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2-2016 Coordinado por Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

• LAS NOVEDADES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES A RAÍZ DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PÚBLICO. Belén López Donaire.

• LA PERMUTA MÚLTIPLE ENTRE FUNCIONARIOS PÚBLICOS: UNA FIGURA ENTRE LA ILEGALIDAD Y EL FRAUDE DE LEY. Roberto Mayor Gómez.

• LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS. UNA MIRADA COMPARATIVA A LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA, ESPAÑA Y CHILE. Paulina Navarrete Medina.

• LA FALTA DE PUBLICIDAD EN CONFLICTO CON EL RESPETO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. SU REPERCUSIÓN EN EL CONTRATO MENOR Y EN EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD POR CUANTÍA. Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

• PERSPECTIVA EUROPEA DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. Alberto Campos Jiménez

ISSN

‐ E 1887‐0929

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

SANTA‐BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL

REQUENA LÓPEZ, TOMÁS

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

PALMA LÓPEZ, CRISTINA PINTOS SANTIAGO, JAIME

CAMY ESCOBAR, JESÚS

MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO‐BARREDA, JAVIER

SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD

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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 2-2016. ISSN: E 1887-0929 http://www.liberlex.com ¦ [email protected]

http://www.liberlex.com/index.php?option=com_content&view=article&id=79&Itemid=75

NÚMERO 2-2016

Coordinado por Jaime Pintos Santiago

SUMARIO:

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3‐14

DOCTRINA Págs. 15‐24 Las novedades sobre la prescripción de las infracciones y sanciones a

raíz de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del SectorPúblico. Belén López Donaire

25‐36 La permuta múltiple entre funcionarios públicos: una figura entre lailegalidad y el fraude de ley.

Roberto Mayor Gómez

37‐58 La modificación de los contratos públicos. Una mirada comparativa a la normativa de la Unión Europea, España y Chile. Paulina Navarrete Medina

59‐84 La falta de publicidad en conflicto con el respeto a los principios

generales de la contratación pública. Su repercusión en el contratomenor y en el procedimiento negociado sin publicidad por cuantía. Hugo Durán Ruiz de Eguilaz

85‐100 Perspectiva europea de la participación ciudadana. Alberto Campos Jiménez

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Nota: La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.



Las novedades sobre la prescripción de las infracciones y sanciones a raíz de la ley 40/2015, de 1 de octubre, de

Régimen Jurídico del Sector Público Mª BELÉN LÓPEZ DONAIRE

RESUMEN: Este artículo analiza la nueva regulación de la prescripción de las infracciones y sanciones administrativas en la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, que introduce un cambio sustancial con respecto a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Hasta la entrada en vigor de la Ley 40/2015, cuando los interesados presentaban recurso de alzada frente a la sanción, no comenzaba a contarse el plazo de prescripción de la sanción mientras que la Administración no resolviera expresamente dicho recurso, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual había advertido de las indeseadas consecuencias para el sancionado derivadas de la aplicación de la Ley 30/1992.

La Ley 40/2015 ha resuelto definitivamente el asunto, disponiendo que en caso de denegación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la decisión por la que se imponga la sanción, el plazo de prescripción de la sanción administrativa comenzará a contar después de expirado el plazo legalmente previsto La resolución (artículo 30.3).

El trabajo hace una mención especial a la reciente sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 14 de noviembre de 2016, que aplica retroactivamente lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015.

ABSTRACT: This article analyzes the new regulation of the prescription of infractions and administrative sanctions in Law 40/2015 of the Legal Regime of the Public Sector, which introduces a substantial change with respect to Law 30/1992, of November 26. Until the entry into force of Law 40/2015, when the interested parties filed an appeal against the sanction, did not start counting the limitation period while the Administration did not expressly resolve the appeal, according to the jurisprudence of the Supreme Court, which had warned of the undesirable consequences derived from the application of Law 30/1992.

Law 40/2015 has settled the matter definitively, providing that in the event of rejected by silence the appeal filed against the decision imposing the sanction, the period of limitation of the administrative sanction will begin to count after the end of the period legally provided for the resolution (article 30.3).

This work makes special mention to the recent judgement by the Contentious Administrative Court number 1 of Albacete, dated November 14, 2016, which applies retroactively the article 30.2 of Law 40/2015.


Mª Belén López Donaire

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PALABRAS CLAVE: infracción administrativa, sanción administrativa, plazo de prescripción. KEY WORDS: administrative infraction, administrative penalty, prescription period

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN: REGULACIÓN EN LA LEY 30/92, DE 26 DE NOVIEMBRE DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN. 2.─ LAS NOVEDADES EN LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES EN LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y EN LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO. 3.─ CONCLUSIONES. 4.─ BIBLIOGRAFÍA



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LAS NOVEDADES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES A RAÍZ DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO

Mª Belén López Donaire1

1. INTRODUCCIÓN: REGULACIÓN EN LA LEY 30/92, DE 26 DE NOVIEMBRE DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN.

A potestad sancionadora de la Administración es quizás una de las más enérgicas por cuanto la actuación sancionadora restringe y limita los derechos y bienes de los administrados. Derivado de lo anterior, se hace imprescindible que la Administración respete tanto los derechos y principios del Derecho sancionador sustantivo, como los del procedimiento, configurándose éstos

como una garantía de los derechos del presunto responsable de la infracción.

Aunque la Constitución no se refiere directamente a los principios de la potestad sancionadora de la Administración, lo cierto es que el Tribunal Constitucional2 extiende al derecho sancionador, si bien con ciertos matices, no sólo la aplicabilidad de los principios derivados del orden penal del artículo 25.1 CE, sino que también proyecta sobre la potestad sancionadora las garantías procedimentales ínsitas en el artículo 24.2

1 Doctora en Derecho, Letrada Coordinadora del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha. 2 Véase STC 28/1981, de 8 junio.

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CE “en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución”. Esto implica en primer lugar, que las garantías se encuentran reforzadas en este tipo de procedimiento por su carácter de derechos fundamentales ligados al artículo 24 de la Constitución, con la posibilidad consiguiente de accionar en vía de amparo ante el Tribunal Constitucional, una vez agotadas tanto la vía administrativa como la judicial.

En segundo lugar supone que no se trata de una aplicación literal y total al procedimiento sancionador de las garantías del artículo 24 de la Constitución; es decir ni es admisible la traslación de todos los principios desde el derecho penal al sancionador ni los que se admiten operan en éste con la misma intensidad que tienen en el ámbito penal3.

La Ley 30/1992, vigente hasta el 1 de octubre de 2016, dedicaba su Título IX a la "potestad sancionadora", pero únicamente recogía los principios básicos a que debía someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración (principios de legalidad, tipicidad, irretroactividad, proporcionalidad, etc.) y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del texto constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia (derecho a conocer los hechos imputados, su calificación y posibles sanciones, a la actividad probatoria, a la presunción de inocencia, etc.).

Sin embargo, fuera de la consagración de esos principios que informaban (e informan) el Derecho sancionador, la Ley 30/1992 no regulaba "un procedimiento administrativo sancionador". Para ello, debíamos acudir al Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, ahora derogado.

La Ley 30/1992 reconocía expresamente la prescripción de infracciones y sanciones, y establecía los plazos aplicables a unas y otras en función del carácter muy grave, grave o leve de la infracción o sanción.

El artículo 132 de la citada ley establecía, respecto del plazo de prescripción de las infracciones, que “comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido” y, respecto del de las sanciones, que “comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción”. Por su parte, el artículo 138.3 establecía que la resolución sancionadora “será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa”.

En la práctica, en los casos de desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada podía no producirse la prescripción de la infracción ni de la sanción, la primera porque la sanción, aunque no ejecutiva, ya había sido impuesta y, la segunda, porque la sanción no había adquirido firmeza en vía administrativa.

Si hacemos repaso por algunas sentencias del Tribunal Supremo, vemos cómo muchas de ellas habían fijado doctrina al indicar que “que interpuesto recurso de alzada contra una resolución sancionadora, el transcurso del plazo de tres meses para la resolución del mismo no supone que la sanción gane firmeza ni que se convierta en ejecutiva, de modo que no puede iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción”. Es decir, quedaba abierto el plazo de prescripción de tal forma que ello provocaba verdaderas injusticias para el inculpado. En este sentido, procede recordar la sentencia del Tribunal

3 Véase STC 145/2004, de 13 de septiembre.


NOVEDADES SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES A RAÍZ DE LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO

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Supremo de 22 de septiembre del 2008 (recurso en interés de la ley núm. 69/2005). En ella, el Tribunal Supremo afirma que la tardanza de la Administración en la resolución del recurso de alzada, aparte de permitir la impugnación en vía jurisdiccional contra la desestimación presunta, podrá tener diversas consecuencias, como pueden ser la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario negligente o la responsabilidad patrimonial de la Administración incumplidora, pero en ningún caso esa tardanza determinará la firmeza ni, por tanto, la ejecutividad de la resolución sancionadora; y sin ello no podrá iniciarse el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.

Otro ejemplo lo representa la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2004, también dictada en recurso de casación en interés de ley.

También resulta relevante la sentencia de 15 de febrero de 2013 que afirma que las conclusiones que se alcanzaron en esas anteriores sentencias “deben ser mantenidas al no apreciarse razones que aconsejen su rectificación”. Así, afirma que el hecho de que la Administración sobrepase el plazo establecido para la resolución del recurso de alzada “no deja de surtir beneficios para el particular sancionado, desde el momento que la resolución sancionadora no puede ser ejecutada mientras no sea firme en vía administrativa (...) de manera que el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver en plazo perjudica más a la Administración que al administrado”.

Respecto de la vulneración del principio de seguridad jurídica por la existencia de un período de tiempo, que puede llegar a ser indefinido o ilimitado, que no computa ni a efectos de la prescripción de la infracción ni tampoco de la sanción argumenta que “este reparo se diluye si se tiene en cuenta que el Ordenamiento jurídico-administrativo establece otra cláusula de salvaguardia para la posición jurídica y los intereses del particular sancionado (ya amparado en su esfera de derechos e intereses personales y patrimoniales por la imposibilidad de llevar a efecto la ejecución de la sanción mientras su recurso no sea resuelto), al permitirle poner fin, si le conviene, a esa situación de pendencia mediante la técnica del silencio negativo y la posibilidad de promover un recurso jurisdiccional frente a la desestimación presunta de su solicitud”; y entiende que esta es, precisamente, la nota que diferencia cualitativamente el problema de la prescripción de las infracciones y sanciones administrativas de las penales: “en el orden contencioso-administrativo el ciudadano dispone de un remedio procesal para poner término a la prolongación de la pendencia sobre la legalidad de la sanción impuesta, que en el [orden] Penal no existe”.

2. LAS NOVEDADES EN LA PRESCRIPCIÓN DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES EN LA LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y EN LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR PÚBLICO

A partir de la entrada en vigor de la Ley 39/2015, esto es, desde el 2 de octubre de 2016, el procedimiento sancionador se rige por sus disposiciones comunes, y se ha derogado la normativa anterior reguladora del procedimiento sancionador RD 1398/1993



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de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora (Disposición Derogatoria Única).

El Título IV regula el procedimiento administrativo común, y dentro de él se han establecido las particularidades del sancionador, hasta ahora reglado de forma independiente en el ya mencionado RD 1398/1993.

Es decir, el procedimiento administrativo sancionador seguirá el mismo esquema del procedimiento administrativo común, con los matices y especialidades que se prevén en la propia norma (p. ej., Artículo 63. Especialidades en el inicio de los procedimientos de naturaleza sancionadora; Artículo 85. Terminación en los procedimientos sancionadores; Artículo 89.Propuesta de resolución en los procedimientos de carácter sancionador; Artículo 90. Especialidades de la resolución en los procedimientos sancionadores; etc.).

Dicho esto, debe indicarse que ciertos procedimientos sancionadores se regirán por su normativa específica; en concreto, los instruidos en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería (Disposición Adicional Primera de la Ley 39/2015).

Pues bien, y a dicha situación procedimental, es a la que debemos entender referida la previsión recogida en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015 al fijar el régimen transitorio de los procedimientos administrativos que se encontrasen en tramitación a la entrada en vigor de la nueva ley.

En lo concerniente al régimen concreto de la prescripción, debemos centrarnos, en primer lugar, en el principio de irretroactividad que se explicita en el artículo 9.3 CE, y que se encuentra ahora recogido en el artículo 26 de la Ley 40/2015. Esta nueva regulación reitera lo ya dispuesto en la Ley 30/1992, estableciendo el principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables y el de retroactividad de las favorables, pero, y como novedad, concreta el alcance de esa retroactividad favorable a todos los elementos de la potestad sancionadora: infracción, sanción y a sus plazos de prescripción, y más concretamente entra a matizar la aplicación retroactiva respecto de las sanciones que estuviesen pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición. Con tal previsión, se acoge, en parte, un planteamiento ya plasmado por la Jurisprudencia porque el Tribunal Supremo venía reconociendo que los nuevos plazos de prescripción se aplicaban retroactivamente si eran más beneficiosos (STS de 15 de octubre de 2009, Rec. 4493/2003) y con ello se equipara también el régimen de las sanciones administrativas con el de las penales, ámbito en el que según el art. 2.2 del Código Penal el efecto retroactivo de lo favorable alcanza a quien, condenado por sentencia firme, está todavía cumpliendo condena.

En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Cantabria de 27 de abril de 2001, admite que pueda aplicarse la retroactividad “in bonum”, en el supuesto de que, impugnado el acto sancionador ya dictado, mientras se desenvuelve la vía administrativa de recurso o la revisión jurisdiccional, se produzca la entrada en vigor de la norma más beneficiosa.

De este modo la retroactividad no sólo alcanza a los hechos sobre los que todavía no ha recaído un pronunciamiento administrativo (o cuando éste no ha ganado firmeza administrativa todavía), sino también cuando ya se ha dictado resolución sancionadora y ésta se encuentra en fase de impugnación administrativa o jurisdiccional.

La Ley 40/2015, en su artículo 30 establece lo siguiente:



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“1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo comenzará a correr desde que finalizó la conducta infractora.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, de un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, reiniciándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable la resolución por la que se impone la sanción o haya transcurrido el plazo para recurrirla.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.

En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso”.

En el artículo 30.2 establece el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones, que, con carácter general, comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Además, como novedad, la Ley 40/2015, acogiendo jurisprudencia consolidada, dispone que en el caso de infracciones continuadas o permanentes, el plazo no comenzará a correr hasta que no finalice la conducta infractora.

Con respecto al dies ad quem, interruptor del plazo de prescripción, la Ley 40/2015, al igual que lo hacía la Ley 30/1992, lo fija en la iniciación del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado. Es decir, en el día de la notificación al presunto infractor de la resolución iniciadora del procedimiento sancionador.

No obstante, si el procedimiento sancionador estuviera paralizado durante más de un mes, y siempre y cuando la causa de la paralización no sea imputable al presunto responsable, comenzará nuevamente a empezar a correr el plazo de prescripción.

En este aspecto sí que hay una pequeña diferencia con respecto a la Ley 30/92. Ésta utilizaba el término “reanudándose”, lo que generaba duda de si el plazo de prescripción, según su propia naturaleza volvía a su día inicial; o si solamente había habido una suspensión del plazo, volviéndose a reanudar este en el momento en que se encontraba. Ahora la Ley 40/2015 utiliza el término “reiniciándose”, resolviendo cualquier duda, y dejando sentado que el plazo de prescripción, tras la pasividad de la Administración una vez iniciado el procedimiento, vuelve a su día original.

Pero donde sí que ha habido una novedad de calado en beneficio del inculpado es en el párrafo segundo del artículo 30.3, ya que alude a la prescripción de la sanción por demora



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en la resolución del recurso de alzada. En el caso en que se supere el plazo máximo para resolver el recurso de alzada interpuesto contra el acto sancionador, el plazo de prescripción de la sanción no queda interrumpido sine die sino que tiene como dies a quo el día en que finalizó el indicado plazo máximo para resolver.

Merece traer a colación, una de las primeras sentencias en las que ya se ha aplicado los postulados del artículo 30.3 de la Ley 40/2015 en consonancia con lo dispuesto en el artículo 26 que permite la retroactividad de la norma favorable. Ejemplo de ello es la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de 14 de noviembre de 2016. Los hechos objeto del procedimiento en cuestión, son los siguientes: una empresa interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de 22 de abril de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto en fecha 17 de octubre de 2012, contra la Resolución del Coordinador Provincial del Servicio Periférico de la Consejería de Agricultura de Albacete, de 5 de septiembre de 2012, en el expediente sancionador por el que se impone una sanción de multa de 3.500 € por la comisión de una infracción grave en materia de residuos.

La citada sentencia en su fundamento de derecho tercero afirma que: “ ..la Ley 40/2015 recoge una previsión que no se recogía en la anterior regulación respecto a los efectos que el transcurso del tiempo puede tener a la hora de resolver los recursos administrativos, más concretamente el recurso de alzada, y no sólo efectúa dicha previsión y su referencia al ámbito concreto de la prescripción de las sanciones - en lugar de centrarlo en las infracciones-, sino que, además, lo hace en sentido contrario a como lo venía haciendo la mayor parte de la doctrina y la Jurisprudencia, que no contabilizaban dichos plazos a la hora de poder apreciar la existencia de prescripción. En efecto, el legislador actual, por lo que podrían ser razones de seguridad jurídica así como de intentar acabar con la displicencia la Administración a la hora de dictar resoluciones expresas a los recursos de los administrados, sabedoras que no afectarían a la posible ejecución de una sanción para el supuesto de que acabase siendo confirmada, viene a fijar en el art. 30 la solución al debate al establecer que «En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución por la que se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso», con lo que se acaba en la consideración de ser de peor condición al sancionado al que no se le ha contestado el recurso que aquel al que se le confirmaba expresamente la sanción.

De lo anterior podemos colegir que a la fecha de resolver el presente recurso jurisdiccional, tras la entrada en vigor de las normas en cuestión, y una vez que el recurso de alzada que ahora nos ocupa fue interpuesto por la mercantil recurrente el día 17 de octubre de 2012 …como que la resolución de dicho recurso de alzada tuvo lugar el 22 de abril de 2016, y fue notificada el 2 de mayo de 2016 …, es evidente que habría prescrito la sanción al haberse superado, con un evidente exceso, el plazo legal establecido para ello durante el periodo de tiempo transcurrido en la resolución del recurso de alzada, y como consecuencia de ello procede estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto…”

Por último, debemos preguntarnos si lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 30.3 de la Ley 40/2015 es de aplicación al supuesto de la desestimación por silencio del recurso potestativo de reposición interpuesto frente a una resolución sancionadora. La pregunta



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no es baladí ya que el citado artículo, se refiere únicamente a la desestimación presunta del recurso de alzada. Debe tenerse en cuenta que en tal situación la resolución sancionadora tampoco es ejecutiva, puesto que el art. 90.3 de la Ley 39/2015 sólo considera ejecutiva la resolución que pone fin al procedimiento “cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa.

En nuestra opinión, la aplicación del artículo 30.3 no se podría extender en este caso al recurso de reposición por dos razones fundamentales; primera, porque el precepto es claro (aunque lo más probable es entender que se trata de un olvido del legislador dado el tenor y el espíritu de la reforma) y segunda, porque el Tribunal Constitucional ha recordado en múltiples ocasiones la prohibición de la aplicación analógica4 y de la interpretación extensiva en el ámbito sancionador5. Es decir, en una interpretación literal o estricta, la Ley 40/2015, tratándose de la desestimación por silencio del recurso de reposición, no ha puesto fin a estos supuestos donde existe un periodo de tiempo indefinido o ilimitado que no computa en el plazo de prescripción ni de la infracción ni de la sanción6. No obstante, habrá que esperar a los distintos pronunciamientos judiciales para ver cómo se interpreta la situación descrita y si se opta por la solución expresada por el legislador para el supuesto del recurso de alzada.

3. CONCLUSIONES

El juicio que nos merece el nuevo régimen jurídico básico de las sanciones administrativas es favorable, por las razones que hemos visto de seguridad jurídica y más garantista de los derechos del inculpado.

En síntesis cabe concluir que con la nueva regulación, en caso de resolución sancionadora contra la que ha sido interpuesto recurso de alzada, mientras pende de resolución el recurso administrativo, la resolución sancionadora no es ejecutiva, pues sólo lo será cuando no quepa contra ella ningún recurso ordinario en vía administrativa, y, por ello, la Administración no podrá ejecutarla.

Si el recurso es resuelto de forma expresa y dado que contra la resolución de un recurso de alzada no cabe ningún otro recurso administrativo, salvo el extraordinario de revisión, (artículo 122.3 de la Ley 39/2015), la resolución sancionadora será ejecutiva y podrá comenzar el cómputo del plazo de prescripción de la sanción.

Si, por contra, el recurso de alzada no es resuelto expresamente, transcurre el plazo previsto para su resolución (3 meses, según prevé el artículo 122.2 de la Ley 39/2015) y, por ende, puede considerarse desestimado por silencio administrativo, entrará en juego la novedosa regulación del párrafo segundo del art. 30.3 de la Ley 40/2015 y el plazo de prescripción de la sanción “comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso”. Es decir, se

4 Para profundizar en el estudio de los principios de la potestad sancionadora, nos remitimos a la obra de la profesora GALLARDO CASTILLO, MªJ.: “Los principios de la potestad sancionadora “, ed, iustel, 2008. 5 Véase STC 125/2001, de 4 de junio. 6 En este sentido se pronuncia GÓRRIZ GÓMEZ, B en la “La nueva regulación de las administraciones públicas y la prescripción de infracciones y sanciones en la vía de recurso administrativo”. Revista La Ley Digital.



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producirá la prescripción de la sanción por demora en la resolución del recurso de alzada al desaparecer la existencia de un período de tiempo indefinido que no compute ni para la prescripción de la infracción ni para la de la sanción.

4. BIBLIOGRAFÍA

CANO CAMPOS, T: “La analogía en el Derecho administrativo sancionador” en Revista Española de Derecho Administrativo, nº 113, 2002.

DE DIEGO DÍEZ, L.A: Prescripción y caducidad en el Derecho Administrativo sancionador, Bosch, Barcelona, 1998.

DE PALMA DEL TESO, A: “Comentario al Título IX “De la potestad sancionadora” de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico y de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” en la obra colectiva Administración pública y procedimiento administrativo, coordinada por TORNOS MAS, J, Bosch, Barcelona, 1994.

GALLARDO CASTILLO, Mª J: Los principios de la potestad sancionadora, ed. Iustel, 2008.

GÓRRIZ GÓMEZ, B en la “La nueva regulación de las administraciones públicas y la prescripción de infracciones y sanciones en la vía de recurso administrativo”. Revista La Ley Digital.

QUEREDA TAPIA, A y otros: Manual práctico del instructor de procedimientos sancionadores administrativos y disciplinarios. Editorial Aranzadi. Año 2013.


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