Alessandri, Somarriba y Vodanovic Los Bienes

7/24/2019 Alessandri, Somarriba y Vodanovic Los Bienes

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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U., ANTONIO VODANOVIC H.

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CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD

1. GENERALIDADES

36.CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en principio,lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar.

En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo autorizan

aprovechamientos parciales.

37.RAZN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como raznde existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder para queel individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales que le permitan cubrir susnecesidades y desarrollar su vida humana.

38.DOMINIO Y PROPIEDAD.EN EL CAMPO JURDICO,LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO SINNIMA DE DOMINIO

La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al decir que eldominio se llama tambin propiedad (art. 582).

Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo dominio

slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran msgenricolo emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin pecuniaria, y as se hablade la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o patente de invencin, propiedadliteraria, cientfica, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sera inadmisible,pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.

A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino simplementede puntos de vista. As, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues


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implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y la palabra propiedad lo tiene

predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.1

39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS GRUPOS. El primero estconstituido por las definiciones analticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un punto de vistapuramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que reca e e

derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas escuelas, formulada en estostrminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lopermite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El dominio (que se llama tambinpropiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo

contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se aduce el de que esta definicinno consigna el carcter exclusivo del derecho de propiedad.

Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un conceptounitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve en edominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades

En este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse

sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos, virtualmenteuniversal, sobre una cosa corporal. Se habla de seoro unitario para explicar que todas las posibles facultadesjurdicas sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenenciasde la misma propiedad. Se agrega que este seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad,entre los reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente universal para dejaren claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, stos no implicanparticipacin en la propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima de desenvolverse yrecobrar su natural universalidad.2

40.PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad,considera que el objeto de sta son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de propiedad.

Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los titulares de stos, y as dice que eusufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie depropiedad mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento o del ingenio tienen susautores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas

aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o intelecto,excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentirde muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los llamadosderechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.

A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por el legislador, la que tienepor objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.

2. CARACTERES DEL DOMINIO

41.ENUMERACIN. Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un derechoabsoluto, exclusivo y perpetuo.

42.A)CARCTER ABSOLUTO. El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el dueo

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puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar,gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.

La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueohacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se haconsiderado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentrode los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve ederecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la

amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.3

Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter absoluto del dominio. Enefecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley

o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro

de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno. Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar equvocos, han sustituido e

carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular paraaprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa

la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho independiente, porque existe

por s, no presupone ningn otro derecho.Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales. Todos stos, por un lado,

son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa,y no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son

derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).

43.B)CARCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular nicofacultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otrapersona.

El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley reconoce expresamente adueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a

favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1).Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, junto al de propiedad

sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales que estobligado a respetar el propietariolimitan la libertad de accin de ste.

Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms personasdicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, que

constituye una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son el mismo derecho quepertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el sentir de esta tesis tambin elcondominio es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no puedehaber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los

hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste.

44.C)CARCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durartanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicioque se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque untercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derechosi deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio

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de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por nohaberlo reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue asu favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.4

En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se hanlevantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, e n cualquiergrado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho,

especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien

capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente, porque de lo contrario

priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictossociales han surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que permanecen

incultas y sin provecho para la sociedad.

Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer dependerla extincin del derecho de propiedad de ciertas causas establec idas y previstas en el momento mismo de suadquisicin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es potencial onormalmente perpetuo, pero no irrevocable.

La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos a utores sostienen que el derecho de

propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia oesencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de lapropiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarseuna condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a las temporales.

45.ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y nouna suma de facultades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin y laelasticidad.

El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que

contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga a

propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no sedesnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de propiedad: slo su ejerciciopasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar

por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; encambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, nopasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merceda su carcter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.

La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor grado, por

la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuantocesa de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: edominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido e

usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera suprimitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cuaexista el derecho de usufructo.

58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA. Respecto de la propiedad en general, la Constitucin

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contiene dos ideas fundamentales: la inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.

59. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD. La Constitucin asegura a todas las personas: [ ..] . Ederecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la p ropiedad, de usar, gozar y disponer de ella y laslimitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses

generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacindel patrimonioambiental.5

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los

atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la

expropiacin por causade utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrreclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho aindemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentenciadictada conforme a derecho por dichos tribunales.

A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin,

la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En casode reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentesque seinvoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (art. 19, N 24, incs. 1 a 5).

60.ADQUISICIN,EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIN SOCIAL. Corresponde a la ley fijar las

normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo sealar laslimitaciones y obligaciones que permitan asegurar la funcin social de la propiedad.

La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio programtico, q ue, en losdiversos casos, toca concretar a la ley.

Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y goce como las de abuso odisposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede establecerse en trminos tales que importe privacin

del dominio, porque esa privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiacin porrazn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la historia de la Constitucin de 1925, unaprivacin casi absoluta delgoce [...] tendra el alcance de una expropiacin que estara sujeta a indemnizacin.6

El mismo criterio vale para la actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.

8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

62.ENUNCIACIN DE ELLAS. La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeracin, lospoderes o facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es una

suma de facultades; trtase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de susfacultades.

La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes; hace de ellos cuadros mso menos prolijos que, a la postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los actos que pueden

llevarse a cabo sobre una cosa.

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Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como inherentes al dominio: la de uso

(usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo (abusus).

63.CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO. Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y

jurdicas. Son materiales las que se realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento deobjeto del derecho (uso, goce y consumo fsico de la cosa).

Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos se encuentran los actos dedisposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad de disposicin.

Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del contenido del derecho subjetivopertenecen a ste, de l emanan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de controversiadisctese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraa y exterioral mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.

A.FACULTADES MATERIALES

64.A)FACULTAD DE USO. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla

el de un libro, en leerlo.

La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar

sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata. Si se llega hasta laapropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve sudestruccin, el uso se confunde con el consumo.

Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de importancia para el propietario

pues ste tiene tambin las facultades de goce y consumo; pero el asunto ofrece inters en cuanto a los titularesde otros derechos. As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso, tendr slo estafacultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras ocasiones, si bien podr apropiarse de ellosdeber restringir su goce a una parte limitada de los mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte,aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no faculta su consumo, pues el usufructuario est obligado a

conservar la forma y substancia de aqulla (C. Civil, art. 764).Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en principio

con cualquier fin, aun cuando contrare el destino natural de ella; su poder slo tiene cortapisas en la ley y en ederecho ajeno. El dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como bodega de mercaderas. No sucedelo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para tienda o almacenes

(art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin expresa, slo puede hacer servir la cosa a objetos a queella es naturalmente destinada o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre de

pas (art. 1938, inc. 1).En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms de las veces acompaa a

la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio no se menciona el uso comoelemento distinto del goce; el legislador estim en ese precepto (art. 582), como en algunos otros, que el usoest obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior no significa que tal supuesto sea unhecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas no fructferas, esto es, ineptas para producirfrutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un

piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del instrumento musical, mxime cuando stos no puedenarrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).

En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho de dominio; no seconfunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho.


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65.B)FACULTAD DE GOCE. Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente

en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. NuestroCdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirirllamado accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera accesin es justamentelo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin continua una cosa pierdesu existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva

adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte. 7En realidad, la accesin discreta, la quetiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de losproductos y frutos tiene como fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende

la de goce.8

66. C) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL. Es la que habilita para destruir materialmente la cosa,

transformarla o degradarla.

Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.

Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un terreno de

jardn en huerto.

Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin. La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica del dominio. Los demsderechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera ms o menoscompleta, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar suforma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).

67.COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES. a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en

condiciones de que nadie pueda perturbarle en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los

inmuebles, habilita para cerrar o cercar los predios. El dueo de un predio dice el Cdigo Civiltiene derechopara cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios

El cerramiento podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844). Esta facultad tiene el lmite

de que no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraos, al menospara aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena.9

b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los inmuebles

la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el Cdigo Civil, todo dueo de un predio puede exigir quese fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a los respectivos dueos a queconcurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).

B.FACULTADES JURDICAS

68.LA FACULTAD DE DISPOSICIN. En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujetode desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por

causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.

69.ENAJENACIN. En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titulartransfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo

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derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.

En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su derecho aotra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho yaexistente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.

En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeao constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho:

en los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces, la palabra enajenacin en

un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no se puede empear una cosa sino por personaque tenga facultad de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo modo,el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz deenajenarlos.

Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en su sentido restringido,pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra

que en estos casos el legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender al texto de la disposicin

en que se mencione.Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de la propiedad; pero puede

estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las

cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art. 1464,

N 3). El constituyentede la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751),lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin, como es sabido, son inalienableslos bienes pblicos.

Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance limitado y vienen a

confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.

70.LIMITAR Y GRAVAR. Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de

garanta (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre querecaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la de disposicin en sentido amplioTambin se consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de limitar y gravarcomprendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi uniformemente, que laprohibicin de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial comprende no slo la transferencia de lapropiedad, sino tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.10

La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa no es susceptible de condicin,plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada por unBanco durante la incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art. 48, N 7).

71.DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO,GOCE Y CONSUMO,POR UNA PARTE,Y DE DISPOSICIN JURDICA,POR OTRA. a) Las

primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no estn reguladas por el derecho, sino porque sufuncin es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su rbol, ejecuta una funcin material,como tambinel que consume esos frutos al comerlos. En cambio, la facultad de disposicin, en su sentido

jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta naturaleza, y se traduce en la realizacin deactos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye una servidumbre realiza actos jurdicos y no actos

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materiales.

b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y la de disposicin? Forma partedel contenido del mismo derecho o es extraa y exterior a l? La mayora de los autores responde que la facultadde disposicin forma tambin parte del contenido del mismo derecho. El que enajena una casa, dicen, no hacems que ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el contrario, se limitase a usarla y gozarlaPero otros creeny stos parecen estar en la raznque el contenido del derecho de propiedad son solamente

los actos materiales de uso, goce y consumo, y que la facultad de disposicin es una facultad exterior al derechomismo. Para aclarar este punto se cita un ejemplo que ha llegado a ser clsico: Yo se expresapuedo arrojarlejos una piedra, pero nadie dir que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en mantes, la piedra constituye slo el objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) nopuede ser al mismo tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposicin).

El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice totalmente la facultaddispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la piedra para seguir con el ejemplo no slo estdeterminado por la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas veces el objetoimpide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta. As, por ejemplo, losderechos personalsimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la existencia de la facultad de

disposicin.

72.CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de

disposicin con la facultad de disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para disponer librementede los derechos. La segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.

La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad de disposicin, al menosen la mayor parte de los casos; b) la titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante deese titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto de la disposicin, y d)la ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.

Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de elloso representantes del titular; no hay facultad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad de

disposicin (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposicin cuando el derechoes inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, l os derechos personalsimos); y, finalmente, se carece de lafacultad de disposicin cuando hay un agente extrao y legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo recaesobre nuestra propiedad).

A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad para disponer de uno o msbienes determinados, como ocurre tratndose del menor adulto que cuenta con peculio profesional o industrialpuede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorizacin judicial conconocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes races (C. Civil, art. 255).

El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin. En muchas normas aludea la primera expresin u otras equivalentes. As, en el artculo 670 dice que el tradente debe tener facultad de

transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artculo 672, inciso 2, disponeque una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad de l tradente o de surepresentante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa comodueo o como representante del dueo. El artculo 706, inciso 2, expresa que en los ttulos traslaticios dedominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla,y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El artculo 1575, inciso 2, establece que no esvlido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Enla cesin de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino


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slo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que nose puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.

73.LA FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DELDOMINIO. Si se considera el poder de transferir y

transmitir como contenido del derecho, debe reconocerse que no es caracterstica privativa del dominio; en

principio, es comn a todos los derechos reales, salvo ciertas excepciones, y aun se extiende a los derechos decrdito, pues el acreedor puede ceder su crdito.

74.RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIN. El principio de la libertad de

disposicin forma parte de un principio de orden pblico, el de la libertad de comercio, y constituye la reglageneral en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos preceptos del Cdigo Civil.

As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y 769)precisamente porque entraba la disposicin de la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no enajenar la cosalegada, siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art. 1126); el pacto de noenajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer en el arriendohasta su terminacin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo el pacto de no enajenar la fincaacensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); noobstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con hipoteca puede siempreenajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).

Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. As, el constituyente dela propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante dela cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al usufructuario arrendar

o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas excepciones son de alcance limitado; no autorizan unaprohibicin absoluta y perpetua de enajenar.

Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto a un bien

determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal prohibicinrespecto de las viviendas econmicas que indica.

75.PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS POR LA SOLA VOLUNTAD HUMANA . Cuando, como en materia de propiedad

fiduciaria, la ley reconoce al hombre la facultad de prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plenavalidez de la prohibicin impuesta por el autor o las partes de un acto jurdico. El problema surge en los casosen que no hay autorizacin expresa del legislador. Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer laprohibicin de enajenar?

En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por ejemplo, se estipula que elcomprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno dominio) no podr enajenar, por determinado tiempo, epredio adquirido sin el consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo modo, es corriente que losbancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el respectivo contrato que el deudor secompromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorizacin del acreedor, inscribindose la prohibicin enel Registro del Conservador de Bienes Races.

El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre es discutido.

76.A)DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA.INVOCA VARIAS RAZONES. 1) Si en Derecho Privado puede hacerse

todo lo que la ley no prohbe, siempre se podr establecer con eficacia una clusula de n o enajenar, a menosque una disposicin expresa lo prohba en determinado caso, y tal disposicin, con carcter general, no existe


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respecto de las clusulas contractuales.2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no enajena r (arts. 1964, 2031

2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.

3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando transfiere estederecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puederenunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.

4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no enajenarEn efecto, el decreto con fuerza de ley llamado Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Racesestatuye que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legao judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (art. 53, N 3).

Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la clusula de no enajenar estndivididos en cuanto a este punto. Si Primus se compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que

adquiri de ste y ms tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos produce la clusula?A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en que se

enajena la cosa contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3del artculo 1464 del Cdigo Civil.

En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la seala la ley para las infraccionesa sus textos, y no para las violaciones de los pa ctos de las partes. La clusula de no enajenar constituyesimplemente una obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato en que seencuentra incorporada la clusula.

77. B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA. 1) Segn ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Cdigoconsagran la libre circulacin de los bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no puede seralterada por la sola voluntad de los particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que

no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de noenajenacin no autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y se miracomo no escrita.

2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no habra tenido para quautorizarlas en determinados casos.

3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los artculos 582 y 1810. Eprimero seala la caracterstica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundoestatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.

4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races s e limita a permitir unainscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede prevalecercontra normas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.

Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre unobjeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes.11

78.C)DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS. Siguiendo el derrotero marcado por la

jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar relativas, esto es,aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de largo tiempo y que se justifican por un inters legtimoEn dichos casos la temporalidad de la clusula no embarazara la libre circulacin de los bienes que trata degarantizar la ley, y el mvil que lleva a imponerla demostrara que no se persigue dar carcter inalienable a unbien, sino resguardar un inters legtimo. As sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble con prohibicin

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de enajenar o se lega una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a fin de asegurar el serviciode una renta vitalicia en favor de una tercera persona.

La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de la libre circulacin de losbienes. Y en pro de la admisibilidad de tal clusula se agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del CdigoCivil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningnderecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. A contrario sensu, se deducira que s

se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula valdrasera eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe circunscribirsea los legados, porque el artculo 1126 trasluce una concepcin jurdica general contenida en la legislacin: lavalidez de la clusula de no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin temporal y basada en uninters legtimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.12

Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y relativa de enajenar? Si eadquirente con esta clusula no la respeta y vende o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de indemnizarlos perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer (art. 1555),porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato bilateral, aplcase elartculo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de las

obligaciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda perfectamente vlido, porque esa

clusula es una obligacin personal que no influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y nosobre el acto; por la misma razn es inopon ible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de mala fe, queconoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque sea nulo el acto celebrado con elinfractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del contrato que impona la prohibicin de enajenar, y laconsiguiente reivindicacin.

10. OBJETO DEL DOMINIO.

84. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD . Pueden ser objeto de propiedad las cosasapropiables e individualmente determinadas. De acuerdo con la tradicin romana, es necesario que se trate decosas corporales; en conformidad a otra tendencia, ms liberal aunque menos tcnica, tambin las cosasinmateriales y los derechos pueden ser objeto de la propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones

que imprime la incorporalidad, siempre concurren los atributos esenciales que sirven para caracterizar e

dominio.

Nuestro Cdigo comparte este ltimopunto de vista? En la definicin establece el principio de que elderecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que sobre las cosasincorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho deusufructo (art. 583). Y despus de consagrar tal propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los

llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del ingenio diceson una propiedad de susautores. Esta especie de propiedad se regir por leyes especiales (art. 584).Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar que la propiedad que recae

sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las expresiones se

justifica por las modificaciones que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente sobre que recae aqulNosotros pensamos que el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales como semejante a la propiedad

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sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los expusimos en el nmero 33 de esta obra y a l nosremitimos.

11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.

85.A)CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN.EN CUANTO A SU EXTENSIN,LA PROPIEDAD PUEDE SER PLENA Y NUDA. Plena esaquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que contiene. Nuda

propiedad es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn de que sobre ella pesael derecho real de usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro Cdigose llama merao nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica porque la propiedad queda desprovista odesnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser ejercita do por el usufructuario; al dueo le restaslo la facultad de disposicin.

Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria. Propiedadabsoluta es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a trmino o duracin. Propiedad fiduciaria, segnla definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarseuna condicin (art. 733, inc. 1).

86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS. Atendiendo a si el titular del derecho de

propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad

plural, condominio o copropiedad.

87. C) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO. Desde el punto de vista de su objeto, la

propiedad se clasifica en civil (que es la que reglamenta el Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre elcarcter jurdico de estas ltimas, como sabemos, la doctrina est dividida; algunos autores estiman que no setrata de verdaderas propiedades.

Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en esenciacon la propiedad civil, el legislador, por diversas consideraciones, las somete a una reglamentacin espe cialcomo la propiedad minera.

88.D)PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO. Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nicapropiedad era la de derecho privado, es decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este derechoSin embargo, poco a poco se comenz a reconocer la propiedad de derecho pblico, que aunque no coincidecon los caracteres clsicos de la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como quieraque tambin es el poder ms amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es, pues,la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regulada por ese derecho, sin que importe que enalgunos aspectos est sometida al derecho privado. Si las normas decisivas que configuran la propiedad son de

derecho pblico, ella ser de esta clase. En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin del derecho en pblico y

privado, porque esa divisin slo reflejara las contradicciones antagnicas entrelos intereses de la sociedad ydel individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los marxistas, es inadmisibleLenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del primer proyecto de Cdigo Civil, decaNosotros no reconocemos nada que sea privado; en la esfera econmica para nosotros todo es Derechopblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente de la propiedad socialista y de la particular o personal,y no de la propiedad de derecho pblico y de derecho privado. Estos trminos arguyenofrecen el peligro de


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que sean interpretados en su significacin burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentrodel cual caben el Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems,como quiera que todos en una forma u otracontribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.

89.E)CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES.LAS TRES REAS DE LA ECONOMA. Muy ligada

a la clasificacin anterior est la que, en el campo econmico, distingue el rea social, la mixta y la particular.

Llmase rea social aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes o servicios pertenece a lasociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o entidades que de l dependen. Se entiendepor rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en comn al Estado o a losorganismos o entidades que de l dependen y a los particulares. Por ltimo, forman el rea privada las empresasproductoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los particulares. La tendencia hoy

predominante es la de ensanchar al mximo el rea privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que einters individual conspire en contra del bien comn.

12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.

90. LMITES MATERIALES. La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en lossentidos horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, laposibilidad de desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de un cuerpo aislado y, porende, perfectamente diferenciado de los dems.13

El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En principio, en el planohorizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando ellos no existeno no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la demarcacin, que se descompone endos operaciones, el deslinde y el amojonamiento.

La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios contiguos y sealarla porsignos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente fijados los lmites de cada predio mediante e

cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos en detalle a lademarcacin y el cerramiento al estudiar las servidumbres.

91.INDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES. La individualizacin de un inmueble se expresa sealando la ciudad, la calley el nmero de su ubicacin, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los nombresde sus respectivos propietarios; tambin se indican el nmero que le corresponde al inmueble en el Rol deAvalos y la foja y el nmero de la inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes RacesEn la prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el Registro deDocumentos del Conservador de Bienes Races del lugar que corresponda.

13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.

I.GENERALIDADES.

97.CONCEPTO;DISTINCIN. En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una cosa; perola libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no son ilimitadas. Como dice un autoralemn, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a priori por

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el ordenamiento jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan unmenoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su contenido normal.

Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud normal del dominio; estasltimas s que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho depropiedad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus lmites naturales.

El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, en los

trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin inmanente del dominio; en cambio, una servidumbreen su sentido tcnico, es una limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin de los lmites regularesdel derecho de propiedad.

98.TERMINOLOGA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura distintiva deuna y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominacin logrndose la determinacin de la quese trata por el sentido general del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitacionesinmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta ltimatendencia.

99.LA CONCEPCIN DEL CDIGO. El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra notener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin establece como lmites dedominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones

inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aqullasy a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas de algunos Cdigos forneosen vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del dominio, las reglamenta, por lo general, dentro delas servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra

institucin. La servidumbre es, por su esencia, una derogacin al rgimen normal de la propiedad (constituidopor la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a todos los predios que se

encuentran colocados en determinadas condiciones) sealan los contornos normales del dominio y constituyenprecisamente el derecho comn de la propiedad.14

100.CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES.EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES. Nosotros

seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen del concepto y naturaleza mismos delderecho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters social. Las primeras puedenser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza negativa (que afectan a la

facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en ltimo trmino, al inters social; perosi se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restriccioneslegales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada.15

II.RESTRICCIONES GENRICAS

A. Teora del abuso del derecho

101.EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un dao aotro.Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares,lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno elevo una enorme muralla con el nico ymalvolo propsito de oscurecer la casa del vecino, podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que

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est dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms todava, si los actos deejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn propsito doloso, est obligado el tercero asoportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?

102.LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores.Sostienecomo principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure suo utitur

neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducan las Partidas, non facetuerto a otro quien usa de su derecho. La mxima latina significa que el ejercicio del derecho es lcito auncuando, por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos,no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.

b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la solucin contrariaProclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse segn el soloarbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el ejercicio

de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y merece

sancin.

103.ANTECEDENTES HISTRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general en e

Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. As, hablan de que el mximo derecho es mximainjusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia (malitiis non est indulgendum)

de que no debemos usar mal o torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). Tambinse citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por ejemplo, el Digesto libera de

responsabilidad al que cavando en su terreno, desva la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho paramejorar su propio campo y no con el nimo de perjudicar a aqul (libro 49, ttulo 2, fragmento 1, prrafo 12)Con todo, los romanistas sostienen polmicas sobre si la nocin del abuso del derecho inspir o no a algunasdisposiciones legales.16

b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emulacin, antecedente de la modernaconcepcin del abuso del derecho. Llmanse actos de emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad propia

o sin utilidad propia apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristianismo.Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un desarrollo bastante amplio

y completo a la teora del abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.17

Sin embargo, estudios recientes concluyen que la nocin tuvoen el Derecho musulmn una aplicacin muyrestringida.18

c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer al mundo en exageracionesindividualistas; como consecuencia, la teora de los actos de emulacin sufri un enorme retroceso y el principiodel absolutismo de los derechos se erigi en norma general.

d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho estado de cosas y plasman la teora

del abuso del derecho. Quienes ms han contribuido a favor de ella son los auto res franceses. Se consideraaparte de algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Proprit et Contrat, Pars,1900, pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit doctrinalmente la cuestin, aunque sin darle grandesarrollo. Ms tarde, Josserand (De labus des droits, Pars, 1906) le dio en diversas obras un desenvolvimientoamplio y profundo. Hoy en da, en todos los pases, la bibliografa al respecto es profusa.

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e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido d el derecho puede entenderse siempreinternamente limitado por el principio de la solidaridad social es ilcito todo hecho que atente contra esasolidaridad. Por tanto, la teora del abuso del derecho carecera de razn de ser; su misin se llenara de otramanera y con otro fundamento. Ms adelante se dirn algunas palabras al respecto.

III.RESTRICCIONES POR RAZN DE INTERS SOCIAL

119.CLASIFICACIN. Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn del interssocial, tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al entrar en el anlisis deesta materia, si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entrerestricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se establecendirectamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la CorteSuprema, es satisfacer necesidades o conveniencias de inters general y estn llamadas a servir a todos losciudadanos.19 Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en inters inmediato de losparticulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.

CAPITULO III

LA COPROPIEDAD

I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL

1.GENERALIDADES

142.COMUNIDAD PRO DIVISOY COMUNIDAD PRO INDIVISO.En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismoderecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente.

En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a toda y

cada una de las partes de la cosa comn.

Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaera sobre una partefsicamente determinada de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo sujeto. As,en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los muros exteriores ysoportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los departamentos; pero

cada uno de stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa nica, el edificio. Ms claro seve este concepto de communione pro diviso en los espacios individuales de estacionamiento de automviles deun edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal: las divisiones entre dichos estacionamientos no

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requieren elemento alguno, bastando que se seale en el suelo la superficie correspondiente a cada propietario(Ordenanza General de Urbanismo y Contrucciones, nuevo texto fijado por el Decreto Supremo N 47 de 1992,del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3,

nmero 2).La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se habla, es la pro indiviso; la

pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una

de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o coligadas. Con razn se hadicho que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por contradictoria; slo puede tomarse comouna enrgica manera de hablar para poner de relieve el rgimen jurdico de las propiedades individuales osingulares, dirigido a la creacin de vnculos que enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.20

Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido propio.

143.TERMINOLOGA:INDIVISIN,CONDOMINIO,COPROPIEDAD. Notable es la anarqua en las legislaciones y los autoressobre el significado de las palabras mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, lacopropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisin, elementosactivos de una universalidad de derecho.

En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico, y copropiedad ocondominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirseque hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobrecada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un solo derecho. El derecho quepertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho

es el dominio o propiedad, la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o condominioLa comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropiedad, la especie: es la indivisin o

comunidad del derecho de propiedad.

144.DEFINICIN DE COPROPIEDAD. El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de

una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.

El derecho de cada copropietario o condminerecae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobreuna parte materialmente determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en comn una obra deDerecho Civil que consta de tres tomos, todos stos pertenecen en comn a los tres estudiantes; ninguno podrapretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que hubieren acordado otra cosa.

145.NATURALEZA JURDICA DE LA COPROPIEDAD;TEORAS. a) La concepcin clsica inspirada por el Derecho romano,sostiene que la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple forma,

variedad y modalidad de ste. Ocurre slo que el derecho de propiedad est fragmentado entre los variostitulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho

entero; la recomposicin de estas partes o fragmentos de derecho forma el derecho de propiedad nico.b) Segn otra concepcin, uno de cuyos paladines ms conocidos es el autor francs Henri Capitant, la

copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero distinto del dominio; otorga a cada titular el derecho de

adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad depedir la particin de la cosa comn, y la de oponerse a los actos de enajenacin que pretendan realizar los otroscopropietarios.

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146.TIPOS DE COMUNIDAD:ROMANA Y GERMNICA. a) El tipo romanista de la comunidad descansa sobre la idea de la

distincin entre la parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota-parte o parte alcuota) y la cosamisma.

Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio pleno y absoluto; puede, por tantodisponer de ella sin el consentimiento de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla, y

sus acreedores pueden embargrsela.Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva, pues los derechos de cada

uno se encuentran limitados y paralizados por los de los otros. En general, cualquier acto material o jurdicosobre la cosa necesita el consentimiento de todos los condueos.

A esta concepcin romanista de la copropiedad sehan dirigido severas crticas, tanto desde el punto devista jurdico como del econmico. En el primer aspecto, se dice que es errado considerar la copropiedad comouna forma de propiedad, pues el carcter exclusivista de esta ltima no se compadece con la primera en que ederecho de cada copropietario es concurrente con el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho

anlogo de estos otros comuneros. Sin embargo, se ha refutado esta objecin diciendo que la exclusividad dederecho de propiedad se traduce frente a terceros para evitar toda usurpacin o apoderamiento del derecho, yen verdad los copropietarios, como el propietario, nico, pueden defender su derecho contra los terceros. En

cuanto a la concurrencia de los derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice que noenvuelve ninguna anormalidad: si el propietario puede limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca

etc. por qu extraarse que esta limitacin emane, no del derecho de un tercero, sino de los otroscopropietarios?

En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista su tinte esencialmente individualista que,segn el decir de Josserand, implica un rgimen de dispersin de las fuerzas comunes, pues respecto a su cuotaparte cada propietario puede obrar libremente por su propia cuenta. Y en cuanto a los actos sobre la cosa

misma, que necesitan el consentimiento de todos los condueos, la copropiedad romanista es antieconmicaporque esa unanimidad es una traba a las iniciativas para hacer producir los bienes. Y es por esto con razn queel legislador mira la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa liberarse para,

mediante la divisin y liquidacin del haber comn, obtener un derecho exclusivo, sin el estorbo d e otrosderechos concurrentes. Flota aqu el adagio quien tiene un compaero, tiene un amo. Y para esa liberacin,la ley reconoce a cada comunero el derecho de provocar la particin.

b) El otro tipo de comunidad, contrapuesto al anterior, es el germnico, llamado propiedad en mano comnEn ste, la cosa pertenece a la colectividad formada por los copropietarios, o sea, todos se consideran como unsolo titular del dominio; y no hay ninguna divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero no tiene ningnderecho, real ni abstracto, sobre parte alguna de la cosa, en tanto dura la indivisin. De aqu deriva que loscomuneros no tienen la accin de particin que el condominio romanista concede para hacer efectivas lascuotas. Cada partcipe posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn.

Es de advertir que la legislacin alemana no slo contempla este tipo germnico de comunidad, sinotambin la comunidad por cuotas; y en la duda se presume esta ltima (art. 741 del Cdigo Civil alemn).

147.DIFERENCIAS ENTRE LA COMUNIDAD ROMANISTA Y LA GERMNICA. Estas dos formas de comunidad, la romana y lagermnica, corresponden a dos tipos distintos, el individualista y el colectivista, respectivamente; en aqulla setiene una comunidad por cuotas; en sta no existen cuotas; en la una el derecho est dividido entre losparticipantes, correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que puede disponer, transmitirmortis causa, gravar y realizar por medio de la particin de la cosa cuando sea materialmente posible; en la otrano existen cuotas, nada tienen los individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es

precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que puede disponer de ellos y


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gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar

su derecho a tercero ni pedir la divisin, porque esto entraara la existencia de un derecho sobre la cosa deque en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no a los miembros singularmente, sino a su colectividad

(Vereinigung), esto es, a la mano comn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto delos individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de carcter ms bien real; la germnicaes una comunidad de carcter personal que recae en la esfera patrimonial de los componentes.21

148.LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL SE REFIEREN A LA INDIVISIN. As, porejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando la materia de que se hace un artefactoes en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sininconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materiay al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros preceptos que se refieren aisladamente a la

indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y 2417. Pero fuera de estas disposicionesdiseminadas a travs del Cdigo, ste contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a2313), y un Ttulo dedicado a la particin de bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicacin general;no se circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria: se extienden a la de cualquiera indivisin (arts.

1776, 2115, 2313).

149.FUENTES DE LA INDIVISIN. La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual origina la

comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier ttulo

traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota desu dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y B compran en comn determinadoinmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil, cede 50% de sus derechos a B.

c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el de los bienes afectosal uso comn en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o departamentos.

150.CLASIFICADORES DE LA INDIVISIN. a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosauniversal o singular, distincin que aparece expresamente formulada en el artculo 1317. Tiene importancia estaclasificacin porque en la comunidad universal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobrelos bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero recae

sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble aunque launiversalidad comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que

componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble, sino una entidad abstracta

En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosacomn, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segnlo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).

b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho, indivisiones que nacen de un

contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior ya hemos explicado esta clasificacin.c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones pueden ser temporales o

perpetuas; las primeras pueden tener duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas sonforzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por pisos odepartamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos

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d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la comunidad esconvencional o incidental. De esta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentesdueos de materias mezcladas por casualidad.

e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes comunes con miras a unadistribucin regular de beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es pasivaEjemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un

estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de comunidad de que trata eCdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; seconsidera la comunidad como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes comunesobstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin de stos.

2.DERECHOSDELOSCOPROPIETARIOS

151.DISTINCIN. En cuanto a los derechos de los copropietarios, se distingue entre los actos jurdicos que puedenrealizarse respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa

comn.

152.NOCIN DE LA CUOTA-PARTE. Esta es la porcin ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunerotiene en el derecho sobre la cosa comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en lacomunidad. Seala la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la cosa, sufrir lascargas y obtener una parte material de la misma cuando se divida, o del valor de ella, si es materialmente

indivisible.

Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan iguales. As se desprendede diversos preceptos (arts. 1098, 2307). La cuota de cada comunero se expresa mediante una cifra: un tercio,

un quinto, un dcimo.

153.A)ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA. Cada copropietario es considerado

dueo individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente(transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts. 1812y 1320).

La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la

particin: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida suderecho; en caso contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero adquirente es, enla medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.

154.B)ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMN. Cada comunero puede servirse para

su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justouso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).

El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un caballo de carreras se use poun comunero para labrar sus tierras, o que un automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.

La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su justificacin en que los derechosde todos son cualitativamente iguales.

El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce gratuito de alguno o algunos delos comuneros sobre la cosa comn bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este gocese funde en algn ttulo especial (art. 655).


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3.ADMINISTRACIONDELACOSACOMUN

155. Distincin. En cuanto a la administracin de la cosa comn, hay que distinguir segn exista o no unadministrador que gestione los intereses comunes.

156.A)NO HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONE LOS INTERESES COMUNES. Del hecho de que todos los comuneros tienen

un derecho igual en la cosa comn, deriva el principio de que todos tienen las mismas facultades para interveniren la administracin de ella y que los actos administrativos deben tomarse de comn acuerdo, por la unanimidadde los comuneros. Cada uno de stos tiene el jus prohibendi o derecho a oponerse a los actos que los demscopartcipes pretendan realizar.

Este derecho de veto slo no procede frente a los actos meramente conservativos de la cosa comn. Y laexcepcin es explicable: no puede impedirse que un comunero trate de resguardar su derecho, el cual podradesvanecerse si la cosa sobre que recae pudiera destruirse o perderse para la comunidad.

El jus prohibendi debe ejercitarse oportunamente, o sea, antes de realizarse el acto que se pretende

impedir; de lo contrario, el comunero opositor nada podra hacer para tratar de destruir lo obrado, como no seasolicitar indemnizacin de perjuicios, al momento de la particin, si lo realizado le ha causado dao.

Inexistencia de mandato tcito y recproco de administracin entre los comuneros. Este mandato existe

entre los socios, pues el Cdigo Civil, en el Ttulo De la sociedad, dispone que no habindose conferido laadministracin a uno o ms de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poderde administrar con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen(art. 2081, inc. 1). Nuestra jurisprudencia establece que este mandato tcito y recproco de administracintambin existe entre comuneros, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros sobre lacosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social (art. 2305). Pero la doctrina expresaque esteartculo 2305 no se remite al inciso 1 del artculo 2081. Y as lo demostrara otra disposicin, inconciliable conel pretendido mandato tcito entre comuneros.

El artculo 2307 dice que a las deudas contradas en pro de la comunidad durante ella, no es obligado sinoel comunero que las contrajo, el cual tendr accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere

pagado por ella. Si existiera mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del mandatario, yel artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas ideas se inspir directamente don AndrsBello, tampoco reconoce el mandato tcito y recproco entre comuneros.

Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la administracin de lacomunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial para la administracin de la comunidad, laslegislaciones modernas slo exigen la voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la mismatendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo relacionado con la

administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se resuelve por acuerdo de la mayora de loscopropietarios que representen, a lo menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo textodefinitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de Obras Pblicas, decretopublicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art. 58 Nos. 4 a 6).

Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha tratado de remediar losinconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero a los actos administrativos de los otros. Y al efecto,dispone que mientras no se haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe entender enl, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse proindiviso los bienescomunes y nombrar a los administradores, si no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y que organizado

el compromiso y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en estas cuestionesAgrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la administracin proindiviso, se citar a todos losinteresados a comparendo, el cual se celebrar con slo los que concurran, pero si no estn todos presentes,


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slo podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo menos la mitad de losderechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a falta de mayora, to das o algunas de las medidassiguientes: 1a. nombramiento de uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos;2a. fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a. determinacin del giroque deba darse a los bienes comunes durante la administracin pro indiviso y del mximum de gastos quepuedan en ella hacerse; y 4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio deque ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y vigilar la administracin sinembarazar los procedimientos de los administradores (arts. 653 y 654). Estas disposiciones, segn se desprendede su propio texto, se aplican a cualquiera comunidad, y no slo a la hereditaria.

157.B)HAY UN ADMINISTRADOR QUE GESTIONA LOS INTERESES COMUNES. Se comprenden las dificultades que engendra la

administracin de todos los comuneros; por eso es frecuente que ella se encargue a un administrador. Estepuede ser nombrado por la voluntad unnime de los comuneros o por la mayora a que se refiere el Cdigo deProcedimiento Civil, recientemente citado. En otros casos, la administracin, de acuerdo con las reglas legales,corresponde a determinada persona. Y as, en la comunidad que surge al disolverse la sociedad conyugal porfallecimiento de uno de los cnyuges, la administracin, si hay hijos menores, corresponde al cnyuge

sobreviviente.

4.OBLIGACIONESDELOSCOMUNEROS

158.A)CONTRIBUCIN A LAS EXPENSAS NECESARIAS PARA LA CONSERVACIN DE LA COSA. Cada comunero debe contribuir a las

obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota (art. 2309); las expensas aludidas son las

necesarias para la conservacin de la cosa comn (art. 2305 en relacin con el N 3 del 2081).

159.B)PROHIBICIN DE HACER INNOVACIONES. Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes

comunes sin el consentimiento de los otros (art. 2305 en relacin con el N 4 del 2081). Entindense porinnovaciones las que cambien el destino de la cosa. As, ninguno de los copropietarios puede, por s solo,

convertir un terreno dedicado a la siembra en hornos de ladrillos, transformar una casa habitacin en almacncomercial, etc.

160.C)OBLIGACIN DE RESTITUCIN A LA COMUNIDAD. Cada comunero est obligado a restituir a la comunidad lo quesaca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios

particulares (C. Civil, art. 2308).

5.RESPONSABILIDAD DELOSCOMUNEROS

161.A)RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS ANTERIORES AL NACIMIENTO DE LA COMUNIDAD . El principio bsico es que cadacomunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota

de inters en la comunidad.Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa

comn, como los herederos en las deudas hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederosa prorrata de sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la comunidad responde

del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de un quinto

Alessandri, Somarriba y Vodanovic Los Bienes

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