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Nulidad del laudo arbitral “sorpresivo”

(Anotaciones al art. 112.3.b de la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje de Bolivia)

Alex Parada Mendía

El laudo arbitral que se sustente en un aspecto o cuestión no discutida en el

arbitraje, lesiona el derecho a la defensa e incurre en la causal del art. 112.3.b

de la Ley 708 de Conciliación de Arbitraje (en adelante LCA) que permite la

acción de nulidad cuando “se hubiere afectado el derecho a la defensa de una

de las partes, durante el procedimiento arbitral”.

La norma se justifica porque en cualquier método heterocompositivo de

resolución de conflictos en el que se definan los derechos de las partes

imponiendo la decisión, sea proceso judicial o arbitraje, se debe respetar el

derecho a la defensa. Es la garantía estatal del art. 115.II y el derecho que asiste

a todo ciudadano consagrado en el 119.II, ambos en la Constitución Política del

Estado1. Por su parte, la vocación garantista2 del recurso de nulidad protege al

afectado contra una violación de este tipo.

El artículo en comentario (112.3.b LCA) se refiere a la afectación de la defensa

durante el procedimiento arbitral, es decir, desde la interposición de la demanda

hasta la emisión del laudo. Particularmente, en este último momento procesal se

puede lesionar el derecho a la defensa con un laudo que, aun resolviendo las

1 El primero como garantía (“el Estado garantiza el derecho a la defensa”), y el segundo como derecho subjetivo (“toda persona tiene derecho inviolable a la defensa”). 2 ANDALUZ VEGACENTENO H., “Prevaricato y nulidad de laudos: un comentario al proyecto de ley de Bolivia”, en Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 3, agosto 2015, p. 777.

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pretensiones, ampara su decisión en fundamentos de hecho o de derecho no

discutidos o debatidos por las partes en el proceso.

Es decir, la defensa puede verse afectada en el curso del procedimiento, pero

también directamente en el laudo arbitral. Y un caso de vulneración del principio

de contradicción y del derecho a la defensa a la conclusión del arbitraje lo

constituye aquella decisión arbitral que hubiese sido tomada teniendo como

sustento fundamentos, hechos o normas, sobre los que las partes no tuvieron

oportunidad de pronunciarse. Esta vulneración tiene la particularidad que: (1) se

realiza directamente en el laudo arbitral, por lo tanto, (2) las partes no pudieron

hacer, durante el procedimiento la debida protesta que exige el parágrafo II del

art. 112 LCA.

Una decisión de este tipo se conoce en la doctrina como decisión sorpresa o

tercera vía, en atención a que el laudo sorprende a las partes al estar fundada

en cuestiones sobre las que los actores no tuvieron oportunidad de pronunciarse

o defenderse. Y además de lesionar el derecho a la defensa, atenta contra el

contradictorio, la igualdad, la congruencia, la buena fe y lealtad procesal entre el

árbitro y las partes.

Lesión al derecho a la defensa.

El tribunal arbitral lesiona el derecho a la defensa cuando sustenta el laudo en

un motivo (de hecho o de derecho) introducido al proceso solo en la fase

decisoria. Y esto porque las partes no habrán podido, en el curso del proceso,

ejercer defensa alguna sobre tal motivo. Tampoco habrán podido alegar la

causal de nulidad porque la lesión se dará recién al emitir el laudo.

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Y acá la distinción entre elementos de hecho y de derecho es irrelevante a objeto

decidir sobre la existencia o no de la lesión a la defensa. Pero es útil para

apreciar la indefensión misma.

Por ejemplo:

(1) Sobre los hechos, dada la naturaleza de los derechos discutidos en el

arbitraje (disponibles) el objeto del proceso arbitral es introducido y definido

por el actor en la demanda y delimitado por el demandado en la contestación.

Este a su vez, en sus elementos objetivos, está compuesto por hechos, que

son el sustento de la petición del demandante.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad y la disposición de su derecho, el

demandante decide qué pedir y que no pedir. Decide también en qué hechos

sustentará su petitum y qué hechos (causa petendi) decide dejar fuera de la

controversia. Como consecuencia de ello, sobre él pesa la carga de aportar

la prueba que demuestre la veracidad de tales hechos.

Es por ello que el tribunal arbitral está atado a los hechos aportados por las

partes en la demanda y contestación. Los que son el sustento de la

pretensión del demandante, solo corresponde que sean aportados por el

actor. Los que contradicen esta pretensión (impeditivos, modificativos o

excluyentes) solo serán aportados por el demandado.

La vinculación del tribunal arbitral a las alegaciones de hechos de las partes

significa, sobre todo que, (a) solo los hechos alegados por las partes en los

escritos iniciales de demanda y contestación existen para el tribunal, por lo

tanto el laudo solo podrá fundarse en estos hechos, sin que le sea lícito

introducir hechos nuevos; (b) los hechos alegados por una parte y aceptados

o no contradichos por la otra existen para el tribunal, tal cual fueron

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manifestados; lo que significa que ya no se trata tan solo que le está vedado

introducir hechos nuevos, sino también en la imposibilidad de modificar los

alegados por las partes.

El tribunal arbitral no puede modificar los hechos que son el sustento de la

pretensión, porque al hacerlo alteraría también el objeto del proceso deducido

en el arbitraje.

Cuando el tribunal introduce hechos nuevos, o modifica los alegados por las

partes, altera el objeto del proceso y, cuando esto se produce en la fase

decisoria (laudo), sin haber dado a las partes la posibilidad de pronunciarse,

las sorprende y priva de ejercer su derecho a la defensa.

Se produce esta lesión porque las estrategias de defensa se diseñaron en

atención a los hechos inicialmente aportados. El demandante propone

prueba en función de los hechos que él mismo alega. Y el demando, para

desvirtuarlos, lo hace en función de los alegados por el actor y de otros

alegados en su contestación.

Objeto del proceso y prohibición de modificación de la demanda. Las reglas

preclusivas de modificación de la demanda (mutatio libelli) buscan resguardar

que el debate procesal se desarrolle de modo ordenado, pero sobre todo que

ninguna de las partes sorprenda a la otra alterando el objeto del proceso en

sus dos elementos esenciales (petitum y causa petendi). Si esto es así con

relación a las partes, es inconcebible que a tiempo de decidir sea el propio

tribunal arbitral quien altere los términos del debate, privando a las partes de

ejercer su derecho a la defensa.

La discusión arbitral versa sobre un objeto que introduce el actor en la

demanda. La causa de pedir (elemento del objeto del proceso) está

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conformada por hechos. Pero no todos los hechos alegados en la demanda

conforman la causa de pedir, sino solo aquellos jurídicamente relevantes al

petitum. Para establecer correctamente los términos del debate sería

necesario prohibir a las partes alegar hechos distintos de los jurídicamente

relevantes. Pero esto, además de materialmente imposible, podría afectar el

derecho a la defensa. Por lo que los ordenamientos generalmente no lo

hacen. Y el demandado se ve compelido a “cernir” los hechos que guardan

relación con la petición del actor. Con esto se puede observar que habrán

hechos sobre los que versará el debate arbitral, y habrán otros que, por

inútiles, permanecerán inertes en el proceso.

Ahora bien, es en relación al objeto procesal alegado por el actor que el

demandado elabora su estrategia de defensa: contradiciendo los hechos

alegados por el actor o alegando hechos nuevos (impeditivos, modificativos

o extintivos). Idéntica situación se da cuando el demandado reconviene.

En resguardo del derecho a la defensa, muchas legislaciones, entre ellas la

boliviana, establecen que después de la contestación la demanda ya no

puede ser modificada o alterada. Los términos del debate ya quedaron fijados

en el arbitraje, y esto condiciona incluso la congruencia del laudo.

Si en el transcurso del arbitraje alguna de las partes introdujese hechos

nuevos dos opciones son posibles: (1) se deja en indefensión al contrario,

por haber ya precluido las fases de alegaciones y proposición de pruebas o,

(2) se permite al contrario pronunciarse sobre tales hechos, y producir la

prueba que considere pertinente.

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Cuando la inclusión de hechos nuevos la hace el tribunal arbitral, en el laudo,

la lesión a la defensa es aún más patente ya que habrá precluido toda

posibilidad de alegación de hechos y producción de prueba para las partes.

Hechos notorios. Las normas procesales, casi en su totalidad, eximen de

prueba a los hechos notorios y evidentes. Esto es solo eso: que no será

necesaria una actividad probatoria para ser considerados probados a efectos

del arbitraje. Sin embargo, a pesar de la notoriedad del hecho, si no fue

alegado por las partes en los momentos procesales oportunos (demanda y

contestación) no existen para el tribunal arbitral y no pueden ser utilizados

para sustentar el laudo. Lo contrario sería exigirle a las partes que se

pronuncien sobre todo y cualquier hecho notorio que pudiese afectar al

arbitraje, a pesar de no haber sido alegado por el contrario.

Cuando el tribunal arbitral introduce hechos nuevos (aun siendo de

conocimiento común), o altera los ya deducidos en el arbitraje, altera también

las estrategias de defensa y ataque de las partes, y, por supuesto, las deja

en desventaja ya que no habrán podido desvirtuar tales hechos proponiendo

prueba o nuevos hechos, tal como lo establece la más elemental noción de

la garantía constitucional de proscripción de indefensión.

Hechos implícitos en la prueba (en especial la documental). Esta lesión a la

defensa se patentiza cuando el tribunal arbitral, consiente o

inconscientemente, introduce un hecho que deduce o extrae de un

documento aportado al proceso como prueba3. Esto se observa incluso con

cualquier prueba aportada al proceso (testifical, pericial, inspección, etc.) de

3 BUONCRISTIANI D., “Il nuovo art. 101, comma 2, C.P.C. Sul contraddittorio e sui rapporto tra parti e giudice”, en Rivista di Diritto Processuale, Año LXV (Segunda Serie) Nro. 2, Marzo-Abril, 2010, p. 404.

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la que el tribunal extraiga un hecho no alegado por las partes para fundar su

pretensión o la contestación a los alegados por el actor.

En este caso existe una confusión con el principio de adquisición de la prueba

ya que, si bien es cierto que las pruebas una vez aportadas al proceso

benefician o perjudican a cualquiera de las partes, esto no significa que el

tribunal arbitral pueda fundar su decisión en hechos extraídos de ellas. Y la

razón está en, nuevamente, la autonomía de la voluntad y la disponibilidad

de los derechos discutidos en el arbitraje. Las partes tendrán sus razones

para haber fundado sus defensas solo en unos hechos y no en otros. Pero

además, al utilizarlos en el laudo, sin tan siquiera haber dado a las partes la

posibilidad de alegar algo sobre ellos (o producir prueba en contra), lesiona

el derecho a la defensa.

Cuando las partes proponen prueba documental lo hacen para demostrar un

específico hecho alegado en la demanda o contestación. Es decir, en sentido

lógico, se alega un hecho, y se propone una prueba (documento) para

demostrar tal hecho. Ahora bien, puede suceder que este documento

contenga otros hechos, además del que se intenta probar. Si estos hechos

no fueron alegados como sustento o contradicción de la pretensión, no

pueden ser considerados por el tribunal arbitral. Las razones: (1) significaría

una alteración del objeto arbitral o la contestación a él, que solo corresponde

al demandante y al demandado, hasta antes de la contestación a la demanda

y al momento de contestarla, respectivamente. (2) Se lesiona al derecho a la

defensa por alterarse los términos del debate ya que, al hacerlo recién en el

laudo, se privó a las partes de alegar nuevos hechos y producir prueba que

contradiga el utilizado por el tribunal arbitral y contenido en el documento.

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(2) Sobre el derecho, la discusión tampoco es irrelevante ya que el art. 40.I

LCA establece que cuando el arbitraje es en Derecho “la o el Árbitro Único o

el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la

norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión”.

No discutimos en estos comentarios si la regla/principio/máxima iura novit

curia tiene vigencia en el arbitraje o, en qué medida puede el tribunal arbitral

fundar el laudo en un argumento o norma jurídica no propuesto y debatido

por las partes en el arbitraje. Nuestra discusión se centra en un momento

posterior: partiendo de la aplicación ex officio del derecho por parte del

tribunal arbitral, ¿debe este hacerlo sin haber dado a las partes la posibilidad

de ser oídos? Es decir, ¿sin someterlo al contradictorio?4.

Considero que la discusión sobre la aplicación del iura novit curia en el

arbitraje es irrelevante al objeto de nuestros comentarios ya que, el tribunal

arbitral, con o sin iura novit, debe respetar el derecho a la defensa. En

cualquier caso el efecto práctico (anulación del laudo por lesión al

contradictorio y la defensa) es el mismo: (1) si el tribunal arbitral está

vinculado a la argumentación jurídica de las partes, solo debe laudar en

atención a dichos argumentos, ergo, cualquier nuevo argumento jurídico

introducido por los árbitros en el laudo, sorprendería a las partes lesionando

su derecho a la defensa; (2) si el tribunal arbitral no está vinculado al

elemento jurídico de la pretensión, podrá aplicar la norma que en derecho

corresponda, pero no sin antes haber dado a las partes la posibilidad de

4 LOHOMANN LUCA DE TENA G., “El aforismo iura novit curia y su posible aplicación en laudos arbitrales”, en Arbitraje comercial y de inversión. El Arbitraje en el Perú y el mundo (SOTO COAGUILA, Dir.), Tomo I, Lima, 2008, considera que aplicación indebida del iura novit curia suele vulnerar el derecho a la defensa, el contradictorio, además de incurrir en incongruencia (p. 104), ya que no permite que el afectado “haya podido pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por el órgano arbitral” (p. 105).

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defenderse respecto de esta nueva argumentación, sorprende a las partes,

lesionando la defensa.

Es cierto que el tenor literal del art. 40.I LCA establece que, cuando el

arbitraje sea en derecho, el tribunal arbitral debe aplicar al caso concreto la

solución jurídica que el legislador estableció. Es decir, está atado al

ordenamiento jurídico que rige el fondo de la controversia. Pero esta

vinculación al derecho de ninguna manera justifica lesionar el derecho a la

defensa de las partes. Por lo menos no es la consecuencia que se extrae de

dicho artículo.

Al igual que cuando hablamos de los hechos, las estrategias de las partes

(demandante y demandado) se basan también en la alegación de normas (e

incluso interpretaciones jurídicas) que consideran relevantes a la

controversia. No se presentan hechos en el vacío, se los alega porque son el

sustento o la negación de una determinada consecuencia jurídica. Y en el

arbitraje se debate también la validez, aplicabilidad e interpretación de dichas

normas. No es que tal debate vincule al tribunal, en el sentido de encontrarse

sujeto a la norma o interpretación más razonable aportada al arbitraje. No

debe (interpretando el art. 40.I LCA), necesariamente aplicar la norma

discutida en el arbitraje, sino la que el ordenamiento jurídico exige. Pero si el

tribunal considera que debe aplicarse una norma distinta, el más elemental

respeto al derecho a la defensa exige al tribunal permitir a las partes

manifestarse sobre ello. Lo contrario, sería exigir de las partes una bolita de

cristal para anticiparse a la fundamentación jurídica que el tribunal arbitral

hará en el laudo.

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Por ello, cuando el tribunal arbitral se abstrae del debate sobre la norma

aplicable al caso, peca de ausencia de motivación. Pero cuando solo en el

laudo introduce elementos jurídicos no debatidos por las partes, lesiona el

derecho a la defensa. La razón es evidente: privó a las partes de defenderse

de tales nuevas alegaciones jurídicas (esta vez introducidas por el propio

tribunal arbitral). No nos olvidemos que la estrategia de defensa incluye

hechos y derecho.

Obviamente la lesión más burda a la defensa se da cuando se omite citar al

demandado con la demanda, o notificar a alguna de las partes con las

actuaciones arbitrales. Pero me atrevo a afirmar, sin contar con datos

estadísticos que apoyen mi afirmación5, que los mayores casos de lesión al

derecho a la defensa se dan al momento de emitir el laudo, cuando los

árbitros se amparan en el iura novit curia.

Al ejercer sus facultades ex officio antes del laudo, el tribunal arbitral

generalmente no permite el ejercicio del derecho a la defensa a las partes

(vgr., ordenar prueba de oficio e sin escuchar previamente las alegaciones

de los afectados). Sin embargo, se trata de una lesión a la defensa en el curso

del procedimiento sobre el que las partes todavía pueden manifestar la

debida protesta.

Donde es imposible hacerlo es cuando el tribunal arbitral, al momento de

laudar, amparado o no en el iura novit curia introduce un elemento jurídico no

discutido ni debatido en el curso del procedimiento arbitral.

5 Lamentablemente las resoluciones judiciales (de los jueces de instancia) que resuelven el recurso de nulidad no se hacen públicas en bases de datos oficiales o privadas.

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Considero que en los casos anteriores la lesión al derecho a la defensa es

manifiesta y se adecúa a la causal del art. 112.3.b LCA.

El TCP entiende que se incurre en esta causal cuando: “se hubiera afectado [el]

derecho a la defensa de las partes, durante el procedimiento arbitral; es decir,

se impone una única causal que contempla uno de los derechos integrantes del

debido proceso, dado el carácter de relación cerrada de las causales de

anulación su interpretación debe ser restrictiva, tratarse de una obliteración

impeditiva y de gravedad manifiesta, ostensibles transgresiones a este derecho

o que no exista duda sobre la privación del debate en el pleito arbitral” (SCP

1481/2016-S3, del 16 de diciembre). Es decir, el TCP entiende que se incurrirá

en dicha causal, cuando existiese una (1) obliteración impeditiva, esta sea (2) de

gravedad manifiesta, (3) ostensible transgresión o no exista duda sobre la

privación del debate en el pleito arbitral. Todos estos elementos están presentes

en el laudo sorpresivo. Veámoslo.

(1) Obliteración impeditiva. Entiende el TCP que existirá lesión a la defensa

cuando esta se impide ejercerla a las partes. Y usa el término obliterar

(obstrucción) para explicar gráficamente la acción.

Es esto justamente lo que sucede con el laudo sorpresivo: se impide el

ejercicio de la defensa. El laudo alejado de los términos del debate procesal

obstruye toda posibilidad de defensa. Esta situación se observa con más

claridad cuando esta decisión afecta al demandado, quien estableció su

estrategia de defensa en función de la demanda. Es decir, él se defendió de

alegaciones (de hecho y derecho) y prueba que conoció en la demanda. Pero

la introducción, recién en el laudo, de algún elemento nuevo definitivamente

impide toda y cualquier forma de defensa.

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No es casualidad que la Ley establezca a las partes plazos preclusivos en

cuanto alegaciones y aportación de prueba. Precisamente para evitar

lesionar el derecho a la defensa del demandado. Pero es el propio tribunal

arbitral cuando, bajo el argumento que a él no le afecta tal preclusión,

introduce elementos nuevos, e impide ejercer defensa al demandado, quien

solo tendrá como única vía de reparación el recurso de nulidad del laudo.

(2) Que no exista duda sobre la privación del debate en el pleito arbitral. El laudo

sorpresivo no deja duda alguna de la privación del debate en el pleito arbitral.

Precisamente esa es la sorpresa: luego de terminado el debate procesal, de

concluidas las fases de alegaciones y prueba, el tribunal arbitral introduce

elementos nuevos en un momento en el que tal debate ya no es posible.

(3) Gravedad manifiesta. La introducción de elementos nuevos en el laudo tiene

que ser de tal envergadura que sea el sustento, o parte importante del laudo.

De esta manera la afectación a la defensa tendrá una gravedad manifiesta.

Y es lo que sucede generalmente en la decisión sorpresa, ya que cuando el

tribunal arbitral introduce tales elementos lo hace precisamente porque no

encuentra suficientes los debatidos en el curso del procedimiento.

(4) Durante el procedimiento arbitral. Por último, la norma exige, y lo recalca el

TC que la lesión a la defensa se produzca durante el procedimiento arbitral.

En el supuesto que comentamos la lesión a la defensa ocurre en el último

acto del arbitraje, el laudo, que es todavía parte del procedimiento arbitral,

por lo que también se cumple con esta condición.

A nivel constitucional esta indefensión permite, si la lesión no fuere subsanada

en sede judicial anulando el laudo por tal causal, acudir a la tutela del amparo.

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El criterio del TCP coincide con el que tiene el TC español, para quien la

indefensión “se produce en virtud de actos de los órganos judiciales [léase

tribunal arbitral] que suponen una mengua o privación del derecho a alegar o

probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad”6. Incluso los requisitos

exigidos por el TC español7 concurren en la decisión sorpresa: es una (1)

indefensión material (no meramente procesal) que imposibilita efectuar

alegaciones y probar lo alegado, (2) real efectiva y actual ya que no es hipotética,

(3) total y absoluta, (4) definitiva y, (5) imputable al tribunal.

Indefensión por lesión al contradictorio. El principio del contradictorio está

presente en el arbitraje a nivel ontológico. Es inconcebible un arbitraje en el que

el tribunal arbitral decida sin haber escuchado los argumentos de las partes.

No es posible un arbitraje sin contradictorio. Es verdad que el arbitraje se

sustenta sobre la autonomía de la voluntad y que las partes pueden hacer

múltiples concesiones e incluso alterar el procedimiento arbitral. Pero el derecho

a la defensa –junto al contradictorio- es un derecho al que no se puede renunciar.

La parte podrá optar por ejercerlo o no. Pero la renuncia al derecho mismo no es

posible, ni si quiera en el arbitraje. Considero nula una cláusula que contenga

una disposición que, por ejemplo, permitiese solo a una parte alegar hechos y

presentar pruebas. Eso no es autonomía de la voluntad. Es imposición arbitraria

de una parte dominante sobre otra. Esto, el ordenamiento jurídico no puede

aceptarlo.

Ahora bien, cuando leemos art. 112.I.1.b LCA inmediatamente pensamos en que

se lesionó el derecho a la defensa porque no se permitió a la parte pronunciarse

6 PICÓ y JUNOI J., Las garantías constitucionales del proceso, Bosch, 1997, p.95. 7 PICÓ y JUNOI J., Las garantías…, Ob. Cit., p. 96.

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sobre las alegaciones de contrario. Pero en esta causal también podemos incluir

aquellos casos en que la lesión se produce por imposibilidad de refutar las

alegaciones ya no del contrario, sino del Tribunal Arbitral.

El contradictorio debe ser entendido más allá de la posibilidad de refutar los

argumentos del adversario. Se aplica también en la relación del tribunal arbitral

con las partes. Y hoy se entiende como la posibilidad de influir en la decisión

arbitral.

En la dialéctica procesal (tesis –demanda-, antítesis -contestación a la demanda-

, síntesis –laudo-) la decisión final debe estar fundada en los elementos alegados

y debatidos por las partes. Un laudo solitario es la negación de esta dialéctica.

No es la síntesis de la tesis y la antítesis, sino de elementos nuevos afirmados

recién en el laudo, y no colocados a consideración de las partes para su debate

en el proceso.

El demandante, en ejercicio absoluto del derecho a la tutela judicial efectiva

delimita el objeto del proceso. Él determina (1) lo que pide, (2) frente a quien lo

pide y, (3) lo sustenta en unos determinados hechos jurídicos y (4) normas. El

demandado, por su parte, delimita el objeto del debate. Él, puede adoptar

distintas actitudes frente a la demanda arbitral, de entre otras: (1) no contestar

o, (2) contestar (i) allanándose a la pretensión del actor, (ii) negando los hechos

o, (3) confirmando los hechos pero negando su consecuencia jurídica. Todas

estas opciones se sustentan en el contradictorio y el derecho a la defensa.

Ahora bien, la elección de la opción del demandado estará en función de sus

intereses, pero sobre todo en atención a las alegaciones iniciales del

demandante. Para decirlo de una manera gráfica: la demanda es para el

demandado la brújula que nortea su defensa. Por lo general, la contestación del

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demandado estará dirigida a desvirtuar las alegaciones (de hecho y de derecho)

del actor. En este punto el contradictorio se conecta con el derecho a la defensa.

Se lesionaría este derecho si se permitiese al demandante hacer alegaciones y

se prohibiese al demandado contradecirlas o desvirtuarlas. Es por esto que el

arbitraje se sustenta en la comunicación constante de las actuaciones arbitrales

a las partes y en la prohibición de mutatio libelli una vez contestada la demanda.

Sin esta puesta en conocimiento de alegaciones del contrario y prohibición de

modificar el objeto del proceso el demandado no tendría cómo organizar una

adecuada estrategia de defensa.

Esto que se predica -y nadie discute-, respecto del demandado con relación al

demandante, también es extrapolable respecto de las partes y los árbitros. En el

escrupuloso respeto al contradictorio y la defensa, se deben incluir también las

actuaciones del Tribunal Arbitral. Por ello, se vulneran ambos derechos cuando

el Laudo se sustenta en cuestiones que no fueron aportadas por las partes o

discutidas por ellas en el proceso. Evidentemente, el árbitro, cuando no falla en

equidad, está sometido a la Ley, y como tal debe prevalecer esta por sobre las

consideraciones argumentativas de las partes. Pero aquí la vulneración se puede

ver en dos aristas: (1) en la aplicación de una norma jurídica no invocada o

discutida por las partes y, (2) en una interpretación distinta, a la manifestada por

las partes, que haga el Tribunal sobre las normas alegadas. En ambos casos se

lesiona el contradictorio y la defensa cuando no se permite a las partes (i)

manifestarse oportunamente sobre la norma a ser aplicada o (ii) desvirtuar los

argumentos interpretativos del árbitro.

Puede alegarse que el árbitro no está atado a las consideraciones jurídicas de

las partes. En realidad no es así. El iura novit curia no pierde valor si se permite

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a las partes, previo al laudo, manifestarse sobre estas consideraciones de oficio8.

Por el contrario, el derecho a la defensa se lesiona cuando se sorprende a las

partes sustentando el laudo en un argumento, o incluso una norma, que no fue

discutida en el proceso.

Indefensión por incongruencia.

El laudo también es sorpresivo, esta vez por incongruente9, cuando se funda en

hechos no alegados por las partes en los momentos postulatorios (demanda y

contestación).

8 De hecho, quienes se han ocupado del tema coinciden en recomendar a los árbitros, a fin de evitar sorprender a las partes y no lesionar el contradictorio, igualdad, imparcialidad y defensa, invitar a las partes a realizar sus comentarios o alegaciones sobre los nuevos elementos jurídicos a ser utilizados por el tribunal. Cfr. CORDERO-MOSS G., “The Arbitral Tribunal’s Power in respect of the Parties’ Pleadings as a Limit to Party Autonomy On Jura Novit Curia and Related Issues”, en Limits to Party Autonomy in International Commercial Arbitration (Ferrari F., Editor), Juris, USA, 2016, p.329; MANTAKOU A.P., “The Misadventures of the Principle Jura Novit Curia in International Arbitration – A Practitioner’s Approach” en Essays in Honour of Spyridon Vl., Vrellis 557, Legal Library, 2014, p. 498, disponible en http://www.hiifl.gr/wp-content/uploads/MANTAKOUjuranovitcuria.pdf, Fecha de acceso: 15 dic. 2017; JEMIELNIAK J. y PFISTERER S., “Iura Novit Arbiter revisited: towards a harmonized approach?”, en Uniform Law Review, Vol. 20, Nro. 1, marzo 2015, p.79; KOCH O.V., “Principle Iura Novit Curia in International Commercial Arbitration”, disponible enhttp://dspace.onu.edu.ua:8080/bitstream/123456789/8550/1/181-187.pdf, Fecha de acceso: 15 dic. 2017; BLACKABY N. y CHIRINOS R., “Consideraciones sobre la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje comercial internacional”, en ACDI - Anuario Colombiano de Derecho Internacional, [S.l.], v. 6, p. 77-93, feb. 2014. ISSN 2145-4493. Disponible en: https://revistas.urosario.edu.co/index.php/acdi/article/view/2962/2401. Fecha de acceso: 15 dic. 2017; JIJÓN R. y PAEZ D., “Cabe la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje comercial?”, disponible en http://iea.ec/pdfs/2013/ART_RODRIGO_JIJO%CC%81N.pdf, Fecha de acceso: 15 dic. 2017. 9 La Corte Constitucional de Colombia entiende que la incongruencia afecta derechos fundamentales cuando: “[S]ubvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando la quiebra irremediable del principio de contradicción y del derecho de defensa. En efecto, el proceso debe conservarse, desde su apertura hasta su culminación, abierto y participativo, de modo que se asegure la existencia del debate y de la contradicción - que le son consustanciales y que son el presupuesto de una sentencia justa - sobre una base de lealtad y de pleno conocimiento de sus extremos fundamentales. Es evidente que si la sentencia o providencia judicial recae sobre materias no debatidas en el proceso, ausentes de la relación jurídico-procesal trabada, la incongruencia, además de sorprender a una de las partes, la coloca en situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa” (Sentencia T-231 de 1994, razonamiento utilizado en la Sentencia T-086/07, 8 de febrero de 2007).

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El laudo sorpresivo peca de incongruente y lesiona el derecho a la defensa

cuando el tribunal arbitral concede más (ultra petitum) de lo pedido o cosa distinta

de lo pedido (extra petitum), al no haber dado la posibilidad a las partes de

alegaciones (hecho y derecho) y producción de prueba.

Cuando el objeto del proceso y del debate quedó plasmado y definido en la

demanda y contestación, como tal, las partes diseñaron sus estrategias de

ataque y defensa. El arbitraje entero tiene como base estos elementos.

Cuando el tribunal arbitral lauda ultra o extra petitum vulnera el principio de

contradicción y lesiona el derecho a la defensa de las partes, al sorprenderlas

en la decisión final, juzgando sobre lo que no fue pedido, debatido y discutido en

el proceso.

La res solo puede considerarse iudicata, cuando se refiere a algo pedido por las

partes y se haya sustanciado el correspondiente debate procesal sobre ello.

En este sentido BARONA VILAR entiende que se incurre en incongruencia extra

petitum en el arbitraje, cuando “el laudo concede lo no pedido o lo concede o lo

deniega por causas distintas de las alegadas”10 (las cursivas son nuestras). Por

ejemplo, indica la autora, “1) porque existen pronunciamientos respecto de quien

no fue parte en el proceso, 2) porque existen pronunciamientos que otorgan algo

que no fue pedido, siendo indistinto a estos efectos, que se fundamente en la

misma causa petendi o en otra diversa; 3) porque la decisión se funda en causa

de pedir no alegada por la parte, siendo indistinto que la misma se refiere al

mismo petitum o a otro distinto; 4) porque se pronuncia en torno a una excepción

que no se alegó a instancia de parte y que no es controlable de oficio”11.

10 BARONA VILAR S., “Laudo efectos y anulación”, en Tratado de arbitraje. Análisis del Derecho español y del Derecho boliviano, Ed. Kipus, Cochabamba, 2014, p. 315. 11 BARONA VILAR S., “Laudo efectos y anulación”, Ob. Cit., p. 315.

18

Lesión al principio de igualdad.

El laudo sorpresivo también lesiona el principio de igualdad, cuando existen

vencedores y vencidos ya que, favorecerá a una parte en detrimento de la otra

que no ha podido hacer valer sus argumentos.

El efecto de esto es el quiebre del equilibrio procesal. Y lo es porque si bien

ninguna de las partes tuvo oportunidad de alegar nada contra tal argumento (por

lo que aparentemente se habría respetado la igualdad), la desigualdad se

aprecia cuando una parte gana el arbitraje con la “colaboración” del tribunal

arbitral.

Es decir, quien debe velar por la igualdad procesal, acaba “apalancando” a una

de las partes fundando el laudo en cuestiones no discutidas en el arbitraje.

Lesión a la buena fe y lealtad procesal.

El legislador boliviano sustentó el arbitraje sobre los principios de buena fe,

honestidad y lealtad (art. 3.1 LCA). Si bien el tenor de la norma se circunscribe

a “las partes”, los principios-valores constitucionales de armonía y transparencia

(art. 8 CPE) alcanzan también al tribunal arbitral.

No es posible concebir un arbitraje en el que las partes actúen de mala fe y con

deslealtad. Pero tampoco en el que el tribunal lo haga. También la relación

partes-árbitros se debe sustentar en la buena fe y la lealtad, esto permite

mantener el equilibrio en la resolución del conflicto.

19

Sin necesidad de protesta previa.

El art. 112.II LCA condiciona la alegación de la causal de nulidad a que se

“hubiera hecho debida protesta de dicha causal durante el procedimiento

arbitral”. Disposición que busca evitar la interposición de recursos de nulidad

fundados en actos consentidos o convalidados12. Pero el problema del laudo

sorpresivo es que la lesión a la defensa se produce directamente en la resolución

que pone fin al arbitraje.

En este sentido, el TCP indica que “por un sentido lógico existe la posibilidad de

eludir esta protesta solo en caso que el Laudo arbitral llegase a vulnerar el

derecho al debido proceso de las partes en su vertiente [al] derecho a la defensa

(…) pudiendo la parte interponer directamente su recurso de nulidad, sin

necesidad de cumplir previamente con la protesta (las cursivas son nuestras)”

(SCP 1481/2016-S3, Fundamento Jurídico III.3. En sentido similar la SC

1673/2012, del 1 de octubre).

Si bien el efecto es acertado (la interposición directa del recurso de nulidad, sin

protesta previa), no lo es el fundamento utilizado por el TCP. No se trata de

“eludir” la protesta previa: es que es de imposible cumplimiento, ya que la norma

exige que se haga durante el procedimiento arbitral. Y la lesión, en estos casos,

se produce cuando el tribunal arbitral pierde competencia al haber concluido el

procedimiento. Por lo tanto, es posible la interposición directa porque la causal

(la lesión) nace con el laudo. Esto sucede, por ejemplo, cuando el tribunal arbitral

“lauda sobre un tema que no fue motivo de debate”13.

12 TAFIFA FORONDA C., Análisis de la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje (y contraste con la jurisprudencia constitucional), Tower Editorial y Artes Gráficas, La Paz, 2016, p. 256. 13 TAFIFA FORONDA C., Análisis de la Ley 708…, Ob. Cit., p. 257.