ANALISIS CRÍTICO Y COMBATIVO

DE LA

REFORMA RAJOY

CSI (Corriente Sindical de Izquierda)

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INDICE:

PROLOGO

1.- El despido

1.1 El despido disciplinario

1.1.a Calificación del despido

1.1.b Plazo de reclamación

1.1.c Recibo de finiquito

1.2 El despido colectivo

1.2.a Requisitos

1.2.b Causas

1.2.c Justificación

1.2.d Requisitos formales e intervención administrativa

1.2.e Partes intervinientes y plazos de negociación

1.2.f Terminación

1.2.g Plazos de reclamación

1.2.h Consideraciones finales

1.3 El despido objetivo

1.3.a Causas

1.3.b Supuestos reformados

1.3.c Efectos

1.3.d Plazo de reclamación

2.- El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores

2.1 Requisitos

2.2 Ayudas económicas

2.3 El coste cero del despido

3.- Negociación colectiva

3.1 Descuelgue o inaplicación de materias de convenio

3.1.a Materias de descuelgue

3.1.b Causas

3.1.c Procedimiento

3.1.d terminación

3.2 La prioridad aplicativa de los convenios de empresa

3.3. Limitación prórroga convenio denunciado o ultraactividad

4.- Otros aspectos reformados

4.1 Modificación sustancial de las condiciones de trabajo

4.2 Suspensión del contrato y reducción de jornada

4.3 Movilidad geográfica, funcional y modificación de jornada

5.- Algunos medios de defensa

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Prólogo

La pretensión de este trabajo es el conocimiento de aquellos aspectos más destacados de

la reforma Rajoy en cuanto destructivos de aquellos derechos conquistados a lo largo de

años de lucha y resistencia de la clase obrera junto con algunas ideas para poder, dentro

de nuestras posibilidades, defenderse los trabajadores a través de la vía legal ante los

tribunales. La otra lucha y resistencia siempre nos espera.

El derecho del trabajo surge como respuesta a la lucha y organización de los

movimientos obreros exigiendo mejores condiciones de trabajo. Para frenar tales

movimientos aparece el denominado derecho del trabajo recogiendo como principio la

función tuitiva, de amparo y defensa, de la parte más débil, el trabajador, ante la

existencia de unas relaciones desiguales entre las partes concertantes

Uno de los principios que se derivaba de esa función tuitiva sería el conocido como

“principio pro operario”, o lo que es igual, que ante la duda siempre habría que fallar a

favor del trabajador, sin embargo con la reforma Rajoy este principio desaparece dando

prevalencia al empresario como se dirá y demostrará a lo largo de estos apuntes.

Para desvirtuar el propio derecho del trabajo utilizan diversas armas como conseguir a

través de un lenguaje cargado de ideología, que la propia clase trabajadora, que sufre los

mayores recortes de su historia, encima se crean los culpables de tal situación y así

tenemos que oír “que vivimos por encima de nuestras posibilidades”, que la culpa es de

otros trabajadores en este caso de los griegos, que la existencia de ricos y pobres se

denomina por ellos “el impacto asimétrico de la crisis”, que si rebajar salarios es “una

devaluación competitiva de los salarios, que los benéficos de los empresarios son

excedentes como algo positivo pero los salarios son costes y ello supone algo negativo,

y así podríamos seguir poniendo infinidad de ejemplos.

Conseguida la culpabilización de los propios trabajadores que sufren la degradación y

miseria a la que está llevando esta reforma, aplican la teoría del miedo para evitar el

alzamiento de la clase trabajadora. Es la conocida como la teoría del Schock que

supondría no solo que la repetición continua de mentiras se conviertan en verdades, con

apoyo evidentemente de los medios de comunicación y tertulianos al uso, sino que en

las situaciones de crisis, como la actual son el momento adecuado para aprobar cambios

en el sistema, pues la ciudadanía en estado de Schock, traumático, no se opondrá o lo

hará de manera menos intensa que en situaciones de normalidad. Por tanto a base de

mentiras y miedo se justifican las medidas impopulares, téngase en cuenta que uno de

los propulsores de tal teoría es Milton Friedmann, quién asesoró, con sus doctrinas, la

tal cruel y represiva dictadura militar de Pinochet en Chile.

Debemos tener siempre presente que en la actual situación existen unos culpables y no

son precisamente los trabajadores, sino la voracidad del ultraliberalismo imperante y

devorador del denominado estado del bienestar, que llegan incluso a eliminar la

independencia política de los países para implantar a sus capataces, piénsese en Italia,

en Grecia o ahora en España, con hombres vinculados a una de las sociedades que nos

llevaron a esta situación dramática como fue la gran estafa de Lehman Brothers.

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1.-EL DESPIDO

Supone la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario teniendo unos

determinados efectos dependiendo de la calificación del mismo.

Podríamos dividirlo en tres categorías: disciplinario, colectivo y objetivo que serán la

base de esta guía junto a otros aspectos.....

1.1.- Despido disciplinario.

Su regulación se contempla en el art.54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

De acuerdo con esta normativa las causas del mismo son las siguientes:

a. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b. La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la

empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el

desempeño del trabajo.

e. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o

pactado.

f. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

Formalmente se requería que el despido se formalizara por escrito dónde debería de

constar la causa y fecha del mismo, pero no necesariamente, pues es importante conocer

la existencia del despido tácito o de hecho, por ejemplo que no se le permita al

trabajador acudir a su centro de trabajo, o se encuentre la empresa cerrada o se le de de

baja en la seguridad social. Igualmente puede producirse verbalmente por ejemplo

cuando el empresario nos comunica que no volvamos más a trabajar.

La dificultad de defensa en esta clase de despidos, de facto, se encuentra en el hecho de

demostrar por parte del trabajador la misma existencia del despido, pues nos podemos

encontrar que cuando se demanda, el empresario podría alegar una baja voluntaria

argumentando que no se acudió al puesto de trabajo sin causa justificada durante al

menos tres días, así que es importante demostrar la existencia del despido. Para ello una

de las pruebas fundamentales sería acudir con uno o dos testigos a la empresa, para que

delante de ellos ratificara la existencia de tal despido fáctico y acudir inmediatamente a

la inspección de trabajo a interponer denuncia dónde se relate lo acontecido.

1.1.a Calificación del despido

Procedente.- Cuando el empresario pueda demostrar y así se acredite, la causa alegada

en la carta de despido o sea aceptada por el trabajador.

La consecuencia del mismo es que el trabajador no tiene derecho a ninguna

indemnización derivada de tal despido, pero si es importante distinguir dos conceptos

que normalmente se confunden: por un lado la indemnización derivada del despido, que

en este caso no ha lugar, y por otro lado la liquidación, que supone los salarios y

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derechos remuneratorios generados por el trabajador hasta el momento del despido

(salarios, partes proporcionales de pagas...)

Improcedente,- Supuesto en que el empresario no pueda demostrar o acreditar la

realidad de la causa alegada en la carta de despido o no haya formalizado el mismo por

escrito como legalmente se prescribe.

El efecto de su calificación es que el empresario obligatoriamente ha de optar, en el

plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia en la que el despido se declara

improcedente: entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones en que

venía desarrollando su trabajo con abono de los correspondientes salarios de

tramitación, o la extinción de su contrato de trabajo con el pago de la indemnización

legal que proceda.

La indemnización actualmente asciende a 33 días de salario por año de servicio con un

máximo de 24 mensualidades. La rebaja es sustancial con la reforma, pues

anteriormente tal indemnización estaba fijada en 45 días con un máximo de 42

mensualidades.

Servirá como salario diario indemnizatorio el que se derive de lo percibido por el

trabajador en el último año (calculado el salario anual se dividiría entre 360 o 365

dependiendo de que se cobre por día o por mes).

Los salarios de tramitación solo se abonarían en el supuesto de que el empresario

optara, tras la declaración de improcedencia, por la readmisión del trabajador

negándolos en caso de optar por la extinción.

Debemos tener presente que la reforma entró en vigor el 12/02/2012 y que será referente

tal fecha a los efectos de su cálculo. Así si un trabajador tiene una antigüedad anterior a

esa fecha, y es despedido improcedentemente con posterioridad a la misma, la

indemnización se calcularía sobre 45 días hasta el 12/02, y sobre 33 días a partir de esa

fecha. Evidentemente quién fuera contratado con fecha posterior a la vigencia de la

reforma ya se le aplicaría plenamente la rebaja de los 33 días y el límite máximo de

cobro.

Estos dos conceptos indemnización y salarios de tramitación merecen unos comentarios

y algunos ejemplos para tener una perspectiva real de lo que suponen estos recortes en

los derechos de los trabajadores.

La única motivación de la reforma, por reclamo de “todas las instituciones económicas

mundiales y europeas y por los mercados internacionales” como se dice en la propia

exposición de motivos del cuerpo legal que la regula (Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de

febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), es un

abaratamiento del despido pasando el derecho del trabajador, a efectos indemnizatorios

supuesto un despido improcedente, sin causa o con falsas imputaciones, de 45 días por

año de servicio a 33 días, rebajando el límite máximo de tal indemnización de 42

mensualidades a 24. Trasladado esto a números, y así se entenderá mejor, se puede

poner un ejemplo: un trabajador con 28 años de antigüedad y un salario indemnizatorio

de 40 euros/día, con la legislación anterior tendría derecho a la cantidad de 50.400

Euros (28 años x 45 días x 40 euros), no alcanzando el límite de 42 mensualidades,

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ahora tal cantidad ascendería a la suma de 36.960 euros pero por aplicación del límite de

las 24 mensualidades aún menguaría más hasta los 28.800 euros, luego la reducción, en

este caso, alcanzaría el 42,86 %.

Hasta la entrada en vigor de la reforma Rajoy, con la opción de la extinción de contrato

se aparejaba también la obligación de abonar los salarios de tramitación, que ahora se

elimina y en consecuencia la posibilidad de presión de los trabajadores para alcanzar

acuerdos en los despidos. Hasta ahora el empresario podía entregar la carta de despido y

si no reconocía la improcedencia en ese momento, con abono de la indemnización

correspondiente, se exponía a la posibilidad de que el despido, en juicio, se declarara

improcedente obligándolo a abonar no solo la indemnización correspondiente sino

también esos salarios, que suponían dos o tres meses de los mismos, en muchos casos

tanto como la indemnización a abonar, pues bien con la contrarreforma se eliminan tales

salarios de tramitación y se da un vuelco completo a la situación. Es el empresario el

que sustenta todo el poder, entrega la carta de despido y no debe abonar salario de

tramitación alguno, aunque se declare improcedente el despido ante el juzgado

correspondiente. Además, incluso la indemnización que debiera abonar se demoraría

muchos meses, hasta el momento de la sentencia y su ejecución. Que se pretende

potenciar el despido tiene su más claro ejemplo en el hecho de que declarado el despido

como improcedente, es el empresario quién opta entre la readmisión o la extinción del

contrato. En el segundo caso, debería de abonar la indemnización pues se eliminaron los

salarios de tramitación, pero en el supuesto de optar por la readmisión sí debería de

abonar esos salarios de tramitación, luego la opción es clara, la extinción sale más

barata que la readmisión, incentivándose el desempleo frente a la tan cacareada

finalidad de la reforma.

Existe una excepción a lo hasta ahora relatado como consecuencia del despido

improcedente, pues en caso de que el despedido fuera un representante legal o un

delegado sindical, la opción correspondería a éste y es más, en el supuesto de que

eligiera la extinción del contrato, el empresario sí estaría obligado a abonarle los

salarios de tramitación lo que parece un guiño a los sindicatos mas representativos.

Nulo.- Tendrá tal carácter cuando el despido suponga una vulneración de una libertad o

derecho fundamental reconocido en la Constitución, o afecte a alguna de las situaciones

legalmente contempladas. Así en el ET se recoge que será nulo el despido en los

siguientes casos:

a. El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en

la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos

fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de

trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la

lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia

natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del

apartado 1 del artículo 45 del ET, o el notificado en una fecha tal que el

plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

c. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo

hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a, y el de

los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se

refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del ET, o estén disfrutando

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de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el

apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de

género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su

tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o

de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones

reconocidos en esta Ley.

d. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar

los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o

acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de

nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Debemos detenernos, por lo que supone de garantía a las reclamaciones de los

trabajadores, en el denominado DERECHO DE INDEMNIDAD del trabajador como

manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial, traducido llanamente en que

nadie puede ser despedido por ejercitar o reclamar sus derechos, esto conllevaría sí

hubiera tal atentado a ese derecho, la máxima protección, pues el despido por esta causa

se consideraría nulo.

Supone la imposibilidad del empresario de llevar a cabo represalias contra el trabajador

por ejercitar sus derechos y en estos casos la conducta del empresario ha de considerarse

siempre discriminatoria y radicalmente nula.

Debemos de tener presente que no toda reclamación o ejercicio de derechos deriva

necesariamente en la consideración de tal protección de la indemnidad, pues al haber

sido construido este concepto fundamentalmente por los Tribunales, debemos acudir a

su casuística. Así, han dicho que existe atentado a tal derecho por defender los derechos

laborales, por organizar actos previos o necesarios para el ejercicio de una acción

judicial ( por ejemplo pensemos en la presentación de conciliaciones, o reclamaciones

directas al empresario u organizar una demanda colectiva), por la interposición de una o

varias denuncias ante la inspección de trabajo, por declarar como testigo en un juicio

contra el empresario, la formulación de una demanda, por ser candidato de un

sindicato...

Es importante conocer que una vez alegado, y sustentado aunque solo sea

indiciariamente, la existencia de tal vulneración, es decir que el despido es consecuencia

de la reclamación de derechos, es el empresario quién tiene que demostrar su no

existencia; por ejemplo un empresario entrega una carta de despido alegando

formalmente una causa que no pueda demostrar o que sea falsa, pues bien en

condiciones normales sería un despido improcedente con sus consecuencias (opción del

empresario entre readmisión o extinción), pero si el trabajador alega en la demanda por

ejemplo que es consecuencia de una denuncia ante Inspección, al no poder probar el

empresario la causa alegada, se presume que el trabajador tiene razón en lo alegado y el

despido se declarará nulo y por tanto la opción entre readmisión o extinción le

corresponderá al trabajador, además del blindaje que para el futuro supone tal sentencia,

pues siempre se podría considerar que si el empresario intenta de nuevo echarlo es por

causas de tal reclamación judicial.

Es importante que se valore por parte de los trabajadores hacer las reclamaciones

nominalmente y en conjunto con el sindicato, para que pueda ejercitar tal derecho, pues

en el supuesto de que únicamente reclame el sindicato sus derechos o el mantenimiento

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de sus condiciones de trabajo, tendría muy difícil demostrar la represalia que un despido

puede encubrir. Así es muy corriente que el sindicato formule denuncias genéricas de

algunas empresas a instancia de algún afiliado y sin embargo éste no consta en la

misma.

El efecto principal del despido nulo es que no será el empresario quién pueda optar, sino

que preceptivamente el trabajador ha de ser readmitido en su puesto de trabajo en las

mismas condiciones que lo desempeñaba con el abono de los salarios de tramitación,

los dejados de percibir.

1.1.b Plazo de reclamación

El plazo de reclamación frente al despido es de 20 días hábiles. Por hábiles se deben

entender todos los días excepto domingos y festivos, si bien ya existen sentencias que

consideran a efectos del despido, que los sábados se consideran inhábiles como medida

garantista. No se aconseja apurar los plazos ya que declarada la caducidad no podremos

interponer nueva demanda y se perdería el pleito.

Se trata de un plazo de caducidad, lo que supone que solo se suspende su cómputo por

las causas legales y entre ellas está la interposición de conciliación o reclamación

previa, reiniciándose el cómputo de los días que restaran por consumir cuando finaliza

esa conciliación o el plazo de la reclamación previa, aunque parece complejo con un

ejemplo se entenderá:

Un despido se produce con fecha 2 de mayo de 2012, a partir de ese momento comienza

el plazo de los 20 días hábiles, pues bien el día 11 de mayo se interpone la papeleta de

conciliación, hasta ese momento han transcurrido 6 días hábiles ( eliminamos sábados y

domingos y el día de la presentación ante el UMAC); la conciliación se celebra el día 14

( hasta ese momento no ha transcurrido ningún día pues el plazo está suspendido) pero a

partir del día siguiente a su celebración continuamos contando el plazo del que nos

restarían 14 días hábiles, pues ya se habían consumido 6, y por tanto la demanda se

debe interponer como máximo el día 1 de junio de 2012 ( 6 días hábiles previos + 14

días hábiles posteriores a la celebración de la conciliación).

1.1.c Recibo de Finiquito

Se trata de un documento que pretender ser liberatorio de las obligaciones del

empresario frente al trabajador despedido. Se suele reflejar con la expresión “el

trabajador se encuentra SALDADO Y FINIQUITADO”, a la que normalmente se añade

una manifestación de las partes de no deberse nada entre ellas y de renuncia a ejercitar

cualquier clase de reclamación.

Es importante que todo trabajador se lea los documentos que el empresario le pone a

firmar, para evitar condenarse con la rúbrica de tal recibo, pues podría impedir la

posibilidad de ganar un despido. Muchos trabajadores lo firman por confundirlo con la

liquidación, pues en el mismo suele constar esa liquidación pero además, y ahí está lo

grave, habitualmente añaden las expresiones antes referidas de saldado y finiquitado.

En este terreno existe mucha casuística de los tribunales considerando estos recibos

como no liberatorios, o lo que es igual que a pesar de firmarlos cabe que el juez no lo

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tenga en cuenta entrando en el fondo del despido, así por ejemplo algunos tribunales

consideran que no tiene carácter liberatorio cuando se firma con anterioridad al despido,

tampoco cuando se firme con posterioridad por considerar que la relación laboral ya no

existía, cuando haya habido coacción para su firma... pero para probarlo es necesario obtener las

pruebas suficientes y alguna de ella, y fundamental, como en otro lugar se dirá, serán las

grabaciones de las conversaciones con el empresario o sus representantes o alguna pericial que

efectivamente pueda acreditar que la firma del mismo fue con anterioridad a la extinción del

contrato, imaginemos la práctica habitual de que cuando se firma un contrato de trabajo a la vez

el empresario ordena que se firmen otras hojas, alguna en blanco, para llegado el momento

cubrirlas con el recibo de finiquito.

1.2 El despido colectivo.

En este capítulo se verá como tras la última reforma laboral se facilita al empresario el

despido de los trabajadores con una indemnización aún menor que en el disciplinario y

con mayor facilidad.

1.2.a Requisitos

Se exigirá la extinción del contrato de un porcentaje de trabajadores en un periodo de

tiempo de acuerdo con la escala siguientes

a. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b. El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre

cien y trescientos trabajadores.

c. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

1.2.b Causas

Técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o

instrumentos de producción

Organizativa cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y

métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Se dejan tal

cual pero añadiendo que existirán esas causas cuando se produzcan cambios en el modo

de organizar la producción, y quién la organiza es el empresario y quien la cambia es el

empresario y quién despide es el empresario

Productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos

o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación

económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas,

o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá

que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Como se puede comprobar no solo se sigue con la deplorable definición introducida en

la reforma Zapatero al considerar que hay causas económicas por la existencia de

pérdidas actuales o PREVISTAS o la disminución persistente de su nivel de ingresos

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(no es necesaria ni tan siquiera la existencia de pérdidas), sino que en la actual reforma

aún se delimita más añadiendo a esa disminución persistente “o ventas” (puede suceder

que no haya disminución de ingresos, pero si de ventas).

Como el concepto “disminución persistente” tenía la consideración de genérico y

abstracto lo que daba lugar a la posible defensa del trabajador, la reforma Rajoy aún lo

delimita más categorizándolo, al señalar que se entenderá por disminución persistente,

siempre y en todo caso, si se produce esa disminución durante tres trimestres

consecutivos, luego dado el supuesto no se libra nadie del despido colectivo alegado

por esta causa. Este periodo de tiempo exigido tiene trampa para facilitar la causa y en

consecuencia los despidos, facilitando que se de la misma sobre todo en aquellas

empresas estacionales. Imaginemos una empresa de hostelería o turismo que acoge

como primer trimestre a tener en cuenta, el verano con muchas ventas, el siguiente

trimestre el otoño, que seguro tendrá menos ventas y el tercero el invierno, durante el

cual las mismas aún se reducen más. Si el periodo a tomar en consideración fuera de un

año, al siguiente trimestre, primavera, las ventas subirían y en consecuencia no habría

causa.

1.2.c Justificación

Con anterioridad a la presente reforma, al empresario se le exigía que justificara la

decisión de despedir, debiendo acreditar la concurrencia de alguna de las causas

alegadas para tal medida y que justificara que de la adopción del despido colectivo se

dedujera la racionalidad de esa decisión extintiva, para prevenir una evolución negativa

de la empresa o para mejorar la situación de la misma en el mercado.

Aunque pareciera que esa exigencia es humo, sí le suponía al empresario un plus para

justificarla y por tanto tener un poco mas limitada su capacidad de despido, a la vez se

daba algún argumento más al trabajador para su defensa. Como a nuestros gobernantes,

nuevos fundamentalistas neoliberales, les parecía un obstáculo para la extinción del

contrato, deciden suprimirlo y que no se tenga que justificar absolutamente nada, lo cual

llega a ser fraudulento, pues la decisión de despedir puede tener perfecta causa en

obtener mayores beneficios, mayores plusvalías, sin que la empresa pase por ningún

tipo de dificultades.

1.2.d Requisitos formales e intervención administrativa.

Lo exigido formalmente a la empresa, en todo este procedimiento de despidos

colectivos a través de un ERE, se limita a notificar a los representantes de los

trabajadores, por escrito el inicio de negociaciones, y consignar en el mismo::

a. La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido

en el apartado 1.

b. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente

en el último año.

d. Periodo previsto para la realización de los despidos.

e. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por

los despidos

f. Memoria explicativa de las causas del despido.

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Poco margen de defensa nos deja tan parca exigencia de requisitos formales y

documentación a entregar, por lo que a diferencia de la estrategia de defensa en la

anterior regulación de los ERES donde se exigía, por parte de los trabajadores, la

entrega de toda la documentación, a los efectos de articular una buena defensa por la

posibilidad de entrar en el fondo de la causa, su justificación y acreditación. Ahora

posiblemente si falta algún requisito, no se debería de exigir, a los efectos de conseguir

la nulidad del procedimiento por defectos de forma, pues en cuanto al fondo es

prácticamente imposible. Lo cual conllevará un automatismo por parte de los tribunales

para aceptar todos los expedientes en que se cumplan exclusivamente las exigencias

formales.

En la actualidad ya existen varias sentencias en las que se falla a favor de los

trabajadores por la inexistencia de algún requisito formal.

La intervención de la administración en estos procesos está anulada, por cuanto se limita

a una simple notificación del inicio y terminación del expediente. Con anterioridad su

intervención tenía gran importancia como garante del procedimiento, con competencias

fundamentales, como exigir a los empresarios la entrega de toda la documentación que

se solicitaba, la posibilidad de archivar el procedimiento por incumplimiento de deberes

y sobre todo para resolver en el supuesto de que no hubiera acuerdo entre las partes en

el expediente de regulación. Como tal intervencionismo molestaba a la patronal ahora se

elimina.

Aún cabe la posibilidad de que la Administración impugne el acuerdo cuando estime

que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho pero no

de que directamente los resuelva por esos motivos, como sucedía con anterioridad.

Tales causas tienen, por su propia definición, muy poca virtualidad para que se acepten

por parte de la Administración para llevar a cabo tal acción impugnatoria

1.2.e Partes intervinientes y plazos de negociación.

Se sigue manteniendo la misma estructura que anteriormente, dependiendo del número

de plantilla en la empresa, el periodo de negociación irá desde quince días, empresas de

menos de 50 trabajadores, a un mes. Ahora bien no solo cabe que la negociación sea de

los representantes legales de la empresa (delegados de personal y comité de empresa)

sino que se amplía a las secciones sindicales de los sindicatos más representativos en la

empresa.

Por parte de los empresarios, los mismos que la anterior legislación: la empresa o la

representación proporcional o adecuada del ámbito en el que se negocie.

1.2.f Terminación.

Dos son las soluciones a este expediente por un lado la existencia de acuerdo dentro del

periodo de negociación o el desacuerdo tras agotar el mismo.

Si existe acuerdo ningún problema para el empresario, pues el mismo ha sido avalado

por el sindicato o sindicatos, normalmente más representativos (UGT y CCOO), y

entrará en vigor cuando determinen las partes.

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En el supuesto de no acuerdo, tras eso sí las presiones que se consideren necesarias

como medidas de fuerza, la empresa establecerá la extinción al momento que considere

y lo único que quedará tanto a los trabajadores individualmente como a la

representación social o sindical en la empresa, será la posibilidad de impugnarlo vía

jurisdiccional, ante los Tribunales de lo Social.

1.2.g Plazos de reclamación

De acuerdo con nuestra legislación dos son las posibilidades de atacar la decisión de la

empresa de extinguir los contratos tras el desacuerdo correspondiente: a través de un

conflicto colectivo, que traerá como consecuencia la suspensión de las reclamaciones

individuales iniciadas, o exclusivamente la reclamación individual del trabajador por

mostrarse en desacuerdo con tal medida, siempre el plazo será de 20 días.

Igualmente y a pesar de un posible acuerdo con la representación social, en cualquiera

de sus niveles negociadores, los trabajadores tienen derecho a entablar las

reclamaciones individuales pertinentes contra el mismo, por considerarlo lesivo a sus

intereses ante la ilegalidad del mismo por las causas taxativamente previstas en nuestra

legislación (existencia de dolo, coacción, fraude de ley o abuso de derecho en su

formalización), nunca respecto del fondo y que sería lo importante si se da la causa, esta

limitación ha llevado a que se plantee ya alguna cuestión de inconstitucionalidad.

1.2.h Consideraciones finales

Aunque parezca tras leer en profundidad el Real Decreto reformador, que se pretende

como se dice en la exposición de motivos, que la regulación del ERE colectivo de

extinción de contratos de trabajo, pueda suponer una medida de apoyo a los trabajadores

al indicar, en el nº 10 del art 51 del ET que la empresa que lleve a cabo un despido de

más de 50 trabajadores deberá ofrecer a los operarios afectados un PLAN DE

RECOLOCACION EXTERNA, a través de empresas de recolocación autorizadas. Lo

cierto es que no deja de ser una declaración de intenciones, sin ninguna obligación para

la empresa, pues en el supuesto de que incumpla tal mandato la consecuencia es inocua,

ya que no supondrá en ningún caso que el trabajador vuelva a adquirir su derecho al

puesto de trabajo, sino que tal incumplimiento solo generará el derecho del trabajador a

solicitar el cumplimiento del plan, por tanto solo palabras, palabras, palabras.

Con anterioridad a la reforma se regulaba la posibilidad de que ante las dificultades por

las que pasaba la empresa (piénsese en la inexistencia de abono de salarios durante

varios meses), y la inacción por parte de ésta, los propios trabajadores tenían la

posibilidad de iniciar y solicitar ante la Autoridad Laboral pertinente el preceptivo

expediente de regulación de empleo con extinción de contratos. En la actualidad tal

posibilidad es inexistente por la poca intervención de tal autoridad, pues como se

señalaba deja de tener el carácter de garante de tal procedimiento, al impedir su

intervencionismo.

1.3 Despido objetivo.

Supone la existencia de una causa imputable al trabajador, no disciplinaria, que le

imposibilita para desarrollar su trabajo.

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1.3.a Causas

Según nuestra legislación puede dar lugar a este tipo de extinción de contratos, los

siguientes supuestos:

a. Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su

colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al

cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a

dicho cumplimiento.

b. Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en

su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el

empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación

a las modificaciones operadas. Durante la formación, el contrato de trabajo

quedará en suspenso y el empresario abonará al trabajador el salario medio que

viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta

que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la

modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

c. Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 del ET y la

extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la

empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

d. Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que

alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 %

en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior,

las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el

ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de

trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades

causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones,

enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los

servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días

consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de

violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios

de Salud, según proceda.

e. En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las

Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución

de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y

financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias

anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la

insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del

contrato de trabajo de que se trate.

1.3.b. Supuestos reformados

El supuesto contemplado en la letra d se refiere a que un trabajador puede ser despido

objetivamente cuando falta al trabajo, aún justificadamente, al menos un 20% de las

14

jornadas hábiles en el periodo de dos meses consecutivos; o un 25% en 4 meses de

manera discontinúa dentro de un periodo de referencia de doce meses.

Con anterioridad, para evitar tal injusticia se establecía un segundo requisito, que en

esos períodos de tiempo el índice de absentismo en el conjunto de la plantilla alcanzara

al menos un 5%, con la reforma Zapatero un 2,5%. Ahora se suprime dicho requisito,

porque su cumplimiento conllevaba la imposibilidad práctica de que la empresa lo

utilizara para despedir, lo cual facilita y abarata el despido.

Supone por tanto la posibilidad de que un trabajador pueda ser despedido, sobre todo y

en eso están pensando, por estar de baja médica, incapacidad laboral transitoria,

derivada de enfermedad común o enfermedad no profesional, durante 9 días

consecutivos en el período de dos meses. Imaginémonos una simple gripe que se

complica con una duración de esos días o 20 días durante 4 meses discontinuos en el

periodo de un año (imaginemos una gripe de 5 días de baja un mes con una recaída dos

meses después de otros 5 días, y al mes siguiente otra baja de 10 días por una simple

lumbalgia lo que supondría un total de 20 días en el periodo indicado).

Aunque la constitución establece como derecho fundamental de cada persona la

integridad física y a la salud, su vulneración no puede utilizarse como causa de nulidad

del despido, pues el Tribunal Constitucional, en comandita con el Gobierno de turno, ha

declarado que tal derecho no es de superprotección, sino que está comprendido en la

simple enumeración de derechos sin una especial protección.

El supuesto contemplado en la letra e se refiere nominalmente a los trabajadores con

contrato indefinido, contratados por las administraciones públicas o entidades sin ánimo

de lucro y establece algo tan simple que pueden ser despedidos objetivamente cuando

tales organismo lo quieran, para ello prescribe que siempre podrán despedir cuando

haya insuficiencia en la consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de

que se trate, luego como la consignación es por la propia administración, en este caso

empresario, con rebajar la consignación consigue el efecto deseado.

1.3.c Efectos

La consecuencia para el trabajador es el despido con una indemnización de 20 días de

salario por año de servicio con un límite de 12 mensualidades, lo que supone de nuevo

la posibilidad de abaratar el despido y generalizar una causa de extinción de contrato

con ahorro para el empresario.

Además otra consecuencia derivada de tal reforma es la imposibilidad de declarar estos

despidos objetivos como nulos, al señalar en el art. 53, apartado 4, del ET “La decisión

extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa

en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos

establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará

improcedente”. Por tanto aunque no exista la causa y auque no se cumplan los

requisitos formales para tal despido, el mismo siempre se considerará improcedente y

nunca nulo.

15

1.3.d Plazo de reclamación

Al igual que el despido disciplinario, el plazo de reclamación es de 20 días hábiles,

trascurridos los cuales no se podrá reclamar.

2. El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.

La primera consideración como bien señala el enunciado del contrato no se trata de una

ayuda al empleo, pues en este caso se denominaría de apoyo a los desempleados, sino

efectivamente de un apoyo a los empresarios, aunque aquí eufemísticamente se

denominan emprendedores.

Como si de un truco de magia se tratara, la reforma Rajoy consiguió, lo pretendido de

manara intensa por los empresarios, el abaratamiento del despido hasta llegar a un coste

cero. Así, como anteriormente se refirió, se generaliza un despido de 33 días por año

de servicio, con un límite de 24 mensualidades, otro también general, a través del

colectivo, con un costo de 20 días por año de servicio y un límite de 12 mensualidades,

hasta conseguir otro despido a coste cero a través de la regulación de este contrato, que

debemos analizar en profundidad para su conocimiento y combate.

2.1 Requisitos

a) Se podrán concertar por las empresas de menos de 50 trabajadores,

b) Se deberán formalizar por escrito, por tiempo indefinido y a jornada completa.

c) El período de prueba será de un año

d) No se podrán concertar este tipo de contrato, cuando la empresa demandante en

un periodo de 6 meses hubiera realizado extinciones de contrato por causas

objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a

un despido objetivo (solo afectará a las extinciones realizadas por tales causas

con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma es decir el 12/2/2012).

e) Además, y facilitando la formalización de tal contrato, se exige que tales

extinciones afecten a los puestos de trabajo del mismo grupo profesional y para

el mismo centro o centros de trabajo, para el que sea contratado el nuevo

trabajador.

Importante conocer tales requisitos para poder impugnar dichas contrataciones cuando

no se cumplan esos requisitos sobre todo los referidos a existencia de anteriores

despidos en la empresa contratante.

Resaltar que una empresa pudo llevar a cabo despidos disciplinarios declarados

improcedentes y contratar a nuevos trabajadores a través de este nuevo contrato, pues no

se impide en estos casos.

16

2.2 Ayudas económicas

Siempre y cuando el contrato se mantenga durante un periodo máximo de tres años el

empresario tiene una serie de ayudas económicas, que pagamos todos los ciudadanos, y

supone que el costo salarial de un trabajador durante al menos un año como luego

veremos.

Estas ayudas se concretan de la siguiente manera:

- Como incentivos fiscales:

a) Si se trata del primer contrato concertado por la empresa y con un trabajador

menor de 30 años, podrá desgravar 3000 Euros.

b) Si además ese contratado es desempleado y cobra la prestación contributiva

de desempleo, el empresario tiene derecho a una deducción fiscal del 50% de

la prestación de desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en

el momento de la contratación con un límite de 12 mensualidades,

exigiéndose además en este caso que el contratado hubiera percibido al

menos tres meses el desempleo en el momento de la contratación y que el

desempleado obtenga un certificado del servicio de empleo sobre el importe

de la prestación pendiente de percibir a la fecha prevista del inicio de esa

nueva relación laboral.

- Como bonificaciones a la cuota empresarial de la Seguridad Social:

a) Si el contratado se trata de un trabajador entre 16 y 30 años la bonificación

durante tres años será de 1000 euros el primero, 1100 el segundo y 1200

euros el tercer año, si además es mujer se añadirían a tales cantidades 100

euros mas por año.

b) Si el contratado fuera mayor de 45 años y demandante de empleo durante al

menos 12 meses, en el plazo de los 18 meses anteriores a la contratación, la

bonificación ascenderá a 1300 euros por año y en el caso de mujer a 1500.

Por tanto en el supuesto en que sea el primer contratado de la empresa (3.000 euros de

incentivo fiscal), y cobra la prestación de desempleo restándole aún un año por percibir

(supuesto de 1000 euros a cobrar mensualmente del desempleo por doce meses,

incentivo fiscal 50%, o sea 6.000 euros). Sí además es desempleado y mayor de 45

años (bonificación en tres años, 3.900 euros), el empresario se embolsaría la cantidad de

12.900 euros, lo que supone un año de trabajo gratis a cuenta del administrado,

embolsándose el patrón la plusvalía correspondiente.

Tales ayudas solo debería de reintegrarlas el empresario, cuando incumpliera la

obligación de mantener al trabajador durante al menos tres años, salvo que el contrato se

extinga con anterioridad por despido disciplinario declarado o reconocido como

procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o

gran invalidez. Conociendo la actuación empresarial florecerán las bajas voluntarias

(forzadas) para preservar ese dinero público impúdicamente obtenido.

17

2.3 El coste cero del despido en este contrato.

Hasta este momento el período de prueba tenía una finalidad concreta, valorar las

capacidades del trabajador para realizar un trabajo, por ello se regulaba legislativamente

dependiendo de la complejidad del trabajo a desempeñar, su duración variaba entre los

15 días para los especialistas, 3 meses titulados medios, y hasta 6 meses los titulados

superiores.

Pero en este contrato se establece un periodo de prueba de hasta un año, para todos los

trabajadores y categorías, en el que no se debe abonar indemnización alguna, luego su

coste es cero, así un empresario podría contratar a un trabajador durante 364 días,

despedirlo por no haber superado el período de prueba, para lo que no debe demostrar

ni acreditar causa alguna y volver a contratar a otro trabajador con idéntica finalidad y

así sucesivamente.

Generalizando esta práctica se conseguirá lo que tantas veces fue reclamado por la

patronal, el despido libre, del que siempre disfrutaron, y además gratuito.

3.- Negociación colectiva

Tres aspectos se han de destacar en cuanto a esta reforma: la ampliación y facilidad del

descuelgue en los convenios con ampliación de materias que pueden verse afectadas,

la prioridad de aplicación de los convenios de empresa dando prevalencia a los de

empresa y la eliminación de la prórroga automática de los convenios que hubieran sido

denunciados.

3.1 Descuelgue o inaplicación de materias reguladas en convenio colectivo.

3.1.a Materias de descuelgue

Con anterioridad solo cabía el descuelgue en materia salarial, con la reforma Rajoy este

puede afectar prácticamente a todas las condiciones de trabajo previstas en convenio, y

además antes solo era posible esa inaplicación respecto de los convenios de ámbito

superior a la empresa, ahora también es posible en los de ámbito de empresa.

Las materias a las que puede afectar el descuelgue son las siguientes:

a. Jornada de trabajo.

b. Horario y la distribución del tiempo de trabajo.

c. Régimen de trabajo a turnos.

d. Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e. Sistema de trabajo y rendimiento.

f. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé

el artículo 39 de esta Ley del Estatuto de los Trabajadores.

g. Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social (ejemplo

seguros colectivos, mejoras de pensiones...)

18

3.1.b Causas

Antes, como se indicaba, solo cabía el descuelgue salarial y se decía genéricamente que

podría intentarse cuando existiera una disminución persistente del nivel de ingresos en

la empresa o su situación y perspectivas económicas pudieran verse afectadas

negativamente como consecuencia de tal aplicación y ponía otro límite, que esa

situación afectara a las posibilidades de mantenimiento de empleo en la empresa.

En la actualidad se recogen como causas las ya vistas para los despidos colectivos:

económicas, técnicas, productivas u organizativas.

Respecto de las económicas, rebajan los requisitos del despido colectivo a los efectos de

llevar adelante el descuelgue en el convenio, pues si bien cuando en su caso

indicábamos en las causas económicas que estas se cumplían cuando de los resultados

de la empresa se desprenda una situación económicas negativa, entendiendo por tal la

existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de

ingresos o ventas, señalábamos que esa persistencia se daba cuando existiera una

disminución en al menos tres trimestres consecutivos, pues bien ahora solo se exigirá

para esta acción de descuelgue dos trimestres de disminución de ingresos o ventas.

3.1.c Procedimiento

La negociación ha de llevarse a efecto entre el empresario y los representantes de los

trabajadores legitimados, al igual que en los despidos colectivos incluyendo las

secciones sindicales.

La duración del período de consultas no podrá ser superior a 15 días.

3.1.d Terminación

Por acuerdo en este caso se deberán de determinar con claridad las nuevas condiciones

de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prorrogarse más allá del

momento en que exista un nuevo convenio en la empresa.

Ahora bien, nada se dice para el supuesto de que las causas de tal acuerdo varíen, por lo

que se debe considerar que continuarían las nuevas condiciones acordadas, salvo y eso

es importante, que en el acuerdo también se contemple esa posibilidad y se fuerce a

recoger que en el supuesto de que las causas del descuelgue desaparezcan, las

condiciones de trabajo vuelvan a ser las originarias del convenio modificado. Es

importante tener en cuenta esta posibilidad e intentar imponerla en los acuerdos. Con

anterioridad a la actual reforma, se regulaba que en ese acuerdo se recogiera para el

supuesto de desaparición de las causas, un programa gradual convergente, con el

objetivo de recuperar las condiciones salariales modificadas.

Supuesto de desacuerdo, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la

Comisión Paritaria del Convenio, que dispondrá de un plazo de 7 días para resolver. Si

continua el desacuerdo, las partes podrán acudir a los procedimientos que pueden

establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico.

19

3.2 La prioridad aplicativa de los convenios de empresa

De acuerdo con la reforma, un convenio colectivo durante su vigencia no puede ser

afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito superior, salvo pacto en contrario

negociado en acuerdo interprofesionales, sobre estructura de la negociación colectiva.

Pero las condiciones establecidas en un convenio de empresa, tienen prioridad aplicativa

respecto del convenio de ámbito superior en las siguientes materias:

a. La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los

vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b. El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución

específica del trabajo a turnos.

c. El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos

y la planificación anual de las vacaciones.

d. La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional

de los trabajadores.

e. La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se

atribuyen por la presente Ley a los convenios de empresa.

f. Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y

personal.

g. Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos

interprofesionales

La razón esgrimida por el Gobierno es “facilitar la negociación de las condiciones

laborales en el nivel mas cercano y adecuado a la realidad de la empresa y sus

trabajadores”, pero en el fondo lo que subyace es la posibilidad de aumentar la

presión y el chantaje del empresario sobre sus trabajadores, así por ejemplo:

imaginemos un taller del metal con 10 trabajadores forzados a firmar el convenio de

empresa que quiera implantar el empresario, bajo amenaza de despido, frente a la

posibilidad de negociar un convenio de ámbito superior, por ejemplo de Comunidad

Autónoma con más de 20.000 Trabajadores afectados, dónde la capacidad de

presión de éstos es bastante mas alta.

Luego, ante tal ataque, la respuesta sería intentar boicotear aquellos convenios en

empresas dónde la capacidad de los trabajadores, a efectos de presión, esté mermada

a fin de evitar la negociación de infracondiciones laborales.

3.3 Limitación de la prórroga automática del convenio colectivo denunciado o

ultraactividad.

Es una de las reformas más hiriente contra la capacidad de lucha y presión de los

trabajadores.

Finalizada la vigencia temporal de un convenio, supongamos por dos años, si no

fuera denunciado por ninguna de las partes, se prorroga automáticamente año a año.

Además con anterioridad al presente ataque reformista, aunque fuera denunciado, en

lo fundamental el convenio colectivo se prorrogaría permanentemente mientras la

negociación del nuevo acuerdo no finalizara (hecho conocido como

20

ULTRAACTIVIDAD del convenio), luego en principio la capacidad reivindicativa

de los trabajadores podía ser alta, pues no se sentían presionados por la finalización

del convenio, al seguir vigente las condiciones laborales contenidas en el convenio

que se negociaba.

Con un ejemplo se entenderá mejor, imaginemos que la plataforma reivindicativa de

un convenio recoge una disminución de horas de trabajo, una subida económica

adecuada, mayores permisos retribuidos, la eliminación de horas extras..., si el

empresario se negara a su negociación, lo que los trabajadores perderían de

momento, hasta un acuerdo, sería mínimo, mantendrían las condiciones del anterior

convenio y los mismos sueldos sin subidas. Luego quién estaba en condiciones de

implantar una mayor presión eran los trabajadores, evidentemente nuestros neocons

(léase capataces de los especuladores) no lo podían permitir, para ello reforman de

manera sustancial este aspecto.

Hoy, denunciado un convenio colectivo, concluida su duración, mantendrá su

vigencia durante un período máximo de dos años. En el supuesto de que en ese

período no se alcanzara un acuerdo perdería totalmente su vigencia, dejaría de

existir, y se aplicara si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior . Y si no

lo hubiere, únicamente dice la reforma, que perderá su vigencia, y en consecuencia

ha de entenderse que se aplicará la legislación básica en materia laboral, en este caso

el Estatuto de los Trabajadores, con las nefastas consecuencias que conllevaría, con

pérdida de todos los derechos mantenidos durante años en los convenios colectivos.

Los supuestos que se pueden dar son muy variados, así a un convenio de empresa

denunciado y trascurridos dos años sin acuerdo, se aplicaría el Convenio de ámbito

superior, en principio el de la provincia o Comunidad Autónoma, si tampoco

existiera el de ámbito estatal, y si igualmente tampoco existe, se aplicarán las

condiciones laborales básicas, las contenidas en el Estatuto de los Trabajadores.

En dos ámbitos es importante esta reforma, por un lado en los Convenios de ámbito

estatal, pues transcurridos esos dos años, sin acuerdo, se iría directamente a la

aplicación del Estatuto de los Trabajadores, pues no puede existir un convenio de

ámbito superior y que se aplicaría supletoriamente, el otro ámbito en que su

aplicación tiene importantes consecuencias sería en aquellas empresas con una

plantilla elevada y fuerte capacidad de lucha, que alcanzaron condiciones laborales

mayores a los convenios colectivos de ámbito superior. Piénsese por ejemplo en

empresas como ARCELOR, HUNOSA...,pues en este caso la empresa, denunciado

el convenio y transcurrido dos años sin acuerdo puede aplicar otro convenio con

peores condiciones de trabajo y en consecuencia alcanzando mayores plusvalías,

pretensión y fin último de esta guerra de clases.

Contra tal ataque la única arma que queda a la clase trabajadora es obligar al

empresario a introducir en los convenios que se pacte una cláusula por la que se

obligue a las partes a dar esa continuidad o prórroga del convenio colectivo cuando

se denuncie y hasta su nueva formalización, pues tal posibilidad aún no se ha

eliminado.

En el momento en que se redactan estos apuntes críticos, ha de indicarse que aún

pretenden limitar mas la ultraactividad del convenio pues en las proposiciones al

21

proyecto ley que se está tramitando ya se aceptó en el Congreso una proposición, en

la que el plazo de dos años de reduce a uno, y por tanto mas presión para las

representaciones de los trabajadores que tengan que llevar a cabo la negociación

colectiva pertinente.

4. Otros aspectos reformados.

Se intentará resumir otras condiciones laborales afectadas por la reforma Rajoy,

reflejando solo los aspectos relevantes.

4.1 Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Podrá afectar a las siguientes materias

a. Jornada de trabajo.

b. Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c. Régimen de trabajo a turnos.

d. Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e. Sistema de trabajo y rendimiento.

f. Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé

el estatuto de los trabajadores en el artículo 39.

De estas materias comentar, que se introdujo una posibilidad importante de reducción

de salario en la letra d), lo que supone que no solo el empresario puede pretender esa

rebaja a través del descuelgue del Convenio Colectivo, sino que además si ello no

funcionara, podría intentar imponer esa rebaja a través del mecanismo de la

modificación sustancial con gran facilidad.

Si bien se regulaba que dicha modificación tenía que tener su causa en razones

económicas, técnicas, organizativas o de producción, ahora se justifica su existencia por

motivos relacionados con la competitividad, productividad u organización técnica o del

trabajo en la empresa. Pocas posibilidades de combatir estos conceptos tan genéricos.

Además se elimina la regulación anterior, en el sentido de considerar que existían tales

causas cuando “la adopción de las medidas propuestas contribuyan a prevenir una

evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a

través de una mas adecuada organización de sus recursos que favorezcan su posición

competitiva en el mercado o una mayor respuesta a la exigencia de la demanda”. Esto

para el empresario suponía un plus de esfuerzo para justificar la modificación y una

posibilidad de defensa del trabajador sobre el cumplimiento de tal requisito. Por ello

ahora se suprime no teniendo que justificar nada y elimina esa posibilidad de defensa

obrera.

La rapidez del empresario para adoptar tales medidas, se introduce también rebajando

los plazos para su efectividad de 30 días a 15.

22

Esta modificación puede afectar a las condiciones reguladas y derechos adquiridos en

cualquier convenio o pacto colectivo, además se introduce la posibilidad de aplicarlo a

las condiciones particulares reconocidas al trabajador en su contrato de trabajo, lo cual

antes era intocable.

4.2 Suspensión del contrato y reducción de jornada.

Para tener aún más claro el cambio del sentido del derecho de trabajo como pacto

alcanzado entre empresario y trabajadores, debemos referir un hecho que aunque

parezca anecdótico, refleja claramente el cambio hacia el derecho proteccionista del

empresario en detrimento de la clase obrera, así el antiguo art. 47 del Estatuto de los

Trabajadores comenzaba diciendo “El contrato de trabajo podrá ser suspendido a

iniciativa del empresario...”, ahora parece que alienta al empresario a suspenderlo, al

iniciar el artículo prescribiendo imperativamente “ El empresario podrá suspender el

contrato de trabajo...”

Se requería con anterioridad, que de la documentación del expediente se desprendiera

razonablemente, que tal medida temporal de suspensión era necesaria para superar una

situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. Ahora de nuevo tal

justificación se suprime, es más leyendo el art. citado se llega a la conclusión de la

inexistencia de procedimiento alguno para llevar a efecto tal medida, solo la

negociación formal pertinente entre las partes, no se exige aportación alguna de

documentación por parte del empresario, suprimiéndose al igual que en los despidos

colectivos, ya analizados, la tutela de la Autoridad Laboral por una simple notificación a

la misma.

Respecto de la reducción de jornada señalar que se entenderá por tal la disminución

temporal de entre un 10 y un 70 % de la jornada de trabajo computada sobre la base de

una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el período de reducción de

jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

Tampoco existe procedimiento, tan solo formalmente en el periodo de negociación entre

las partes, por lo que tampoco hay obligación de aportar documentación que justifique

tal medida, al suprimirse el tutelaje administrativo, como en el supuesto de suspensión

de contratos.

Es de resaltar la limitación de las reclamaciones individuales de los trabajadores en el

supuesto de acuerdo entre las partes, pues no pueden plantear la nulidad de tal medida,

suspensión de contratos o reducción de jornada, ante los tribunales sino que solo cabe ir

contra el acuerdo en los supuestos tasados de existencia de fraude, dolo, coacción o

abuso de derecho en su conclusión, motivo este ya de un recurso de amparo por parte de

algún juez al considerarlo inconstitucional.

4.3 Movilidad geográfica, funcional y modificación de la jornada.

La movilidad geográfica sigue regulada en las mismas condiciones anteriores respecto

de las exigencias formales de existencia de un cambio de residencia y que existan

razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

23

Ahora bien, para facilitar su aplicación por el empresario se suprime la exigencia

anterior de tener que justificar que tal medida contribuya a mejorar la situación de la

empresa o a dar nueva respuesta a las necesidades de la empresa. Introduciendo el

párrafo genérico ya comentado, de que se considerarán que se dan esas razones,

(económicas, técnicas...) cuando estén relacionadas con la competitividad,

productividad u organización técnica o del trabajo de la empresa así como las

contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Igualmente se suprime la posibilidad que existía de que la Autoridad Laboral ampliara

el plazo de incorporación al nuevo destino y la posibilidad de paralización del traslado

durante al menos 6 meses.

En la regulación de la movilidad funcional de nuevo lanzan un burdo ataque a los

trabajadores, con la supresión de las categorías profesionales para integrar todas las

cualificaciones en grupos profesionales. Ampliando la posibilidad de modificar

funciones dentro de esos grupos profesionales, llegando a definir el grupo profesional

de manera amplia del siguiente modo “Se entenderá por grupo profesional el que agrupe

unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la

prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o

responsabilidades asignadas al trabajador”

Con anterioridad la modificación funcional era entre categorías profesionales y si no

existía entre grupos profesionales, al suprimir la categoría profesional solo es entre esos

grupos, y solo cabía tal modificación si se efectuaba sin menoscabo a la dignidad del

trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional. Esta última

limitación se suprime, en consecuencia puede ir tal modificación incluso contra esa

formación y promoción profesional.

Respecto de la modificación de la jornada solo dar una pincelada de las reformas

introducidas en este apartado.

Antes solo cabía la distribución irregular de la jornada a lo largo del año a través de su

regulación en Convenio Colectivo o acuerdo entre empresa y representantes de los

trabajadores, con lo que se limitaba bastante tal distribución irregular. Pero ahora si no

existe pacto en contrario, la empresa podrá llevar a efecto tal posibilidad de

distribución irregular de la jornada a lo largo del año, de manera unilateral, disponiendo

de un máximo del 5% de la jornada anual.

Como esto aún les parecía poco, en las proposiciones al proyecto ley tramitado de esta

reforma, se aceptó una proposición por la que se elevaba el limite al doble, es decir a

poder distribuir el empresario irregularmente una jornada hasta el 10% de la misma.

Para poder tener una perspectiva de lo dicho antes, supongamos una jornada de 1500

horas anuales el empresario podrá disponer a su antojo de 75 horas del trabajador, unos

diez días, y eso con el 5%, si fuera con la proposición aceptada, serían 20 días al año.

24

5. Algunos medios de defensa.

En este apartado lo que se pretende es que el trabajador pueda tener una idea de aquellos

medios de prueba que pueda utilizar y obtener para defender sus derechos.

Si tratamos de reclamaciones salariales normalmente no existen problemas para probar

su existencia pues solo debemos de demostrar la existencia de relación labora con la

empresa deudora, a través del contrato o nóminas, y en cuanto a las cantidades exigidas

se deducirán del Convenio Colectivo aplicable, y que se aportará como prueba o de las

nóminas dónde ya constan los conceptos reclamados.

El problema puede surgir cuando la reclamación es de cantidades extrasalariales

imaginemos dietas, desplazamientos etc. En este caso siempre, y no solo cuando

veamos venir los problemas, debemos de hacer acopio de aquella documental que lo

pueda demostrar, pues en este caso no solo sería indicar la cantidad señalada en el

convenio para cada concepto, sino que además debemos de probar la existencia de esa

situación en el caso de las dietas que efectivamente se efectuaron gastos de comida de

hospedaje... y en el caso de los desplazamientos la propia existencia de los mismos.

Por tanto debemos de preocuparnos de obtener copia de todos los recibos posibles en

los que consten esos gastos, así facturas de restaurantes, de hoteles, de gasolineras y un

largo etcétera, y se dice copia porque normalmente los originales se entregan a la

empresa, y si no se hicieron copias para que estén en poder del trabajador, la empresa

ante la existencia de una reclamación puede hacer desaparecer tales justificantes y negar

la existencia de tales conceptos, así que apliquemos la consigna de fotocopiar todo lo

que pase por nuestras manos.

Tener presente que también existe la posibilidad de que parte del salario de abone

directamente por el empresario a través de un recibo, sin que tal cantidad conste en

nómina, en este caso sería deseable tener una copia de tales recibos, pero como nos la

darán intentar obtener algunas fotocopias de los mismos, o por ejemplo llevar ese dinero

siempre al banco todos los meses, y hacer el ingreso poniendo como concepto salario, y

luego poder aportarlo a juicio y ya sería un indicio de la existencia de tales salarios y

como prueba genérica utilizar los testigos.

En los despidos objetivos ya indicábamos como una posibilidad de defensa la existencia

de defectos formales, es decir la no entrega junto con la comunicación del periodo de

consultas de los documentos que en su legar señalábamos, ya sí, igualmente lo

entienden los tribunales, llevaría a la nulidad del despido colectivo pretendido.

Pero además hemos de tener presente que al no haber un desarrollo reglamentario de la

nueva regulación, se ha de adaptar la misma a la regulación anterior, así surge la norma

denominada Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia transitoria de

determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo

y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, aprobado por Real

Decreto 801/2011, de 10 de junio (BOE 13/03/2012), en ella se exige otra

documentación que ha de aportar la empresa en los ERES extintivos.

Para la defensa debemos y podemos lugar acudir al registro mercantil para obtener toda

la información económica posible de la empresa a los efectos de su estudio y valoración

25

en relación con las causas económicas que se alegan. También es necesario conocer

quién realiza el informe económico que puede dar lugar a la extinción de los contratos a

los efectos de su credibilidad, por ejemplo no es lo mismo que lo realice la misma

empresa, menos credibilidad, que una empresa ajena. Podemos también sugerir obtener,

o al menos intentarlo, información de los propios trabajadores que presten servicios en

los departamentos de contabilidad de la empresa a los efectos de obtener información, y

posibilidad de obtener fotocopias de algunos documentos que desacrediten la causa

alegada. Y n caso de tener capacidad acudir a algún experto para que emita un

contrainforme sobre la causa económica alegada. Debemos reconocer que tal y como

está redactado el supuesto de extinción de contratos por causas económicas la defensa

jurídica es casi nula pero ello no debe desanimar a su combate por otros medios.

En cuanto a los despidos disciplinarios la defensa dependerá de la causa alegada por la

empresa para llevarlo a cabo, lo principal es negar la acusación, pues debe ser el propio

empresario quién demuestre la causa alegada, no el trabajador la inexistencia de la

misma.

Si es importante recordar que debemos siempre intentar que el despido se declare nulo

para que la readmisión sea automática y para conseguirlo tenemos una figura ya tratada

en el apartado 1.1.a de estos apuntes al estudiar el despido nulo, denominada derecho de

indemnidad que como decíamos es el derecho del trabajador a no ser represaliado por

ejercer sus derechos.

Una prueba fundamental en la defensa de los trabajadores es la grabación de

conversaciones con el empresario o sus subordinados. Existe mucha duda sobra la

legalidad de tal prueba que ahora se intentará aclarar.

Debemos de diferenciar dos tipos de grabaciones, por un lado las PROPIAS que serían

aquellas en las que uno de los intervinientes en la conversación es quién utiliza la

grabadora (voz/imagen), siendo indiferente que se conozca o no que se está registrando

la conversación, es decir que se anuncie o no a la otra persona que va a ser grabada y

por otro lado las denominadas AJENAS que se grabe por parte de alguien

conversaciones de terceras personas. En este último caso la grabación se considera

ilegal por entender que hay un atentado constitucional a la intimidad pudiendo constituir

un ilícito penal.

El caso de las grabación propia es totalmente lícita y legal y así lo ha puesto de

manifiesto el Tribunal Constitucional pues se entiende que el que es grabado ha

accedido voluntariamente a tener ese contacto, con el que graba y es tributario y

responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la conversación. Se ha

llegado a señalar por nuestros tribunales que cuando una persona emite voluntariamente

sus opiniones o secretos a un contertulio, sabe de antemano que se despoja de sus

intimidades y se las trasmite a quién las escucha.

Tal licitud y legalidad es reconocida por la Agencia Española de Protección de Datos.

Tales grabaciones pueden por tanto ser plenamente utilizadas en los juicios en base al

derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues todos los ciudadanos tienen

derecho a utilizarlos medios de prueba pertinentes para su defensa.

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Cualquier otro fin que se pretenda con tales grabaciones propias, pueden considerarse

ilegales, por tanto debemos limitarlos en su utilización como un medio de defensa.

Tal prueba legal debería de tener gran proyección en el mundo laboral a los efectos de

defensa de los derechos de los trabajadores para probar situaciones o hechos como el

mobbing, los despidos discriminatorios o que atentan a derechos fundamentales, la

existencia de deudas no salariales, la persecución empresarial por motivos políticos o

sindicales...