ANÁLISIS SOBRE LA NORMATIVA EXISTENTE RELACIONADA CON LOS …
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ANÁLISIS SOBRE LA NORMATIVA EXISTENTE RELACIONADA CON LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y LA EFECTIVIDAD DE LA APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN OTROS PAÍSES. JORGE IVÁN GÓMEZ URREGO JAYNNE MANDRELLY CORRALES HERNÁNDEZ CARLOS ANDRÉS LAITON GUTIÉRREZ UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO VILLAVICENCIO, META 2017
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ANÁLISIS SOBRE LA NORMATIVA EXISTENTE RELACIONADA CON LOS MÉTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y LA EFECTIVIDAD DE LA
APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN OTROS PAÍSES.
JORGE IVÁN GÓMEZ URREGO
JAYNNE MANDRELLY CORRALES HERNÁNDEZ
CARLOS ANDRÉS LAITON GUTIÉRREZ
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO, META
2017
ANÁLISIS SOBRE LA NORMATIVA EXISTENTE RELACIONADA CON LOS MÉTODOS
ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y LA EFECTIVIDAD DE LA
APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN EN OTROS PAÍSES
Estudiantes investigadores auxiliares de macro-proyecto:
JORGE IVÁN GÓMEZ URREGO
JAYNNE MANDRELLY CORRALES HERNÁNDEZ
CARLOS ANDRÉS LAITON GUTIÉRREZ
Trabajo de grado presentado para optar al título de abogado
ROSA MARÍA CAYCEDO GUIO
Asesora del proyecto
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO, META
2017
1
AUTORIDADES ACADÉMICAS
Doctora: MARITZA RONDÓN RANGEL
Rector Nacional
Doctor: CÉSAR AUGUSTO PÉREZ LONDOÑO
Director de Sede Villavicencio
Doctor: HENRY EMIRO VERGARA BOBADILLA
Sub Director Académico, Sede Villavicencio
Doctora: ADRIANA MARÍA SERRANO CADAVID
Decana Facultad de Derecho, Sede Villavicencio
Doctor CHRISTIAN MIGUEL VILLABONA ROMERO
Director de Consultorio jurídico
Doctora: LAURA MERCEDES MARINO OCHOA
Coordinadora Centro de Investigación de la Facultad
2
Nota de Aceptación
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
_____________________________
Firma del Presidente del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
_____________________________
Firma del Jurado
Villavicencio, Febrero del 2017
3
DEDICATORIA
Al gran creador del universo y a su más perfecta creación: Nuestras familias.
Aquellos seres queridos que a lo largo de muchos años, tan sólo han buscado trabajar
incasablemente por vernos hoy demasiado cerca en un título en pregrado. Quizás, de los pocos en
la familia pero por qué no, de los más comprometedores.
A padres y madres de nosotros, quienes con valentía y amor absoluto han entregado sus vidas
de manera desinteresada para forjarnos como hombres y mujeres de bien, altamente competitivos
y al servicio de la comunidad.
A nuestra Universidad Cooperativa de Colombia que durante 5 años, a través de sus docentes
y espacios para experimentar, soñar y aprender, nos brindó las herramientas necesarias para
próximamente salir a ejercer nuestra profesión con altura, ética y principios morales y
académicos soportados en la solidaridad humana.
De parte de Carlos Andrés Laiton Gutiérrez: Primero dar infinitas gracias a Dios, por darme
la sabiduría y perseverancia cada día, a pesar de las múltiples dificultades que presentamos, a
todos mis seres queridos, a mi familia, a mi señora madre, a mi hermano, a mi hija, y a una lista
de personas que hacen parte de este proyecto académico, personal, y profesional que de una
manera u otra han hecho parte de este tan anhelado logro, logro que les dedico a todos y cada uno
de ellos.
4
AGRADECIMIENTOS
A nuestra institución: Universidad Cooperativa de Colombia por creer en las capacidades
interdisciplinarias de sus estudiantes. Sin los aportes e insumos necesarios adquiridos a lo largo
de nuestro pregrado en tan prestigiosa institución de educación superior, hoy no tendríamos la
capacidad de proyectar el presente trabajo de grado que, por supuesto, contiene temáticas de
carácter técnico que requieren atención académico y bases conceptuales con anterioridad
adquiridas para dar forma y fondo al documento.
A nuestra asesora del proyecto, Doctora Rosa María Caycedo G, con quien hemos compartido
jornadas de aprendizaje, trabajo y articulación a fin de culminar con éxito nuestro trabajo de
grado.
A la Decanatura de la Facultad de Derecho por el constante acompañamiento académico a lo
largo de nuestro pregrado en las ciencias jurídicas.
A la dirección de la sede y subdirecciones de la administración institucional de la sede
Villavicencio, donde hemos encontrado apoyo e impulso en las iniciativas de los y las estudiantes
de la Universidad Cooperativa de Colombia.
De parte de Carlos Andrés Laiton Gutiérrez: a la coordinadora de la biblioteca, Doctora
Blanca Herminda Navarro Arguello y su equipo de trabajo, que siempre están prestando su
servicio de la mejor manera, colaborándonos con los distintos medios de estudio prestados por
parte de la biblioteca de la sede principal de la Universidad Cooperativa de Colombia.
5
CONTENIDO
RESUMEN .................................................................................................................................. 8
JUSTIFICACIÓN ...................................................................................................................... 15
OBJETIVOS .............................................................................................................................. 20
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ................................................................................................. 21
SUB LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ........................................................................................ 23
ASPECTOS BÁSICOS DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................ 24
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN ....................................... 24
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................ 24
METODOLOGÍA .................................................................................................................. 26
Para efectos del presente trabajo, se aplicará una metodología de investigación descriptiva
en el entendido de que no hay manipulación de variables, estas se observan y se describen tal
como se presentan en su ambiente natural. Su metodología es fundamentalmente descriptiva,
aunque puede valerse de algunos elementos cuantitativos y cualitativos. ................................. 26
MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 27
CAPITULO 1 ............................................................................................................................ 28
DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EXISTENTES EN COLOMBIA ............................................................................................... 28
4.1 DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LOS M.A.S.C. EN COLOMBIA ................... 29
4.2 LA CONCILIACIÓN .................................................................................................. 31
DEL CONCILIADOR ....................................................................................................... 36
6
OBLIGACIONES LEGALES Y CONCRETAS DE LOS CONCILIADORES .............. 37
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL .................................................................................. 38
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO: ..................... 41
6. CONCILIACIÓN JUDICIAL ........................................................................................... 42
6.1 CONCILIACIÓN EN MATERIA CIVIL ................................................................... 44
6.2 CONCILIACIÓN EN MATERIA PENAL ................................................................. 49
6.3 CONCILIACIÓN EN MATERIA DE FAMILIA ....................................................... 50
6.4 CONCILIACIÓN EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA .............. 52
6.5 OTRAS DETERMINACIONES Y ASUNTOS CONCILIABLES ............................ 53
7 ARBITRAMENTO ............................................................................................................ 53
7.1 PROCEDIMIENTO ARBITRAL ............................................................................... 56
8 AMIGABLE COMPOSICIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES ................................................................................................................. 58
8.1 CARACTERÍSTICAS: ................................................................................................ 58
8.2 ELEMENTOS: ............................................................................................................ 59
CAPITULO 2 ............................................................................................................................ 60
9 DERECHO COMPARADO ............................................................................................... 60
9.1 LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA ................................................................................. 61
9.1.1 CLASES DE MEDIACIÓN: .................................................................................... 65
9.1.2 MEDIACION FORMAL: ........................................................................................ 65
7
9.2 MEDIACIÓN INFORMAL: ........................................................................................... 67
10. LA MEDIACIÓN EN CHILE ......................................................................................... 67
10.1 CARACTERÍSTICAS ESTABLECIDAS POR LA DOCTRINA DEL PROCESO
DE LA MEDIACIÓN. ........................................................................................................... 69
10.2EL MEDIADOR DEBE TENER LAS SIGUIENTES CAPACIDADES: ................. 72
10.3 VENTAJAS ............................................................................................................... 73
10.4. CUADRO COMPARATIVO ...................................................................................... 73
CAPITULO 3 ............................................................................................................................ 75
10.5 ESTADISTICAS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONFLICTOS EN VILLAVICENCIO ................................................................................. 75
CONCLUSIÓN ......................................................................................................................... 82
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................... 84
CIBERGRAFIA ........................................................................................................................ 86
8
RESUMEN
La mediación como herramienta de la justicia:
La mediación se ha propuesto durante los últimos años como una herramienta de diálogo muy
útil para la resolución de conflictos y la pacificación de la sociedad, cobrando una importancia
creciente en los sistemas penales y penitenciarios de Colombia. La mediación, junto a la justicia
restaurativa, es la apuesta de una sociedad que quiere salir de un sistema penal altamente
congestionado y de una cultura jurídica que en muchas ocasiones confunde responsabilidad ética
con responsabilidad civil. La mediación propone, por medio del diálogo, el cultivo de la empatía
en los procesos de resolución de problemas. En la actualidad, Colombia atraviesa por una de las
coyunturas más importantes y trascendentales de su historia, en el entendido de que por fin, de
manera seria y eficaz, estamos cerca de culminar nuestro conflicto armado interno con los
alzados en armas, quienes, por acción u omisión de los fines esenciales del Estado, un día
decidieron emprender un camino de rebelión.
En ese orden de ideas, se hace indispensable que todo el aparato Estatal, inmersas las ramas
del poder público, los entes de control y los órganos defensores y promotores de los Derechos
Humanos, deben prender las alarmas y establecer todos los protocolos sobre la base de políticas
públicas para hacer frente al post acuerdo, que, sin lugar a dudas, será el que traerá mayor
traumatismo. De igual forma, para efectos de cooperar con el aparato judicial que se
sobresaturará muy seguramente luego de la firma de los acuerdos de paz, deben los particulares y
el legislador, adaptar nuevas herramientas pre judiciales inexistentes a la fecha en nuestro país y
9
algunas poco aplicadas como la Mediación, que entre otras cosas funciona en feliz término en
diversos países del mundo, para que pueda respaldar los actuales mecanismos alternativos de
solución de conflictos y así brindar resistencia y soluciones pre-jurisdiccionales a quienes se vean
inmersos en conflictos interpersonales con ocasión al pos-conflicto.
Todo el desarrollo de nuestro objetivo específico asignado por el centro de investigaciones de
la Facultad de Derecho y que para efectos del presente trabajo mutará a objetivo general, está
inmerso dentro del Macro proyecto “La mediación como política pública para la reintegración
social en el Post-conflicto”, donde nosotros jugamos el rol de estudiantes auxiliares
investigadores.
Palabras clave: mediación, justicia restaurativa, sistema penal, víctima y delito.
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ABSTRACT
Mediation as a Tool of Justice:
Mediation has been proposed during the last years as a very useful dialog tool for conflict
resolution and society pacification; it has shown a growing significance in criminal and
penitentiary systems in Colombia. Mediation, together with restorative justice, is the response for
a society willing to get rid of a highly crowded criminal system and a legal culture in which
ethical responsibility and civil liability are confused most of the time. Mediation proposes
cultivation of empathy in conflict resolution processes through dialog. In the actuality, Colombia
crosses by one of the counters more important and transcendental of his history, in the understood
that at last, of serious and effective way, are near to culminate our internal armed conflict with
the heaved in arms, those who, by action or omission of the essential ends of the State, a day
decided to undertake a way of rebellion.
In this order of ideas, does indispensable that all the State device, immersed the branches of
the public power, the entes of control and the organs defenders and promoters of the Human
rights, have to prender the alarms and establish all the protocols on the base of public politics to
face up to the post agreement, that, without place to doubts, will be the one who will bring greater
traumatism. Of equal form, for effects to cooperate with the judicial device that sobresaturará
very surely afterwards of the signature of the agreements of peace, owe the individuals and the
legislator, adapt new tools pre judicial non-existent to the date in our country and some little
applied like the Mediation, that between other things works in happy term in diverse countries of
the world, so that it can back the current alternative mechanisms of solution of conflicts and like
11
this offer resistance and solutions pre-jurisdiccionales to those who see immersed in
interpersonal conflicts with occasion to the post-conflict.
All the development of our specific aim assigned by the Centre of investigations of the Faculty
of Right and that for effects of the present work will mutate to general aim, is immersed inside
the Macro project ?The mediation like public politics for the social reintegration in the Post-
conflict?, where we play the role of auxiliary students researchers.
Kew words: mediation; restorative justice; criminal system; victim, crime.
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INTRODUCCIÓN
El panorama político, económico, social y cultural de nuestro país nacional, viene tomando
nuevas matices sobre la base de la ilusión sólida de la reconciliación entre el pueblo colombiano,
la clase dirigente que representa nuestras instituciones públicas y quienes por acción u omisión
del Estado, en algún momento de nuestra historia, decidieron emprender el camino a la rebelión
por vías guerreristas y que hoy, todos sobre un mismo ideal, buscan la terminación del conflicto
armado interno de Colombia. Esto es, básicamente, reconocer que las cerca de seis décadas
sumergidas en la violencia tan sólo nos ha traído dolores y lamentos, en especial sobre la
población civil y que, muy seguramente, de haber continuado por las mismas sendas de ataque y
contra-ataque, jamás hubiese existido un ganador y perdedor por vía de las armas de acuerdo a la
composición del mismo conflicto, la idiosincrasia de nuestras gentes y las formas para financiar
la guerra.
En ese orden de ideas, la historia nos ha demostrado que por más cruda que sea una guerra
civil o una confrontación entre con-nacionales, siempre llegará un momento en el que las partes
se deben sentar, exponer sus pretensiones, fundamentos y acordar, con ocasión al
acompañamiento de garantes externos, imparciales, una salida negociada a sus controversias. Es
cuestión de entender que cada ser humano es un universo distinto y que, amén de que convivimos
bajo un mismo territorio, hay quienes consideran que la operatividad del Estado a través de las
políticas públicas no recoge a la totalidad de la población o no van en su beneficio directo. Por
ello, deciden organizarse, revelarse, acudir a la rebeldía y bien podría decirse que es un derecho
natural de todos los seres humanos; cuestionar y estar en desacuerdo, solo que por diferentes
situaciones de tiempo, modo y lugar, en algunos casos específicos, esas personas no sólo han
llegado a controvertir sino que observan grandes barreras establecidas por el sistema que no ven
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otra alternativa que tomar las armas para llegar al poder. En ese orden de ideas, las rebeliones
surgen sobre la base del descontento popular, de una organización estatal y un gobierno que no
consideran legítimo, sino que va en detrimento de los intereses populares.
En nuestras manos estará la oportunidad, quizás última, de cerrar un ciclo, de buscar la
prosperidad social a partir de la reconciliación, equidad y paz entre los coasociados. Por supuesto
el reto será grande, porque más allá de una dejación de armas, la verdad paz y el post-acuerdo se
tendrá que no solamente refrendar en las urnas como ha mencionado el ejecutivo, sino serán los
territorios, las regiones, los Gobiernos municipales y Departamentales, los encargados de
dinamizar y aplicar lo que se acuerde en la Habana.
Jamás nada será perfecto, siempre tendremos mil obstáculos en la tortuosa carrera por
construir sociedad sobre la denominación del Estado Colombiano, pero lo único cierto es que la
finalidad de los seres humanos, de acuerdo a Sócrates, es ser felices y digan lo que digan, hablen
lo que hablen los odios, rencores y apasionamientos, una sociedad enfrentada entre sí misma,
jamás será feliz y jamás podrá vivir en armonía. Es el momento histórico, de cambiar nuestra
historia.
Así pues, luego que logremos acudir a la refrendación democrática y popular de los acuerdos,
vendrá quizás la tarea más engorrosa de todas: La verdadera construcción de paz en los
territorios. Entonces, tendrá el Estado Colombiano, entendiéndose por instituciones públicas,
privadas y sociedad civil, concretar los mecanismos políticos y jurídicos con el fin de materializar
los objetivos acordados y llegar, sobre la base de políticas públicas prediseñadas para el post
acuerdo, a las zonas del país donde más se ha vivido y sentido los rigores del conflicto.
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También, bajo ese mismo precepto, el aparato Estatal debe comprender la importancia de los
Métodos alternativos de solución de conflictos, toda vez son y serán los que dinamicen las
resolución de las disputas entre particulares y o
Entes públicos a fin de que no colapse la rama judicial, en el entendido de su obligatoriedad en
algunos casos y, en otros, a voluntad de las partes pero que, en últimas, tiene el mismo objetivo:
Lograr dirimir discrepancias posiblemente jurídicas sin llegar a los estrados judiciales.
Para efectos del post-acuerdo, se debe hacer la claridad de que muy seguramente quienes
se reincorporen a la vida civil, por causa de la naturaleza de su actividad criminal del pasado y su
posterior acoplamiento social, tendrán que versen con seguridad inmersos en diferentes
situaciones que pueden desencadenar en las instancias jurisdiccionales. Así pues, de ahí la
importancia de solidificar la normatividad interna frente a éstos métodos, como también la
incorporación a través de política pública de otros medios alternos para solución de conflictos
interpersonales exitosos en algunos países del mundo. Por supuesto, incorporando al orden legal
éstas nuevas herramientas prejudiciales.
15
JUSTIFICACIÓN
Colombia, como Estado Social de Derecho, tiene una serie de fines institucionales consagrados
en la Constitución Política Nacional del 91, donde, de forma general, propende por el desarrollo
social, económico, político y la buena convivencia entre los con-ciudadanos. Así pues, para poder
materializar éstos objetivos, debemos tener herramientas que nos permitan llegar allí y, para
efectos de la armonía de convivencia entre con-nacionales, contamos con políticas públicas
aplicables a todos-todas y el poder restrictivo, restaurador y castigador del aparato judicial para
garantizar, en gran medida, que las buenas costumbres sean permanentes y directamente
proporcionales al reconocimiento ético-moral de los ciudadanos colombianos.
En ese orden de idas, vemos como el aparato jurisdiccional cuenta con una gran responsabilidad
frente a lo anterior, sin embargo, de forma responsable, también debemos manifestar nuestra
preocupación, toda vez que amén de sus grandes competencias y finalidades, no se viene
cumpliendo eficaz y eficientemente debido a la congestión judicial que a la fecha vive la rama
judicial y que el mismo Consejo Superior de la Judicatura ha reconocido desde hace más de 10
años y que para el año 2013 era del 58,2% que correspondía a cerca de 2,7 millones de procesos
cercanos al fallo que no han podido ser proferidos. Esto claramente refleja que, con ocasión a
informe de la Contraloría General de la República del 12 de Febrero del 2012, nuestro país es uno
de los más deficientes en la aplicación y/o administración de justicia.
Como vemos, el panorama judicial es desolador y ello podría generar repercusiones en lo
concerniente al post-conflicto, debido a que con la finalización del conflicto armado interno de
nuestro país, su refrendación y construcción a partir de los territorios, como ya lo ha reconocido
el mismo Gobierno Nacional, con mucha seguridad se presentarán diferentes controversias entre
16
particulares a causas del post-acuerdo, es decir, la congestión judicial tendrá tendencia a ser
superior a los índices que en la actualidad, de forma negativa, posee.
Lamentablemente es un punto en contra de la construcción de paz, ya que será la jurisdicción
ordinaria y contenciosa administrativa y constitucional, las que deberán dinamizar justicia en el
país y, precisamente, son éstas áreas de decisión jurisdiccional, las que más problemas van a
presentar; proyectando desde la contemporaneidad lo que podría llegar a suceder en cuanto a
congestión de procesos fruto del post-conflicto.
Entonces, luego de toda la reflexión anterior, debemos expresar que es aquí donde, de acuerdo a
la realidad del país, tiene la carga el Estado y los coasociados, de buscar la solidificación de
estrategias existentes sobre la base de la ley, política pública y acciones de Estado, para ayudar a
la descongestión judicial existente y la que se avecinará luego del post-acuerdo. También,
reconociendo el contexto de conflicto, para efectos de la recta eficacia e impartición de justicia.
Luego entonces, para efectos de continuación, debemos reconocer la existencia de soportes
jurídicos de todas las índoles que nos permiten desarrollar los métodos alternativos de solución
de conflictos desde diferentes perspectivas. Para ello, debemos remitirnos directamente a la
Constitución Política de Colombia, artículo 116, donde en uno de sus acápites se establece lo
siguiente:
1“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Art 116 inciso 3”
1 Constitución Política de Colombia, Art 116 inciso 3.
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Como vemos, el constituyente estableció la función de administrar justicia a los particulares y es
precisamente eso, lo que durante muchos años, se ha venido realizando a través de los
mecanismos más utilizados como la Conciliación o el arbitraje, sin embargo, es aquí donde
entramos en la reflexión de que si bien es cierto éstos instrumentos han contribuido
significativamente a la descongestión judicial y a las buenas prácticas de los particulares frente a
la convivencia ciudadana, también es importante reforzar los que ya existen y reglamentar otros
medios exitosos, que no nos afecta, pero que sí podemos reglamentar algunos otros como la
Mediación para efectos de las relaciones entre particulares, toda vez que, como demostraremos,
en otros países del mundo no sólo se utiliza, sino que es de los más grandes referentes en justicia
a manos de entes o particulares.
En ese orden de ideas, hay diferentes normatividades del orden nacional que desarrollan lo
establecido en el anterior artículo constitucional, como lo son: La ley 640 del 2001 que establece
los requisitos de procedibilidad; Ley 446 de 1998 que establece las nociones generales de los que
son los métodos alternativos de solución de conflictos; el Decreto 1818 de 1998 que desarrolla
algunos importantes métodos que en la actualidad son los reglamentados y utilizados.
Así mismo, el Decreto 2137 del 2015, genera la creación del trámite de mediación en la Agencia
Nacional para la Defensa Jurídica del Estado en conflictos entre entidades del orden Nacional,
donde nos es importante resaltar algunas de sus importantes generalidades para efectos de
solidificar el desarrollo de nuestro objetivo específico asignado:
Procederá a partir de las siguientes causas:
Por solicitud conjunta de las entidades u organismos del orden nacional en conflicto.
Por solicitud de una de las entidades u organismos del orden nacional en el conflicto.
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A iniciativa de la propia Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuando en razón de
sus competencias identifique la existencia de un conflicto actual o de posible ocurrencia entre
entidades u organismos del orden nacional, en todo caso, las entidades concurrirán de manera
voluntaria.
Los requisitos indispensables para formar parte de la lista única de mediadores son los
siguientes:
Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles.
No encontrarse incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad prevista en la ley para el
ejercicio de funciones públicas o para contratar con el Estado, según corresponda.
Tener título universitario.
Tener experiencia como mínimo de seis (6) años en el servicio público, como funcionario o
contratista, o haber ejercido la profesión de manera independiente por un término no inferior a
ocho (8) años o haber sido profesor universitario durante un periodo no menor a ocho (8) años.
Deberes del mediador:
En desarrollo de sus funciones normativas y la eficacia del cumplimiento de sus estrictas
funciones, los mediadores deben tener las siguientes características y/o elementos:
Ser neutral, imparcial e independiente.
Dedicar el tiempo suficiente para permitir que la mediación se realice con prontitud y eficacia.
Comunicar tan pronto como sean posible todos los conflictos de interés, reales y potenciales, que
el mediador razonablemente conozca o que puedan ser razonablemente percibidos como
susceptibles de comprometer su imparcialidad.
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Respetar la confidencialidad de las sesiones de mediación y guardar reserva sobre la información
que llegue a su conocimiento por su ejercicio como mediador.
Sugerir fórmulas de solución de las controversias que se sometan a la mediación.
No estar incurso en las causales de incompatibilidad e inhabilidad a que se refieren las normas
constitucionales y legales.
Proponer el uso de otros mecanismos de solución de conflictos o la terminación de su gestión
cuando advierta que no se podrán superar las diferencias objeto de mediación.
Rendir reporte de su gestión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los
términos que esta establezca a través de la dirección de defensa jurídica.
La mediación concluirá
Cuando las partes lleguen a una solución que ponga fin a una o todas las cuestiones en
controversia.
Por iniciativa del mediador si, a su juicio y de manera justificada, considera poco probable que la
prolongación de la mediación permita solucionar la controversia y así lo aprueben las entidades
en conflicto.
Por manifestación escrita conjunta o de una de las partes, en cualquier momento después de la
primera sesión del trámite de mediación y antes de la firma de cualquier fórmula de arreglo que
ponga fin a una o todas las cuestiones en controversia.
20
OBJETIVOS
Objetivo general:
Análisis sobre la normativa existente relacionada con los métodos alternos de solución de
conflictos y la efectividad de la aplicación de la mediación en otros países.
Objetivos específicos:
Recolección histórica de las normas alusivas a los métodos alternativos de solución de conflictos
en Colombia, contextualizándolas y generando aportes investigativos.
Analizar, de acuerdo al derecho comparado, los casos exitosos en otros países a partir de la
reglamentación de la mediación.
Investigar la efectividad de los métodos alternativos de solución de conflictos en Villavicencio,
como base experimental.
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LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
La Facultad de Derecho, de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Villavicencio expidió el
Acuerdo 06 del 24 de febrero de 2005, por medio del cual se aprobarán las líneas que orientan la
investigación, de conformidad con el Acuerdo 025 -1 del Consejo Superior de la Universidad
Cooperativa de Colombia, Capítulo I Definiciones; art 1. Literal s. Líneas de investigación, y en
consonancia con el Acta No 004 de febrero 24 de 2005 del Comité de Facultad, y teniendo en
cuenta las disposiciones legales y reglamentarias, tales como el Decreto 272 de 1998 y posteriores
Decretos promulgados por el CNA y el ICFES, cuya esencia es destacar el carácter prioritario que
tiene la presencia de la línea de investigación en el desarrollo y en la organización de la actividad
investigativa y en el proceso de acreditación de los programas que ofrecen las Instituciones de
Educación Superior. Así las cosas, se consideran que las líneas de investigación se han constituido
en los factores inseparables de los fundamentos y objetivos de la visión misión, PEÍ y entes
planificadores de la Universidad, ya que constituyen un subsistema estratégico y organizativo, que
permiten insertar la investigación en los planes y políticas de los sistemas institucional y académico
de la universidad.
Ahora bien, el referido Acuerdo 06-2005, estableció, por una parte, la Línea de Investigación del
programa de Derecho denominada: Violencia y Sociedad enmarcada en el área del Derecho que en
la presente propuesta es la que se erige a desarrollar, y por otra parte, la Línea de Investigación
Institucional denominada: “Políticas Públicas y Economía Solidaria", referida al área del sector
solidario.
22
Es necesario precisar que la Línea de Investigación “Violencia y Sociedad" pretende generar un
análisis integral y práctico sobre el impacto social y jurídico de los instrumentos legales propuestos
por el Estado para contrarrestar la violencia en la Región, y verificar si las políticas y estrategias
implementadas por el nivel central y los entes descentralizados han sido eficaces para contrarrestar
este flagelo.
Así mismo, la Línea de Investigación “Políticas Públicas y Economía Solidaria" indica la impronta
que caracteriza a la Universidad Cooperativa de Colombia, como institución de educación superior
inmersa en el sector solidario. Se pretende con ésta línea, determinar la eficacia de las políticas
públicas de contenido social económico y político, adoptadas por el gobierno frente a la violencia,
el desplazamiento forzado, la desmovilización de grupos al margen de la Ley, el resquebrajamiento
económico de una franja importante de la población, y proponer la Economía Solidaria, como una
alternativa de solución a estas situaciones problemáticas, mediante programas de motivación para el
fomento de la investigación formativa en temas de Economía Solidaria al interior de las aulas de
clase y en procesos de extensión a la comunidad o proyección social e interdisciplinarios.
De otra parte, se observa lo que significa línea de investigación:
“Las líneas de investigación son vectores que orientan la actividad investigativa en un programa, se
caracteriza por tener magnitud, fuerza y coherencia con el Plan de Estudios, el PEI y el PEN de la
Universidad, el contexto donde funciona el programa y con el perfil profesional del abogado que
pretende egresar del mismo.
23
Línea Académica - Área de Derecho. Esta línea se encuentra en desarrollo a través de sublíneas que
se ubican en las siguientes áreas socio – jurídicas:
Violencia intrafamiliar. Aquel flagelo silencioso que somete a las familias llaneras y colombianas,
producto de malformaciones culturales y técnicas decadentes de corrección y educación.
La línea de investigación es de carácter cualitativo, se refiere a los estudios sobre el quehacer
cotidiano de las personas. En este tipo de investigación interesa lo que la gente dice, piensa, siente,
o hace; sus patrones culturales; el proceso y el significado de sus relaciones interpersonales y con el
medio.
SUB LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
La sub línea de investigación que se trabajó en la presente investigación es la de derecho comparado
y la legislación interna colombiana sobre métodos alternativos de solución de conflictos y su
necesaria aplicación, pero, también, su necesaria ampliación a través de nuevos métodos como la
mediación.
24
ASPECTOS BÁSICOS DE LA INVESTIGACIÓN
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
Teniendo la mediación una aplicación amplia, suficiente y efectiva en diversos países del mundo,
como método alternativo de solución de conflictos, ¿Por qué Colombia no propende por su
necesaria reglamentación sobre la base del post-conflicto para efectos de ampliar los M.A.S.C. y
apoyar la administración de justicia en el entendido de aportar a su descongestión?
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
Como ha de demostrarse en los acápites pertinentes, la Mediación como método alternativo para
la solución de conflictos inter-personales, ha ganado bastante espacio e importancia en diferentes
países Anglosajones.
En ese orden de ideas, es necesario que empecemos como Estado a reflexionar sobre la urgencia
que tenemos para encontrar mecanismos que nos contribuyan a la descongestión judicial por la
sobresaturación en la que se encuentra y por la coyuntura del orden nacional de reconciliación y
pos acuerdo. Éste último factor será determinante para la existencia de nuevos conflictos y es allí
donde de forma interinstitucional, intersectorial, la academia y en general la sociedad, debe
propender por favorecer los Métodos alternativos de solución de conflictos que ya existen y
reglamentar sobre la base de esas necesidades que se presentarán.
25
Así pues y viendo como éste método tiene protagonismo en diversas sociedades para agotar un
conflicto sin ir a los estrados y partiendo del reconocimiento institucional que ha realizado el
Gobierno Nacional al implementar la Mediación para efectos de entes del orden nacional que
presenten controversias entre sí, ya es un gran avance, toda vez que se reconoce su naturaleza y
sus potenciales fuentes para erradicar discrepancias sin acudir a la jurisdicción.
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METODOLOGÍA
Para efectos del presente trabajo, se aplicará una metodología de investigación descriptiva en el
entendido de que no hay manipulación de variables, estas se observan y se describen tal como se
presentan en su ambiente natural. Su metodología es fundamentalmente descriptiva, aunque
puede valerse de algunos elementos cuantitativos y cualitativos.
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MARCO TEÓRICO
Hemos de construir el presente documentos investigativo sobre la base, en particular, de la
normatividad colombiana referente a los métodos alternativos de solución de conflictos, entre lo
más particular, el Estatuto creado por el decreto 1818 de 1998.
De igual forma, desarrollando el análisis de los métodos alternativos, debemos reflexionar sobre
la puesta en marcha de la mediación en otros países sobre la base del derecho comparado a fin de
determinar el éxito en su aplicación judicial y prejudicial.
28
CAPITULO 1
DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EXISTENTES EN COLOMBIA
2“El primer antecedente respecto a los Mecanismos Alternativos de solución de conflictos fue la
ley 105 de 1890, la cual le dedica un capítulo que en líneas generales regula lo relacionado con
el arbitraje Nacional.
3La ley 103 de 193, por medio de esta facultó a las Cámaras de Comercio para arbitrar conflicto
entre comerciantes.
4Ley 2 de 1938, la cual trató sobre el reconocimiento de Validez de la Cláusula Compromisoria
suscritas por personas capaces de transigir.
5El Código de Procedimiento Civil de 1970 del Proceso Arbitral.
6Código de Comercio 1971 nos habla del Arbitramento.
Colombia ha sido pionera en éste tema, aun cuando es menester reconocerlo, en los últimos años
hemos retrocedido jurisprudencialmente lo que habíamos avanzado en los últimos 20 años”
(Araujo, 2002)
Para nadie es un secreto de que Colombia es un país con múltiples problemáticas por las mismas
condiciones de su desarrollo nacional y lo que ello ha conllevado para todos los que la habitamos
y, en ese entendido, las controversias se han presentado desde todos los estadios de nuestra
historia, no obstante, haciendo la claridad, por supuesto, de que hay épocas más crueles que otras.
2 Araujo, 2002 3 Ibídem 4 Ibídem 5 Código de Procedimiento Civil de 1970, Artículos 663-667 6 Código de Comercio 1971, Artículos 2011 al 2025
29
Durante varias décadas, de manera informal, se hizo uso de medios para dirimir conflictos sobre
la base de un tercero ajeno a los problemas, haciendo la claridad de que no se encontraba reglada
tal actividad pero que, sobre la base de la costumbre, se estuvo realizando durante un tiempo
bastante prolongado.
Al paso de los años y con las instituciones fortalecidas, se da trámite a su reglamentación
nacional sobre la base de la legalidad impartida por el legislador y, a partir de allí, su amplia
aplicación en todo el territorio, con estructura y naturaleza claramente definida.
Antes de entrar a profundidad con el análisis sobre los mecanismos alternativos de solución de
conflictos, nos es importante darle unas definiciones precisas a los mecanismos existentes en
nuestra legislación con las normatividades anteriormente señaladas y que, sin lugar a dudas, nos
van a permitir tener nociones claras de su naturaleza, operatividad y campo de aplicación para
posteriormente, realizar un examen de éstos.
4.1 DEFINICIÓN Y NATURALEZA DE LOS M.A.S.C. EN COLOMBIA
7“Se puede afirmar que los pueblos y las personas no van a ser mejores si no tienen, sino muy
por el contrario, una sociedad va ser mejor si teniendo múltiples conflictos, propios de una
convivencia en sociedad, van a saber canalizar y encontrar la mejor solución para todos”
(Bernate, 2000)
Los Mecanismos alternativos de solución de conflictos, son algo más que meros instrumentos
pre-jurídicos, de carácter legal y particular, a través de los cuales se pueden dirimir controversias
entre particulares o entidades públicas del orden Nacional, sino, también, una perspectiva
7 Bernate Ochoa Francisco , 2000
30
novedosa, eficaz y eficiente, para contribuir a la mejora en la administración de justicia, como
rama del poder público.
En nuestro Estado, administrar e impartir justicia es un monopolio netamente estatal, esto
significa que, en principio, los particulares no pueden de forma autónoma realizar acciones que
propendan, con ánimo o sin ánimo de lucro, ejercer el desarrollo y aplicación de la jurisdicción
como forma de permitir, restringir y castigar a quien lo necesitare.
Lo anterior genera una imposibilidad absoluta, sin embargo, el constituyente y el legislador, en
medio de su sabiduría, decidió desarrollar unas excepciones a éste principio de monopolio en
cuanto al ejercicio de aplicación de la justicia y permitió que particulares también pudiesen
desarrollar facultades en derecho, sin contenido jurisdiccional pero sí con la capacidad de reducir
el número de controversias enviadas al aparto judicial y en sí, contribuyendo al mejoramiento de
la calidad de vida de quienes tuvieren la contención y evitar desembocar en el engorroso proceso
judicial.
En ese orden de ideas, para su definición y naturaleza, deberemos estudiar las normativas
vigentes en Colombia frente a la materia, los doctrinantes y analizar con perspectiva de grupo
cada una de ellas para seguir la línea de la fundamentación del presente proyecto.
Con ello, desde la academia, contribuir a solidificar los escenarios o métodos tendientes a la
descongestión judicial, a la sensibilización frente a su práctica en la sociedad civil y a la sinergia
operativa para su puesta en marcha en los diferentes claustros universitarios que impulsen ésta
área del saber en el derecho, donde, por supuesto, los más beneficiados somos todos y la misma
jurisdicción. Así pues, viéndolo desde la coyuntura nacional, ésta sería otra forma institucional,
como Universidad Cooperativa de Colombia, sede Villavicencio y facultad de Derecho, de
construir paz desde las aulas y programas formativos.
31
4.2 LA CONCILIACIÓN
En un trabajo de ésta naturaleza y con semejantes connotaciones jurídicas de interpretación y
aplicación, debemos ser respetuosos, en primera medida, con las manifestaciones que realizan las
máximas autoridades en derecho de nuestro país, por tanto, debemos plasmar de manera textual
la definición que realiza la Corte Constitucional en sentencia C-160 de 1999, así:
8“La conciliación es una institución en virtud de la cual se persigue un interés público, mediante
la solución negociada de un conflicto jurídico entre partes, con la intervención de un funcionario
estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administración, y excepcionalmente de
particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliación se destacan los
siguientes: a) Es un instrumento de autocomposición de un conflicto, por la voluntad concertada
o el consenso de las partes. b) La conciliación constituye una actividad preventiva, en la medida
en que busca la solución del conflicto antes de acudir a la vía procesal o durante el trámite del
proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aquél, que es la sentencia. En este
último evento, se constituye en una causal de terminación anormal del proceso. c) La
conciliación no tiene en estricto sentido el carácter de actividad judicial ni da lugar a un proceso
jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no
intervienen para imponer a las partes la solución del conflicto en virtud de una decisión
autónoma e innovadora. d) La conciliación es un mecanismo útil para la solución de los
conflictos. e) La conciliación tiene un ámbito que se extiende a todos aquellos conflictos
susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relación con personas cuya capacidad de
transacción no se encuentre limitada por el ordenamiento jurídico. f) La conciliación es el
resultado de una actuación que se encuentra reglada por el legislador”
8 Sentencia Corte Constitucional C-160 de 1.999
32
En la mayoría de Naciones del mundo, la Conciliación o derivadas figuras similares han existido
al interior de las instituciones, pero para nuestro caso particular, Colombia, tan sólo hace cerca de
100 años se ha venido dando espacio en nuestro ordenamiento jurídico e instituciones a ésta
figura novedosa, de concretas características y elementos, que goza de especial protección a la
fecha por parte del ejercicio soberano de organización social y que es, no sólo el más utilizado
por personas naturales y jurídicas, sino que, además, es el más connotado a nivel internacional
por su misma naturaleza protectora del interés general y la supremacía del orden.
Por otra parte, el Decreto 1818 de 1998, por medio del cual se expide el Estatuto de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos, nos dice que 9 “la conciliación es un
mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí
mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,
denominado conciliador”.
Así las cosas, para efectos del presente estudio, no podemos quedarnos con ésta mera definición
legal sino que debemos buscar de forma sólida, conceptos que nos brinden congruencia entre su
naturaleza, elementos y circunstancias particulares de la aplicación en Colombia, por lo cual,
debemos acudir a los postulados de la Corte Constitucional en Sentencia C-893 del 2001, al
definir la conciliación de las siguientes maneras:
10“La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse
por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria u obligatoria como
requisito para ingresar a un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por
una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación Nacional o
Internacional, para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o
9 Decreto 1818 de 1998, art 1 10 Sentencia C-893 del 2001
33
Estados e inversionistas de otros Estados o entre agentes económicos de distintos Estados.
Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como la civil, comercial, laboral,
contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal”
“La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque,
como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes
resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante
el Juez, para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o éxito de la audiencia,
la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la
realización de justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los
asociados”.
“Es una forma de resolver los conflictos con intervención de un tercero que al obrar como
incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitando los costos de
un proceso judicial”.
“Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de
conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial y presta mérito ejecutivo”
“La conciliación es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurídica
del interés afectado, sólo algunos de los asuntos que podrían ser sometidos a una decisión
jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliación. En general, son susceptible
de conciliación los conflictos jurídicos que surgen en relación con derechos disponibles y por
parte de sujetos capaces de disponer”
Es muy oportuno tener cada uno de éstos conceptos claros, aterrizados a la realidad, en el
entendido que fue a partir de los años 70 que Colombia, fruto de la comodidad del dinero fácil y
las malas costumbres, el capital aumenta per cápita, la población también, las urbes empiezan a
34
separarse por grandes brechas sociales y desigualdades notorias, lo que, evidentemente, se tradujo
en violencia, represión y diferentes conflictos entre particulares con particulares y estado-
particulares. En atención a ello, fue que de forma racional, quienes administraban los destinos del
país nacional comprendieron la importancia de constituir marcos jurídicos tendientes a la
solución pacífica y anticipada a los despachos de los problemas presentados. Entonces,
claramente, vemos que se refleja un avance significativo en la aplicación metódica de la justicia.
Además, por estos tiempos contemporáneos, se debe realizar la claridad que de conformidad a las
mismas expresiones tabuladas de los centros de conciliación del país, en especial de la
Instituciones de Educación superior que poseen facultades de Derecho y las Cámaras de
comercio, se evidencia que en sí la Conciliación es el método alternativo de solución de
conflictos por excelencia en Colombia, el más utilizado quizás y el más efectivo, por ello mismo,
el fin último del presente trabajo de grado es lograr establecer que la mediación, establecida
como política pública para la reconciliación o el postconflicto, solidificará las herramientas de los
M.A.S.C. en el entendido que tiene ciertas características semejantes a la conciliación y puede
llegar brindar dientes definitivos para que, el choque social y de administración de justicia que
seguramente desembocará a partir de la construcción de una paz estable y duradera, requerirá de
más y mejoras alternativas para la resolución de conflictos entre los conciudadanos y la
salvaguarda de la operatividad en la administración de justicia a nivel nacional.
Por supuesto, en el marco de los M.A.S.C., se encuentran unas grandes ventajas y prerrogativas
que en el desarrollo jurisprudencial se contemplan como finalidades.
La misma sentencia en mención brinda a de forma general, unas finalidades que coherentemente
con su razón de ser, deben traerse en mención de forma congruente.
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FINALIDADES:
Garantizar el acceso a la justicia
Contribuye a la promoción de solución de problemas entre las personas
Estimula la convivencia pacífica
Facilita la solución de conflictos sin dilaciones injustificadas o innecesarias.
Contribuye a la descongestión de los despachos judiciales.
CARACTERÍSTICAS:
Acto solemne
Bilateral
Conmutativo
Nominado
Libre acceso
Complementario a la jurisdicción
Como vemos, la Corte Constitucional, en medio de su sabiduría, ha desarrollado los anteriores
conceptos, todos muy válidos en el ejercicio del derecho y que tienen aspecto vinculante. Seguir
ampliando desde la doctrina o desde las perspectiva grupal el concepto de conciliación puede
resultar ser desgastante y poco productivo para efectos del análisis que estamos materializando
sobre la éste mecanismo alternativo de solución de conflictos en Colombia, por lo cual, debemos
remitirnos a la normatividad vigente para extraer los aspectos jurídicos más relevantes en la
materia; toda vez que la conciliación tiene dos grandes ramas: Judicial y extrajudicial. Tan en la
primera, como en la segunda, hay diferentes elementos jurídicos de peso que deben ser tenidos en
cuenta en el presente trabajo, distinguiendo claramente sus diferencias, condiciones y demás
características otorgadas por la norma.
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DEL CONCILIADOR
Sin lugar a dudas en éste acápite se debe realizar una pausa importante para lograr determinar
éste elemento fundamental para el desarrollo natural de la conciliación, toda vez que para todos
sus efectos, debe tener una persona encargada de dirigir y brindar garantías a las partes en cuanto
a sus pretensiones.
Así las cosas, para comprender la calidad mínima que debe tener ésta persona en materia
académica, debemos remitirnos al artículo 5 de la Ley 640 del 2001, donde le legislador previó lo
siguiente: 11 “El Conciliador que actúe en Derecho deberá ser Abogado titulado, salvo cuando se
trate de conciliadores de centros de conciliación de consultorios jurídicos de las facultades de
derecho y de los personeros municipales y de los notarios que no sean Abogados titulados”
Como vemos, como regla general, el conciliador debe tener pregrado en derecho, toda vez que
éste tendrá que saber cómo llevar un conflicto entre personas, respetando las mínimas garantías,
generando imparcialidad con las pretensiones de facto de los intervinientes. En teoría, bien podría
llegar a pensarse de manera ligera que ser conciliador y llevar la batuta de la conciliación es
sencillo, sin embargo, a nuestro arbitrio, bien hace el legislador en poner este tipo de requisitos
académicos para su desarrollo en el entendido que las calidades deben ser transversales y, como
bien se establece en la misma normativa, hay ciertas obligaciones que debe tener en cuenta quien
ejerza estas funciones de tercero objetivo frente al objetivo máxime de acabar conflictos
anticipadamente.
11 Ley 640 del 2001, artículo 5.
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OBLIGACIONES LEGALES Y CONCRETAS DE LOS CONCILIADORES
Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia.
Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y límites de la conciliación.
Motivar a las partes para que presenten fórmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la
audiencia.
Formular propuestas de arreglo.
Levantar el acta de la audiencia de conciliación.
Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley.
Dados los presupuestos anteriores, notamos que quizás lo más sencillo puede llegar a ser citar a
quienes considere oportuno su comparecencia en la diligencia de conciliación y llevar el acta,
porque en sí, nada más complejo que acudir al principio del dilema de justo acuerdo, donde debe
el conciliador aplicarlo en plenitud y éste es, que a pesar de que en la conciliación se busca por
regla general un gana-gana, muy seguramente habrá una parte que deba ceder un poco más que
otra para que se pueda llegar a final acuerdo. Esto, aunque parezca elemental y sencillo, no lo es,
toda vez que la capacidad de éste funcionario radica en su habilidad de persuadir en derecho,
hecho y costumbre, generando fórmulas de arreglo, donde haga caer en cuenta a los intervinientes
que por la naturaleza de los hechos, seguramente habrá alguien que deba entender que para tener
un al acuerdo que buen pleito, debe entregar un poco menos de lo pretendido y agotar
previamente el conflicto.
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Ahora bien, con el objetivo de comprender de mejor forma la conciliación, debemos conocer las
ramas en las que se aplica, como también las etapas en las que se puede practicar, para ello,
ingresaremos a otro sub-capítulo para contextualizarnos de mejor manera
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL
Evidentemente, cuando se habla de que alguna diligencia es extrajudicial, se hace referencia a
que NO se hace en el desarrollo de un proceso jurisdiccional, entonces, para éstos efectos, la
conciliación extrajudicial se aplica de manera previa al iniciar un proceso ante la justicia, con
todas sus etapas y matices.
Los padres de la patria también se expresaron frente a la conciliación extrajudicial aduciendo que
12ésta debe realizarse en el menor tiempo posible de ser susceptible de conciliación en derecho,
además, que para todos los casos, podrá tardarse máximo hasta 3 meses después de su solicitud
para que sea realizada la diligencia de conciliación.
Otro elemento trascendental de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, que,
además es algo benéfico para quien haga las veces de posible accionante o prohijado legal en
cuanto a la suspensión de la prescripción o caducidad frente a las acciones pertinentes venideras.
Desde otra óptica, existen 3 clases clasificaciones para determinar la conciliación extrajudicial; 1)
Institucional; 2) Administrativa; 3) Equidad. Al respecto de éstas, podemos citar lo siguiente: “La
conciliación institucional es la que se realiza en los centros de conciliación autorizados. La
conciliación será administrativa cuando se realice ante autoridades administrativas en
cumplimiento de sus funciones conciliatorias, y la conciliación será en equidad cuando la
realicen conciliadores en equidad.”
12 Ley 640 del 2001, art 20
39
Dados los presupuestos anteriores, en esta parte se puede generar de manera voluntaria u
obligatoria. En la primera, las partes de común acuerdo acuden ante un tercero imparcial que ya
vimos llamado conciliador para que ponga fin al conflicto y brinde garantías a las partes
intervinientes, sin embargo, por el mismo conocimiento que tenemos como seres humanos,
nuestros egos y luchas, es responsable reconocer que son muy pocos los casos en los cuales se
busca que una persona ajena y de manera pacífica resuelva una contención porque siempre se
cree tener la razón frente a lo que decimos o pretendemos, así sean fácticas falacias.
Por otro lado, existe la que es obligatoria y bien puede determinarse como requisito de
procedibilidad, ésta es, un presupuesto que debe ser agotado antes de acudir a la jurisdicción; es
decir, que se tiene que realizar la audiencia de conciliación en materia civil, familia,
administrativo para poder accionar ante la rama judicial. Sin haberse celebrado la audiencia, así
no se llegare a ningún acuerdo, no podrá interponerse la acción y poner en marcha la
administración de justicia.
La sentencia C-1195 del 2001 establece 13 La exigencia de la audiencia de conciliación como
requisito de procedibilidad es un límite principalmente temporal para el acceso a la justicia del
Estado, el cual sólo impone a las partes esperar que llegue la fecha fijada para la audiencia de
conciliación, pero no las obliga a adoptar ninguna decisión dentro de esa audiencia. Las partes
mantienen el control del proceso y de los resultados de la audiencia, pueden fijar la duración de
esa audiencia, pueden decidir si concilian o no, pueden decidir autónomamente el grado de
intervención del conciliador, cuyo papel se puede limitar a certificar los resultados de esa
audiencia, o llegar a tener un rol más activo, facilitando la búsqueda de soluciones o proveyendo
información experta necesaria para aclarar los puntos de discusión o formulando propuestas.
13 Sentencia C-1195 del 2001
40
Este límite temporal puede ser superado por voluntad de las partes, quienes durante los primeros
minutos de la audiencia de conciliación, por ejemplo, pueden manifestar su decisión de no
conciliar y acudir directamente a la jurisdicción”.
Otro concepto importante que brinda la doctrina lo traemos a colación de la siguiente manera:14”
En lo relativo a la conciliación prejudicial obligatoria como presupuesto procesal; para
demandar el acto administrativo de carácter particular se entiende como un requisito mínimo
indispensable para que la demanda, sea atendible por el juez y le impongan a éste la obligación,
de iniciar el proceso”
“Lo anterior, sugiere que se distinguen varias clases de presupuestos procesales aquellos
previos al proceso, que a su vez se subdividen en presupuestos procesales de la acción, que son
los requisitos necesarios para que se pueda ejercitar la acción válidamente; y presupuestos
procesales de la demanda, que son los necesarios para que se inicie el proceso o relación
jurídica procesal y que el juez debe examinar antes de admitir la demanda. Por tanto, la
ausencia del requisito de procedibilidad dará lugar al rechazo de plano de la demanda”.
Nos causa bastante curiosidad la importancia que el mismo legislador decidió brindar a la
conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, ya que, como menciona el
doctrinante, el sólo hecho de que en la presentación de la demanda no se demuestre al Juez que la
audiencia prejudicial de conciliación, dará lugar al rechazo plano de la demanda. Así las cosas,
podemos afirmar que lo que se pretende, de forma general, es que las personas que posean
conflictos, agoten todas las instancias pertinentes previas, entre ellas un intento de conciliación,
antes de acudir a que sea un juez, bajo la vulnerabilidad de un proceso legal, el que determine
quién o quiénes son los ganadores y/o perdedores. Se busca que tengan los individuos la
capacidad de asumir problemas, reconocer acciones de hecho o derecho que hayan perjudicado
14 Sentencia C-1195 del 2001
41
en sus prerrogativas o intereses a otra persona, como también al sujeto pasivo se le dé a entender
que va ser mejor formular un arreglo anticipado y llevarse algo de forma casi inmediata y no ir a
un desgaste procesal en el que, de acuerdo a la astucia del Abogado de la parte activa, puede
llegar hasta resultad absuelto de toda responsabilidad contractual o extracontractual. Lo anterior
presupone un riesgo inminente para ambas partes y sus inherentes intereses.
El requisito de procedibilidad, a la fecha, se aplica sustancialmente a 3 áreas específicas del
derecho; las que tienen que ver con asuntos civiles de familia y contenciosos administrativos, sin
embargo, con ocasión a la norma, vemos como también se pueden ver casos susceptibles de
conciliación judicial en materia agraria, de consumo, penales, entre otras sobre asuntos
particulares.
AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN DERECHO:
Es precisamente el artículo 20 de la ley 640 del 2001 la que establece un término no mayor a 3
meses a partir de la fecha de la solicitud en el marco de un proceso susceptible de conciliación
para celebrar la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho. No obstante, menciona la
norma que por regla general, debe realizarse en el menor tiempo posible y debe comunicarse o
citarse conforme a los medios más expeditos que considere oportunos el mediador o quien haga
sus veces.
42
6. CONCILIACIÓN JUDICIAL
Como en el caso anterior, nos dirigiremos a la Corte Constitucional, donde se encuentra
suficiente material de referencia para citar los temas a tratar en el presente trabajo. Así las cosas,
la sentencia C 902 del 2008, nos establecen lo siguiente:
15“La conciliación judicial es un medio alternativo a la resolución del conflicto, mediante una
decisión o fallo. En tal sentido, es una forma especial de poner fin al proceso, siendo el tercero
que dirige esta clase de conciliación el juez de la causa, quien además de proponer fórmulas de
arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgándole eficacia de cosa juzgada.
En algunos casos, tal conciliación opera como requisito de procedibilidad”.
Luego de haber contextualizado la conciliación extrajudicial, lo que primero debemos manifestar
es que la conciliación judicial es más extensa y por qué no decirlo, técnica. Veremos, entonces,
como el legislador, la doctrina y la jurisprudencia desarrollan un tema tan indispensable en la
administración del derecho, que ocupa diferentes agendas académicas en las instituciones de
educación superior y que, sin lugar a dudas, a pesar de lo anterior, se ha quedado corta en
maximizar su importancia en la esencia misma del derecho, su esencia misma y aplicabilidad.
De conformidad al Código General del proceso, en términos procesales, siempre habrá
oportunidad para que las partes, de común acuerdo, puedan llegar a un feliz término conciliatorio.
Esto es, a todas luces, una gran prerrogativa que tiene parte activa y pasiva para efectos de que, al
ver que quizás en el desarrollo del proceso no se vean muy transmitidos sus intereses, para
busque una fórmula de arreglo con la contraparte y se evite sanciones más drásticas.
En el desarrollo de la conciliación judicial, tal cual como lo expresa la Corte Constitucional, es el
Juez quien hace las veces de “tercero imparcial” para proponer fórmulas de arreglo y propender
porque las partes de común acuerdo puedan dirimir su conflicto de manera anticipada. Luego
15 Sentencia C902 del 2008, Corte Constitucional
43
entonces, se refuerza la tesis anterior de que es un proceso amén de lo técnico, muy garantista y
coherente con su fin último, ya que, en la mayoría de procedimientos, se puede dar desde la
primera audiencia, hasta momentos antes del fallo.
También vemos como el ejecutivo, en el artículo 22 del Decreto 1818 de 1991, establece la
oportunidad, que con ocasión al párrafo anterior, establece: 16“En los procesos en que no se haya
proferido sentencia de primera o única instancia, y que versen total o parcialmente sobre
materias susceptibles de conciliación, habrá por lo menos una oportunidad de conciliación, aun
cuando se encuentre concluida la etapa probatoria.
Para tal fin, de oficio o a solicitud de parte se citará a una audiencia en la cual el juez instará a
las partes para que concilien sus diferencias; si no lo hicieren, deberá proponer la fórmula que
estime justa sin que ello signifique prejuzgamiento. El incumplimiento de este deber constituirá
falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario. Si las partes llegan a un acuerdo
el juez lo aprobará, si lo encuentra conforme a la ley, mediante su suscripción en el acta de
conciliación.
Como vemos, se prevé en materia procesal que siempre habrá una oportunidad, si quiera y así no
resulte fructífera, para que las partes se sienten en tono conciliatorio, lo que significa, claramente,
que posee el sistema judicial coherencia en el discurso y en su administración jurisdiccional
porque si toma la conciliación como una forma romántica de convivencia social, de cultura y
ciudadanía, incitando a los involucrados para que no continúen disputándose la suerte en los
estrados judiciales.
16 Decreto 1818 de 1998, articulo 22.
44
Amén de la oportunidad, para poder hablar de conciliación judicial, deben ser abordadas cada una
de las materias o, en su defecto, áreas del derecho donde a bien se debe realizar éste
procedimiento judicial para poder continuar el trámite mismo del proceso, en toda su naturaleza
jurídica. En otros términos, a pesar de no contemplarse para el caso de la conciliación judicial
como requisito de procedibilidad, si se debe realizar, en alguna de las audiencias de acuerdo a la
categoría del proceso, una diligencia exclusivamente para buscar una solución anticipada la
conflicto, lo que puede tornarse, claramente, como un símil al requisito de procedibilidad, toda
vez que no puede el administrador de justicia continuar con el rumbo normal del proceso sin
haberla agotado.
6.1 CONCILIACIÓN EN MATERIA CIVIL
Ha previsto el legislador todas las oportunidades procesales y extraprocesales para que las parte
de común acuerdo puedan dirimir sus conflictos a través de los métodos alternativos de solución
de conflictos y, en ese orden ideas, la conciliación en materia civil no es la excepción, ya que con
ocasión a la normatividad vigente colombiana, cuenta con procedencia, contenido y trámite, así:
“Cuando se trate de procesos ordinarios y abreviados, salvo norma en contrario, luego de
contestada la demanda principal y la de reconvención si la hubiere, el juez citará a demandantes
y demandados para que personalmente concurran, con o sin apoderado, a audiencia de
conciliación, saneamiento, decisión de las excepciones previas y fijación del litigio.
Es deber del juez examinar antes de la audiencia, la demanda, las excepciones previas, las
contestaciones, y las pruebas presentadas y solicitadas.
La audiencia se sujetará a las siguientes reglas:
45
Parágrafo 1º. Señalamiento de fecha y hora. Cuando no se propusieren excepciones previas, el
juez señalará para la audiencia el décimo día siguiente al vencimiento del traslado de la
demanda principal y de la reconvención si la hubiere. Si se proponen dichas excepciones se
procederá de la siguiente manera:
a) Si se trata de excepciones que no requieran la práctica de pruebas distintas de la presentación
de documentos, para la audiencia se señalará el décimo día siguiente al de la fecha del auto que
las decida, si no pone fin al proceso;
b) Si las excepciones propuestas requieren la práctica de otras pruebas, la audiencia se
celebrará el décimo día siguiente al del vencimiento del término para practicarlas;
El auto que señale fecha y hora para la audiencia, no tendrá recursos.
Parágrafo 2º. Iniciación. 1. Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes
presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará el
quinto día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro
aplazamiento.
1. Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que
una de las partes pueda comparecer en la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el
exterior, ésta se celebrará con su apoderado, quien tendrá facultad para conciliar, admitir
hechos y desistir.
2. Excepto en los casos contemplados en el numeral anterior, si alguno de los demandantes o
demandados no concurre, su conducta se considerará como indicio grave en contra de sus
pretensiones o de sus excepciones de mérito, según fuere el caso.
46
3. Tanto a la parte como al apoderado que no concurran a la audiencia, o se retiren antes de su
finalización, se les impondrá multa por valor de cinco a diez salarios mínimos mensuales,
excepto en los casos contemplados en el numeral 1.
Aunque ninguna de las partes ni sus apoderados concurran, la audiencia se efectuará para
resolver las excepciones previas pendientes, y adoptar las medidas de saneamiento y demás que
el juez considere necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.
4. Si alguno de los demandantes o demandados fuere incapaz, concurrirá su representante legal.
El auto que apruebe la conciliación implicará la autorización a éste para celebrarla, cuando sea
necesaria de conformidad con la ley. Cuando una de las partes está representada por curador ad
litem, éste concurrirá para efectos distintos de la conciliación y de la admisión de hechos
perjudiciales a aquélla; si no asiste se le impondrá la multa establecida en el numeral 3 anterior.
5. La audiencia tendrá una duración de tres horas, salvo que antes se termine el objeto de la
misma, vencidas las cuales podrá suspenderse por una sola vez para reanudarla al quinto día
siguiente.
Parágrafo 3º. Modificado artículo 9º del Decreto 2651 de 1991. "Interrogatorio de las partes y
solicitud adicional de pruebas. Las partes absolverán bajo juramento los interrogatorios que se
formulen recíprocamente o que el juez estime conveniente efectuar, acerca de los hechos
relacionados con las excepciones previas pendientes o con el litigio objeto del proceso".
"Después de terminada la audiencia y dentro de los tres días siguientes, las partes podrán
modificar las solicitudes de pruebas contenidas en la demanda, en la contestación o en cualquier
otro escrito que de acuerdo con la ley pueda contenerlas".
47
Parágrafo 4º. Resolución de las excepciones previas. En caso de no lograrse la conciliación o si
ésta fuere parcial en cuanto a las partes o al litigio, se procederá en la misma audiencia a
resolver las excepciones previas que estuvieren pendientes, teniéndose en cuenta lo dispuesto en
el artículo 99, por auto que sólo tendrá reposición.
Parágrafo 5º. Saneamiento del proceso. El juez deberá adoptar las medidas que considere
necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias.
Parágrafo 6º. Fijación de hechos, pretensiones y excepciones de mérito. A continuación, el juez
requerirá a las partes y a sus apoderados para que determinen los hechos en que estén de
acuerdo y que fueren susceptibles de prueba de confesión, los cuales declarará probados
mediante auto en que, 17además, señalará las pruebas pedidas que desecha por versar sobre los
mismos hechos, así como las pretensiones y excepciones que quedan excluidas como resultado de
la conciliación parcial.
Igualmente, si lo considera necesario, requerirá a las partes para que allí mismo aclaren y
precisen las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito. (Artículo 101 del Código
de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 51 del Decreto 2282 de 1989)”.
Ahora bien, como vemos, son amplias las prerrogativas para aplicar la conciliación judicial, sin
embargo, también se ha previsto sancionar de diferentes formas la no comparecencia a la
audiencia de conciliación judicial, por lo cual, a pesar de llegar a contener buen acervo
probatorio, el sólo hecho de llegar a fallar a tal diligencia, produce efectos jurídicos a quien no
asistiere y por lo tanto, en materia de asesoría jurídica, lo más recomendable que se puede
17 Decreto 1818 de 1998, artículo 23.
48
determinar en derecho es jamás fallar a no ser de que se presente un caso fortuito o de fuerza
mayor.
Para lograr comprender con mejor exactitud lo que mencionamos, es fundamental establecer las
siguientes consecuencias jurídicas que contempla el legislador desde el año 2001.
Si se trata del demandante, se producirán los efectos señalados en el artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, los cuales decretará el juez de oficio o a petición de parte.
Si se trata de excepciones en el proceso ejecutivo, el juez declarará desiertas todas las
excepciones de mérito propuestas por él.
Si se trata del ejecutante, se tendrán por ciertos los fundamentos de hecho susceptibles de
confesión en que se funden las excepciones de mérito.
Si se trata del demandando, se tendrán por ciertos los hechos susceptibles de confesión
contenidos en la demanda, y además el juez declarará desiertas las excepciones de prescripción,
compensación y nulidad relativa, si las hubiere propuesto.
Si se trata de alguno de los litisconsortes necesarios, se le impondrá multa, hasta 10 salarios
mínimos legales mensuales, en favor del Consejo Superior de la Judicatura.
Así como existen las expuestas consecuencias, también se han previsto algunas causales de
exoneración o justificación de la ausencia, así:
Las previstas en los artículos 101 y 168 del Código de Procedimiento Civil.
49
La fuerza mayor y el caso fortuito, que deberán acreditarse al menos sumariamente dentro de los
cinco (5) días siguientes.i
El auto que resuelve sobre la solicitud de justificación o que imponga una sanción, es apelable en
el efecto diferido. (Artículo 103 Ley 446 de 1998)
6.2 CONCILIACIÓN EN MATERIA PENAL
Para efectos de las contravenciones y en materia penal, siempre podrá el procesado, en cualquier
momento o etapa del proceso y con o sin ayuda de un defensor judicial, comparecer ante entes o
funcionarias con competencias en conciliación para buscar beneficios en la jurisdicción Penal.
“Conciliación durante la etapa de la investigación previa o del proceso. A solicitud del imputado
o procesado y/o los titulares de la acción civil, el funcionario judicial podrá disponer en
cualquier tiempo la celebración de audiencia de conciliación, en los delitos que admitan
desistimiento y en los casos previstos en el artículo 39 de este Código. En todos los casos,
cuando no se hubiere hecho solicitud, en la resolución de apertura de la investigación, el
funcionario señalará fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, que se
llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes.
Obtenida la conciliación, el fiscal o el juez podrán suspender la actuación por un término
máximo de treinta (30) días.
Garantizado el cumplimiento del acuerdo, se proferirá resolución inhibitoria, de preclusión de la
instrucción o cesación de procedimiento.
Si no se cumpliere lo pactado, se continuará inmediatamente el trámite que corresponda.
50
No es necesaria audiencia de conciliación cuando el perjudicado manifieste haber sido
indemnizado o haber estado de acuerdo con el monto propuesto por quien debe indemnizar.
Parágrafo. Límite de las audiencias. No se podrán realizar más de dos audiencias de
conciliación, ni admitirse suspensión o prórroga del término para cumplir o garantizar el
cumplimiento del acuerdo. (Artículo 38 Código de Procedimiento Penal, modificado por el
artículo 6º de la Ley 81 de 1993)”.18
6.3 CONCILIACIÓN EN MATERIA DE FAMILIA
Particularmente encontramos que la conciliación en el área de familia, siempre va exigir, previo
al accionar jurisdiccional, haber agotado el requisito de procedibilidad antes de acudir al juez,
comisario, defensor de familia, entre otros entes o funcionarios que desempeñen funciones
propias de la temática en mención.
Así pues, Los Jueces de Familia, los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia, podrán
conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4º del artículo 277 del Código del Menor y el
artículo 47 de la Ley 23 de 1991. (Artículo 88 Ley 446 de 1998).
Además, Podrá intentase previamente a la iniciación del proceso judicial, o durante el trámite de
éste, la conciliación ante el Defensor de Familia competente, en los siguientes asuntos:
La suspensión de la vida en común de los cónyuges;
La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores;
La fijación de la cuota alimentaria;
18 Decreto 1818 de 1998, artículo 27 y C-134 de 2002.
51
La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico;
La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte
de los cónyuges; y
Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales.
Para el caso particular de incumplimiento de los padres en cuanto a los alimentos en favor de los
menores hijos, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o la persona que lo tenga bajo
su cuidado, podrán provocar la conciliación ante el Defensor de Familia, los jueces competentes,
el Comisario de Familia, o el Inspector de los corregimientos de la residencia del menor, o éstos
de oficio. En la conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaria, el lugar y
forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus
garantías y demás aspectos que se estimen necesarios.
El acta de conciliación y el auto que la apruebe, prestarán mérito ejecutivo mediante el trámite
del proceso ejecutivo de mínima cuantía ante los jueces de familia o municipales, conforme a la
competencia señalada en la ley (artículo 136 Código del Menor).
Lo anterior, haciendo hincapié en que data sobre Conciliación en materia de alimentos que se
deben a menores de edad.
52
6.4 CONCILIACIÓN EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
Para efectos de ésta conciliación, se presenta una excelente novedad y es que las personas
jurídicas de derecho público, en etapa judicial o prejudicial, podrá a través de su representante
legal o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter económico o particular, ejercitar
la conciliación para dirimir asperezas con vocación de litigio entre entidades estatales o entre un
particular y una entidad de derecho público.
No obstante, también ha determinado en el legislador que En los procesos ejecutivos de que trata
el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan
propuesto excepciones de mérito y No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre
conflictos de carácter tributario (artículo 70 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 59 de
la Ley 23 de 1991).
Es importante establecer que la norma estable el anterior precepto para fortalecer el aparato
estatal, puesto que existen factores, ejecutorias y presupuestos que bajo ninguna circunstancia son
objeto de negociación, conciliación u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos puesto
que, para el caso en particular, el recaudo de lo público no se puede ver afectado. Aquí se expone
claramente el principio se supremacía del bienestar general, sobre el particular toda vez que,
como hemos determinado, la conciliación con seguridad brindaría prerrogativas al particular que
desease transar con el Estado.
53
6.5 OTRAS DETERMINACIONES Y ASUNTOS CONCILIABLES
Amén de lo expuesto, las materias o áreas en sentido jurídico que ha determinado el
ordenamiento jurídico colombiano son bastante extensas, cubren la mayoría de los campos y
brindan herramientas a las partes para su efectiva interlocución, ya sea en el marco de un proceso
jurisdiccional o fuera de él; dando la oportunidad a los intervinientes e interesados de que, por
común acuerdo, puedan establecer las diferencias en un sentido crítico y propositivo, cediendo
diferentes intereses particulares para darle paso a la mediación, negociación, conciliación, entre
otros sinónimos que a bien podría establecerse, para hacer de la vida en sociedad un camino
menos tormentoso y con ello, cooperar para que el aparato judicial no vea recargado su accionar
en conflictos interpersonales que a bien podría discutirse y dirimirse sobre la base de los métodos
alternativos de solución de conflictos.
7 ARBITRAMENTO
El arbitramento es otro instrumento más que componen los métodos alternativos de solución de
conflictos en Colombia, con el cual, en el marco de un asunto transigible, las partes pueden
acudir a un tribunal de arbitramento donde se podrá proferir un laudo arbitral en derecho, técnico
o en equidad. El primero de los laudos, deberán estar fundamentados en el ordenamiento jurídico
positivo existente. En equidad hace referencia de acuerdo al sentido común, el deber ser y la
equidad. Por tanto el laudo técnico deberá hacerse con ocasión a conocimientos científicos en una
determinada ciencia, arte u oficio.
54
En ese orden de ideas, también debemos decir que en armonía con el artículo 116 del Decreto
1818 de 1998, por medio del cual se Expide el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de
Solución de Conflictos, existen varias clases de Arbitraje.
El arbitraje podrá ser independiente, institucional o legal. El arbitraje independiente es aquel en
que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de
su conflicto; institucional, aquel en el que las partes se somete a un procedimiento establecido por
el Centro de Arbitraje; y legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a
las disposiciones legales vigentes.
Otro elemento de gran importancia en el Arbitraje es la existencia del pacto arbitral que consiste
en predeterminar por las partes que, en el momento que se presenten diferencias, éstas deberán
ser sometidas a un tribunal arbitral, dejando claro desde el principio de la relación contractual
que, por acuerdo de voluntades, acudirán a un tercero de buena fe, que a través de un laudo, fijará
una solución que busque el beneficio de ambas partes.
Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento
anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que
puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral. Si las partes no
determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá
que el arbitraje es legal.
La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del
cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los
cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente
aunque el contrato sea nulo o inexistente. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del
55
cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través
de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como
telegramas, télex, fax u otro medio semejante.
El documento en donde conste el compromiso deberá contener:
a) El nombre y domicilio de las partes;
b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;
c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán
ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél.
Conocedores de que el Arbitraje no es el más usado en nuestro país, si debemos realizar hincapié
en cuáles son los requerimientos que solicitan las autoridades y administraciones de lo público
para poder constituir y dar apertura a los presentes tribunales objeto de estudio.
Luego entonces, el legislador previó que podrán las personas jurídicas sin ánimo de lucro, podrán
crear centros de arbitraje siempre y cuando posean el visto bueno de la Dirección de Conciliación
y Prevención del Ministerio de Justicia y del Derecho. Para que dicha autorización sea otorgada
se requiere:
1. La presentación de un estudio de factibilidad desarrollado de acuerdo con la metodología que
para el efecto determine el Ministerio de Justicia y del Derecho.
2. La demostración de recursos logísticos, administrativos y financieros suficientes para que
cumpla eficazmente con la función para la cual van a ser autorizados.
56
Nota: Los Centros de Arbitraje que se encuentren funcionando con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley, tendrán un plazo de seis meses para adecuarse a los requerimientos de
la misma.
7.1 PROCEDIMIENTO ARBITRAL
La solicitud de convocatoria deberá reunir todos los requisitos exigidos por la ley para la
demanda y se dirigirá al Centro de Arbitraje indicado en el numeral 1º del artículo 15 de este
Decreto.
Si el asunto es de menor cuantía o no versa sobre derechos patrimoniales, habrá lugar al amparo
de pobreza en los términos previstos en el Código de Procedimiento Civil, y podrá ser total o
parcial; si hay lugar a la designación de apoderado, ésta se hará a la suerte entre los abogados
incluidos en la lista de árbitros del respectivo centro de conciliación. (Artículo 14 Decreto 2651
de 1991).
Para la integración del Tribunal de Arbitramento se procederá así:
1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al Centro de
Arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del domicilio de la otra parte, y su fuere ésta
plural o tuviere varios domicilios al de cualquiera de ellos a elección de quien convoca al
tribunal. Si el centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a qué
centro le corresponde.
2. Si las partes han acordado quiénes serán los árbitros pero no consta su aceptación, el Director
del Centro los citará personalmente o por telegrama para que en el término de cinco días se
pronuncien; el silencio se entenderá como rechazo.
57
3. Si se ha delegado la designación, el Centro de Arbitraje requerirá al delegado para que en el
término de cinco (5) días haga la designación; el silencio se entenderá como rechazo. Si se hace
la designación se procederá como se indica en el numeral anterior, en caso contrario el Centro
designará los árbitros.
4. En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el Centro las citará a audiencia para
que éstas hagan la designación total o parcial de los árbitros. El Centro hará las designaciones que
no hagan las partes.
5. Antes de la instalación del tribunal las partes de común acuerdo pueden reemplazar total o
parcialmente a los árbitros.
6. De la misma forma prevista en este artículo se procederá siempre que sea necesario designar
un reemplazo.
Hasta acá, vemos cómo funciona el arbitramento como método alternativo de solución de
conflictos en el marco del ordenamiento jurídico colombiano. No obstante, no es absolutamente
necesario profundizar en lo procedimental cuando entramos insumos tan valiosos en lo sustancial.
De igual forma, es necesario establecer que en el arbitramento, existen diferentes materias del
derecho como la laboral, internacional, civil, entre otras. Con esto, nuevamente entendemos la
relevancia que posee para el derecho interno la existencia de éstos mecanismo que generan
calidad en medio de los conflictos y donde podemos aplicar a la perfección de buscar diálogos
sobre la base de las diferencias.
58
Por otra parte, encontramos en la normativas la Amigable composición que, como las anteriores,
hace parte del bloque de métodos alternativos de solución de conflictos aplicables en Colombia y
en el entendido de que el objeto académico del presente trabajo de grado es analizar la normativa
existente relacionada a los MASC en nuestro país, pues debemos profundizar en la materia y
desarrollar la temática de la siguiente manera.
8 AMIGABLE COMPOSICIÓN Y SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
CONTRACTUALES
La Ley 1563 de 2012 en su artículo 59 define a la amigable composición 19“como un mecanismo
alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y
una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones
administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de
definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición”.
8.1 CARACTERÍSTICAS:
Hetero – Compositivo: Las partes delegan a un tercero la resolución de su controversia.
Oneroso: Se debe pagar los honorarios y gastos del amigable componedor para que se pueda
adelantar el trámite.
Excepcional: Requiere pacto expreso de las partes.
No jurídico obligatoriamente: El amigable componedor no tiene que ser abogado. Puede ser
cualquier persona que haya sido designado por las partes, sea un ciudadano en ejercicio y obra
como mandatario de las partes. No administra justicia.
19 La Ley 1563 de 2012 en su artículo 59
59
Transaccional: El amigable componedor expide una decisión que es firmada por el amigable
componedor y las partes, que tiene los mismos efectos de la transacción. Es decir, según la ley,
constituye cosa juzgada y las partes podrán dar alcance de prestar mérito ejecutivo.
8.2 ELEMENTOS:
(i) Conflicto (ii) un particular nombrado por las partes (iii) delegación expresa al tercero y (iv)
sometimiento de las partes a lo establecido por el tercero.
A lo largo de ésta investigación hemos tenido la oportunidad de conocer detalladamente,
analizando cada una de las normativas existentes frente a los métodos alternativos de solución de
conflictos en Colombia, en especial, con el que a la fecha tiene mayor uso entre los otros como la
Conciliación, que tiene mayor envergadura y por qué no decirlo importancia en relación a la
aplicabilidad en derecho que se le da en comparación con los otros M.A.S.C., no obstante,
teniendo esa contextualización clara frente a los pormenores de su ejercicio en las diferentes
áreas del derecho, es de absoluta trascendencia que, como acápite armónicamente ligado al
presente estudio, lograr conocer los casos exitosos frente al uso que dan en otras naciones cuyos
ordenamientos jurídicos son similares pero a la vez opuestos de acuerdo a la costumbre con
relación a la mediación como alternativa de solución de conflictos primaria y que hace las veces
de la Conciliación en Colombia.
Sin embargo, otro de los acápites importantes que contempla el desarrollo de nuestro objetivo
sobre la base del marco proyecto, es consolidar información de la mediación como mecanismo
alternativo de solución de conflictos de carácter internacional para lograr comparar y reflexionar
60
sobre la base de casos exitosos en su aplicación, en especial, con países que cuentan con cierta
concordancia jurídica con nuestro país, pues de esa forma, tendremos claro cómo podría llegar a
darse su aplicación en Colombia.
Como mencionamos al iniciar, se trata de representar, a través de la aplicación positiva en otras
latitudes de éste mecanismo en generalidades, naturaleza, entre otros elementos que nos permiten
CAPITULO 2
9 DERECHO COMPARADO
Sobre la base de normativas internacionales en cuanto a mediación en diferentes territorios y
ordenamientos jurídicos, podremos desarrollar éste gran acápite de derecho comparado a fin de
establecer cómo podría materializarse en nuestro país éste mecanismo alternativo de solución de
conflictos, al punto de lograr vincularlo al estatuto general de los MASC, así como, de acuerdo al
contenido original y fin último de la investigación, utilizarlo como herramienta para aplicarlo en
el marco del posconflicto colombiano, ya que llegarán probablemente un sinnúmero de
complicaciones de carácter jurídico, en todas las áreas del derecho y debemos buscar la forma,
como sociedad y como institucionalidad, de fortalecer las herramientas para dirimir conflictos de
manera anticipada.
61
Lo anterior, sin lugar a dudas, daría fortaleza a la administración de justicia para contrarrestar el
colapso judicial en el país en el entendido de que, de forma con el fortalecimiento de los MASC,
en el marco de los conflictos producidos a través del posconflicto, no afecten el buen desarrollo
de la administración de justicia.
9.1 LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA
La mediación como medio de solución de conflictos
20(Revista Electrónica de Direito Proccessual, Volume III pág. 5, Mediadora Facultad de Ciencias
Sociales y Jurídicas Universidad Carlos III Madrid) “La mediación es uno de los instrumentos
para conseguir la autocomposición o acuerdo entre las partes. La esencia de la mediación que
refleja esta definición es la autonomía de la voluntad de las partes: son las partes las que llegan
a un acuerdo, libremente, y auxiliadas por un tercero, que, consecuentemente, ha de ser
imparcial. Por otra parte, esta perspectiva de la mediación se encuentra vinculada al conflicto
que es objeto o puede ser objeto de un proceso.”
21Es esta visión la que se recoge en la Directiva de 21 de mayo de 2008, donde se define la
Mediación en el artículo 3 como "un proceso estructurado en el que dos o más partes en un
litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su
litigio con la ayuda de un mediador"
En España la Victima ha encontrado respaldo gracias a los tratados internacionales y
legislaciones ya que esto hace parte del proceso penal.
20
Revista Electrónica de Direito Proccessual, Volume III pág. 5, Mediadora Facultad de Ciencias Sociales y
Jurídicas Universidad Carlos III Madrid 21 Orlando Gómez González, REVISTA DERECHO PENAL N°:13, oct.-dic./2005, págs. 49-76
62
22(Orlando Gómez González, REVISTA DERECHO PENAL N°:13, oct.-dic./2005, págs. 49-76)
La reparación a la víctima es un avance del derecho penal hacia un resultado que solucione el
proceso generado por el delito y este puede ser acompañado por el mediador que acerque a las
partes, víctima y victimario, en busca de este fin.
El Mediador se limita a acercar las posiciones de éstas favoreciendo un Acuerdo que descanse
exclusivamente en la voluntad de los contendientes. La Mediación supone que sean las partes, y
solo ellas, quienes ponen fin a la controversia de un modo voluntario, mediante el
correspondiente Acuerdo, previa una actividad de aproximación del tercero mediador,
caracterizándose por su formalismo y por la variedad de sus tipos, y es lo que hace que sea
complicada una noción unitaria de la Mediación.
Dicho mediador tiene la función de dirigir a los sujetos activos en la búsqueda de una solución
pacífica, en donde ambas partes ganan.
23De acuerdo con el artículo 3 de la Directiva de 2008, MEDIADOR ES "todo tercero a quien
se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente,
independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del
modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación", que,
como se apunta en el mismo artículo, podrá incluso ser un Juez, pero nunca el competente del
asunto. Así, las características del mediador serán imparcialidad, competencia y que guarde la
confidencialidad del asunto.
22Profesor de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid
23 Ley Directiva de 2008 con el artículo 3
63
En todo caso, el resultado de la mediación pertenece a las partes, sólo ellos toman esa dura
decisión de solucionar el conflicto, el mediador es simplemente quien los orienta para que tomen
la mejor decisión.
24Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona, dice con acierto
“frente al impulso a la Mediación se han levantado voces alertando contra lo que denominan la
privatización de la justicia, sin entender de lo que se trata es de devolver a la ciudadanía unas
facultades que le fueron arrebatadas en épocas autoritarias en las que se han estado utilizando a
los Tribunales de Justicia como resorte del poder degradando la función judicial” y añade:
“para la abogacía es una alternativa al proceso judicial de enorme valor si saben aprovecharla.
Para el Notariado es un reto para la consolidación de la profesión, al constituirse en verdaderos
agentes de la seguridad jurídica preventiva en campos en los que ahora su intervención era
marginal. Para la Judicatura representa, entre otras cosas, la posibilidad de abrir el sistema de
justicia a la sociedad civil reservando su intervención para los litigios en los que existen reales
controversias jurídicas y no mera contraposición de intereses”
Una característica de la mediación es que es una negociación cooperativa, en la medida que
promueve una solución en la que las partes implicadas ganan u obtienen un beneficio, y no sólo
una de ellas. Por eso se la considera una vía no adversarial, porque evita la postura antagónica de
ganador-perdedor. Por este motivo, también es un proceso ideal para el tipo de conflicto en el
que las partes enfrentadas deban o deseen continuar la relación 25(Holaday, 2002).
24 Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado de la Audiencia Provincial de Barcelona 25 Manuel de Armas Hernández, la mediación en la Resolución de Conflictos, editorial Educar 32, año 2003, pág.
125 – 136.
64
La mediación se diferencia de los demás mecanismos tal y como indica el magistrado Pascual
Ortuño en que el tercero no juzga (arbitraje), ni concilia (juez o conciliador judicial), ni
negocia, sino que es un experto en comunicación y su función es la de ayudar a las partes a que
racionalicen el conflicto que les enfrenta, acerquen sus posiciones inicialmente antagónicas y
propongan un acuerdo de solución.
La mediación siempre es de carácter voluntario, acuden quienes quieran buscar una posible
solución al problema que los aqueja
Lo que hemos visto hasta el momento la Mediación en España, es una herramienta versátil y
puede ser utilizada dependiendo a la situación, buscar la mejor solución posible para las partes, el
mediador debe ser neutral e imparcial.
Quien desea ser mediador debe ser:
Imparcial
Sensible
Observador
Paciente
Tolerante
Analítico
Discreto
Confiable
Firme
Asertivo
Creativo
Con capacidad de escucha
Prudente
Comprensivo
Honesto
65
26La mediación en general se debe regir por unos principios:
El poder lo ejercen las propias partes
Son los participantes los que controlan el proceso y las decisiones. Es necesario que las partes
estén motivadas, porque deben estar de acuerdo en cooperar con el mediador para resolver su
disputa.
Neutralidad del mediador
Antes de iniciar una mediación, el mediador debe preguntarse sobre la existencia de alguna
circunstancia susceptible de crear parcialidad en el desarrollo de la misma. El mediador debe
tomar parte a favor de todos y desde aquí trabajar para que el proceso sea equitativo.
Confidencialidad
Durante la mediación los participantes mantienen la privacidad más absoluta y tienen la garantía
de que lo que se dice en una sesión de mediación no podrá utilizarse ante un tribunal.
Voluntariedad
La mediación requiere del acuerdo libre y explícito de los participantes. La mediación no puede
imponerse. No se puede obligar a nadie a establecer relaciones o llegar a acuerdos.
9.1.1 27CLASES DE MEDIACIÓN:
En España existe la Mediación Formal e Informal, la cual explicaremos cada una seguidamente:
9.1.2 MEDIACION FORMAL:
Requiere ciertas condiciones y fases estructuradas.
28Fases
26
MARÍA FUQUEN ALVARADO, libro Los conflictos y las formas alternativas de resolución, año 2003
27 Ibídem
66
Presentación y aceptación del mediador.
El lugar donde se realice la mediación debe estar preparado de modo que las partes puedan
presentar sus intereses y puntos de vista, escuchar los intereses del otro bando y hacerlo de tal
manera que las partes comiencen a trabajar, cooperando entre sí para crear soluciones
mutuamente aceptables. Deberán tenerse en cuenta las siguientes cuestiones:
Neutralidad del lugar de encuentro.
Privacidad.
Posibilidad de realizar comunicaciones con el exterior.
Muebles y asientos distribuidos de forma que faciliten el trabajo cooperativo.
Las técnicas que se pueden utilizar en esta primera fase, pueden ser:
Contactar con las distintas partes sin crear desequilibrios.
Convocar a las distintas partes.
Tratar la información confidencial de cada parte.
Recogida de información sobre el conflicto y las personas implicadas.
Proporcionar la estructura inicial, Obtener la confianza y cooperación de las partes, Fomentar su
participación activa en el proceso, Explorar el verdadero problema, no el detalle, Animar a que
cuenten más, a que se desahoguen, evitando la sensación de interrogatorio, Escuchar atentamente
las preocupaciones y sentimientos de cada parte, utilizando técnicas como las de: mostrar interés,
clarificar, parafrasear, reflejar el sentimiento, resumir, etc., Ayudar a poner sobre la mesa los
temas importantes del conflicto, Prestar atención tanto a los aspectos del contenido en sí del
28 MARÍA FUQUEN ALVARADO, libro Los conflictos y las formas alternativas de resolución, año 2003
67
conflicto, como a la relación entre las partes, Apoyar el diálogo entre las partes. Reconocer
sentimientos y respetar silencios.
3. Aclarar el problema.
En esta fase se busca primeramente aclarar el problema, facilitar e intercambiar la información,
identificando los temas en disputa para llegar a una solución posible.
Proponer posibles soluciones.
Los mediadores deben ser neutrales, escuchar a las partes, buscar una buena solución para ambas
partes
5. Elaboración y aprobación del acuerdo.
En esta fase el mediador identifica cuales son las posibles opciones de solución a un problema, se
las da a conocer a las partes para que entre ellos mismos tomen la decisión que mejor les parezca
a ambos
9.2 MEDIACIÓN INFORMAL:
Las técnicas utilizadas son las propias de la comunicación eficaz (la escucha activa, los mensajes
en primera persona, ayudar a reformular, ayudar a buscar soluciones) y el mediador puede ser
cualquier persona que actúa de modo intuitivo y espontáneo en cualquier situación de conflicto.
10. LA MEDIACIÓN EN CHILE
Los medios de resolución alternativa de conflictos pueden ser definidos según 29ALDEA
MOSCOSO, Rodolfo: como un “procedimientos no adversariales y voluntarios, que permiten
resolver disputas, sin necesidad de recurrir a la justicia (entendida ésta como Poder Judicial)” o
bien, podemos decir que son “un conjunto de procedimientos, métodos y técnicas, que tienen por
29 Aldea Moscoso, Rodolfo Alejandro, De la autocomposición : una contribución al estudio de la solución de los
conflictos jurídicos, 1ª edición, año 1989, pág. 230
68
objeto solucionar las desavenencias o dificultades entre personas u organizaciones, no
recurriendo a los tribunales, ni a la decisión impuesta por el juez, con la característica
intervención activa de ambas partes involucradas. En ellos, la solución de conflictos nace, de la
confrontación y armonización de los valores e intereses contrapuestos de las partes, no de la
imposición de valores por el juez, porque no pretende mirar exhaustivamente las normas
existentes, costumbre y jurisprudencia, sino que más bien se dirige al conflicto en sí, y sus
posteriores consecuencias hacia el futuro, viendo las reacciones que tiene en las mismas partes y
su entorno social.
30Podemos conceptualizar la Mediación como un procedimiento alternativo de resolución de
conflictos, auto compositivo y no adversarial en el cual un tercero neutral carente de poder sobre
las partes, ayuda a éstas a que en forma colaborativa y confidencial encuentren una solución a su
conflicto satisfactoria para ambas. O bien, dicho de otra manera, la Mediación es un proceso de
negociación de tipo colaborativo entre personas que mantienen una diferencia, facilitada por la
intervención de un intermediario, quien recibe el nombre de Mediador y es el encargado de guiar
a las partes durante el proceso de negociación, escuchándolas y ayudándolas a alcanzar un
acuerdo exitoso para todas las partes.
La Mediación puede ser definida como aquel proceso voluntario, a través del cual las partes en
disputa son asistidas por un tercero neutral, que las ayudará a negociar un acuerdo mutuamente
satisfactorio.
30 Gómez, Barbosa Paulina, la mediación, una forma alternativa de resolución de conflictos. su naturaleza,
esencia, características, estructura, ventajas y desventajas frente a la solución judicial, Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, año 1999,Pág. 385
69
La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero imparcial, sin poder
decisorio, ayuda a las partes a encontrar una solución al conflicto de manera cooperativa. El
mediador debe intentar acercar a las partes en sus posiciones, por medio del reconocimiento que
ellas hagan de los puntos de controversia y así acomodar sus intereses a los de la contraria para
llegar a fórmulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa.
El mediador escucha a las partes, para a continuación intentar generar ideas para comunicarlas a
las mismas y de esa forma proponer fórmulas de acuerdo, soluciones alternativas. El rol del
mediador, por tanto, no es la un observador pasivo sino que tiene la iniciativa suficiente para
instar y facilitar la discusión, y posterior resolución de la disputa. Deberá acercar a las partes para
que éstas directamente lleguen a un acuerdo, orientarlas y abrir la puerta a soluciones creativas
que respeten los intereses de las partes en juego.
10.1 31CARACTERÍSTICAS ESTABLECIDAS POR LA DOCTRINA DEL PROCESO DE
LA MEDIACIÓN.
VOLUNTARIEDAD: Dado que los involucrados en el conflicto son libres para decidir si inician
o no el proceso de mediación respecto del problema que les afecta y, una vez iniciado, son
igualmente libres para abandonarlo en cualquier momento que decidan; el mediador también
puede dar por terminado el proceso cuando estime que no es posible seguir adelante con el
mismo.
ES CONFIDENCIAL: Al igual que la voluntariedad, la confidencialidad más que una
característica es un principio de la mediación. La mediación descansa justamente en la confianza
que los interesados tengan en el sistema y en la persona del mediador. También debemos tener en
31 Gómez, Barbosa Paulina, la mediación, una forma alternativa de resolución de conflictos, año 1999
70
cuenta que el mediador es sólo un facilitador de la comunicación entre las partes y que carece de
imperium para imponerle sus criterios de solución.
CONSTITUYE UN PROCESO FLEXIBLE Y LIBRE DE FORMALIDADES: La
mediación no ha sido la excepción a este proceso de cambios, y atendida su gran flexibilidad,
constituye el escenario ideal para la adecuada conducción de los conflictos. Garantizados y
respetados que sean los principios de voluntariedad y de confidencialidad, el mediador puede
aplicar las reglas de procedimiento que estime más adecuadas, según su propio estilo y
experiencia, sin sujetarse estrictamente a ninguna en especial, pues el procedimiento en sí variará
de acuerdo a la naturaleza y entidad del conflicto de que se trate.
NO ADVERSARIAL: El control y el poder de decisión del asunto problemático, permanece en
todo momento en los propios participantes del proceso, quienes actúan en forma conjunta y
cooperativa en la búsqueda de una solución que satisfaga los intereses de ambos, sin tomar en
cuenta disposiciones legales ni precedentes de ningún tipo. Los participantes del proceso no se
ven a sí mismos como rivales, ni se ven guiados por un espíritu revanchista, pues aquí la fórmula
o resultado final no será igual a “ganador-perdedor” o “perdedor-perdedor”, como suele suceder
en los procesos judiciales, sino que será “ganador-ganador”, ya que todos los interesados se
beneficiarán con el acuerdo que se logre. Esto es muy ventajoso en el caso de personas que
mantenían una relación previa, pues evita que las relaciones personales y comerciales se
deterioren o destruyan.
CONSTITUYE UN PROCESO DE NEGOCIACIÓN ASISTIDA: La mediación es una
extensión del proceso de negociación en cuanto implica ampliar el regateo de las posiciones de
los participantes durante su curso, en que interviene un tercero neutral (mediador) que aporta
ideas y alternativas de solución dinámicas que son totalmente innovadoras respecto de lo que
71
hasta antes de mediar concebían los involucrados. Como dice Moore, “sin negociación no puede
haber mediación”.
INTERVENCIÓN DE UN TERCERO IMPARCIAL, NEUTRAL Y ACEPTABLE: La
mediación constituye un proceso de negociación en el cual los interesados son asistidos por un
tercero que es imparcial, pues debe guardar ecuanimidad y objetividad durante todo el proceso;
neutral, pues no puede tomar partido por ninguna de las posiciones de los interesados, y
aceptable, el mediador debe contar con la confianza y aceptación más plena de parte de todos los
participantes del proceso. El mediador debe ganarse la confianza de los involucrados en términos
que éstos lo acepten como alguien que está comprometido con la negociación, no con persona
alguna; y que es equilibrado respecto de todos los participantes.
LAS PARTES ACTÚAN CONJUNTA Y COOPERATIVAMENTE: Durante todo el proceso
los participantes mantienen el control del proceso, siendo solamente “guiados” durante su curso
por el mediador.
IMPLICA UNA ECONOMÍA PARA LOS INVOLUCRADOS Y PARA EL ERARIO
FISCAL: La mediación constituye un ahorro de tiempo, de fuerzas físicas y de dinero. Un juicio
puede durar más de un año en primera instancia y alargarse otros tantos en tribunales superiores.
La mediación, como proceso, no abarca más que unas cuantas sesiones, pudiendo durar como
máximo un par de meses, y generalmente los honorarios por servicios de mediación se cobran por
hora, con lo cual los interesados pagan lo justo y preciso, ni más ni menos, ahorrándose costosos
honorarios de abogados. Por otra parte, si multiplicamos estas situaciones, serán incontables las
veces en que se evitará poner en marcha el aparato estatal del Poder Judicial –muchas veces para
casos que no lo ameritan– con el consiguiente ahorro para el patrimonio fiscal y el desgaste inútil
de las instituciones públicas.
72
10.232EL MEDIADOR DEBE TENER LAS SIGUIENTES CAPACIDADES:
a) confiable
b) buen oyente
c) perceptivo
d) capacitación específica y entrenamiento en el tratamiento interdisciplinario de la problemática
específica
e) poseedor de una seria intención de ayudar
f) hábil para la comunicación
g) flexible
h) neutral
i) imparcial
j) sigiloso (respeto de la confidencialidad y de las normas éticas que le impiden violar cualquier
secreto)
k) creativo
l) paciente
m) conciliador.
32 Ibídem
73
10.3 VENTAJAS
• Ahorro de dinero y del tiempo que son dos factores esenciales: son procesos de resultados casi
inmediatos y de bajo costo; no requieren de abogado.
• Las partes en el conflicto cumplen con más agrado, la solución que ellos mismos plantearon y no la
impuesta por un tercero. De ese modo ambos procesos les generan mayor satisfacción, control y en
cuanto al procesos se obtienen mejores resultados del proceso.
• Genera una mayor tranquilidad: dadas a las condiciones en que se producen estos mecanismos de
resolución de conflictos, las tensiones y los disgustos provocados por largos procesos disminuyen
notablemente.
• Mejora las relaciones entre las partes y facilita el proceso de futuros acuerdos.
10.4. CUADRO COMPARATIVO
ESPAÑA CHILE
En España la mediación es un instrumento
para alcanzar que las partes lleguen a un
acuerdo, dicho acuerdo debe ser de manera
voluntaria, libre y consciente que no haya
coacción de ningún tipo por parte de los allí
presentes.
En Chile la mediación es un procedimiento
voluntario, que permite resolver toda clase de
conflictos, sin necesidad de recurrir a la
justicia como lo son los jueces o tribunales,
teniendo en cuenta que deben asistir ambas
partes.
74
Dicha decisión que se toma, siempre va a estar
acompañada de un tercero; es decir; un
mediador, quien se limita a las posibles
fórmulas de arreglo que dan los que allí
intervienen. El mediador debe ser una persona
imparcial, neutral, discreto, etc., él solo brinda
una asesoría a las partes para que obtengan el
mejor arreglo y cuya función es la de ayudar a
las partes a que organicen el conflicto que les
enfrenta, acerquen sus posiciones inicialmente
y propongan un acuerdo de solución.
Uno de los principales objetivos de la
mediación es que se llegue a un acuerdo
satisfactorio entre ambas partes, respetando la
posición tanto de la víctima como del
victimario, aquí es donde el mediador juega
un papel importante, la decisión siempre la
toman los dos anteriormente nombrados.
La mediación es un proceso en el que
interviene un mediador imparcial, ayudando a
los que intervienen para que lleguen a la mejor
solución posible.
El tercero neutral acerca a las partes, es decir,
empezando por que cada uno de ellos cuente
sobre el conflicto que les compete, el mediador
da posibles fórmulas de arreglo para que ellos
superen la disputa. El rol del mediador, por
tanto, no es la un observador pasivo sino que
tiene la iniciativa suficiente para instar y
facilitar la discusión, y posterior resolución de
la disputa. Deberá acercar a las partes para que
éstas directamente lleguen a un acuerdo,
orientarlas y abrir la puerta a soluciones
creativas que respeten los intereses de las
partes en juego.
75
CAPITULO 3
10.5 ESTADISTICAS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE
CONFLICTOS EN VILLAVICENCIO
ESTADISTICAS CONCILIACIONES CAMARA DE COMERCIO 2015
RESULTADO DE CASOS POR MATERIA Y TEMA: UNICAMENTE DEPARTAMENTO
META - VILLAVICENCIO
La siguiente información es solicitada a la cámara de comercio en el segundo semestre del año
2016 mediante solicitud con fines académicos a la cámara de comercio de Villavicencio, la cual
es suministrada por la entidad anterior nombrada y corroborada mediante ESTADISTICAS DEL
AÑO 2015 SEGÚN REPORTES DE CASOS AL SIC POR LOS CENTROS DE
CONCILIACIÓN http://conciliacion.gov.co/portal/Estad%C3%ADstica/Estad%C3% ADsticas-
2015 Centros a 31 de diciembre de 2015: 364 Centros de Conciliación Activos
Conciliadores Inscritos en los centros de Conciliación a 31 de diciembre de 2015
Nota: la presente información es elaboradora y proyectada por la cámara de comercio de
Villavicencio, y es del periodo del año 2015, entiéndase que dicha información es suministrada
sobre año o periodo vencido.
76
Departamento Municipio Tipo
Documento Tipo
Resultado Materia Tema Detalle Tema
Cantidad Totales
M E T A
Villavicencio Civil y comercial
Contratos Contrato de arrendamiento
6
Contrato de comodato o préstamo de uso
2
Contrato de compraventa
11
Contrato de mutuo o préstamo de consumo
12
Contrato de suministro
1
Otros 1
Contratos Total 33
Establecimiento de comercio
Sin detalle tema 3
Otros Sin detalle tema 11
Responsabilidad contractual
Sin detalle tema 7
Responsabilidad extracontractual
Sin detalle tema 25
Títulos valores Pagarés 1
Civil y comercial Total 80
Familia Custodia y régimen sobre menores e incapaces
Sin detalle tema
2
Declaración unión marital de hecho, disolución y liquidación
Sin detalle tema
54
Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 14
Otros Sin detalle tema 3
Familia Total 73
Total 153
Acta de conciliación
Conciliación parcial
Civil y comercial
Bienes Usufructo 1
Contratos Contrato de arrendamiento
9
Contrato de compraventa
6
Otros 1
Contratos Total 16
Otros Sin detalle tema 3
Responsabilidad extracontractual
Sin detalle tema 4
Sucesiones y donaciones
Sin detalle tema 1
Títulos valores Letras 1
Civil y comercial Total 26
77
Familia Custodia y régimen sobre menores e incapaces
Sin detalle tema
2
Disolución y liquidación de la sociedad conyugal
Sin detalle tema
2
Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 13
Familia Total 17
Conciliación parcial Total 43
Conciliación total
Civil y comercial
Bienes Modos de adquirir el dominio
1
Posesorios 3
Servidumbres 1
Usufructo 1
Bienes Total 6
Contratos Contrato de arrendamiento
35
Contrato de comodato o préstamo de uso
10
Contrato de compraventa
44
Contrato de mandato
1
Contrato de mutuo o préstamo de consumo
52
Contrato de permuta
2
Contrato de suministro
4
Contrato de transporte
1
Otros 5
Contratos Total 154
Cuentas en participación
Sin detalle tema 1
Otros Sin detalle tema 97
Personas Sin detalle tema 1
Responsabilidad contractual
Sin detalle tema 6
Responsabilidad extracontractual
Sin detalle tema 32
Sociedades Sociedad limitada 1
Sucesiones y donaciones
Sin detalle tema 1
Títulos valores Cheques 1
Letras 19
Títulos valores Total 20
Civil y comercial Total 319
78
Familia Custodia y régimen sobre menores e incapaces
Sin detalle tema
4
Declaración unión marital de hecho, disolución y liquidación
Sin detalle tema
837
Disolución y liquidación de la sociedad conyugal
Sin detalle tema
5
Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 80
Otros Sin detalle tema 4
Prevención de violencia intrafamiliar
Sin detalle tema
1
Rescisión de la partición en las sucesiones
Sin detalle tema
1
Familia Total 932
Laboral Otros Sin detalle tema 1
Penal Abuso de confianza Sin detalle tema 2
Daño en bien ajeno Sin detalle tema 3
Otros Sin detalle tema 4
Penal Total 9
Conciliación total Total 1261
Acta de conciliación Total 1304
Constancia Asunto no conciliable
Familia Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 1
Inasistencia Civil y comercial
Bienes Posesorios 1
Uso y habitación 2
Bienes Total 3
Contratos Contrato de arrendamiento
16
Contrato de comodato o préstamo de uso
1
Contrato de compraventa
19
Contrato de mutuo o préstamo de consumo
5
Contrato de permuta
2
Contrato de transporte
1
Otros 2
Contratos Total 46
Otros Sin detalle tema 22
Responsabilidad contractual
Contrato de transporte
1
Sin detalle tema 10
79
Responsabilidad contractual Total 11
Responsabilidad extracontractual
Sin detalle tema 35
Títulos valores Facturas cambiarias 1
Letras 4
Títulos valores Total 5
Civil y comercial Total 122
Familia Custodia y régimen sobre menores e incapaces
Sin detalle tema
1
Disolución y liquidación de la sociedad conyugal
Sin detalle tema
1
Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 21
Otros Sin detalle tema 2
Familia Total 25
Penal Daño en bien ajeno Sin detalle tema 1
Inasistencia Total 148
No acuerdo Civil y comercial
Bienes Modos de adquirir el dominio
2
Uso y habitación 2
Bienes Total 4
Contratos Contrato de arrendamiento
10
Contrato de bienes 1
Contrato de comodato o préstamo de uso
3
Contrato de compraventa
15
Contrato de mandato
2
Contrato de mutuo o préstamo de consumo
10
Contrato de transporte
1
Otros 7
Contratos Total 49
Cuentas en participación
Sin detalle tema 2
Otros Sin detalle tema 29
Personas Sin detalle tema 1
Responsabilidad contractual
Sin detalle tema 29
Responsabilidad extracontractual
Sin detalle tema 88
Títulos valores Letras 2
Pagarés 2
80
Títulos valores Total 4
Civil y comercial Total 206
Familia Declaración unión marital de hecho, disolución y liquidación
Sin detalle tema
2
Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 34
Otros Sin detalle tema 2
Familia Total 38
Laboral Otros Sin detalle tema 2
No Materia No Temas Sin detalle tema 1
No acuerdo Total 247
Constancia Total 396
Otros resultados
Otros Civil y comercial
Contratos Contrato de hospedaje
1
Contrato de agencia comercial
1
Contrato de arrendamiento
7
Contrato de comodato o préstamo de uso
14
Contrato de fiducia 1
Contrato de mutuo o préstamo de consumo
52
Contratos Total 76
Otros Sin detalle tema 50
Responsabilidad extracontractual
Sin detalle tema 4
Títulos valores Letras 5
Civil y comercial Total 135
Familia Custodia y régimen sobre menores e incapaces
Sin detalle tema
1
Declaración unión marital de hecho, disolución y liquidación
Sin detalle tema
1
Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 14
Otros Sin detalle tema 1
Prevención de violencia intrafamiliar
Sin detalle tema
5
Familia Total 22
Penal Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto
Sin detalle tema
1
Abuso de confianza Sin detalle tema 1
81
Calumnia Sin detalle tema 4
Daño en bien ajeno Sin detalle tema 3
Injuria Sin detalle tema 2
Otros Sin detalle tema 1
Penal Total 12
Otros Total 169
Retiro solicitud Civil y comercial
Contratos Contrato de mutuo o préstamo de consumo
1
Familia Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 2
Retiro solicitud Total 3
Otros resultados Total 172
Sin Terminar Sin Terminar Civil y comercial
Bienes Modos de adquirir el dominio
1
Uso y habitación 2
Bienes Total 3
Contratos Contrato de arrendamiento
1
Contrato de compraventa
2
Contrato de mutuo o préstamo de consumo
1
Contrato de suministro
1
Contrato de transporte
1
Contratos Total 6
Otros Sin detalle tema 4
Responsabilidad contractual
Sin detalle tema 1
Responsabilidad extracontractual
Sin detalle tema 11
Sociedades Sociedad mercantil de hecho
2
Civil y comercial Total 27
Familia Declaración unión marital de hecho, disolución y liquidación
Sin detalle tema
5
Obligaciones alimentarias
Sin detalle tema 1
Familia Total 6
Laboral Otros Sin detalle tema 1
Sin Terminar Total 34
Villavicencio Total 2059
82
CONCLUSIÓN
Una vez se hizo la investigación respectiva del tema, se puede concluir que es de suma
importancia saber y conocer el tema de los Mecanismos Alternativos de Solución de
Conflictos para así nosotros desempeñar un buen papel cuando deseamos intervenir en estos
casos. El conocerlo y poderlo identificar permitirá no solo una búsqueda más sencilla de una
solución sino también una solución más conveniente y equitativa para las partes.
La comprensión de los fenómenos sociales ha permitido generar opciones deseables para
afrontar los problemas de relación a través de una comunicación entre las personas que
quieren solucionar de la mejor manera el conflicto que tienen entre ellas, con la mediación de
una figura confiable y con acuerdos deseados entre las partes.
Los conflictos son fenómenos o eventos que aparecen asociados al desarrollo humano y
progreso de la sociedad, sin embargo cuando no se atienden oportunamente pueden derivar en
problemas de mayor complejidad, de ahí la importancia de que los estudiantes ubiquen su
importancia y mecanismos de resolución como parte de una cultura de la paz y de la no
violencia.
83
Frente a una negociación por intereses encontramos que en la generalidad de los casos las
partes no tendrán un sentimiento de haber ganado o perdido la disputa, y sí por el contrario
florece una sensación de satisfacción por haberse no solo aproximado en forma adecuada al
conflicto, sino de haber sido atendidos y solucionados sus argumentos y razones objeto del
problema. No olvidemos que por tener el conflicto un componente alto de subjetividad,
muchas veces la solución del mismo se encuentra en la importancia y valoración con que las
partes buscan ser atendidas y entendidas.
Resolver un conflicto implica disposición, ésta se logra de una manera natural cuando
existen condiciones de que los aquí intervinientes estén dispuestos por medio de los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos para que acceda a alguno de estos
mecanismos para que así se llegue a la mejor solución de sus problemas teniendo en cuenta
que hay que recurrir a la figura del mediador quién deberá facilitar su resolución de manera
colaborativa y estratégica. Por otra parte, la negociación como estrategia de resolución de
conflictos favorece que las partes inicialmente en desacuerdo o disconformes lleguen a un
acuerdo mutuamente satisfactorio con economía de esfuerzos.
84
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diferencia. Polisemia, (2), pp. 26-35.
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86
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http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3392/8.pdf
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http://institutoandaluzdemediacion.es/etapas-del-proceso-de-mediacion/
