas de mediación, una sala de convenios, una sala de mediadores,
dos áreas de información especializada, recepción y una sala de juntas.
En 2003 se crea el CJA como órgano del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal para administrar y desarrollar los método
alternativos de solución de conflictos en el Tribunal, en particular a través de la mediación. Cinco años después y con motivo de las
reformas a la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia del Distrito Federal y de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de
Justicia para el Distrito Federal, de 2008, se con- vierte en una dependencia del propio Tribunal con autonomía técnica y de gestión.
En efecto, dentro del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal convergen dos sistemas de impartición de justicia, el tradicional
y uno que más que ser alternativo es complementario. No obstante a las metodologías diferentes, el objeto es uno: la impartición de
justicia. Sin embargo, si bien es cierto que es una posibilidad para descongestionar tribunales, no debe constituirse en su función
principal.
El CJA brinda a los ciudadanos que participen en la solución de sus conflictos, la posibilidad de ser ellos en el marco de la ley, quienes
trabajen sobre las soluciones a sus problemas de trascendencia jurídica, brindando celeridad y correspondencia con sus necesidades.
Esta dinámica permite la posibilidad de construcción de un sistema de justicia menos mecánico y autómata, más humano, ágil y rápido.
68
En esta construcción resultan fundamentales los métodos alternos de solución de controversias como vías de acceso a la justicia, a
través de la institucionalización y desarrollo de métodos auto compositivos capaces de alternar y coexistir con la vida jurisdiccional.
Dentro de los MARC, la mediación es la vida pacifica de solución de conflictos que, en términos humanos, de tiempo, recursos y costos,
ha generado muy buenos resultados ya que además de privilegiar la libre decisión de las partes, la cooperación y el compromiso mutuo,
facilita la pacifica continuidad de las relaciones reduciendo así la posibilidad de futuros litigios, independiente- mente de que, en la
medida que se difunda, al ponderarse la responsabilidad de los involucrados en el arreglo de su conflicto ante la sociedad, esta se
proyecta como un medio capaz de generar una cultura pacificadora que incremente la posibilidad de una armónica convivencia entre
los individuos en conflicto. Estas son las razones por las cuales el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal resolvió incorporarla al
ámbito de la administración e impartición de justicia.
A. Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
Desde su creación, el CJA se sometió a un proceso permanente de evolución. El objetivo siempre ha sido ampliar sus servicios y
mantener los más altos índices de calidad en ellos.69
Su marco jurídico lo constituyen las siguientes disposiciones:
(http://www.poderjudicialdf.gob.mx/en/PJDF/Centro_de_Justicia_Alternativa_Organos (consultada en agosto de 2012).
• Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Decreto que modifica la Constitución publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 18 de julio de 2008.
• Artículos 186 bis, 186 bis 1, 186 bis 2, 186 bis 3 y 186 bis 4, de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal;
reformas publicadas en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 8 de enero de 2008.
• Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal; publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal
el 8 de enero, la cual entro en vigor el 8 de marzo de 2008.
• Reglamento Interno del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal; publicado en el Boletín
Judicial, Órgano Oficial del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal el 6 de enero de 2009, fecha en que entro en vigor.
69
Cabe mencionar que en la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, destaca la precisión a
la regulación de la mediación privada; que proceda la mediación penal en caso de delitos que se persigan por querella de parte ofendida
y que pueda culminar con el otorgamiento del perdón o en la reparación del daño, en los casos de delitos no graves que se persiguen
de oficio, así como la utilización de la justicia restaurativa.
También se prevé al Centro de Justicia Alternativa como órgano especializado de la Justicia para Adolescentes. En la Ley de Justicia
para Adolescentes para el Distrito Federal, destacan el reconocimiento del Centro de Justicia Alternativa como órgano especializado
en ese sistema, la adopción de la mediación como un mecanismo alternativo en la solución de controversias y la inclusión de la justicia
restaurativa.
En un principio sólo se ofrecieron los servicios de mediación y orientación para la solución de las controversias en materia familiar, a
partir de 2006 en materia civil-comercial; desde 2007 en materia penal, y desde finales de 2008 se inició el servicio en materia de
justicia para adolescentes.
El servicio de mediación que proporciona el CJA, es Público y gratuito, tiene como base el respeto a la autodeterminación de las
personas y la reivindicación de su dignidad. Se trata de un procedimiento voluntario por el cual los particulares, con la ayuda de un
mediador experto en técnicas de la comunicación y la negociación, pueden resolver los conflictos que se generen en sus relaciones
familiares, civiles, comerciales, penales y de justicia para adolescentes.
El equipo de trabajo esta conformado por once mediadores (cuatro familiares, cuatro civil-mercantil y tres penales) y cuatro orientadores
especializados, todos ellos permanentemente monitoreados para garantizar la eficiencia y calidad del servicio.
Los mediadores son profesionales que están sujetos a un proceso constante de profesionalización y actualización, motivo por el cual
entre sus actividades se contempla su participación en cursos, talleres, mesas de trabajo, conferencias y congresos relacionados con
la mediación y materias vinculadas con la misma, organiza- dos por el Instituto de Estudios Judiciales, con la participación del CJA, u
otras entidades especializadas en la materia, tanto de prestigio nacional como internacional.
Por otra parte, bajo la supervisión del CJA, los mediadores, como parte de todo el proceso, están sujetos al de retroalimentación,
mismo que desarrollan en sesiones plenarias semanales en las que exponen sus experiencias, analizan aspectos específicos de los
casos que atienden, los evalúan e intercambian opiniones e ideas, que los conducen al estudio de los temas relacionados con la
problemática afrontada y al enriquecimiento de su formación académica como mediadores y servidores públicos responsables.
70
El CJA ha logrado que el tema de mediación forme parte del plan de estudios de instituciones de educación superior. Asimismo, se
han suscrito convenios con instituciones cuya actividad tiene gran impacto social 70 y se ha acudido a los medios electrónicos de
difusión masiva. También, se han suscrito convenios interinstitucionales para concientizar a la ciudadanía y propagar el empleo de la
mediación tanto a través del centro, como en otros ámbitos
Conforme al Programa Estratégico 2008-2011, de Fortalecimiento de la Mediación, por parte del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, se han obtenido los siguientes resultados:
(http://estadistica.tsjdf.gob.mx/portal/docs/informe2011/justiciaAlternativa. pdf.)
El Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal atendió un total de 11845 asuntos, de los cuales se turnaron a mediación 7370, es
decir, el 62.2%.
Se lograron 5948 controversias mediadas que culminaron en convenio en 1448 casos, lo que representa el 80.7% de los conflictos que
se sometieron a mediación.
De los convenios suscritos, 4500 correspondieron a convenios en mediación privada.
Previamente a la asistencia en el proceso de autocomposición de las partes a través de la mediación, el Centro proporciono 7571
orientaciones personales y 15281 orientaciones telefónicas.
En materia civil- mercantil se abrieron 4542 expedientes, se efectuaron 3451 sesiones de premediacion, se concluyeron 939
mediaciones y se formalizaron 724 convenios.
En materia familiar se abrieron 2390 expedientes, se efectuaron 2385 sesiones de premediacion, se concluyeron 686 mediaciones y
se formalizaron 643 convenios. En materia penal se abrieron 438 expedientes, se efectuaron 590 sesiones de premediacion, se
concluyeron 100 mediaciones y se formalizaron 81 convenios.
Se dio atención al apoyo solicitado por los jueces de proceso oral en justicia para adolescentes, (Ubicados en el edificio adyacente al
Reclusorio Preventivo Sur del Distrito Federal), participando en 435 solicitudes de apoyo, correspondientes a 370 asuntos de dichos
juzgados, lográndose 290 convenios conciliatorios. Con relación al apoyo solicitado por los jueces de proceso escrito, se atendieron
las 40 solicitudes realizadas, equivalentes a 36 asuntos de dichos juzgados y se obtuvieron 15 convenios.
71
Cabe señalar que los juzgados de ambos procesos, orales y escritos, actualmente conocen tanto de la implementación de los
mecanismos alternativos de solución de controversias como de audiencias restaurativas.
El modulo desconcentrado del Centro de Justicia Alternativa en el que se atiende el programa Vinculación Mediación Penal- Función
Jurisdiccional, tiene la función de acercar el servicio de mediación al Público usuario de los juzgados de paz penal. En el periodo 2007-
2011 ha mostrado un incremento en la demanda de sus servicios. En dicho periodo se abrieron 120 expedientes, obteniendo 50
acuerdos y el otorgamiento de 56 perdones entre las partes.
Como se puede observar, las actividades de coordinación y cooperación entre el Tribunal Superior de Justicia y el Centro de Justicia
Alternativa, en el Distrito Federal, han dado un impulso muy importante a los servicios de mediación que se encuentran en una línea
de profesionalización y consolidación.
4. Experiencia y tendencias legislativas en la República Mexicana
Hemos mencionado que los mecanismos alternativos de resolución de controversias (MARC) o formas alternativas de justicia,
encuentran sustento jurídico en la República Mexicana, en el artículo 17 del texto constitucional. Por ser competencia local (propia de
las entidades federativas), actualmente, México cuenta con 24 leyes que regulan los MARC. En todas se contempla a la mediación en
la etapa jurisdiccional, porque se desarrolla dentro de los tribunales superiores correspondientes. Hay discrepancia entre las
formaciones requeridas para ser mediador, por ejemplo, en la Ley de Justicia Alternativa para el Distrito Federal se reconoce la
mediación pública, privada y privada certificada. Se tienen registrados 25 mediadores públicos y 88 certificados para 22 millones de
habitantes. No existe registro oficial para mediadores privados. Se exige que la profesión del mediador sea licenciado en derecho,
cuente con cedula profesional y con 30 años de edad; a diferencia de Aguascalientes donde se permiten varias profesiones. Durango
y Chihuahua tienen legislación adicional para la mediación penal. Baja California, Puebla y Tabasco no tienen mediación privada
certificada.
El Distrito Federal reconoce al acuerdo celebrado ante mediador privado certificado el carácter de cosa juzgada (debe cubrirse una
cuota de recuperación para que se suscriba por el director del Consejo de la Judicatura), y en su caso se lleve ante un juez para ser
ejecutado. Esto no debe ser tomado como la culminación de una ardua labor. Lo que se considera un gran logro en la legislación,
resulta negativo, toda vez que contraviene uno de los principios de la mediación: la voluntariedad de las partes. La finalidad de la
mediación no es la firma del acuerdo sino que se logre un acercamiento que les permita la comunicación.
72
En general, en las entidades federativas que cuentan con una ley al respecto, hay más coincidencias que diferencias pero no hay un
modelo predominante.”
LECTURA 11: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL
Lectura Contenido temático de referencia
Cuadrado, C. (2015) La Mediación: ¿Una alternativa real al
proceso penal?. Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología (en línea). Núm. 17-01, pp.1-25.
http://criminet.ugr.es/recpc/17/recpc17-01.pdf
Unidad 5
Tema: Mediación en materia penal
El potencial reparador y rehabilitador en La mediación: ¿una alternativa real al proceso penal?
Carmen Cuadrado Salinas
“A. Potencial reparador del daño a la víctima.
En teoría, una de las principales finalidades de la justicia restaurativa, y, en consecuencia, de la mediación penal, es satisfacer las
necesidades de la víctima mediante la reparación del daño causado por la acción delictiva. La mediación es, pues, un proceso
esencialmente orientado a dar satisfacción a la víctima, a otorgarle el papel activo y relevante en el proceso mediador que le ha sido
negado hasta ahora por el proceso penal convencional. Esta satisfacción puede llegar por la vía de la disculpa o el perdón de la víctima
a quien le ha causado el daño, pero este modo de reparación no puede, ni debe, ser la única finalidad perseguida. En este sentido,
como correctamente sostienen SHAPLAND (et al.), ni la justicia penal tradicional ni la justicia restauradora pueden demandar a una
víctima que perdone a su agresor. Si ello fuera así -prosiguen los autores-, se colocaría a la víctima en una posición de victimización
secundaria y se la compelería a servir otros intereses distintos a los suyos2. En otras palabras, el perdón del ofensor no es la única
finalidad que persigue la mediación. Entre las opciones disponibles –y más comunes en la práctica- se encuentran –además- la
compensación económica, la realización de trabajos de reparación para la víctima o en favor de la comunidad.
2 SHAPLAND, J. (et al.), “Situating Restorative Justice…”, ob., cit., p. 519
73
El potencial reparador del daño a la víctima del proceso mediador es, en definitiva, la clave y el elemento principal que otorga sentido
y justificación a la teoría de la justicia restauradora y, en opinión de los autores que la defienden, el elemento que la diferencia de la
justificación de la pena en el sistema de justicia penal. Para DOOLIN, en efecto, “la reparación no es sólo una opción”, sino que “la
justicia requiere que se repare el daño producido a los sujetos directamente afectados por el delito3. Entiende DOOLIN que la justicia
restaurativa consiste en restaurar – también- la responsabilidad de los infractores, ofreciéndoles la posibilidad de realizar acciones
dirigidas a reparar el daño causado, no sólo de forma material, sino también simbólica. La finalidad que se persigue, según la autora,
debe ser la de que el autor del hecho sea consciente de las consecuencias de su acción y del efecto que, el daño causado con la
misma, ha producido a otras personas y a sí mismo4.
La voluntad de la víctima de formar parte de un proceso de estas características es esencial, y para ello es vital que se garantice su
seguridad. La decisión de ésta de ser parte de un proceso de mediación no puede resultar en una forma de victimización secundaria.
El impacto emocional padecido por la víctima de un delito, especialmente si la naturaleza del mismo era de cierta gravedad-pensemos,
por ejemplo, en un delito de carácter sexual (agresión, abuso, violación)-, puede llegar a tener tal intensidad que la idea de un encuentro
con su agresor puede causarle un grave trastorno al revivir el acto del que fue víctima, y por ello expresar su rechazo a dicho encuentro5.
Para otro tipo de delitos y de víctimas, la idea de tener en frente a su agresor puede generar, aún en el supuesto de aceptar de forma
voluntaria este tipo de proceso, una sensación de inseguridad y desamparo que debe ser evitado.
Por un lado, una forma de garantizar la seguridad personal y emocional de la víctima que desea formar parte de un programa de
mediación es el ofrecimiento de una mediación indirecta (Inglaterra), o bien de forma subrogada6 (Canadá). La mediación penal
indirecta consiste en el encuentro entre el agresor y una persona designada por la víctima, que puede ser un familiar, que actuará en
su representación si bien sólo a nivel presencial. Este tercero designado llevará al encuentro las palabras, deseos y necesidades de
la víctima ante su agresor. Por su parte, la forma subrogada supone el encuentro previo al que eventualmente tendrá lugar frente a su
agresor, de la víctima bien con otra víctima de similares características o bien con otro agresor que hubiese cometido un delito de
3 DOOLIN, K., “But What Does It Mean?...”, ob., cit., p. 432. 4 DOOLIN, K., “But What Does It Mean?...”, ob., cit., p. 433. 5 Un estudio realizado en Canadá en 1991 basado en el resultado de las encuestas realizadas a víctimas de un delito demostró las diferencias entre ser víctima de un delito contra la
propiedad y de un delito contra su propia persona. Mientras que del total el 27% de las víctimas estaba de acuerdo con formar parte de un programa de mediación, el 46% no estaba
interesado. De este 46% la mayoría pertenecían al grupo de víctimas de delitos violentos contra las personas. En otro estudio realizado en el 2000, sólo el 28% de víctimas de
agresiones sexuales se mostraron interesadas por este tipo de programas. Un 55% mostraron su negativa y, de ellos, el 15% lo basó en el miedo de encontrarse de nuevo con su
agresor. http://www.justice.gc.ca/eng/rp-pr/cj-jp/victim/rr01_9/rr01_9.pdf. , p. 4. 6 http://www.rjlillooet.ca/documents/restjust.pdf
74
similares características. Por otro lado, deberá garantizarse que el establecimiento elegido como lugar de encuentro sea seguro para
la víctima. En relación con este último aspecto, por ejemplo, en Inglaterra el lugar de reunión es siempre un espacio institucional de la
Administración de Justicia, ya se trate de un tribunal o la comisaría de policía, cuando la mediación se realiza en momentos anteriores
a una sentencia condenatoria; en otros casos –cuando se está cumpliendo condena-, los encuentros se realizan, evidentemente, en
la institución penitenciaria7.
En relación con la cuestión acerca de si la mediación supone, en cualquier caso, la vía apropiada para cualquier clase de delito
cometido, cualquier tipo de infractor o cualquier tipo de víctima, no puede afirmarse que con dichos métodos se haya encontrado “la
panacea para solucionar los inherentes defectos del sistema de justicia tradicional”8. En este sentido, además, ha de tenerse presente
que tampoco puede afirmase que el sistema de justicia penal tradicional haya negado a la víctima vías específicas y dirigidas a la
reparación del daño. El proceso penal ofrece la posibilidad de ejercitar la acción civil derivada del delito (junto a la acción penal, o para
ejercitarla en un proceso civil posterior), a través de la cual podrá solicitar la compensación o reparación por los daños causados9. La
única diferencia en este sentido es que, mientras se está utilizando la vía penal tradicional, víctima e infractor están enfrentados, y el
tipo de reparación o compensación que finalmente se decida no será la acordada por ambas, sino por un juez que habrá aplicado la
Ley general al caso concreto.
En ciertos ordenamientos, además, la ley ya contempla medidas alternativas a la acción penal, o incluso permite la suspensión
condicional de la condena, en los casos en los que el infractor repare o compense el daño causado a la víctima que, además, han
demostrado un efecto rehabilitador en el autor del hecho10. De forma que la mediación, como método de justicia restaurativa, tiene, en
7 SHERMAN, L.W., et al. “Effects of Face-to-Face Restorative Justice on Victims of Crime in Four Randomized, Controlled Trials”, Journal of Experimental Criminology, vol. 1,
2005, p. 367. 8 LOGAN, C., “Restorative Justice: Encouraging More Meaningful Engagement with the Criminal Justice System”, University College Dublin Law Review,vol. 13, 2013, p. 40. 9 En el ámbito del ordenamiento jurídico español, véase por todos el estudio realizado por RIZO GÓMEZ, B., “El ejercicio de la acción civil en el proceso penal”, en La reforma del
proceso penal (Dir. Jose María Asencio Mellado), ed. La Ley, Madrid, 2011, en donde claramente especifica que el objeto de la pretensión civil es la restitución de la cosa, la
reparación del daño, la indemnización de perjuicios, junto a otras pretensiones, y que se contemplan en los artículos 100 a 117 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109 a 126 del
Código Penal . 10 En un informe publicado en 2008 por BOSTAPH, COOPER y HATCH, se concluyó que, para casos de delincuencia provocada por adicción a sustancias psicotrópicas o
estupefacientes y alcohol, los programas de archivo condicional de la acción penal (Pretrial Diversion) que al efecto se llevaron a cabo en Estados Unidos supusieron durante 2005
un 94% de éxito en la rehabilitación del sujeto, un 100% de satisfacción entre los oficiales que controlaron los cursos del programa y un 92% de satisfacción en los jueces que
autorizaron la medida solicitada por el Fiscal. Vide BOSTAPH, LISA G./ COOPER, JOHATHON A./ HATCH, V. “Review of Research on Alternatives to Incarceration for
Adults”, ICJC Report, 2008.
75
este sentido, el único añadido –o si se quiere, la única ventaja-, de ofrecer a las partes un elemento emocional, inexistente en el sistema
de justicia penal tradicional, consistente en la posibilidad de hablar del impacto sufrido por la víctima y de exponer los motivos o razones
que llevaron al autor del delito a su comisión, así como el arrepentimiento y el perdón.
B. Susceptible de mejorar la prevención general en su aspecto positivo (la rehabilitación del autor del hecho) y en su aspecto negativo
(evitación de la reincidencia).
Una de las principales ventajas de la mediación frente a la justicia penal tradicional es su mayor eficacia en la rehabilitación del autor
del hecho y, en consecuencia, en la reducción de los niveles de reincidencia. Es más, SHAPLAND (et al.) afirma que uno de los motivos
que estimulan a la víctima a formar parte de un proceso mediador es el convencimiento de que ello sirve a los efectos de ayudar a su
infractor a no volver a delinquir1139. Han sido muchas las investigaciones que demuestran dicho potencial rehabilitador y preventivo de
la reincidencia, sin embargo en otros estudios publicados dicha diferencia no queda tan clara, por ejemplo, VAN NESS cita una
investigación realizada en 2007 por SHERMAN y STRANG, en el que se comparaba el impacto del factor reincidencia en los métodos
de justicia restaurativa y en el sistema de justicia penal que arrojó un porcentaje similar de éxitos en ambas formas de justicia1240.
Por su parte, GRAVIELIDES13recoge en su estudio varias referencias en relación con distintos estudios empíricos realizados al efecto.
Entre los referidos, cita el proyecto australiano RISE (Reintegrative Shaming Experiments), que viene realizando la Universidad
Nacional de Australia desde 1995, y en el que se comparan los efectos entre los métodos de justicia restaurativa y los procesos
judiciales en tipos de delincuencia relativos a conducción bajo los efectos del alcohol, delitos con violencia contra la propiedad y otros
delitos cometidos por sujetos menores de 30 años. En todos los casos analizados, la conclusión es la de una mayor efectividad de los
procesos de justicia restaurativa en relación con la mayor satisfacción de la víctima, de la expresión de arrepentimiento del autor de
los hechos y del compromiso por parte de estos últimos de no volver a delinquir14. Sin embargo, estos experimentos no ofrecen los
datos empíricos necesarios para afirmar, objetivamente, la efectividad preventiva general en los niveles de reincidencia.
Dentro del ordenamiento jurídico austríaco, el primer año de implementación de medidas alternativas ofrecidas por el Ministerio Fiscal ex art. 42 del Código Procesal Penal arrojó
una cifra de 50. 065 infractores derivados del proceso (26% de los asuntos penales). De ellos, el 46% (23.017 casos) fueron definitivamente exitosos. Vide GRAFL, C., “Diversion
in Austria: Empirical Data”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, vol. 9, 2001, p. 293. 11 SHAPLAND, J. (et al.), “Situating Restorative Justice…”, ob., cit., p. 516. 12 VAN NESS, D.W., “An Overview of Restorative Justice…”, cit., p. 6. 13 GRAVIELIDES, T. Restorative Justice Theory…”, ob., cit., pp. 128 y ss. 14 Tales experimentos pueden consultarse en http://www.aic.gov.au/criminal_justice_system/rjustice/rise.html .
76
Esta ausencia empírica de datos es de la que adolecen también los experimentos realizados hasta el momento en España, que sólo
han podido producirse dentro de la denominada mediación intrajudicial, esto es, dentro del proceso judicial abierto y como un
mecanismo que no evita la condena, que no sustituye la decisión del juez o tribunal competente y que sólo ha ejercido una influencia
a modo de atenuante cualificada en los casos que han terminado con éxito. La razón de ello proviene de las características de nuestro
sistema basado –todavía- en el principio de legalidad entendido éste como principio de obligatoriedad para el Ministerio Fiscal de
perseguir todos y cada uno de los delitos que se cometan. De estos estudios, uno de los más recientemente documentados es el
realizado por la Asociación de Mediación para la Pacificación de Conflictos15 basado en la derivación de 218 expedientes desde enero
de 2006 hasta diciembre de 2010, de los que 122 concluyeron con un acuerdo, 25 sin acuerdo y 71 no lograron iniciarse. Entre los
delitos y faltas que se incluyeron en el experimento, el 25% lo fue por lesiones, el 30% por incumplimiento del convenio regulador, el
11% por hurto, el 6% por vejaciones injustas de carácter leve, el 18% por amenazas, robo con fuerza, etc. De los 122 expedientes que
terminaron con acuerdos, en relación con las faltas: el 80% se obtuvieron con disculpas formales, en el 60% además se renunció a las
acciones civiles por parte de la víctima, en el 100% de los casos se produjo el compromiso de no reincidencia, en el 100% de los casos
se retiró la denuncia y se establecieron acuerdos de convivencia en el 60%. En el caso de los delitos, tras la celebración del juicio,
según describe PASCUAL RODRIGUEZ, “la sentencia que origina mayor número estadístico es la que aplica la atenuante de
reparación del daño como muy cualificada. Se permite rebajar la pena en dos grados, conforme permite el art. 66 del Código Penal.
En los casos derivados en la fase de instrucción del delito, se ha llegado a la conformidad entre los escritos de acusación y defensa.
En cuanto a la fase de ejecución, sólo se dictaron 2 autos de suspensión de condena y uno de sustitución, pero -estos dos- suponían
el 100% de los casos derivados”16.
Pero sí cabría hablar de resultados comprobados empíricamente si nos fijamos en uno de los estudios más completos –y más recientes-
realizados hasta el momento y que demuestra la eficacia de los métodos de mediación penal: el publicado por Lawrence W. Sherman,
Heather Strang, Evan Mayo-Wilson ,Daniel J. Woods y Barak Ariel, en marzo de 201417. Dicho estudio se llevó a cabo analizando la
conducta de 1.800 infractores en cinco diferentes jurisdicciones de tres distintos continentes tras dos años desde que finalizó el proceso
15 Estudio publicado por PASCUAL RODRIGUEZ, E., “La experiencia práctica de la mediación penal en Madrid”, en Justicia restaurativa, mediación penal y
penitenciaria: un renovado impulso (AAVV), (Coord. Margarita Martinez Escamilla y María Pilar Sánchez Álvarez), ed. REUS, Madrid 2011, pp. 361 y ss. 16 PASCUAL RODRIGUEZ, E., “La experiencia práctica…”, ob., cit., p. 378. 17 Vide SHERMAN, L.W., et al. , “Are Restorative Justice Conferences Effective in Reducing Repeat Offending? Findings from a Campbell Systematic Review”,
disponible en version on-line en http://download.springer.com/static/pdf/168/art%253A10.1007%252Fs10940-014-9222-
9.pdf?auth66=1399022164_cd9fc07a1f1a71b7084ef6db43ae964e&ext=.pdf
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de mediación. Todos los casos se resumieron, a los efectos e simplificar el estudio en diez experimentos. La mitad de los delitos fueron
cometidos con violencia y se agruparon en cinco. De los restantes cinco experimentos, tres correspondían a delitos contra la propiedad,
y del total, seis experimentos se realizaron en el ámbito de la delincuencia de adultos, frente a cuatro relativos a delincuencia juvenil.
Además, se tuvo en cuenta la eficacia de los métodos restauradores, frente a la justicia convencional, con experimentos que situaron
a estos métodos como alternativas reales, esto es, totalmente independientes, y como métodos alternativos aunque suplementarios
del sistema de justicia, es decir, como un método relativamente independiente del proceso penal si seguimos la clasificación de
métodos de justicia restaurativa propuesta por Gravielides y seguida en este trabajo.
Las conclusiones del proyecto de investigación no pueden ser más claras: en todos los casos en los que la voluntad tanto de víctimas
como de infractores se manifestó a favor del encuentro y el diálogo se demostró que este tipo de métodos son susceptibles de reducir
en gran medida la posibilidad de reincidencia (nueve de cada diez experimentos). En relación con la distinción entre delincuencia
juvenil y de adultos el estudio demuestra que la mediación penal no es más efectiva cuando se trata de jóvenes delincuentes. Dichos
métodos fueron más efectivos en relación con la reducción de la reincidencia cuando se utilizaron en su variante de relativa
independencia del sistema de justicia, y cuando, además, se trataba de delitos violentos. En relación con este último aspecto, los
autores afirman que cuanta más efervescencia emocional tenía lugar durante el encuentro, mayores efectos preventivos de la
reincidencia se producían. Es más, con base en los datos empíricos obtenidos en el mismo, se decantan por recomendar a los
legisladores que implanten estos métodos cuando se trate de delitos violentos.”
LECTURA 12: UNIDAD 5 -TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL
Lectura Contenido temático de referencia
Ridao Rodrigo, Susana, “Técnicas de Mediación. Reflexiones
sobre su aplicación en contextos comunicativos interculturales”,
Universidad de Almeria, España.
Aposta, revista de ciencias sociales, ISSN 1696-7348
http://www.apostadigital.com/revistav3/hemeroteca/sridao.pdf no
47, Octubre, Noviembre y Diciembre 2010
Unidad 5
Tema: Mediación y Conciliación Penal
78
TECNICAS DE MEDIACION. REFLEXIONES SOBRE SU APLICACION EN CONTEXTOS COMUNICATIVOS INTERCULTURALES,
Susana Ridao Rodrigo, Universidad de Almeria, España
“1. Las tres grandes escuelas”
Para Munne y Mac Cragh (2006: 70), las divergencias fundamentales existentes entre estas tres técnicas radican básicamente en el
concepto que tienen de conflicto. Así, en la metodología que propone Harvard el conflicto es una contraposición de opiniones; en
consecuencia, debemos eliminarlo. Sin embargo, la escuela transformativa lo considera como un hecho inherente al ser humano, por
lo que requiere que el individuo este dispuesto a cambiar su reacción ante una situación de desacuerdo; además, se propone
transformar el conflicto y las relaciones. En cuanto al metodo circular-narrativo, observamos que el conflicto es entendido como un
proceso mental, fruto del punto de observación escogido por el individuo, así que mediante el se pueden reconducir y crear procesos
mentales a través de la comunicación; por ende, la metodología esta enfocada a la reflexión y al cambio en el sistema de comunicación.
En este apartado describiremos a grandes rasgos las características mas importantes de las tres grandes escuelas, puesto que en
Giménez (2001) consultamos un estudio en profundidad. No obstante, en este articulo no podemos obviar estos modelos, debido a la
trascendencia que tienen en el campo de la mediación.
1.1. El método Harvard
Para describir esta técnica nos hemos basado en la obra Si... ¡de acuerdo! Cómo negociar sin ceder (Fisher, Ury y Patton, 2002), la
cual tiene especial incidencia en el mundo del derecho y la economía; en ella se explica el famoso método Harvard, también
denominado negociación Según principios o negociación con base en los méritos. Ya desde la introducción, los autores apuestan por
comentar los dos tipos más frecuentes de negociadores existentes: el negociador suave, que evita cualquier tipo de conflicto cediendo
a todo lo que se le pide; y el negociador duro, el cual entiende todas las situaciones como un reto y esta convencido de que quien más
se resista obtendrá mayores ganancias.
A la hora de abordar el problema, los investigadores insisten en que no se tiene que negociar con base en las posiciones, pues la
negociación debemos fundamentarla en principios o en méritos. Son cuatro los puntos que posee esta técnica de negociación que
puede ser aplicada a casi todos los contextos:
79
1. Las personas: tenemos que separar a las personas del problema.
2. Los intereses: hay que concentrarse en los intereses, no en las posiciones.
3. Las opciones: generaremos una variedad de posibilidades antes de decidir actuar.
4. Los criterios: debemos insistir en que el resultado se base en algún criterio objetivo.
A la par, se ocupan de analizar las negociaciones en las que el poder de las partes es asimétrico. Se da a conocer el conocidísimo
acrónimo MAAN (mejor alternativa a un acuerdo negociado), el cual ha calado en la inmensa mayoría de las publicaciones posteriores
sobre temas relacionados con negociaciones, en general, y mediaciones, en particular. Esta técnica consiste en que antes de negociar
un acuerdo debemos pensar Cuál sería nuestra mejor alternativa en caso de que el acto no acabara con avenencia. Dependiendo de
tales posibilidades, nuestra perspectiva en las sesiones negociadoras tiene que decantarse por una posición receptiva o por una
postura más inflexible. Del mismo modo, debemos pensar en las opciones alternativas que tienen nuestros contrincantes. (…)
1.2. El método transformativo
En La promesa de la mediación. Cómo afrontar el conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros (1996),
Bush y Folger desarrollan una interesante técnica de mediación enfocada desde la perspectiva de la sociología. Dicha estrategia no
se centra en el establecimiento de un acuerdo determinado en un conflicto, sino mas bien en la mejora o transformación de las
relaciones humanas; por tanto, el acuerdo no es un objetivo inmediato, sino que es la consecuencia de un mejor entendimiento entre
los miembros relacionados. Su finalidad es conseguir la revalorización (empowerment) y el reconocimiento. Así, apuestan por la
revalorización de determinadas formas:
1. Revalorización por referencia a las metas.
2. Revalorización de las alternativas.
3. Revalorización de las habilidades.
4. Revalorización de los recursos.
5. Revalorización con respecto a la decisión.
La segunda categoría sobre la que se asienta este modelo es el reconocimiento:
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1. Consideración del reconocimiento.
2. Deseo de otorgar reconocimiento.
3. Otorgar el reconocimiento en el pensamiento.
4. Otorgar reconocimiento verbal.
5. Otorgar reconocimiento en actos. (…)
1.3. El metodo circular-narrativo
Para elaborar este apartado hemos recurrido a diversos trabajos de Cobb (1991) y Cobb y Rifkin (1991); sin embargo, esta autora no
recoge los planteamientos de su teoría en un manual, como en el resto de los casos, por lo que también hemos consultado el libro de
Suares (1996), en el cual se describe pormenorizadamente esta técnica. Dicho procedimiento no es exclusivo de esta investigación,
sino que Giménez (2001) ha recurrido a la misma metodología. Estamos ante un modelo procedente del campo de la psicología, de la
teoría general de sistemas y de la cibernética. Se llama circular porque parte de una concepción circular de la comunicación. Examina
los elementos verbales y los para-verbales, entendiendo por estos últimos tanto la comunicación analógica como las relaciones. A su
vez, defiende el axioma de que es imposible no comunicar. Igualmente, sostiene que no existe una causa única produciendo un
determinado resultado, sino que estamos ante una retroalimentación de las causas y los factores.
Segun Suares (1996), las características más relevantes de este método son cuatro. En primer lugar, se potencia el aumento de las
diferencias, con el fin de que se manifiesten y se amplíen hasta un determinado punto. Esto se debe a la consideración de que la gente
acude a la mediación en una situación de orden que les mantiene rígidos. En consecuencia, este modelo razona que es oportuno
introducir el caos con el fin de que se flexibilice el sistema, de tal manera que se generen alternativas que no habrían aparecido si se
hubiese mantenido esa estructura ordenada. En segundo lugar, destacamos la legitimación de personas, consistente en construir para
cada uno de los individuos un lugar legitimo dentro de la situación. El cambio del significado es el tercer aspecto importante de este
metodo; así, los cometidos del mediador se deben centrar en construir una historia alternativa, con el fin de que el problema pueda ser
visto por las partes implicadas desde distintos puntos de vista. Y el cuarto punto se asienta en la creación de contextos nuevos, donde
el conflicto sea percibido por los implicados desde una perspectiva diferente. (…)”
LECTURA 13: UNIDAD 5 -TEMA: CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL
81
Lectura Contenido temático de referencia
Caram, Maria Elena, “Objetivos de la Mediación Penal”
Referencia:www.justiciarestaurativa.org/aroundla/argentina/hacia
/at_download/file
Unidad 5
Tema: Mediación y Conciliación Penal
“HACIA LA MEDIACION PENAL” por María Elena Caram
I. Introducción
Mi propósito primeramente, es resumir en forma brevísima los rasgos centrales que alimentan el concepto de mediación, tal como
nosotros lo entendemos, con ánimo de poner en común este modelo, y luego bosquejar el diseño que prevemos para esta nueva franja
de casos que en términos más que generales llamamos mediación penal1.
Con ello no hago más que sintetizar y ordenar algunas de las ideas sobre las que hemos venido trabajando con los participantes de
las reuniones preparatorias de la Experiencia Piloto en Mediación Penal proyectada y dispuesta por el Ministerio de Justicia de la
Nación2
No intento en cambio, abordar la cuestión desde el punto de vista criminológico y de la ciencia penal, dejando a los especialistas el
análisis de las repercusiones teóricas que este método pueda plantear3.
II. Modelo de Mediación
Me gustaría enfatizar que cuando hablamos de mediación estamos pensando en un sistema alternativo, no excluyente, de resolución
de conflictos, donde las partes, asistidas por un tercero neutral, son acompañadas en el proceso de toma de decisiones con relación
a su desacuerdo. Ello implica que a lo largo de este proceso, generalmente breve, puede reanudar su diálogo, intercambiar sus puntos
de vista, adoptar decisiones y de ser posible, alcanzar un acuerdo.
Son de la naturaleza más íntima de la mediación estos rasgos:
Voluntariedad: las partes deciden si acuden o no, si permanecen o no dentro del proceso, si acuerdan o no y en tal caso el contenido
de estos acuerdos.
82
Confidencialidad: toda la conversación que el mediador mantiene con las partes o entre sí queda protegida por esta reserva que impide
se traslade a otro ámbito, incluso al judicial, lo manifestado por los participantes. Generalmente se suscribe un convenio en este sentido
que enfatiza esta privacidad, favoreciendo así que el diálogo sea más franco y distendido. Naturalmente esta reserva no extiende al
cuerdo que pueda alcanzarse.
Flexibilidad: el mediador adaptará el desarrollo del procedimiento a la forma que estime más útil para una menor comunicación entre
las partes, pudiendo reunirse con las partes en forma conjunta o individual.
Autocomposición: es quizá una de las características más brillantes de la mediación: las partes se dan su propia solución reteniendo
para sí este poder, y si el proceso puede ser llevado adelante con la riqueza plena que posee, el resultado es una solución elaborada
cooperativamente por las partes, no una frente a otra, ni una sobre otra, sino una con la otra, ayudadas por el mediador.
Mirada al Futuro: más que detenerse en los hechos del pasado o buscar la atribución de culpas, el desafío es proyectar una salida
hacia delante que permita el futuro alivio de las partes.
Énfasis en las necesidades reales: más allá de lo que las partes dicen sostener y reclamar, se ahonda el trabajo para que se sustente
en lo que las personas más necesitan con relación a estos hechos.
Conduce esta tarea un mediador que trabaja solo o en comediación, que no da la solución al problema, pero sí reinstala el diálogo
entre las partes y las ayuda a avanzar en la reflexión de su conflicto, evaluar la realidad en que se encuentra y proyectar una salida.
Como sabemos, el mediador no tiene una competencia o un poder adjudicado, pero a fuerza de presencia, de confianza en su figura
y su rol, intenta crear un clima propicio para este trabajo. A través de su empatía, su capacidad para escuchar, para mantener su difícil
neutralidad sin perder sensibilidad, evitando aconsejar, valorar, juzgar y respetando con humildad, no siempre fácil, la solución que las
partes deseen y no la que el mismo propugnaría. Su quehacer se ciñe a las normas éticas que enmarcan su profesión. Esto en cuanto
a la mediación en general.
III. Mediación en los casos conectados al ámbito penal o juvenil.
a) lo que NO es:
En primer lugar, quisiera despejar algunos secretos temores con respecto al alcance de la mediación en este ámbito.
83
1. Obviamente no es un procedimiento para negociar privadamente la graduación o la aplicación de las penas dentro de un sistema
donde predomina el principio de legalidad.
2. Tampoco es un mecanismo de impunidad. Lejos de ello afirma una presencia y un tratamiento de casos que a veces no es posible
atender en forma completa dentro de la exigida tarea del fuero.
3. Nunca debiera agravar la situación de las partes desde su perspectiva procesal ni personal.
4. La participación en la mediación no debe ser tomada como indicio de culpabilidad de alguna de las partes.
5. No todos los casos son apropiados para la mediación ni todas las personas son aptas para este procedimiento.
b) lo que Sí es:
Como aproximación general, podemos decir que es un procedimiento que respeta las características mencionadas en el diseño
mostrado en el punto I, con algunas particularidades que señalaremos a lo largo de este artículo. De este modelo general marcamos
decididamente la voluntariedad y confidencialidad de este procedimiento, sin perjuicio de los otros rasgos siempre presentes, así como
el desplazamiento de la atención con relación a la búsqueda de la verdad o
determinación de las responsabilidades hacia la solución del problema.
La llamamos mediación penal porque se ha de desarrollar entre las partes conectadas por un hecho que puede ser desplegado
jurídicamente en un proceso penal, con el marco que para la negociación ello implica, atendiendo a la particular fuerza que sobre los
protagonistas ejerce la posibilidad de que al cabo de dicho proceso se decida la aplicación de una sanción penal.
Cuando la mediación se realice dentro del ámbito de la justicia de menores hemos privilegiado la denominación de mediación juvenil,
para destacar la posibilidad de su desarrollo dentro del marco del expediente tutelar y no necesariamente en el represivo.”
1 Los nombres de los Proyectos pueden ser muchos: Programas de Reconciliación Víctima - Ofensor; Programas para Jóvenes
Infractores, y por lo general sugieren ideas diferentes con relación al objeto de la mediación en estos casos (reparación económica,
reconciliación, etc.) y presentan muchas diferencias entre sí en cuanto a los sujetos participantes (mayores, menores, primerizos, etc.),
en cuanto a la relación con el tribunal (derivados por los tribunales previos al ingreso en proceso, en centros comunitarios con
84
independencia del tribunal, etc.), en cuanto a las características de los mediadores (comunitarios, profesionales, etc.). Nosotros hemos
englobado todas estas particularidades utilizando la ya difundida expresión mediación penal.
2 El proyecto de Experiencia Piloto se enmarca en las siguientes resoluciones: Resolución 45/99 del Procurador General de la Nación
proponiendo la intervención de la Dirección Nacional de Métodos Alternativos de resolución de Conflictos (D.I.N.A.MA.R. C.) del
Ministerio de justicia de la Nación en los supuestos del Art. 76 bis del Cód. Penal; resolución 46/99 creando una Comisión integrada
por funcionarios de la Procuración; resolución 1249/99 del Ministerio de Justicia Designado a la D.I.N.A.MA.R.C. como ámbito de
desarrollo de la Experiencia: resolución 2478/99 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, designando
representantes de dicho Cuerpo para participar en la elaboración del proyecto.
A su vez, en reunión de fecha de 23 de junio del corriente año el Secretario de Justicia de la Nación lanzó la Experiencia Piloto en
presencia de representantes del Poder Judicial, Ministerio Público Fiscal, Ministerio Público de Defensa, Colegio Público de Abogados,
Asociación de Magistrados, Oficina de Protección a la Víctima y diferentes sectores conectados con los conflictos penales. Con Fecha
13/10/99 acaba de dictarse una acordada de la cámara Nacional de Casación Penal donde declara de interés institucional la
Experiencia piloto en Mediación Penal.
3 En este sentido, dejando a un lado la bibliografía específicamente penal, y ya en su convergencia con la doctrina acerca de la
resolución alternativa de conflictos puede verse entre otros, HIGHTON, Elena, ALVAREZ, Gladys, GREGORIO, Carlos, “Resolución
Alternativa de disputas y sistema penal”, Ed. Ad. Hoc, 1998”; NEUMANN, Elías, “Mediación y Conciliación Penal, Ed. Depalma, 1997;
TAMINI Adolfo L., “La mediación aplicada al Derecho Penal:, Doctrina Judicial, 1999-2-364; COSCIA, Osvaldo, “Es posible mediar el
conflicto penal?”; Revista de la Fundación Libra, p. 33 año 2, No. 3 .
LECTURA 14: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL
Lectura Contenido temático de referencia
Suares, Marines, Mediación. Conducción de Disputas,
Comunicación y Técnicas, Buenos Aires, Editorial Paidós, 1996.
Fundamentación teórica del nuevo modelo circular- narrativo de
mediación.
Unidad 5
Tema: Mediación y Conciliación Penal
85
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA DEL NUEVO MODELO CIRCULAR- NARRATIVO DE MEDIACIÓN, autora: Marines Suares.
“La experiencia sin teoría es ciega, pero la teoría sin experiencia es un juego intelectual, ni más ni menos.” Emmanuel Kant
Aportes de la terapia familiar sistémica. Mediación y terapia sistémica
He descrito anteriormente tres modelos de mediación que forman un continuum: en uno de los extremos está el Modelo Tradicional,
proveniente del campo empresarial, centrado en el acuerdo y que se encuentra más cerca de la negociación. En el otro extremo está
el modelo transformativo, centrado en las relaciones, que no se preocupa por el acuerdo y que parece más cercano al campo de la
terapia psicológica.
Entre ambos se encuentra el Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb, orientado tanto a las modificaciones de las relaciones como al
acuerdo. Como su nombre lo indica, está emparentado con la terapia sistémica (para la que es fundamental el concepto de causalidad
circular, como veremos más adelante) y con las teorías post-estructurales de las narrativas.
Como es éste el modelo que vamos a desarrollar, queremos aclarar algunas conceptualizaciones que provienen del campo de la
terapia sistémica, así como algunas de las técnicas actualmente empleadas por este tipo de mediación que tienen la misma
procedencia y que han resultado muy útiles en el campo terapéutico.
Varias de ellas se están aplicando desde hace tiempo (las preguntas circulares), en tanto que otras (como la externalización) son más
recientes.
Quizá sea necesario aclarar, para aquellos lectores que no provienen del campo de la psicología, que en la actualidad no existe un
solo tipo de terapia -ya que comúnmente se asocia a la terapia con el psicoanálisis, que fue el primer abordaje psicoterapéutico exitoso.
Desde que Freud realizó sus primeras terapias que tuvieron éxito, a fines del siglo pasado, y a partir de que produjo la fundamentación
teórica a principios de este siglo (en 1900 publicó el libro La interpretación de los sueños, que es uno de los pilares de la teoría
psicoanalítica), muchas otras formas de terapia se han ido desarrollando. Una de ellas es la terapia sistémica, que comenzó trabajando
con familias y por lo tanto se la asocia a la terapia familiar. Así como las terapias psicoanalíticas se basan en lo intrapsíquico, las
terapias sistémicas se basan en lo interaccional.
86
Las terapias sistémicas han crecido en los escasos cuarenta años que llevan de existencia. Sus orígenes se remontan al Primer Grupo
de Palo Alto, California, conducido por Gregory Bateson, cuyo trabajo sobre el doble vínculo es de 1956, y posteriormente a los trabajos
realizados en el Mental Research Institute de Palo Alto, California, uno de cuyos directores y figura destacada fue Paul Watzlawick;
también podemos citar a Salvador Minuchin y Carlos Sluzki (ambos argentinos), que entre otros, han sido, directores de esta prestigiosa
organización. Si bien el desarrollo en Estados Unidos fue inmenso, también surgieron escuelas de terapia familiar Sistémica en Europa.
Una de las primeras fue la Escuela de Milán, dirigida por Mará Selvini Palazzoli, quien se había formado en el MRI (Mental Research
Institute) de Palo Alto, California; también se han destacado la Escuela de Roma, de Maurizio Andolfi; la Escuela de Estudios de la
Familia en Bélgica, con la dirección de Mony Elkaím, y el equipo de Noruega del Norte, conducido por Tom Andersen. En la última
década ha surgido con fuerza propia, a tal punto que se la llama "la tercera ola de la terapia",2 en el pequeño y apartado continente de
Oceanía: "la terapia narrativa" de Michel White y David Epston.
Uno de los abordajes sistémicos terapéuticos que demostraron ser muy exitosos fueron las llamadas "Terapias Breves" del MRI, que
constituyó uno de los programas de investigación más importantes de esta organización. Estas terapias se basaban en un concepto
netamente sistémico: "No es necesario cambiar a la totalidad del sistema; la introducción de un cambio, por pequeño que sea, si es
mantenido, produce efectos en la totalidad del sistema". A partir de este presupuestó las terapias breves o de objetivos limitados se
focalizaban en un aspecto particular, y trabajaban para lograr cambios en ese aspecto, el cual, después, el mismo sistema "amplificará"
hacia otros elementos o relaciones de éste.
Las contribuciones que estas formas de terapia pueden realizar a la mediación son múltiples, porque se basan en las relaciones entre
las personas, pero haciendo un gran recorte de todos los aportes que podrían resultar válidos para los mediadores, vamos a destacar:
a) Las ideas sobre la construcción de problemas, de Paul Watzlawick, y análisis de las soluciones intentadas.
b) Alguna de las técnicas de abordaje del MRI: re-formulación, re-encuadre (o re-contextualización), connotación positiva.
c) Técnicas aportadas por la Escuela de Milán: preguntas circulares.
d) Los nuevos aportes sobre terapia narrativa de Michael White y David Epston, y la Técnica o Proceso de externalización.
e) La técnica del equipo reflexivo, de Tom Andersen.
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Construcción de problemas
Paul Watzlawick en su libro Cambio define que existen dos tipos de problemas, que necesitan diferentes formas para arribar a una
solución.
Para el primer tipo de problema (dificultades) es suficiente que se realice lo que él llama un cambio I, son aquellos en los que es
suficiente aplicar una conducta de sentido contrario a aquella que es definida como problema. Son problemas en los que el "sentido
común" es el que indica la solución. Por ejemplo, si tenemos frío debemos elevar la temperatura del ambiente, o sea que el frío se
combate con su opuesto, el calor. Dicho en otros términos: se aplica un feedback negativo al sistema, pero no se modifica el sistema.
A este tipo de problemas Watzlawick prefiere llamarlos dificultades, y la solución es producto del sentido común, o de aceptar que se
trata de una situación de la vida, indeseable pero bastante común y con respecto a la cual no existe una solución conocida, y hay que
aprender a convivir con ella.
El segundo tipo de problemas (crisis) son aquellos en los cuales la aplicación de una conducta opuesta no sólo no disminuye el
problema sino que, por el contrario, lo aumenta: y es más, a partir de ahí se crea un nuevo problema, es decir el problema se ha creado
a partir del intento de solución. Los ejemplos son numerosos; entre otros podemos citar:
- Los problemas que surgieron de la aplicación de la "ley seca" para combatir el alcoholismo, que llevó a que éste se incrementase, y
al mismo tiempo originó una nueva serie de problemas, que antes de aplicar la solución no habían existido, por ejemplo: la industria
clandestina, el mercado negro de alcohol, la mala calidad de los productos que se vendían de contrabando y que resultaron más
perjudiciales para la salud, etcétera.
- Las soluciones que intentan las personas que no pueden dormirse, que aunque se basan en el sentido común producen un efecto
que podríamos llamar paradójico.
- Los intentos que, con sentido común, hacen los familiares y los amigos de una persona deprimida, que no sólo no tienen el efecto
deseado de disminuir la depresión sino que además pueden aumentarla, ya que las personas deprimidas desarrollan un sentimiento
de culpa por los problemas que les causan a sus familiares.
A este tipo de problemas a los cuales cualquier solución parecería agravarlos, Watzlawick los llama callejones sin salida, crisis.
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Existirían tres formas fundamentales de enfocar mal los problemas (dificultades o crisis):
a) Intentar una solución negando que un problema lo sea en realidad: es preciso actuar pero no se emprenden acciones. Esto se ha
llamado terribles simplificaciones, por ejemplo "decir que la inundación se debió a la gran cantidad de agua caída en pocos minutos";
esta declaración simplifica un problema, ya que no hay nada que hacer frente a una causa de la "naturaleza" e impide ver la necesidad
de enfocar una nueva red de desagües.
b) Se intenta un cambio para solucionar una dificultad cuando desde el punto de vista práctico es inmodificable, o bien inexistente; se
emprende una solución cuando no se debería emprender. Por ejemplo, en casos de constituciones físicas determinadas, en las cuales
no se acepta esta característica personal y se intentan soluciones que resultan perjudiciales. Podemos llamar a este tipo, síndrome de
la utopía.
c) Se intenta un cambio pero en un nivel equivocado, o sea que frente a una verdadera crisis (en el sentido que Watzlawick le da a
este término y que he citado más arriba) se intenta un tipo de cambio que correspondería a una dificultad, que es el otro tipo de
problemas. Esto crea comportamientos realmente paradójicos por ejemplo, los casos en los cuales los padres no quieren "mandar" a
sus hijos, porque consideran que esto va en contra de la libertad y podría ser considerado como una conducta autoritaria, pero al
mismo tiempo no aceptan el comportamiento que los hijos "libremente eligen". Es decir que se encuentran entrampados, porque quieren
que sus hijos se porten bien porque así lo desean, pero cuando éstos no lo desean no pueden mandarlos, pero tampoco pueden
permitir su "mal" comportamiento e intentan una cantidad de soluciones que llevan a que el problema se incremente. Son típicas las
interrelaciones que se dan en la calle, cuando un nene quiere comprar algo en un quiosco y su madre no puede decirle un no absoluto;
entonces el niño insiste más, la madre intenta explicarle, el niño insiste más, etcétera etcétera. Muchos problemas en las relaciones
familiares se encuentran afectados por esta construcción paradójica. "Él ha dejado de amarme, pero todavía me quiere, y yo quiero
saber qué tengo que hacer para que él vuelva a amarme." Este tipo de interacciones no sólo se da en los pequeños grupos, sino que
existe a nivel de grandes grupos, por ejemplo también las dictaduras crean este tipo de paradojas, ya que no quieren sólo que el pueblo
obedezca sino que esté contento al obedecer. Se las llama paradojas pragmáticas.
El error en el abordaje de estas situaciones generalmente ocurre por tomar a una parte del sistema en lugar de tomar al sistema en su
totalidad. Si utilizamos la metáfora de un contrato, no se debería cambiar sólo una cláusula, sino la totalidad del contrato. Los cambios
de este tipo son los más difíciles de alcanzar, y para ellos son necesarias técnicas específicas.
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Quisiera remarcar, aun a riesgo de parecer repetitiva, que es de fundamental importancia determinar a qué tipo de problema se refieren
las partes que vienen a la mediación.” (…)
LECTURA 15: UNIDAD 5 - TEMA: CONCILIACION Y MEDIACION EN MATERIA PENAL
Lectura Contenido temático de referencia
Aloisio, Victoria, Wilhem, Javier, “La co-mediación: cuando cuatro
ojos ven más que dos”, Revista LIBRA
http://www.fundacionlibra.org.ar/revista/articulo7-5.htm
Unidad 5
Tema: Co- Mediación
La co-mediación: cuando cuatro ojos ven más que dos, Victoria Aloisio, Javier Wilhem
La co-mediación, respecto de la mediación oficiada por un único mediador, ofrece diversas ventajas. Para los autores de este artículo
"cuatro ojos ven mucho más que dos", porque a menudo esa visión cuantitativamente reforzada del conflicto representa un conjunto
más rico de experiencias, aportando al problema mayor variedad de percepciones.
Escuchar es abrir sentidos, a veces ocultos. La misma frase en labios ajenos es otra frase.
El planteo de la co-mediación, es enfrentarse a diferencias para fabricar nuevas miradas sobre un conflicto.
Desde un punto de vista descriptivo la co-mediación, se caracteriza por ser una mediación en la cual, hay dos personas que operan
en la misma situación simultáneamente. Estos trabajan en absoluta condición de igualdad, en lo referente a importancia, funciones,
operancia y jerarquía.
Para integrar y dar sentido a múltiples versiones de un conflicto, la mediación, como método alternativo de resolución de disputas,
puede convocar durante el proceso de la misma a múltiples actores (partes, abogados, peritos, etc.). Los límites y la evaluación de un
tercero plantea algunos problemas éticos sobre el propósito de intentar elaborar una misma solución. En el arte de construir relaciones
hay transformaciones que ocurren durante el proceso de la negociación colaborativa.
Cuando uno se expone ante un conflicto, lo hace frente a una divergencia de posiciones, y es inherente al proceso de la mediación
encontramos con la presencia simultánea de distintas caras de un mismo problema.
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Barnett Pierce, en su desarrollo sobre la comunicación nos hace pensar en las conversaciones de un modo diferente.
Según este autor, durante el proceso de mediación estamos inmersos en muchas conversaciones simultáneamente. Los mediadores
no estamos fuera de ellas sino que en la mesa de negociación estamos atravesados por esquemas de comunicación. Entender las
conversaciones de este modo, es una manera de comprendemos a nosotros mismos y a las partes que plantean el conflicto. Si
pensamos que vivimos en múltiples conversaciones en las que uno como mediador está adentro y no afuera de este universo, es
importante tener en cuenta que nosotros como profesionales usamos un cierto lenguaje que sostiene creencias, y desde ahí
escuchamos a las partes.
Desde el punto de vista de los participantes (convocantes y convocados) es importante remarcar que: en la co-mediación un equipo
coopera entre sí y en función de una tarea.
Durante el proceso de la mediación es fundamental destacar que dos personas (los co-mediadores) se pueden complementar en una
mesa de mediación puntuando diferentes aspectos sobre un mismo discurso.
En una mediación aparecen muchas emociones en juego. Pero además, hay tiempos, horarios, respeto, contención, solidaridad y, tal
vez algún disimulado roce.
Lo ideal para la conformación de una pare a co-mediadora, será lograr una en la cual el ensamble sea flexible, cómodo y con posibilidad
de desarrollar la espontaneidad. Esta se va a dar en proporción directa a la posibilidad de un buen diálogo y a la comunidad de
esquemas referenciales compartidos. Un lenguaje común, así como una puesta en marcha de pautas técnicas para operar. En esto
vale remarcar la importancia de compartir una similar concepción acerca de:
Las funciones de ambos, en cuanto al rol a cumplir.
La función de la mediación.
Los objetivos de la tarea.
En cuanto a la concepción del conflicto.
La mirada de dos puede enriquecer la intervención de modo tal que se pueda pasar más fácilmente de las posiciones a los intereses.
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En resumen, dos personas que tengan cosmovisiones opuestas o incompatibles, harían muy difícil la conducción de la mediación a un
buen puerto. Proponemos, como premisa fundamental que los co-mediadores tengan que compartir un esquema referencias similar.
Nos apoyamos para afirmar esta premisa en:
1) Experiencias hechas por investigadores sociales con instrumentos técnicos diferentes a la mediación, pero con la cara] comparten
un ámbito común, el de trabajar con personas en situación de conflicto (coterapia, el psicodrama de Moreno, Lebovici y Anzieu entre
otros.)
2) La gama de dificultades y obstáculos que se presentan cuando se ejerce el rol de único mediador (confusiones, neutralidad en
peligro, dificultad en la detección de intereses, etc.)
Desde la psicología de los grupos, W. Hulse opinó que dos co-coordinadores pueden llegar a estimular la creación de un ambiente
familiar, o el de una sociedad con personas en roles distintos, a veces, opuestos; y, en otros, complementarios, estimulando la
posibilidad de las diferencias para poder llegar a acuerdos, en resumen, a convivir. Esta es una idea fundamental en nuestro medio,
sobre todo pensando en mediaciones de familia, o empresas con años de historia entre sus empleados o empleadores, donde lo
afectivo es un ingrediente fundamental en la escalada del conflicto.
Los participantes, respecto de un único mediador, pueden también vivenciar reacciones de identificación: "... que suerte que estoy con
alguien como yo.." dependencias: "... él me ayudará a resolver mis problemas…" enojos: "... éste mediador me da bronca…"
ambivalencias: "... ¿,Pero al final con quién está: conmigo o con ella? desconfianzas: "... Con el mediador que me tocó estoy perdido…"
etc. En este sentido la co-mediación da la posibilidad de que estos "fenómenos" no se centren masiva y confusamente en una persona
("MI MEDIADOR") sino que, al ser dos, los mediadores, estos sentimientos pueden presentarse por separado, disociándose, de manera
tal que la carga emotiva en juego, resulte más débil, y al mismo tiempo, no dificulte la mediación.
Otros beneficios que trae la co-mediación serían:
-Que el método de co-mediadores permite un medio de aprendizaje único para el mediador principiante, ofreciendo una presencia (sin
ser observador) progresiva; en la que el mediador novel comenzará, de a poco, a comprender, pensar y actuar frente al desafío que
ofrece el contacto con la nueva experiencia.
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-Siendo dos, los mediadores están en mejores condiciones para evaluar y observar objetivamente los hechos que se producen y las
reacciones de ambos frente a los mismos y a sus procederes. En este caso, más que nunca
"Cuatro ojos ven muchos más quedos". Porque, a menudo esos cuatros ojos representan un conjunto más rico de experiencias y
porque pueden aportar al problema mayor variedad de percepciones.
Frente al conflicto pueden aparecer versiones distintas, donde la diferencia radica en la distancia que cada uno puede tomar de y hacia
el problema.
En mediaciones con más de dos partes en la mesa de mediación, la co-mediación ofrece tratar a los mismos con mayor contacto
personal, sin poner en peligro la neutralidad indispensable para este tipo de método de resolución de conflictos.
En conclusión, presentar a la mesa de la mediación dos profesionales capacitados, ofrece un espectro más amplio para trabajar.”
Bibliografía:
"Una Experiencia de Psicoterapia Grupal: La Coterapia" M. Abadi/E. Pavlosky - Clínica Grupal 1 Ed. Búsqueda - 1975.
"Group Psychotherapy" Vol. N' 3 - Ulse, W. 1950.
"Métodos y Técnicas en la psicoterapia de grupo" H. Ruitenberg Ed. Troquel.
"Conflicto, comunicación y negociación" W. Barnett Pierce 1994.
LECTURA 16: UNIDAD 6 -TEMA: JUNTA RESTAURATIVA
Lectura Contenido temático de referencia
Unidad: 6
Tema: Juntas Restaurativas . Prácticas Restaurativas
93
McCold, Paul, Wachtel, Ted, “En busca de un Paradigma: una
teoría sobre justicia restaurativa”, Ponencia presentada en el XIII
Congreso Mundial sobre Criminología, del 10 al 15 de agosto de
2003, en Rîo de Janeiro.
Ref./ http://www.iirp.edu/article_detail.php?article_id=NTYx
“La justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia penal la cual se concentra en reparar el daño causado a las
personas y a las relaciones más que en castigar a los delincuentes. La justicia restaurativa surgió en la década de los años 70 como
una forma de mediación entre víctimas y delincuentes y en la década de los años 90 amplió su alcance para incluir también a las
comunidades de apoyo, con la participación de familiares y amigos de las víctimas y los delincuentes en procedimientos de colaboración
denominados “reuniones de restauración” y “círculos.” Este nuevo enfoque en el proceso de subsanación para las personas afectadas
por un delito y la obtención de control personal asociado parece tener un gran potencial para optimizar la cohesión social en nuestras
sociedades cada vez más indiferentes. La justicia restaurativa y sus prácticas emergentes constituyen una nueva y promisoria área de
estudio para las ciencias sociales.
En la presente ponencia, proponemos una teoría conceptual sobre la justicia restaurativa para que los científicos sociales puedan
evaluar estos conceptos teóricos y su validez para explicar y predecir los resultados de las prácticas de justicia restaurativa. El
postulado fundamental de la justicia restaurativa es que el delito perjudica a las personas y las relaciones y que la justicia necesita la
mayor subsanación del daño posible. De esta premisa básica surgen preguntas clave: ¿quién es el perjudicado, cuáles son sus
necesidades y cómo se pueden satisfacer dichas necesidades?
UNA TEORÍA CONCEPTUAL SOBRE JUSTICIA RESTAURATIVA
La justicia restaurativa es un proceso de colaboración que involucra a las “partes interesadas primarias,” es decir, a las personas
afectadas de forma más directa por un delito, en la determinación de la mejor manera de reparar el daño causado por el delito. Pero,
¿quiénes son las partes interesadas primarias en la justicia restaurativa y cómo deben participar en la búsqueda de la justicia? La
teoría de justicia restaurativa que proponemos cuenta con tres estructuras conceptuales distintas pero relacionadas: la Ventana de la
94
disciplina social (Wachtel 1997, 2000; Wachtel & McCold 2000), la Función de las partes interesadas (McCold 1996, 2000), y la
Tipología de las prácticas restaurativas (McCold 2000; McCold & Wachtel, 2002). Cada una de ellas, a su vez, explica el cómo, qué y
quién de la teoría de justicia restaurativa.
Ventana de la disciplina social
95
Figura 1. Ventana de la disciplina social
Toda persona en la sociedad con un papel que suponga autoridad enfrenta opciones al decidir cómo mantener la disciplina social: los
padres que educan a sus hijos, los maestros en las aulas, los empleadores que supervisan a los empleados o los profesionales de la
justicia que actúan ante los delitos. Hasta hace poco las sociedades occidentales se basaban en el castigo, generalmente percibido
como la única manera eficaz de disciplinar a aquellas personas que proceden mal o cometen un delito.
El castigo y otras opciones están ilustrados en la Ventana de la disciplina social (Figura 1), la cual se genera mediante la combinación
de dos secuencias: “control,” imponer limitaciones o ejercer influencia sobre otros, y “apoyo,” enseñar, estimular o asistir a otros. Por
razones de simplicidad, las combinaciones de cada una de las dos secuencias se limitan a “alto” y “bajo.” Un control social alto se
caracteriza por la imposición de límites bien definidos y el pronto cumplimiento de los principios conductuales. Un control social bajo
se caracteriza por principios conductuales imprecisos o débiles y normas de conducta poco estrictas o inexistentes. Un apoyo social
alto se caracteriza por la asistencia activa y el interés por el bienestar. Un apoyo social bajo se caracteriza por la falta de estímulo y la
mínima consideración por las necesidades físicas y emocionales. Mediante la combinación de un nivel alto o bajo de control con un
nivel alto o bajo de apoyo la Ventana de la disciplina social define cuatro enfoques para la reglamentación de la conducta: punitivo,
permisivo, negligente y restaurativo.
El enfoque punitivo, con control alto y apoyo bajo, se denomina también “retributivo.” Tiende a estigmatizar a las personas, marcándolas
indeleblemente con una etiqueta negativa. El enfoque permisivo, con control bajo y apoyo alto, se denomina también “rehabilitativo” y
tiende a proteger a las personas para que no sufran las consecuencias de sus delitos. Un control bajo y un apoyo bajo son simplemente
negligentes, un enfoque caracterizado por la indeferencia y la pasividad.
El enfoque restaurativo, con control alto y apoyo alto, confronta y desaprueba los delitos al tiempo que ratifica el valor intrínseco de los
delincuentes. La esencia de la justicia restaurativa es la resolución de problemas de manera colaboradora. Las prácticas restaurativas
brindan una oportunidad para que aquellas personas que se hayan visto más afectadas por un incidente se reúnan para compartir sus
sentimientos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para reparar el daño causado o evitar que ocurra nuevamente.
El enfoque restaurativo es reintegrativo y permite que el delincuente se rectifique y se quite la etiqueta de delincuente.
Cuatro palabras sirven como referencia para distinguir los cuatro enfoques: NO, POR, AL y CON. Si el enfoque es negligente, NO se
hará nada en respuesta a la conducta delictiva. Si es permisivo, se hará todo POR el delincuente, pidiendo poco a cambio y a menudo
96
tratando de justificar el delito. Si es punitivo, se responderá haciéndole algo AL delincuente, amonestándolo y castigándolo, pero
esperando poca participación reflexiva o activa por parte del delincuente. Si es restaurativo, se comprometerá CON el delincuente y
otras personas, fomentando una participación activa y reflexiva por parte del delincuente e invitando a todas aquellas personas
afectadas por el delito a participar directamente en el proceso de subsanación y de aceptación de responsabilidad. El compromiso
cooperativo es un elemento fundamental de la justicia restaurativa.” (…)
LECTURA 17: UNIDAD 6- TEMA: JUNTA RESTAURATIVA
Lectura Contenido temático de referencia
VALLE LOPEZ , Héctor Alejandro, “Los Principios de la Justicia
Restaurativa”, (20/11/2013)
http:/dialogosrestaurativos.blogspot.com
Unidad: 6
Tema: Los Principios de la Justicia Restaurativa
VALLE LOPEZ , Héctor Alejandro, “Los Principios de la Justicia Restaurativa”, (20/11/2013)
http:/dialogosrestaurativos.blogspot.com
LOS PRINCIPIOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA
“De dos males (crimen y castigo) no se puede obtener un bien”
Se ha hablado mucho acerca de la Justicia Restaurativa, se han creado conceptos cada vez más incluyentes que van desde "que no
es la justicia Restaurativa" (Zehr 2007) , hasta las definiciones de Van Ness, Tony Marshall o Gordon Bazermore; es evidente por
todas estas definiciones que nos encontramos ante una serie de ideas acerca de la justicia, que no vienen a negar los conceptos que
ya conocemos, sino a ampliarlos.
La justicia Restaurativa es un paradigma sobre la justicia, un conjunto de ideas que nos ayudan a entender y desarrollar programas
enfocados más en la restauración que en el castigo, entonces ¿cuáles son esas ideas que forman el paradigma restaurativo? ¿Cuáles
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son los principios que seguimos para hacer justicia Restaurativa? Existen varios autores que han mencionado distintos principios, a
continuación veremos los de Howard Zehr, Van Ness y los creados en la "Carta de Brasilia"
Howard Zehr, Basa su práctica Restaurativa en los siguientes principios|:
• El crimen es un acto contra las personas y las relaciones interpersonales
• Las ofensas conllevan obligaciones
• La obligación principal es reparar el daño.
Lo principios propuestos por Howard Zehr son lo suficientemente amplios para permitir una gran cantidad programas donde pueden
aplicarse. El primer principio hace referencia a la magnitud del daño causado y la importancia de conocer a las víctimas; estas no son
sólo las personas que reciben el daño de forma directa, ya que la ofensa afecta al grupo familiar y a la comunidad (principio sistémico)
creando diferencias entre personas y grupos comunitarios, por ejemplo, si el asaltante pertenece a un estado de la república en
particular, la víctima desconfiará de todas las personas de ese estado, así, la justicia Restaurativa se enfoca en la víctima y sus
relaciones, no sólo en el daño medible sino en el daño subjetivo, emocional, psicológico, social, etc.
El segundo punto engloba un principio de causa efecto: toda acción que hacemos tiene consecuencias, el daño material, relacional,
psicológico, etc. crea una obligación moral con la persona afectada. Este principio se centra en el ofensor y en la comunidad, la
comunidad es responsable de las construcciones morales que hacen sus miembros, entre más comunitarismo e interdependencia más
se construye una moral compartida en que crea obligaciones al romper sus reglas.
El tercer principio hace referencia a que reparar el daño, es una obligación para reconstruir la relación comunitaria, la reparación no
sólo en el aspecto material, sino en el aspecto simbólico, buscando la reivindicación de la víctima. La reparación permite sentir que el
delito y sus efectos han llegado a su fin, que ha tenido un sentido lo vivido, genera nuevas narrativas personales y comunitarias.
Los principios de Van Ness
Los principios que propone Van Ness (2001)
1. La justicia requiere que trabajemos a fin de que se ayude a volver a su estado original a aquéllos que se han visto perjudicados
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2. De desearlo, aquellos que se han visto más directamente involucrados o afectados por el delito, deben tener la posibilidad de
participar de lleno en la respuesta.
3. El rol del Estado consiste en preservar el justo orden público; la comunidad debe construir y mantener una justa paz.
Van Ness y Strong amplían sus principios para ver el papel del gobierno dentro de estas prácticas, el primer principio busca ampliar el
concepto de justicia que tradicionalmente tenemos, "la justicia busca regresar a su estado original a los que se han visto dañados" al
igual que Howard Zehr se centra en el aspecto sistémico del daño, enfocándose en los efectos comunitarios, lo principal es que
regresen tanto víctimas, como ofensores, como comunidad a seguir sus vidas sin que el delito se convierta un evento entornó al que
giraran sus vidas.
En el segundo principio, habla de la posibilidad de involucrar a todos los que se hayan sentido afectados por la ofensa, la oportunidad
de tener un papel activo en el ejercicio de la justicia crea empoderamiento en las víctimas, los ofensores, y la comunidad; actualmente
en los sistemas de justicia no se tiene la posibilidad de participar de forma activa en la reparación del daño, lo que provoca una
sensación de insatisfacción, a pesar de que los ofensores estén presos (Braithwhaite) y se le haya dado lo considerado "justo" por la
reparación del daño a la víctima, la comunidad queda completamente fuera del proceso, sólo llega a enterarse por los medios de
comunicación acerca de la impartición de justicia, tener la posibilidad de participar crea un mayor sentido de pertenencia y compromiso.
El tercer principio aclara el papel del gobierno, al Estado le corresponde el justo orden público, a través de la justicia punitiva el gobierno
regula la conducta de sus miembros imponiendo el castigo y dictando las leyes que rigen la comunidad; al estado le corresponde el
control, a la comunidad le corresponde la justa paz, La paz no es la ausencia del conflicto, es la forma en que los miembros de la
comunidad resuelven dichos conflictos, construir espacios para el diálogo y difundir dichos espacios como la forma de apoyar a las
víctimas y los ofensores es obligación comunitaria, a "esta" le corresponde el apoyo; la justicia Restaurativa, entonces, ayuda a construir
sociedades pacíficas basadas en el control y el apoyo.
Carta de Brasilia
El tercer grupo de principios se crea en Brasilia, en la conferencia internacional de Justicia Restaurativa, del año 2005, a partir de la
llamada "carta de Brasilia" se toman los siguientes principios
1. Respetar la voluntariedad de las partes en todas las fases del proceso
99
2. Desarrollar el carácter interdisciplinario de las prácticas restaurativas
3. Atender las particularidades socioeconómicas y culturales de los participantes y de la comunidad
4. Promover la transformación de patrones culturales y la inserción social
Estos principios buscan ser inclusivos no sólo en las partes participantes sino también en los facilitadores, con el fin de hacer procesos
más efectivos y transformadores utilizando y nutriéndose de otras ciencias interesadas en el tema de la justicia, el delito y la forma de
transformar patrones culturales violentos; se pone como principió la voluntad lo que lleva a un tema importante, que motiva la voluntad
de víctimas, ofensores y comunidad
El tercer principio deja clara la postura de que estamos hablando de una justicia cortada a la medida, a la medida de la víctima quien
desde su cultura y marco de referencia sabrá cómo quiere que se le reparé el daño, cortada a la medida del ofensor al brindarle una
forma de ser diferente de reparar en la medida de sus posibilidades apoyado y vigilado por la comunidad, cortada a la medida de la
comunidad que sabe que necesita que pase para poder reintegrar a víctimas y ofensores a ella, sin etiquetas limitantes.
Existen proyectos que usan el término Justicia Restaurativa más como un slogan de moda que por una verdadera aproximación al
paradigma, los principios son la esencia y el medio para saber si un proyecto es o no es restaurativo, estos, son la brújula que guía las
acciones de los facilitadores y los programas, son la base para la creación de diálogos donde víctimas ofensores y comunidades
pueden expresar sus emociones, satisfacer sus necesidades y reintegrarse de forma segura y pacífica.
BIBLIOGRAFIA
1. Zehr, H. (2007) El pequeño libro de la Justicia Restaurativa, Californi: Good Books
2. Van Ness, D., Heetderks Strong, K. (2006). Restoring Justice: An Introduction to Restorative Justice Third Edition. Cincinnati,
OH: Anderson Publishing Co.
3. González Ramírez, I. (2006) Conclusiones Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia, Santiago de Chile: Editado por el
Ministerio de Justicia de Chile.
100
LECTURA 18: UNIDAD 7 - TEMA: ACUERDO REPARATORIO Y PLAN DE REPARACIÓN COMO RESULTADO DE
LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Lectura Contenido temático de referencia
“Salidas Alternas al Juicio en el Código Nacional de
Procedimientos Penales”, Dra. Alicia Beatriz Azzolini Bincaz,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2015, Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx, Libro
completo: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=4032
Unidad 7
Tema: Acuerdos Reparatorios
Salidas Alternas al Juicio en el Código Nacional de Procedimientos Penales, Dra. Alicia Beatriz Azzolini Bincaz
“III. Salidas alternas al juicio en el Código Nacional de Procedimientos Penales
En anteriores escritos relacionados con el tema utilice un concepto de salidas alternas, que no coincide con el señalamiento legal.(13)
En un sentido amplio las salidas alternas al juicio buscan cumplir con los fines perseguidos por el proceso sin necesidad de llegar a la
etapa de juicio oral, incluyen el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso, el procedimiento abreviado y los criterios
de oportunidad. En todos estos casos, algunos de carácter no adversarial —acuerdo reparatorio— y otros heterocompositivos —
suspensión condicional del proceso, procedimiento abreviado y criterios de oportunidad— se deja de lado el criterio de estricta legalidad
en las actuaciones, el proceso se desvía de su línea de flujo principal y toma derroteros que permiten agilizar y facilitar la solución del
conflicto penal.
El CNPP incorpora un criterio restringido de salidas alternas. El libro segundo del CNPP, que se ocupa del procedimiento, dedica el
titulo primero a las que denomina “Soluciones alternas y formas de terminación anticipa- da”. El articulo 184 establece que son formas
alternas de solución del procedimiento el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso. El articulo 185 menciona al
101
procedimiento abreviado como forma de terminación anticipada. En el mismo libro segundo, en el titulo III, que se refiere a la
investigación, en el Capitulo cuarto, que regula las formas de terminación de la investigación, se incluyen los criterios de oportunidad.
El legislador ha dado preferencia a la etapa procesal en que tienen cabida las resoluciones, en el caso de los criterios de oportunidad,
y al procedimiento abreviado lo ha considerado como un “juicio anticipado”. Sin embargo, una característica propia de todas estas
figuras es que permiten concluir el procedimiento en situaciones que, en el modelo procesal penal mixto, apegado a un criterio de
estricta legalidad, debían resolverse en el juicio. Se trata de formas “nuevas” de conclusión de los asuntos penales, cuya aplicación
correcta es imprescindible para el éxito del nuevo modelo procesal. El sistema acusatorio diseñado en la CPEUM y en el CNPP requiere
de “válvulas de escape” que impidan que todas las investigaciones que se inician concluyan en juicio oral. Estas figuras que aquí
agrupamos bajo la denominación de “salidas alternas al juicio” constituyen esas vías de solución.
Las salidas alternas al juicio dan cuenta de la transformación en los objetivos perseguidos por el proceso penal. Permiten resolver el
conflicto y favorecen que se cumpla con la reparacion del dano. Además, responden a criterios de eficacia y eficiencia, en tanto agilizan
la solución del conflicto, con lo que se reduce la carga de trabajo de muchos operadores del sistema y posibilitan disminuir el rezago
en la procuración y administración de justicia. Como ya se menciono, las diversas exposiciones de motivos de las iniciativas que
propiciaron la reforma constitucional de 18 de junio de 2008, coincidieron en justificar la transformación del modelo procesal penal, en
especial la incorporación de salidas alternas, en criterios de orden economica funcional y, solo en un segundo plano, en motivos que
atienden a los derechos fundamentales: al acceso a una justicia expedita en condiciones de equidad y al debido proceso. En todas las
iniciativas destaca la reiterada alusión a los altos costos del sistema de justicia penal, a su incapacidad para resolver satisfactoriamente
el numero en constante crecimiento de las denuncias, que incrementa las investigaciones y procesos en tramite, a su in- capacidad de
satisfacer el reclamo social de justicia.(14) Esta perspectiva no se contrapone a los beneficios que las salidas alternas puedan
representar para las partes en el proceso. Tanto la victima como el imputado pueden verse favorecidos por una solución pronta del
conflicto que satisfaga sus principales requerimientos. Un acuerdo reparatorio que contemple en forma equilibrada las pretensiones de
una y otra parte es una opción altamente atractiva frente a la de un proceso penal de mayor duración que representa el riesgo de no
obtener una resolución acorde con sus intereses.
En esta exposición, ante la necesidad de acotar el tema abordado, me limitare al estudio de las salidas alternas en sentido estricto, tal
como las contempla el CNPP. Dedicare las siguientes líneas a los acuerdos reparatorios y a la suspensión condicional del proceso.
1. Acuerdos reparatorios
102
Los llamados “acuerdos reparatorios” se refieren al acuerdo entre el imputado y la victima u ofendido, en que el primero repara de
algun modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue penalmente y que, una
vez aprobados por el Ministerio Publico o el Juez de control y cumplidos en sus terminos, tienen como efecto la conclusión del caso.(15)
Algunos códigos procesales de nuevo cuño, vigentes todavía en el país, como el del Estado de México, aluden a los medios para
alcanzar el acuerdo como una salida alterna, en vez del propio acuerdo, que es el que en realidad pone fin al conflicto. Los Medios
Alternos de Solución de Conflictos (MASC) constituyen diversas técnicas para facilitar que el imputado y la victima, en los casos en
que la ley lo permite, solucionen sus diferencias y pongan fin al proceso,16 entre ellos cabe mencionar la mediación, la conciliación y
la negociación. Los acuerdos reparatorios se alcanzan en nuestro país, generalmente, a través de alguna de estas técnicas que es
instrumentada por una institución publica dependiente del poder judicial, de la pro- curaduría o del gobierno estatal. Para unificar los
MASC en todo el país, el 29 de diciembre de 2014 se publico en el Diario Oficial de la Federación la Ley Nacional de Mecanismos
Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal. En ella se contemplan tres mecanismos (MASC) de solución de conflictos:
la mediación, la conciliación y la junta restaurativa.(17)
El articulo 187 del CNPP admite los acuerdos reparatorios en “Delitos que se persiguen por querella o requisito equivalente de parte
ofendida; Delitos culposos, o Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.”
Los delitos que se persiguen por querella estan señalados expresamente en los códigos penales; se trata, generalmente, de delitos
patrimoniales entre personas que tienen relación de parentesco, violación entre cónyuges, lesiones que tardan en sanar menos de
quince días (en los códigos en que Estas son delictivas), entre otros. El requisito equivalente de parte ofendida se refiere a aquellos
casos en que la ley, como requisito de procedibilidad, exige la declaración de alguna autoridad, como prevé, por ejemplo, el articulo
92 del Código Fiscal, que establece que para proceder penalmente por los delitos fiscales se exige que la Secretaria de Hacienda y
Crédito Publico formule querella o declare que el Fisco ha sufrido o pudo sufrir un perjuicio o formule otra declaratoria
correspondiente18. Esta categoría de delitos ya permitía el acuerdo entre las partes, a través de la figura del perdón. En este caso el
CNPP no representa un cambio significativo.
La inclusión de los delitos culposos entre aquellos que dan lugar a acuerdos reparatorios es, quizá, demasiado amplia. Las conductas
culposas que son punibles de acuerdo a los códigos penales del país lesionan bienes jurídicos de la mayor jerarquía, como la vida y
la integridad corporal. En una sociedad altamente tecnologizada, como en la que vivimos, los riesgos se incrementan y una conducta
desprovista del cuidado necesario puede ocasionar consecuencias dañosas para un gran numero de bienes jurídicos. Es por eso que
103
se prevén conductas culposas como delito grave: el homicidio culposo con motivo del transito de vehículos cuando el conductor se
encuentre en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes; se de a la fuga, o no preste auxilio a la victima (Articulos 140 y
141 del Código Penal para el Distrito Federal). Por ello, debió haberse restringido la categoría de delitos culposos que admiten acuerdo
reparatorios, exigiéndose que, al menos, que no fueran considerados como delitos graves por la ley.
En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastara la denuncia de los hechos ante el Ministerio Publico Federal...
Los procesos por los delitos fiscales a que se refieren las tres fracciones de este articulo se sobreseerán a petición de la Secretaria de
Hacienda y Crédito Publico, cuando los pro- cesados paguen las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y
los recargos respectivos, o bien estos créditos fiscales queden garantizados a satisfacción de la propia Secretaria. La petición anterior
se hara discrecionalmente, antes de que el Ministerio Publico Federal formule conclusiones y surtirá efectos respecto de las personas
a que la misma se refiera...
Por lo demás, es cierto que la gravedad del injusto de los tipos culposos es considerablemente menor que la de sus equivalentes
dolosos. En su gran mayoría, las conductas delictivas que fueron realizadas violando una norma de cuidado sin que el sujeto haya
aceptado en ningún momento crear un alto riesgo para el bien jurídico, encuentran mejor solución en acuerdos entre las partes que en
el juicio. A la persona que por su propio descuido ocasiono la afectación del bien, le conviene llegar a un acuerdo con la victima para
reparar el dano ocasionado y, a esta ultima, tambien le beneficia una solución pronta, aceptable en tanto es conocedora de que la otra
parte actuó sin el dolo de perjudicarla. La sociedad, por su parte, no se siente amenazada en su seguridad ni en sus bienes si el
conflicto se resuelve y la victima es debidamente resarcida. Una consideración semejante es aplicable a los delitos patrimoniales no
violentos, en los que la victima o el ofendido tienen especial interés en que se subsane la afectación de su patrimonio y el reclamo
social queda debidamente atendido si no hay impunidad y el imputado se hace responsable de su actuar.
Queda como inquietud la posibilidad de permitir acuerdo reparatorios en un mayor numero de delitos. Algunas lesiones que se
persiguen de oficio, por ejemplo. Es posible que con el pasar del tiempo esta forma de resolución de conflicto se extienda a mayores
conductas delictivas, ello dependerá del éxito que se obtenga en los casos concretos. Por eso es muy importante contar con
mecanismos para que el imputado cumpla con las obligaciones concertadas. Existe un numero importante de delitos que no son graves
ni violentos pero que no dan lugar a acuerdos reparatorios, son aquellos en los que el sujeto pasivo es el Estado o la sociedad, como,
por ejemplo, la falsedad en declaración. En estos casos será necesario recurrir a otra figura, que podrán ser los criterios de oportunidad
o la suspensión condicional del proceso
104
En cuanto al aspecto propiamente procesal, los acuerdos reparatorios tienen lugar hasta antes del auto de apertura a juicio oral. Desde
la primera intervención el Ministerio Publico o, en su caso, el juez de control debe propiciar que las partes lleguen a un arreglo en las
conductas delictivas que así lo permiten. El juez podrá suspender hasta por treinta días el tramite del proceso en búsqueda que las
partes lleguen a un acuerdo. Si el acuerdo es de cumplimiento inmediato, y se alcanza en la etapa de investigación inicial, lo aprueba
el Ministerio Publico. Si es de cumplimiento diferido o se alcanza ante el juez de control lo aprueba el órgano judicial. Ambos, Ministerio
Publico y juez, deben verificar, antes de dar su aprobación, que las obligaciones que se contraen no resulten notoriamente
desproporcionadas, que los intervinientes estuvieron en condiciones de igualdad para negociar y que no hayan actuado bajo
condiciones de intimidación, amenaza o coacción.
Si el acuerdo es de cumplimiento diferido y no se señala un plazo, se entenderá que es de un ano. Si el imputado no cumple, sin justa
causa, con lo pactado en el plazo establecido, el Ministerio Publico lo hara de conocí- miento del juez, quien levantara la suspensión
del proceso, que continuara como si no se hubiera celebrado acuerdo alguno.
La informacion que se hubiera generado como producto del acuerdo no podrá utilizarse en perjuicio de las partes durante el proceso
penal. Esta disposición es fundamental para que el imputado tenga la disposición de negociar con la victima o el ofendido sin el temor
de incrementar el riesgo de ser condenado.
Una vez aprobado el cumplimiento del acuerdo, si es ante el Ministerio Publico, este declarara extinta la acción penal, y si es ante el
juez, este decretara la extinción de la acción penal, resolución que hara las veces de sentencia ejecutoriada.
Es indudable que desde los objetivos perseguidos por los sujetos del conflicto, los acuerdos reparatorios son la salida alterna que
satisface en mayor medida las aspiraciones de cada uno de los involucrados. Tienen la enorme ventaja de solucionar o disminuir el
conflicto entre las partes directamente interesadas. A través de ellos se descongestiona el ámbito judicial, se agiliza la solución y se
satisface, en lo esencial, las pretensiones de la victima res- pecto al imputado. El estado se ubica en un segundo plano, pierde su rol
protagónico, el cual queda, en gran medida, en manos de los particulares; esto conlleva, es necesario señalarlo, el alto riesgo de
privatizar la justicia. El estado, para cumplir con la obligación que le impone el articulo 17 constitucional, debe cerciorarse de que las
partes negocien en situaciones equitativas. Por ello, es importante el aval de los servidores públicos (Ministerio Publico o Juez de
Control) a los acuerdos a que lleguen los interesados, para que el estado cumpla así con su deber de administrar e impartir justicia.
Referencias bibliográficas
105
13 Azzolini, Alicia, “Las salidas alternas al juicio en el Código nacional de Procedimiento-
tos Penales”, en Moreno Hernández, Moisés y Miguel Ontiveros Alonso, Cometarios al Código Nacional de Procedimientos Penales,
México, Cepolcrim, Ampec, Ubijus, 2014, pp. 145 y ss.
(14) La primer iniciativa de reforma al sistema de seguridad publica y justicia penal fue propuesta por el Ejecutivo Federal, el 29 de
marzo del 2004. Si bien esta iniciativa no pros- pero, la reforma al sistema penal permaneció en la agenda legislativa. En los anos
siguientes se presentaron diversas iniciativas de reforma al sistema de justicia penal y seguridad publica a cargo del Partido Acción
Nacional (29 de septiembre de 2006), del Partido Revolucionario Institucional (19 de diciembre de 2006, 6 y 29 de marzo de 2007), de
los partidos Convergencia, de la Revolución Democrática y del Trabajo (25 de abril de 2007) y del Partido de la Revolución Democrática
(4 de octubre del 2007). Todas ellas proponen adoptar un nuevo modelo procesal penal en el que se contemplen salidas distintas al
juicio paras hacer mas rápido, eficiente y ágil el funcionamiento del nuevo sistema.
15 Cfr. Horvitz Lennon, Maria Ines y Julian Lopez Masle,op.cit.,t.I,p.568.De manera muy similar estan definidos en el articulo 186 del
CNPP.
16 Cfr.C.VazquezGonzalezdelaVegayE.BardalesLazcano,“Institucionesjuridicas del sistema de justicia acusatorio: su relación con el
amparo”, en Cultura constitucional, cultura de libertades, México, Secretaria Técnica del Consejo de la Coordinación para la
Implementación del Sistema de Justicia Penal, Secretaria de Gobernación, 2012, p. 132. Estos autores consideran como los MASC de
uso frecuente en el sistema penal, los siguientes: a) Mediación: el procedimiento en el cual las dos partes de un conflicto se reúnen
con un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre aquellas, para que puedan delimitar el conflicto y encontrar su
solución. El tercero no hace propuestas de arreglo; b) Conciliación: Procedimiento en el cual dos partes de un conflicto se reúnen con
un tercero, ajeno e imparcial, que facilita la comunicación entre las personas enfrentadas para delimitar y solucionar el conflicto, y que
además formula propuestas de solución, y, menos usada en el ámbito penal, c) Negociación: un procedimiento en el cual las dos partes
de un conflicto intercambian visiones sobre el mismo y se formulan mutuamente propuestas de solución. Es, en muchas ocasiones, el
primer mecanismo al que recurren los participantes para atender un litigio. Antes de decidirse por la vía judicial, es común que las
partes, ya sean las dos o alguna de ellas, intente llegar a un acuerdo que resuelva la controversia. Incluso una vez ejercida la acción
o formulada la querella, es posible que las partes decidan intentar una negociación, a fin de permitir una solución mas rápida del
problema. En la negociación pueden intervenir en ocasiones terceros, por ejemplo, cuando se solicita una opinión experta sobre algun
tema, o cuando las partes se ven representadas por abogados o apoderados para la discusion de los puntos del acuerdo.
106
17 EstaLeyfuepublicadaconposterioridadalapresentaciondeestaponenciaenlasXV Jornadas sobre Justicia Penal; Código Nacional de
Procedimientos Penales.
18 Código Fiscal: Articulo 92. Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este Capitulo, será necesario que
previamente la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico:
I. Formule querella, tratándose de los previstos en los Articulos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en
que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado.
II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los Articulos 102 y 115.
III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y
requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de trafico prohibido.
LECTURA 19: UNIDAD 7 -TEMA: ACUERDO REPARATORIO Y PLAN DE REPARACIÓN COMO RESULTADO DE
LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Lectura Contenido temático de referencia
Femenia, Nora (2016) “Un marco ético para la Mediación” En
Mediate.com
http://www.mediate.com/articles/Un_marco_etico.cfm
Unidad 7
Tema: Ética y los MASC
Femenia, N. (2016) Un marco ético para la mediación. [Documento en línea] ver: http://www.mediate.com/articles/Un_marco_etico.cfm
(…) “Un marco ético para la intervención mediadora”
107
La premisa básica implica para la resolución de conflictos que las soluciones del tipo ganar/ganar, determinadas en conjunto por todas
las partes involucradas son preferibles a aquellas tipo ganar/perder donde alguien gana y otro pierde. Estos resultados de la mediación,
sin embargo, no están garantizados en una disputa donde hay una extrema disparidad de poder entre las partes.
En el marco de los valores, la pregunta ética a plantear a cada paso del proceso donde se tomen decisiones es la siguiente:
"¿Contribuye esta intervención a mejorar la situación de individuos y grupos relativamente faltos de poder, aumentando al máximo la
posibilidad de que puedan determinar sus propios destinos de una manera consistente con el bien común?"
¿Qué pasa, entonces, con las necesidades y derechos de los más poderosos? Dada la dinámica del poder, pueden cuidarse a sí
mismos. Es esencial que todas las partes en la disputa tengan un mínimo de poder, necesario como para no ser cooptadas, ignoradas
o eliminadas por la parte o partes más poderosas. La resolución de disputas a través de una negociación de buena fe solo puede
proceder si existe un grado proporcional de poder. Maute (1990) dice una disputa que es adecuada para mediación tiene que tener las
siguientes características:
1. Que sea esencialmente una disputa privada entre partes de poder relativamente parejo;
2. Que haya un marco legal apropiado que sea explicado a las partes;
3. Que todas las partes necesarias estén presentes, con voluntad de entenderse con las otras de buena fe y capaces de participar
efectivamente en el proceso.
La importancia de equilibrar el poder está basado en el valor de mantener o hacer que el juego sea justo. Hay otros valores en los
cuales basar una ética de la intervención, pero estos presentados aquí están basados en lo que Rawls llama "fairness as the basis of
justice, (igualdad como la base de la justicia)" Todos los terceros intervinientes o mediadores, deberían considerar su propia posición
en relación con los siguientes aspectos del proceso antes, durante y después de la intervención.
1. La decisión de intervenir:
¿Quién quiere la intervención? ¿los poderosos, o la gente de su propio grupo, o también la gente que no tiene poder? ¿Hay otras
personas mejor equipadas o posicionadas para acometer la tarea? ¿Cuáles serán las consecuencias si no se interviene?
108
2. La elección de objetivos.
¿Están claros los objetivos específicos de su intervención, más allá de un deseo general de "hacer algo"? ¿Son sus objetivos
consistentes con la premisa básica de que las personas son fines en sí mismas, y con los valores de respetar/aumentar el poder de
las personas, la justicia y la libertad?
¿Qué consecuencias va a tener su intervención si se cumplen sus objetivos? ¿Si hay re-adjudicación de recursos, esto significa que
algunas partes de la población van a sufrir?
3. Definición del objetivo.
¿Tiene Ud. una definición del problema amplia y flexible, o está fijada por su entrenamiento, su experiencia personal, clase social o
puesto de trabajo? ¿Ud. cree que los problemas de injusticia se deben a discriminación social o a que algunos individuos son deficientes
y necesitan mejorar? ¿Es el conflicto un resultado de comunicación pobre empeorado por la desconfianza mutua, o tiene que ver con
la distribución injusta de los recursos, y otras injusticias? ¿La intervención debería reforzar los grupos más débiles, o usar la persuasión
con los más fuertes? ¿Hay necesidad de ir más allá e incluir activismo?
4. Elección de los medios.
¿La selección de los medios es consciente, abierta y explícita? ¿Tienen todas las partes la misma posibilidad de influenciar al mediador
y al curso del proceso de mediación? ¿Es la intervención del mediador coercitiva? ¿Manipulativa? ¿Deberían ser los métodos aplicados
para la resolución adversariales o cooperativos? ¿Educar o confrontar? ¿Sensibilizar u organizar?
5. Evaluación de las consecuencias.
¿Cuán seguro está Ud. de que algunas intervenciones específicas producirán siempre los mismos resultados esperados? ¿Quién es
responsable por los resultados inesperados negativos? ¿Quién se beneficiará más de la intervención? ¿Quién podría salir damnificado?
¿Se puede medir el impacto, y, si no se puede, qué restricciones deberían ponerse a la decisión de intervenir, a la definición de la
población a participar en la mediación o en el problema seleccionado y la selección de objetivos y medios?
Algunos de los temas que merecen consideración en relación con el rol de mediador son:
109
Si la justicia es el fin último, esto quizás implica incluir la posibilidad de que haya confrontación como un pre-requisito para hacer
reducción de la tensión luego. El mediador debe por consiguiente ser cuidadoso de incluir otras partes en la mesa de negociación, y
debe evitar presionar por una clausura prematura. Esto se puede hacer si el mediador desarrolla una gran tolerancia por la ambigüedad,
mientras vigila por las señales que le indicarían que la parte más poderosa está dándole largas al asunto para demorar o evitar el
cambio inminente, mientras reconoce que los grupos externos puedan ver en el proceso sólo una oportunidad de legitimizar sus
demandas y nada más.
El mediador tiene la responsabilidad de mantener a todas las partes informadas de las decisiones a hacer a lo largo del proceso, aun
cuando haya situaciones en las que el mediador, confrontado a una gran desigualdad, tenga que ejercer control para guiar el proceso
hacia una salida más igualitaria.
Más importante todavía es que el mediador tenga la suficiente fuerza de voluntad como para contener la necesidad de atribuirse el
mérito del acuerdo logrado por las partes. Una buena resolución del conflicto nunca es el trabajo de una sola persona.
Implicaciones para la práctica
Todas estas consideraciones se aplican al entrenamiento de mediadores. ¿Entre las preguntas más importantes, tenemos: quién
debería ser entrenado como mediador? ¿Cuándo se debe intervenir? ¿Es la mediación la forma más adecuada de intervenir?. Los
mediadores necesitan aprender desde el primer día que la mediación no es siempre la mejor respuesta al conflicto. Deben evaluar si
el conflicto está listo para ser mediado, o si todavía la parte más débil necesita más tiempo para construir su base de poder a través
de la confrontación, el entrenamiento u otras actividades.
En disputas en el ámbito laboral/sindicatos, existe la generalizada convicción que ambas partes son equivalentes puestas a la mesa
de negociación. Pero el poder de negociar en un momento dado depende de una variedad de factores internos y externos a la situación,
y el mediador debe estar alerta a ellos. Muchas buenas intenciones no sustituyen a la comprensión de esas dinámicas, pues una falta
de conciencia puede empujar a la parte más poderosa a tomar el control para imponer su posición. Otra obligación es la de estar bien
al tanto de información actualizada, como proyecciones financieras, que se necesitan si las dos partes van a cumplir con el objetivo de
restablecer la estabilidad económica.
En disputas por problemas del medio ambiente, la primera responsabilidad comienza con la considerable influencia que el mediador
tiene decidiendo quienes son las partes que van a ser admitidas a la mesa. La tendencia desde los años 60s ha sido de un progresivo
110
ensanchamiento de la participación en el proceso de toma de decisiones, y esto ha sido evidente en problemas en relación con el
medio ambiente. Hay que estar muy en claro sobre cuál es el ámbito en el cual se va a intervenir, pues las fronteras del conflicto
ambiental se pueden extender por muchos kilómetros e incluir varias ciudades. El buen uso del tiempo y de las etapas del proceso son
los mayores elementos de control del proceso que el mediador dispone, teniendo en cuenta que el impacto del tiempo es muy grande
en este tipo de disputas. La política de ejercer poder por medio de dilatar los procedimientos es muy conocida y reduce el margen ético
del mediador.
En disputas de la comunidad, casi siempre es patente la disparidad de recursos y poder entre las partes. No sólo hay diferencia en la
capacidad para enfrentar los costos de la intervención del tercero, sino también difieren en experiencias formales ganadas en
negociaciones previas. El mediador comunitario no tiene que apurarse en llegar a la mesa de negociación, si haciendo esto disminuye
el poder del grupo externo que tiene la confrontación, o la resistencia a negociar hasta que las demandas iniciales se hayan cumplido,
como único recurso. En algunos casos, estos grupos sólo están buscando algún tipo de reconocimiento formal, y esto es todo lo que
esperan recibir.
En el sentido más amplio, existe una responsabilidad por parte de todos los interventores de familiarizarse con la dinámica del poder
y con los temas sustantivos de las situaciones en las que están obligados a trabajar para prevenir el daño o la cooptación de las partes
más débiles. También deben familiarizarse con los derechos y privilegios constitucionales, administrativos y estatutarios que tienen las
partes en conflicto, para evitar legitimizar acuerdos que estén por debajo de estándares y protecciones establecidos desde antes.
Dado que cada conflicto tiene su propio carácter y necesidades, los mediadores tienen que encontrar una solución original, que no sea
el traspaso acrítico del mismo modelo exitoso aplicado al conflicto anterior. El mediador tiene la responsabilidad de evaluar el poder
relativo de las partes, como también las consecuencias de las actividades de intervención, y retirarse si la intervención va a producir
más desbalances o cooptación. Finalmente, deben aconsejar a las partes sobre las consecuencias previsibles del acuerdo logrado, si
tienen motivos para creer que los estándares aplicables para terminar el proceso de mediación van a causar algún daño posterior.
Para repetir el punto central, todos los mediadores abogan por un interés. De modo que la pregunta que siempre tenemos que hacer
es: ¿a quien y a qué servimos con nuestra vocación? Hay una gran diferencia entre los objetivos que promovemos: ya sea paz, mayor
poder a los pobres, resolución de conflictos, igualdad, desescalada, cohesión social, reconciliación, el ganar, la verdad o el provecho
propio. El único modo de cumplir con este requisito es mantener un continuo sistema de evaluación de los propios valores éticos.
111
Los valores éticos individuales reflejan y perpetúan los valores sociales aprendidos a través del proceso de socialización que la familia,
la escuela y demás instituciones apoyan y promueven. El término exitoso de ese proceso es la internalización de los valores comunes
y su práctica a nivel del individuo. De esta manera, prácticas individuales como la conducta ética se reflejan y amplifican en las normas
éticas de un grupo profesional y su práctica, y dichas conductas están en concordancia con los valores de la sociedad en general, en
una constante comunicación y mutua influencia.
Las técnicas alternativas de resolución de conflictos dominantes ahora son originadas en el pensamiento americano, por lo cual
necesariamente expresan y reproducen normas y valores importantes prevalecientes en los Estados Unidos, y se asientan en principios
que para esa cultura son básicos y auto-evidentes. El principio básico de que todas las personas son iguales ha determinado el valor
de la auto-determinación individual, y éste se refleja en la forma que la mediación tiene de resolver disputas siempre de acuerdo al
respeto por el individuo y sus elecciones.
Hablando en general, para que haya prácticas éticas, una vez elegidos los valores sociales, estos deben ser activamente practicados
y tematizados dentro de una definida cultura. Esto implica que los valores son mencionados, discutidos, reclamados y respetados por
las personas para sí mismas y vistos como la norma aceptada para regir las interacciones de la vida cotidiana. Tiene que haber una
correlación entre los valores mencionados a diario y los aceptados como normas que rigen válidamente la interacción social más
amplia. Aquellos valores solamente declarados pero no encarnados en la práctica diaria son ineficaces para regir y modelar las
interacciones entre personas. Pasaremos revista a los valores que se aplican a la vida diaria de las personas en Estados Unidos, y
veremos cómo se revelan en la práctica de la mediación, tal como es practicada allí.
I. El derecho individual a la autodeterminación.
Se expresa diariamente a través de sostener la posibilidad de elegir entre varias opciones, aquella que mejor represente los intereses
y deseos del individuo. Para lograr esto, se asume que la persona hará una búsqueda inteligente y concienzuda de los costos y
beneficios de cada opción. Y esto es mencionado muy a menudo de manera inequívoca, al aceptarse continuamente el derecho de
las personas a elegir lo que quieran, hacer sus propias opciones, y que para hacer una decisión informada deben recibir toda la
información necesaria. De aquí surge el derecho a la información pertinente para poder hacer las propias elecciones.
112
Siendo el mismo individuo quién pagará los costos de una decisión equivocada, tiene derecho entonces a hacer un proceso personal
de decisión independiente hasta las últimas consecuencias. Consecuentemente, se asume que el individuo, recibiendo la información
adecuada, está en condiciones de hacer sus propias elecciones sin tutelaje alguno.
Se transmite a través de las familias, donde la aspiración de las madres es darle a sus hijos el máximo número de opciones posible,
mientras simultáneamente se enseña a los niños la manera de analizar el costo/beneficio de cada opción. Si haces esto, tienes el
postre ahora, pero pasa tal cosa; si haces lo otro, estas son las consecuencias, etc.
Lo que se respeta en este valor es el derecho de cualquier persona a hacer sus propias opciones, recibiendo la información necesaria.
Es claro en casos quirúrgicos, donde a pocos cirujanos se les ocurriría abrogarse el derecho a decidir extirpar los ovarios de una
paciente sometida a histerectomía, sin haberle preguntado por su consentimiento antes de la operación, y explicado exhaustivamente
las razones de su decisión. Aun entonces, la paciente tiene el derecho de recurrir a una segunda opinión médica, donde tendrá una
información diferente o no que la ayudara a hacer la difícil decisión. Si la ética de ofrecer información no está presente, el sistema
provee recursos legales de mala práctica que proveen un remedio tardío.
Una consecuencia de este valor es que es socialmente inaceptable, salvo casos de manifiesta incompetencia, hacer decisiones que
afectarán los bienes, o la vida de una persona, en su lugar. Mal o bien, cada individuo tiene que decidir los aspectos de su propia vida
y hacerse responsable por las consecuencias.
En esta construcción de la mediación, se da especial énfasis a las etapas dedicadas a buscar información, hacer preguntas de manera
especial, abrir un torbellino de ideas y generar opciones, pues todas estas son estrategias destinadas a ampliar la información que las
partes necesitan para construir su acuerdo.
La mediación respeta, en este modelo, escrupulosamente la auto-determinación y es congruente con los valores sociales. Se supone
que, así como la disputa es de las partes, también la solución les pertenece a ellas. El mejor acuerdo que el mediador pueda proveer
es inferior al acuerdo que las mismas partes quieran. La decisión de mantener parte de la información reservada, o la más extrema de
abandonar el proceso están dentro de las libertades del individuo.
II. La confidencialidad:
113
Asegura que toda la información procesada quedará en secreto. El mediador no puede revelar los particulares de la mediación a nadie.
La excepción, de acuerdo al sistema legal americano, es la obligación de declarar a las autoridades información acerca de casos de
violencia o abuso contra menores. En estos casos, la obligación del mediador es advertir a las partes que su confidencialidad no podrá
ser mantenida.
A veces, para mantener este principio, los mediadores ofrecen a las partes la firma de un contrato en el cual las partes aceptan no
pedir que el mediador sea forzado por la ley a declarar en ningún juicio de ellas.
III. La imparcialidad.
Un mediador debe permanecer imparcial hacia todas las partes. Esto significa no tener favoritismo o tendencia, ya sea por palabras o
hechos, hacia un lado y un compromiso de servir a todas las partes y al proceso, en vez de servir los intereses de una sola de las
partes.
DILEMAS ÉTICOS DE LA MEDIACIÓN
El valor básico ofrecido por el proceso de la mediación reside en aumentar la capacidad de las partes para hacer decisiones que
beneficien tanto su situación actual como la futura. Es en este sentido que se dice que el mismo proceso de mediación tiene que ser
una experiencia educacional, que enseñe a las partes nuevas maneras de identificar sus intereses, representarlos inteligentemente y
llegar o no a acuerdos donde se los respete. Aumentar los grados de libertad individual para hacer decisiones que mejoren la propia
vida es un proceso constante que es estimulado a todos los niveles de la sociedad.
A pesar que, en el fondo, este proceso lleva a desarrollar a las personas, muchos mediadores experimentan una tensión entre mantener
la actitud de imparcialidad que permite a las partes hacer sus propias decisiones, y el deseo de intervenir directamente y de manera
sustancial en el proceso. ¿Debería el mediador ser más directivo en algunos casos? Dentro de una cultura autoritaria, que no tenga
establecido el valor de la autodeterminación, ¿se aceptaría que el mediador pueda o deba arrogarse la posibilidad de decidir por las
partes, o permitirse ofrecer consejo profesional? ¿Las mismas partes considerarían natural pedir esta intervención? Pero, ¿cómo es
visto este aspecto en el contexto de la mediación americana? Baruch Bush (1992:16) presenta lo que él llama "dilemas éticos," (…)
Bibliografía
114
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