Actualidad tomo 165 agosto 2007

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A CTUALIDAD ADMINISTRATIVA

INFORME PRÁCTICO ADMINISTRATIVO

MARCO NORMATIVO:

• Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060

• Ley del Procedimiento Administrativo General,Ley Nº 27444: ar ts. 29, 30, 31, 32, 33, 34, 239.

SUMARIO:

I. Introducción. II. Lo que nos trae la Ley Nº 29060 -Ley del Silencio Administrativo: la Administración Pú-blica “bajando al llano”, control ciudadano de la arbi-trariedad pública y seguridad jurídica. III. Aspectospuntuales a destacar de la Ley Nº 29060 - Ley delSilencio Administrativo. IV. Conclusiones generales.

La Ley del Silencio Administrativo¿El comienzo del fin de la arbitrariedad del poder público en el Perú con el

control ciudadano o hacia una reforma, muy en serio, del Estado?

Luis Alberto

HUAMÁN ORDÓÑEZ(*)

TEM

A DE

DIS

CUSI

ÓNEn el informe siguiente, el autor presenta unaexplicación detallada de cada uno de los cam-bios generados a consecuencia de la LeyNº 29060, Ley del Silencio Administrativo. Asi-mismo, expone una visión crítica de los alcan-ces de esta norma.

I. INTRODUCCIÓN

Con fecha 7 de julio de 2007 se ha publi-cado en la sección Normas Legales deldiario oficial El Peruano la Ley Nº 29060.Esto no sería materia de novedad algu-na pues no hay día que no se den leyesen el Perú por parte del poder legiferan-te, como es el Parlamento, sea que ven-gan desde su propio seno o desde la pro-puesta presidencial, de los entes públi-cos y hasta de la ciudadania. Ahora, sise repara en la sumilla de dicha normaaún no vigente, la situación cambia enuna revolución –360 grados– pues talcomo está rotulada nos brinda esperan-zas renacidas sobre el papel del controlde la Administración Pública que se es-pera día a día, control valorable a travésde diversos frentes entre ellos la percep-ción ciudadana con la opinión pública(1) ycon una simplificación de los trámites quehay que hacer ante los entes públicos; demodo especial cuando ello tiene medularrelevancia al tratarse del fomento de acti-vidades económicas que buscan accederal mercado dentro del seno de la socie-dad y porque no decirlo, de la legalidad.

La Ley Nº 29060 se halla sumillada comoLey del Silencio Administrativo siendoque desde su título se nota la iniciativapor parte del propio poder público paracontrolarse, pues sus actuaciones debenestar a favor de las actividades de los ciu-dadanos y no convertirse en obstáculode ellas, más aún cuando ellas se rela-cionan con la generación de actividadeconómica y por consiguiente de rique-za beneficiosa a su propio generador (ini-ciativa privada, derechos a la libertad deempresa, al trabajo, a la propiedad, etc.)tanto como a quienes laboran para él (de-recho al trabajo), y en fin, para el país.

Bajo lo precisado, la simplificación ad-ministrativa no solo tiene que ver con elpapel de la Administración frente a la leyen la sociedad sino también en el desa-rrollo de toda actividad de capital suscep-tible de ser amparada por el Derecho.Estímese que si lo que se quiere es fo-mentar la actividad de generación de ri-queza en la Nación, debe partirse porcrear reglas simples que permitan queel ciudadano acceda mediante los servi-cios de la Administración Pública a la rea-lización de actividades que generen po-tencialidad económica. Recordemos quesi bien como lo sostenía Gonzáles Pé-rez, es permanente la lucha entre la Ad-ministración y la libertad ciudadana, estoen nada origina que entre ellas exista unrelación de confrontación sino más biende complementariedad, dado que las li-mitaciones que realiza el poder públicoson con cargo a los intereses públicos yno a determinado interés particular quese haga susceptible de desaprobación de

la actuación administrativa. En esta líneade ideas ha sido concebida la ley quehemos de comentar.

II. LO QUE NOS TRAE LA LEYNº 29060 - LEY DEL SILEN-CIO ADMINISTRATIVO: LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA“BAJANDO AL LLANO”, CON-TROL CIUDADANO DE LA AR-BITRARIEDAD PÚBLICA YSEGURIDAD JURÍDICA

Es motivo de nuestro interés registrar al-gunas notas sobre la reciente norma queestimamos abre, con la mejor de las in-tenciones, las puertas para la consagra-ción expresa del control ciudadano a laAdministración Pública y la agilización delos trámites burocráticos cuando se de-sea, por ejemplo, contar con una licenciade funcionamiento para un negocio en unmercado de abastos o si se quiere, deuna autorización para instalación de an-tenas o similares o de una declaratoria

(*) Ex miembro integrante de la Asociación “Ius et Caritas” en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambaye-que, Perú (UNPRG). Asistente legal del Estudio Jurídico Bobadilla Sáenz & Asociados en las áreas de DerechoLaboral y Derecho Administrativo.

(1) Para ello basta echar como muestra una ojeada a la edición norteña del domingo 8 de julio de 2007, del diario “LaRepública” que en su editorial sumillado para la ocasión como “Contra la burocracia” anota: “Tiene razón el Ejecu-tivo en destacar la importancia de la denominada Ley del Silencio Administrativo Positivo que acaba de promulgarel presidente García, quien la califica como una declaración de libertad de los ciudadanos respecto de la arbitrarie-dad del funcionario y de los excesivos plazos burocráticos que la norma acorta automáticamente a 30 días, pasadoslos cuales el trámite se dará por aprobado aun cuando no medie respuesta de la entidad ante la cual se interponedicha tramitación. La norma nace de la constatación de dos hechos que ejercen efectos coercitivos sobre todociudadano que hace gestiones ante la Administración Pública, que son, de un lado, el excesivo número de trámitesque hay que realizar para lograr una resolución final; del otro, la insoportable lentitud con que avanza cada uno deestos trámites, que a su vez dan origen a lo que se conoce como papeleo burocrático”. El Regional de Piura del 24de junio del 2007 estima en su artículo “A propósito de la Ley del Silencio Administrativo Positivo”: “(…) En relacióncon el silencio administrativo positivo [la ley] viene a destrabar los burocráticos procedimientos, impropios suaplicación para los objetivos y propuestas de liberación social. (…) Con esto, se espera que la AdministraciónPública sea más expeditiva en la resolución de quejas y pedidos de los ciudadanos. La modernidad en el aparatodel Estado se ve colmada con esta medida. Es entendible que a partir de la fecha no solamente se va a echar andartodo el grueso de expedientes y solicitudes empolvadas en la Administración Pública. Los peruanos incentivados yrecuperados en la credibilidad optarán por dinamizar la cultura de gestión (…)”.

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de fábrica; pues a partir de ella la situa-ción cambia abismalmente esperándoseque el actuar de la Administración en con-ceder las respectivas autorizaciones co-rra a velocidad de chasqui.

La Administración, a pesar de su coro-nación como fuerza vicarial, esto es entedestinado no a su servicio propio sino alde los demás, en la realidad cotidiana alactuar lo hace de forma tal que lo queespera el ciudadano respecto de la Ad-ministración termina por ahogar cualquierintento de acercarse al Estado, viéndolo,en consecuencia, como un ente irreal einalcanzable, y ajeno a sus súbditos, quees a los que se debe.

Ahora, con el sentido de la ley que he-mos de analizar, el papel de la Admi-nistración Pública se “terrenaliza” yaque encontraremos que ella tendrá, conla mejor de las razones y en escasez delmejor de los pretextos para no cumplirsus fines, que atender (y entender) a quesu labor es de servicio y por ello actuarprudente y velozmente acogiendo de for-ma satisfactoria las necesidades y peti-ciones de los ciudadanos a cuyo auxilioestá. También, creemos sin lugar a du-das que se efectiviza con mayor fuer-za la intervención sobre la arbitrarie-dad del poder público y de sus agen-tes, pues ya no es posible, esperar másla indeterminada y eterna réplica de laAdministración cuando se le hace un pe-dido dedicado a generar fuerza de juridi-cidad ante una iniciativa económica porparte de la propia población al abrir unnegocio (solicitar una licencia de funcio-namiento) o velar por la propiedad (cuan-do se requiere, v. gr. una licencia de cons-trucción o una licencia de obra para de-molición), generando riqueza para sí ypara los demás ciudadanos.

Además de terrenalizar a la Administra-ción Pública o como decimos en lengua-je coloquial “bajarla al llano” y de contro-lar la arbitrariedad del poder público y delfuncionario o servidor estatal que en ellaestá, la ley es una magnífica e ineludibleoportunidad de rescatar la consagracióndel control ciudadano de la Adminis-tración Pública que ha empezado conbuenos bríos con la Ley Nº 27444 - Leydel Procedimiento Administrativo Gene-ral (LPAG), pasa por la Ley Nº 27584 -Ley que Regula el Proceso Contencio-so Administrativo (LPCA); escala con laLey Nº 28976 - Ley Marco de Licenciade Funcionamiento (LMLF) y con la LeyNº 28996 - Ley de Eliminación de So-brecostos, Trabas y Restricciones a laInversión Privada (Lestrip) hasta llegara la norma que pasaremos a glosar ensus aspectos más importantes. La con-sagración del control ciudadano de la Ad-ministración quiere decir que sea el pro-pio cives el que pueda evaluar a la Admi-nistración y su labor vicarial, además desu papel destacado en la seguridad ju-rídica al permitir que de antemano eladministrado sepa “a que atenerse”

cuando la autoridad pública deba emitirun pronunciamiento al activarse el pro-cedimiento administrativo de evaluaciónprevia sometido al silencio; de ello noshablan los más saltantes artículos de laLey Nº 29060 que recepcionan estas cua-tro esferas actuativas que en la medidade lo posible pasaremos a comentar.

Antes de empezar con lo nuestro, preci-samos al lector que dicha ley se sostienesobre la base de su fuente originaria, quees el Proyecto de Ley Nº 580/2006-PE,presentado en la Primera LegislaturaOrdinaria del Congreso por el Poder Eje-cutivo el 31 de octubre de 2006. Así, nosolo haremos el comentario y crítica delos aspectos más puntuales de la normade Derecho Administrativo sino tambiénefectuaremos la comparación con el pro-yecto que le dio origen a fin de destacarlos aspectos añadidos o restados en lanorma final.

III. ASPECTOS PUNTUALES A DES-TACAR DE LA LEY Nº 29060 -LEY DEL SILENCIO ADMINIS-TRATIVO

1. El objeto de la Ley del Silen-cio Administrativo

En principio, para poder ubicarnos tene-mos que la Administración encausa losactos suyos para dirigirse hacia ella a tra-vés del llamado procedimiento adminis-trativo cuando sus efectos se dirigensobre los administrados(2); siendo que di-cho procedimiento nos ubica en una se-rie de reglas animadas por la solidez ycoherencia de las etapas de dicho acer-camiento del Estado a sus súbditos. Den-tro del mismo procedimiento existe unadoble clasificación:

Procedimiento de aprobación automá-tica: el cual, como su propio nombre asílo indica, es aprobado automáticamentesi a la solicitud presentada ante el Admi-nistrador se añaden los requisitos o do-cumentos que pide satisfacer el podervicarial, exigibles a través del Texto Úni-co de Procedimientos Administrativos(TUPA).

De cumplir con los mismos se da “cartablanca” al derecho o interés peticionadoante la Administración Pública; empero,ello no es obstáculo para que se realiceposteriormente la fiscalización posterior.

Procedimiento de evaluación previa:en este tipo de procedimiento veremosque el ciudadano tendrá que, ante un in-terés o derecho alegado administrativa-mente, esperar el pronunciamiento expre-so de la Administración Pública; siendo

que si no se da el mismo se activa el si-lencio administrativo, el cual puede serpositivo (SA+) o negativo (SA-), segúnsea el caso.

Una vez hecho este pequeño exordio,tenemos que la ley busca incidir en aque-llos procedimientos en los que se hacepresente la evaluación previa o dicho deotra forma, la norma se dirige a los pro-cedimientos administrativos de evalua-ción previa, que son los más usados porlos administrados cuando se trata de susderechos o intereses alegados ante elpoder público y en los que la respuestade la Administración Pública es muy len-ta. Para nuestros comentarios asumimosque el artículo primero de la Ley Nº 29060o Ley del Silencio Administrativo –abre-viando: LSA– consigna como su objetoque los procedimientos de evaluaciónprevia están sujetos a silencio positivo,cuando se trate de algunos de los su-puestos siguientes:

a) Solicitudes cuya estimación habilitepara el ejercicio de derechos preexis-tentes o para el desarrollo de activi-dades económicas que requieran au-torización previa del Estado, y siem-pre que no se encuentren contempla-dos en la Primera Disposición Transi-toria, Complementaria y Final;

b) Recursos destinados a cuestionar ladesestimación de una solicitud o ac-tos administrativos anteriores; y,

c) Procedimientos en los cuales la tras-cendencia de la decisión final no pue-da repercutir directamente en adminis-trados distintos del peticionario, me-diante la limitación, perjuicio o afecta-ción a sus intereses o derechos le-gítimos.

Habiendo señalado cuando estamosfrente a un procedimiento administrati-vo donde se dé la aprobación automáti-ca, así como también cuando nos en-contramos ante el de evaluación previa,que se bifurca en sus efectos en silen-cio administrativo positivo o negativo,según sea el caso; y de precisar los su-puestos de la LSA en cuanto a su pri-mer artículo, brindamos al lector, un grá-fico para entender los alcances de di-cha norma inicial con la que el legisla-dor abre la ley:

Veamos tras ello en detalle, aunque sin-tético para no extender las presentes lí-neas, los dos primeros supuestos de lanueva norma, que estimamos de capitalimportancia, dejando fuera cualquier co-mentario sobre el tercer supuesto de he-cho de la LSA:


(2) Artículo 29 de la LPAG.-Definición de procedimiento administrativo: “Se entiende por procedimiento adminis-trativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto adminis-trativo que conduzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos delos administrados”.

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1.1. Solicitudes cuya estimación habi-lite para el ejercicio de derechospreexistentes o para el desarrollode actividades económicas querequieran autorización previa delEstado, y siempre que no se en-cuentren contemplados en la Pri-mera Disposición Transitoria,Complementaria y Final de la LSA

Esta parte primera del artículo 1 de la LeyNº 29060 o LSA es el que más tiene quever con el primer acercamiento ciudada-no-Estado patentizado a través de la Ad-ministración Pública. De un lado, suce-den más veces que un residente rural ourbano de determinado lugar del Perúcuando desea, por ejemplo, abrir un ne-gocio de abarrotes o de cabinas de inter-net no lo puede hacer sino mucho des-pués que haya obtenido la autorizaciónde la Administración para ello. De otro,reparemos en que la LSA en su novenaDisposición Transitoria, Complementariay Final determina que se derogan aque-llas disposiciones sectoriales que esta-blecen el silencio administrativo negati-vo contraviniendo lo señalado en el lite-ral a) del artículo 1, asimismo derogánselos artículos 33 y 34 de la Ley del Proce-dimiento Administrativo General.

Surge la pregunta ¿qué decía el artícu-lo 33 de la LPAG, que es lo que nosinteresa más respecto de este ítem,

recogido hoy en el primer artículo dela LSA?: solicitudes cuya estimaciónhabilite para el ejercicio de derechos pre-existentes o para el desarrollo de activi-dades económicas que requieran delEstado previa autorización, y siempreque no se encuentren contempladosentre los supuestos a que hace menciónla Primera Disposición Transitoria, Com-plementaria y Final de la norma. Paramayor fuerza veamos su texto con rela-ción al primer punto recogido en la LeyNº 29060:

Artículo 33 de la LPAG.- Procedimien-to de evaluación previa con silenciopositivo: “Los procedimientos de evalua-ción previa están sujetos a silencio posi-tivo, cuando se trate de algunos de lossiguientes supuestos:

Solicitudes cuya estimación habilite parael ejercicio de derechos preexistentes,salvo que mediante ella se transfiera fa-cultades de la Administración Pública oque habilite para realizar actividades quese agoten instantáneamente en su ejer-cicio (…)”.

La redacción y el sentido de este artículo33, ya derogado, ha sido mejorada conel artículo 1a) de la LSA, que señala,siempre en la parte de interés:

Artículo 1 de la LSA.- Objeto de la ley:“Los procedimientos de evaluación previa

están sujetos a silencio positivo, cuandose trate de algunos de los siguientes su-puestos:

a) Solicitudes cuya estimación habilitepara el ejercicio de derechos preexisten-tes o para el desarrollo de actividadeseconómicas que requieran autorizaciónprevia del Estado, y siempre que no seencuentren contemplados en la PrimeraDisposición Transitoria, Complementariay Final”.

Como se ve, de la comparación de am-bos preceptos legales se tiene que el dela Ley Nº 29060 supera al derogado ar-tículo 33 de la LPAG pues, en aras deuna reforma práctica del Estado y de laAdministración que auspicie la simplifica-ción administrativa, precisa que se dé unaaprobación inmediata vía silencio positi-vo cuando se desee ejercer derechospreexistentes; pero más clara es la nue-va norma administrativa en el mismo su-puesto recogido, al señalar indudable-mente que se beneficia del silencio ad-ministrativo positivo el desarrollo de acti-vidades económicas que requieran auto-rización previa estatal, supuesto en losque entra el de los comercios en sus másvariadas formas.

El tema resuelve el constante vía crucisde los administrados, que tenía el ciuda-dano ante la disyuntiva de inyectar capi-tal en su nuevo negocio sacrificando lalegalidad (operar ilegalmente) o primerotener los papeles en orden para luegoabrirlo (como se dice comúnmente tenersu negocio “con todas las de la ley”); op-tando por lo segundo en la creencia deque haciendo lo que manda la norma, lasituación será auspiciante para sus ex-pectativas: imperdonable error.

Al acceder a los trámites de la Adminis-tración, simplemente el desencanto losrecibe en la puerta de la institución públi-ca cuando ya habiendo reunido todos losrequisitos que exige el agente público yhaber llenado papel tras papel se dancuenta que mientras al negocio del veci-no, que está trabajando sin papeles, leva bien, el suyo sencillamente duerme enlas oficinas administrativas el sueño, yano de los justos, sino antes bien, de lo in-justo. Y que si tiene la paciencia de hacerel seguimiento de su expediente adminis-trativo, simplemente ve como sus aspira-ciones, su dinero y su humor se van esfu-mando en tanto se deprecian los instru-mentos de trabajo con los que iba a reali-zar su actividad económica. Esto es lo quetambién en el plano de incidencia social,combate nuestra Ley Nº 29060: la supre-macía de la burocracia y de los trámitesengorrosos, injustificados e impro-ductivos frente a la generación de ri-queza, trastocándola en un sentido in-verso y positivo para el país: inversiónde los privados sin trabas innecesarias,esto es una total y productiva simplifica-ción administrativa que sin agotar el pa-pel contralor de la Administración sobrenuestras vidas, usa la razonabilidad y pro-porcionalidad de sus propios medios parapermitir el acceso al mercado.

GRÁFICO Nº 1: SUPUESTOS DE PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIACON SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO SEGÚN EL ARTÍCULO PRIMERO DE LA LSA

Solicitudes para ejercer dere-chos preexistentes / desarrollode actividades económicas conprevia autorización del Estado.

Recursos que cuestionandesestimación de una soli-citud o de actos administra-tivos anteriores.

Petición deladministrado

Procedimiento deevaluación previa

Procedimientos en los que latrascendencia de la decisiónfinal no repercuta directa-mente sobre terceros me-diante limitación, perjuicio oafectación a sus intereses oderechos legítimos.

Excepción:

“Afectaciónsignificativa delinterés público”

Fiscalización posterior: 32 LPAG

- Salud- Medio ambiente- Recursos naturales- Seguridad ciudadana- Sistemas financieros/

seguros- Mercado de valores- Defensa nacional- Patrimonio histórico cultural

de la Nación- Proced. trilaterales- Obligación dar Eº- Obligación hacer Eº- Casinos/tragamonedas

SA+


Aun cuando las normas actuales aboganporque dicho acercamiento entre el ad-ministrado y la Administración se dé enel mejor de los resultados esperados conun pronunciamiento a favor de lo pedido,se da el caso de que muchas veces elremedio que es la autorización estatalpara un negocio resulta ser peor que laenfermedad, que es el operar fuera delos alcances de la ley, es decir de la in-formalidad por la demora de los trámitesadministrativos.

Cuando los plazos con los que tiene queavanzar el procedimiento administrativopara los casos en los que la evaluación esprevia para la autorización peticionada, apesar de su regulación meticulosa en lapropia norma procedimental administrati-va, se revelan en la realidad diaria comosituaciones engorrosas y eternas, al ciu-dadano no le queda mejor solución queabrir su negocio operando informalmente.

Esta situación no es extraída de algunanovela de ciencia ficción ni motivada porla pura imaginación propia de algún cuen-to del americano Poe sino de la rica rea-lidad productiva emergente nacional:Lima provinciana da fe de ello (el empo-rio de Gamarra es el ejemplo que másrápido nos viene a la mente) y aún más,nuestras provincias del país donde eldesarrollo económico es pujante y ace-lerado; pero, si se les pide a estos co-merciantes emprendedores que mues-tren su autorización gubernamental sim-plemente nos dicen que ella está en trá-mite, el cual es eterno cuando hay queesperar la decisión final de la Adminis-tración.

1.2. Recursos destinados a cuestionarla desestimación de una solicitudo actos administrativos anterio-res: el nuevo marco según la LSA

Administrativamente hablando, los recur-sos administrativos son las herramientascon las que el administrado cuenta parapoder contradecir el pronunciamiento dela Administración que va en contra de él.Es gráfico al respecto el artículo 206,1de la Ley del Procedimiento Administra-tivo General - Ley Nº 27444 (LPAG) con-sagratorio de la facultad de contradic-ción de las decisiones administrativas,siendo que frente a un acto administrativoque se supone viola, desconoce o lesionaun derecho o interés legítimo, procede sucontradicción en la vía administrativa me-diante los recursos señalados en la mis-ma norma administrativa, que son los dereconsideración(3), apelación(4) y revisión(5)

a tenor del 207 de la LPAG.

Objeto particular de interés es ver en re-lación con la consagración con este su-puesto de la LSA que cuando se presen-ta un recurso ante la Administración, seaporque deniegue lo peticionado, o si loda no lo haga en los términos pedidos oen los que la propia ley manda, o másaún, no se pronuncia de forma alguna;se espera que con él, por fin, el agente

público pueda hacernos conocer su de-cisión, arbitrio que al final ha de incidirsobre la vida y expectativas del ciudada-no. La solución de esta parte de la nor-ma es dar por aprobado lo peticionado;así, lo que es objeto de la ley es dar vidaa la pretensión o interés alegado ante laAdministración.

2. La aprobación automáticade la petición del adminis-trado: hacia una Administra-ción Pública celerísima

Esta segunda norma sostiene en su pri-mer párrafo que los procedimientos ad-ministrativos sujetos a silencio adminis-trativo positivo se considerarán aproba-dos si vencido el plazo establecido omáximo, la entidad no hubiera emitido elpronunciamiento correspondiente, nosiendo necesario expedirse pronuncia-miento o documento alguno para que eladministrado pueda hacer efectivo suderecho, bajo responsabilidad del funcio-nario o servidor público que lo requiera.

Bajo dicha redacción se establece taxa-tivamente la obligación implícita delagente público en emitir un pronuncia-miento expreso en el plazo emanadode la propia ley o en todo caso en elmáximo esperado (por lo general, es de30 días hábiles según la LPAG(6) o de 15días hábiles para los casos de licenciasde funcionamiento conforme a la LMLF(7)),situación que se enmarca como derechodel administrado conforme al artículo55,7 de la LPAG(8). Creemos además quedicha obligación encuadra en la normapilar del Derecho Administrativo, el prin-cipio de legalidad, el que a tenor delartículo IV, 1.1 de la LPAG, en lo referen-te a los principios del procedimiento ad-ministrativo, establece que su tramitaciónse sustenta en que, de primera mano lasautoridades administrativas deben ac-tuar con respeto a la Constitución, la leyy al Derecho, dentro de las facultades

que le estén atribuidas y de acuerdocon los fines para los que les fueronconferidas; respeto que ha de ser en-tendido tanto en el sentido de acatamien-to a las normas señaladas como de su-misión de servicio al ciudadano, respetoobjetivable a través del pronunciamientodel Administrador pues como nos lo hacesaber Montoya Chávez citando al Tribu-nal de la Constitución “(…) una omisiónpor parte de la autoridad de dar respues-ta a un pedido además de constituir elincumplimiento de un mandato expresode la Constitución y de la ley, manifiestauna falta de respeto hacia el ciudadano,a quien le debe su cargo e investidura”(9).

Cuando la Administración no tenga el tinosuficiente para que pueda hacer conoceral administrado su decisión por medio deacto administrativo alguno, el ciudadanosimplemente podrá ejercer su derecho sinque exista reparos, luego, del agentepúblico en exigir los requisitos legalesprevios al mismo dado que fue ella mis-ma, la Administración Pública, la que sinsu pronunciamiento “activó” el uso de losmismos, pues como reza un antiguo ada-gio, nadie puede beneficiarse por hechopropio cuando no actuó como es exigi-ble, más cuando se trata del poder públi-co. Esto quiere decir, que si en 30 díashábiles (o de 15 conforme lo recepcionala LMLF) la Administración Pública nohizo nada por atender su pedido, el mis-mo debe considerarse aprobado “sin másni más”; pues la autorización estatal serátácita a lo pedido.

La segunda parte de este artículo de laLSA establece que si bien el ciudadanoal no tener pronunciamiento expreso eindubitable de la Administración puedahacer uso de su derecho, en nada quie-re decir ello que deba admitirse comouna cláusula que traslade la arbitrarie-dad de la Administración, minimizándo-la, a la arbitrariedad del administrado,en la cual pueda argumentarse que la


(3) Artículo 208 de la LPAG.- Recurso de reconsideración: “El recurso de reconsideración se interpondrá ante elmismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. Enlos casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nuevaprueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación”.

(4) Artículo 209 de la LPAG.- Recurso de apelación: “El recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnaciónse sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho,debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superiorjerárquico”.

(5) Artículo 210 de la LPAG.- Recurso de revisión: “Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante unatercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que noson de competencia nacional, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para queeleve lo actuado al superior jerárquico”.

(6) Artículo 35 de la LPAG.- Plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa: “El plazo quetranscurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa hasta que sea dictada la resolu-ción respectiva, no puede exceder de treinta (30) días hábiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establez-can procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duración mayor”.

(7) Artículo 81 de la LMLF.- Procedimiento para el otorgamiento de licencias de funcionamiento: “La licencia defuncionamiento se otorgará en el marco de un único procedimiento administrativo, el mismo que será de evaluaciónprevia con silencio administrativo positivo. El plazo máximo para el otorgamiento de la licencia de funcionamientoes de quince (15) días hábiles”.

(8) Artículo 55 de la LPAG.- Derecho de los administrados: “Son derechos de los administrados con respecto alprocedimiento administrativo, los siguientes: (…) 7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicioo actuación y exigirlo así a las autoridades”.

(9) STC Nº 0941-2001-AA/TC citada por MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo: “Cuestionamientos sobre la conservacióndel proceso de cumplimiento y pretensiones controversiales”. En: Actualidad Jurídica (Especial sobre el CódigoProcesal Constitucional). Tomo 133. Diciembre 2004, Gaceta Jurídica. Pág. 35.

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inacción formal administrativa le permiteno ser fiscalizada por quien debió, en suoportunidad, pronunciarse. Con todo, diceesta parte de la norma: lo dispuesto en elpresente artículo no enerva la obligaciónde la entidad de realizar la fiscalizaciónposterior de los documentos, declaracio-nes e información presentada por el ad-ministrado conforme a lo dispuesto en elartículo 32 de la Ley Nº 27444.

Oportuno es dicho criterio en relación conla fiscalización posterior, pues el artículo32,1 de la LPAG establece que por ella,la entidad ante la que es realizado unprocedimiento de aprobación automá-tica o evaluación previa queda obliga-da a verificar de oficio mediante el sis-tema del muestreo, la autenticidad delas declaraciones, de los documentos,de las informaciones y de las traduc-ciones proporcionadas por el adminis-trado; siendo oportuno precisar, segúnlo detalla el artículo 32,3 de la LPAG quecuando se compruebe fraude o falsedaden la declaración, información o en la do-cumentación presentada por el adminis-trado, la entidad considerará no satisfe-cha la exigencia respectiva para todossus efectos, procediendo a comunicar elhecho a la autoridad jerárquicamentesuperior si la hubiere para que se decla-re la nulidad del acto administrativo sus-tentado en dicha declaración, informacióno documento; imponiendo a quien hayaempleado esa declaración, informacióno documento una multa en favor de laentidad entre 2 y 5 UIT vigentes a la fe-cha de pago; y, además, si la conductase subsume en los tipos penales del Tí-tulo XIX del Código Penal - Delitos con-tra la Fe Pública, deberá hacerse la co-municación entonces al Ministerio Públi-co para que interponga la acción penal.

Como se ve, se aplican a favor de laAdministración, para el cumplimiento desus fines, los principios de impulso deoficio (artículo IV, 1.3 de la LPAG)(10) y deprivilegio de controles posteriores (ar-tículo IV, 1.16 de la LPAG)(11); y para eladministrado, el principio de presunciónde veracidad (artículo IV, 1.7 de laLPAG)(12); y a ambos el principio de con-ducta procedimental (artículo IV, 1.8 dela LPAG)(13).

3. La aprobación del procedi-miento: la declaración jura-da y la carta notarial que “sela tienen jurada” a la inac-ción de la Administración

3.1. La declaración juradaRespecto de este artículo, la novedad laconstituye la declaración jurada que hade presentar el administrado para con-validar la aprobación ficta de lo peticio-nado. Dicha declaración constituirá prue-ba suficiente de la resolución adoptadapor la Administración Pública. Veamos loque dice la norma glosada: Vencido el pla-zo para que opere el silencio administrati-vo positivo en los procedimientos de eva-luación previa regulados en el artículo 1,

sin que la entidad hubiera emitido pro-nunciamiento sobre lo solicitado, los ad-ministrados podrán presentar una decla-ración jurada ante la propia entidad queconfiguró dicha aprobación ficta, con lafinalidad de hacer valer el derecho con-ferido ante la misma o terceras entida-des de la Administración, constituyendoel cargo de recepción de dicho documen-to prueba suficiente de la resolución apro-batoria ficta de la solicitud o trámite ini-ciado.

Debe repararse que dicha declaraciónjurada sirve como una garantía de

constatación de la no actuación delente administrativo, pues la norma es-tablece que esta sirve para hacer valer elderecho no solo ante la propia entidadque debió emitir su pronunciamiento sinoante otras entidades públicas. Bajo lo pre-cisado, el administrado no solo cuentacon el artículo 2 de nuestra ley in comen-to, sino también con la mencionada de-claración jurada que sirve como mediofehaciente de prueba del actuar negativou omisión del agente público.

Un ejemplo muy simple nos ayuda a en-tender la precisión del dispositivo legal:

GRÁFICO Nº 2: APROBACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN PREVIA CON SILENCIOADMINISTRATIVO POSITIVO SEGÚN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 3 DE LA LSA


Procedimiento deevaluación previa

Declaraciónjurada

Prueba deaprobación ficta

Fiscalización posterior: 32 LPAG

30 días hábiles (LPAG)o 15 días hábiles

Si la administración pública se niega a recibir la declaración jurada,¿se puede hacer uso de la car ta notarial?

Pero

(10) Artículo IV LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustentafundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Dere-cho Administrativo: (…) 1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio elprocedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento yresolución de las cuestiones necesarias”.

(11) Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustenta funda-mentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del DerechoAdministrativo: (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientosadministrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior, reservándose la autoridad administrati-va, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustan-tiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz”.

(12) Artículo IV LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustentafundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Dere-cho Administrativo: (…) 1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administra-tivo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita poresta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”.

(13) Artículo IV LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo se sustentafundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Dere-cho Administrativo: (…) 1.8. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados,sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actosprocedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimientoadministrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal”.

SA+


Ud., amigo lector, habiendo concebido laidea de abrir la clásica bodega de barrioacude a la municipalidad para solicitaruna licencia de funcionamiento iniciandolos trámites respectivos; empero, yatranscurridos los 15 días hábiles de ley –a razón de la LMLF–, le dicen: venga ma-ñana. No haga caso. Simplemente, esedía señalado llegue a la entidad públicacon una sonrisa en los labios ya no paraque le digan, cual estribillo, de nuevo,venga mañana sino para presentar ladeclaración jurada, la que con el sello decargo podrá iniciar, ante otra entidad, porejemplo, la de saneamiento (servicio pú-blico de agua y desagüe) el cambio aagua comercial. Igual ocurriría para elcaso de peticionar un certificado de zoni-ficación de vías, certificado de compati-bilidad de uso y alineamiento para grifosy terminales terrestres, autorización parainstalación de antenas y similares, entreotros muchos.

Este instrumento de constatación de lainacción de la Administración Pública, amás tardar será aprobado en un plazode 15 días desde que se publica la nor-ma. Dicha aprobación será medianteDecreto Supremo refrendado por el titu-lar de la Presidencia de Consejo de Mi-nistros (PCM). Creemos que este plazodebió ser de únicamente 7 días, dado quecomo establece la Disposición Transito-ria, Complementaria y Final Quinta, lasdisposiciones legales de la LSA se apli-can ya a los procedimientos que se ha-llan en trámite cuando reconozcan dere-chos o facultades a los administrados.

Distingamos con unos gráficos el esque-ma que nos otorga la ley misma en lo que

respecta tanto al procedimiento adminis-trativo de evaluación previa con silencioadministrativo positivo como al de apro-bación automática según el marco nove-doso por su flexibilidad en la LSA.

3.2. La carta notarialOtra de las novedades que nos trae laLey del Silencio Administrativo es la utili-zación de la carta notarial cuando el agen-te administrativo se niegue a recibir ladeclaración jurada como medio de apro-bación del procedimiento. Así, el con-ducto notarial se convierte en vía al-terna cuando se dé la negativa a re-cepcionar dicha declaración del admi-nistrado; cerrando el círculo de la dis-crecionalidad en exceso de la Adminis-tración al no reconocer el derecho ale-gado por el administrado.

Continuemos con el ejemplo anterior aña-diendo algo respecto de la previsión dela carta notarial: si, usted, querido lector,a pesar de todas sus buenas intencionesy humor, ve que el funcionario se niega arecepcionar la declaración jurada, nohaga hígado –como antes lo hacía antela angustiante pasividad del agente pú-blico– sino diríjase al notario y envíela pordicho profesional. Colorín colorado, sucalvario y el de su tiendita, el de su pro-piedad o de su grifo o de su terminal te-rrestre ha terminado. Podrá competir sa-namente –y esta vez “con todas las de laley”– con su vecino de barrio que abriósu tienda, grifo o terminal de transportesilegalmente. Usted tendrá el favor y laprotección tácita de la Administración ydel Derecho con la LSA; su vecino, poroperar ilegalmente, no.

Conforme se señala al inicio de nuestroscomentarios, anotamos que este extremode la norma comentada no se halla porninguna parte del proyecto de ley, esce-nario que el Congreso ha corregido, ce-rrando, el círculo hasta ahora cuadradode la situación de aprobación del proce-dimiento.

4. La responsabilidad de losfuncionarios y servidorespúblicos frente al no reco-nocimiento del derecho ointerés del administrado yoperancia del silencio admi-nistrativo

En el artículo 4 de la LSA se estima quelos funcionarios y servidores públicos queinjustificadamente se nieguen a recono-cer la eficacia del derecho conferido aladministrado al haber operado a su fa-vor el silencio administrativo positivo deun procedimiento que se sigue ante lamisma entidad, incurrirán en falta admi-nistrativa sancionable conforme lo es-tablecido en el artículo 239 de la LPAG,sin perjuicio de las responsabilidades ci-viles y penales a que hubiere lugar.

Las faltas administrativas y la norma quelas recoge a que hace mención este ar-tículo de la LSA son aquellas donde el le-gislador señala de forma orientativa esta-bleciendo que las autoridades y personal alservicio de las entidades, independiente-mente de su régimen laboral o contractual,incurren en falta administrativa en el trámi-te de los procedimientos administrativosa su cargo y, por ende, son susceptiblesde ser sancionados administrativamentecon amonestación, suspensión, cese odestitución atendiendo a la gravedad dela falta, la reincidencia, el daño causadoy la intencionalidad con que hayan ac-tuado, en caso de negarse a recibir in-justificadamente solicitudes, recursos,declaraciones, informaciones o expedirconstancia sobre ellas (239,1 de laLPAG); no entregar, dentro del términolegal, los documentos recibidos a la au-toridad que deba decidir u opinar sobreellos (239,2 de la LPAG); demorar injus-tificadamente la remisión de datos, ac-tuados o expedientes solicitados para re-solver un procedimiento o la producciónde un acto procesal sujeto a plazo deter-minado dentro del procedimiento adminis-trativo (239,3 de la LPAG); resolver sinmotivación algún asunto sometido a sucompetencia (239,4 de la LPAG); ejecu-tar un acto que no se encuentre expeditopara ello (239,5 de la LPAG); no comuni-car dentro del término legal, causal deabstención, en la cual se encuentreincurso (239,6 de la LPAG); dilatar elcumplimiento de mandatos superiores oadministrativos o contradecir sus deci-siones (239,7 de la LPAG); intimidar dealguna manera a quien desee plantearqueja administrativa o contradecir sus


GRÁFICO Nº 3: ADMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA SEGÚNEL SEGUNDO Y TERCER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 3 DE LA LSA


2 Soluciones

Recibirla



Carta notarialDeclaraciónjurada

Procedimientode aprobación

automática

No recibirla

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decisiones (239,8 de la LPAG); incurriren ilegalidad manifiesta (239,9 de laLPAG); y, difundir de cualquier modo opermitir el acceso a la información con-fidencial relacionada con la intimidadpersonal o familiar, la excluida expresa-mente por ley o por razones de seguri-dad nacional, o la protegida por secretobancario, tributario, comercial e industrialasí como todos aquellos documentos queimpliquen un pronunciamiento previo porparte de la autoridad competente (239,10de la LPAG). Anotamos que en cuanto alos trabajadores estatales adscritos al ré-gimen público, las sanciones a ser apli-cadas se harán previo proceso adminis-trativo disciplinario(14) y para los demásfuncionarios que no gocen del estatus dedicho régimen laboral se seguirán los pa-sos del artículo 235 de la LPAG en lo quesea pertinente(15).

En esta parte de la norma, esto es el cuar-to artículo de la Ley Nº 29060, percibi-mos con claridad que lo que se ataca esla ausencia de razones, es decir la arbi-trariedad, si el agente público se niegaa reconocer que ha operado in favor deladministrado el silencio positivo. Empe-ro, debe tenerse sumo cuidado para quie-nes son responsables de aplicar las san-ciones administrativas de ley, pues lanorma misma exige el elemento de loinjustificado para proceder al tema delas sanciones, ya que no basta cual-quier situación para proceder en contradel agente público al existir por lex pre-viae criterios sancionatorios a ser to-mados muy en serio(16) atendiendo a lagravedad de la falta, la reincidencia, eldaño causado y la intencionalidad conque hayan actuado (artículo 239 de laLPAG) o para los casos no previstos enel artículo 239, dado que la lista no escerrada o númerus clausus, se toma enconsideración: a) el perjuicio ocasiona-do a los administrados, b) la afectacióncausada al debido procedimiento; c) lanaturaleza y jerarquía de las funcionesdesempeñadas, pues a mayor jerarquíade la autoridad y más especializada susfunciones, mayor es su deber de cono-cerlas y apreciarlas debidamente en re-lación con las faltas (artículo de la 240de la LPAG)(17).

El propio dispositivo en su segundo pá-rrafo señala no solo la responsabilidaddel agente público que debió reconocerel derecho sino también la de aquel agen-te público, tercero al otorgamiento de di-cho derecho, ante quien se está hacien-do valer el mismo. Así, dicha parte de lanorma establece: Lo dispuesto en el pri-mer párrafo también es aplicable a losfuncionarios y servidores públicos decualquier entidad de la AdministraciónPública que se nieguen injustificadamen-te a recibir o cumplir la resolución apro-batoria ficta derivada de la declaraciónjurada a que hace referencia el artículo 3,

dentro de un procedimiento que se sigueante otra entidad de la Administración.

Esta parte de la LSA impide “sacarle lavuelta a la ley”, pues cualquier agente dela Administración tercero al derecho ointerés alegado ya no podrá alegar quecomo el derecho no reconocido expresa-mente no es por culpa del ente adminis-trativo para el cual trabaja, entonces notiene porque velar por su cumplimientoni menos aún ser pasible de sancióncuando se niegue a ello.

5. La denuncia del funcionarioo servidor público ante elórgano de control interno: elrecurso de queja o la denun-cia como formas alternati-vas de determinar la respon-sabilidad del agente público

El artículo 5 de la Ley del Silencio Admi-nistrativo, por fin consagra el cauce paraque se pueda responsabilizar al servidoro funcionario público reacio a reconocerla eficacia del derecho del administrado.Así establece una doble vía que estima-mos alternativa la una de la otra dado elconector “o” que es excluyente; doble víaque en nada restringe las posibles accio-nes de corte civil o penal que puedan seroportunamente planteadas. Dice aquelartículo de la ley: Los administrados po-drán interponer, individualmente o enconjunto, el recurso de queja a que serefiere el artículo 158 de la Ley Nº 27444,o presentar una denuncia al órgano decontrol interno de la entidad respectiva,sin perjuicio de las acciones civiles y pe-nales a que hubiere lugar, en caso de que

el funcionario servidor público incumplalo establecido en la presente ley.

Acudiendo a la LPAG, tenemos que suartículo 158 citado en la Ley del SilencioAdministrativo nos habla de la queja pordefectos de tramitación, siendo que encualquier momento los administradospueden formular queja contra los defec-tos de tramitación y en especial los quesupongan paralización, infracción de losplazos establecidos legalmente, incum-plimiento de los deberes funcionales uomisión de trámites que deben ser sub-sanados antes de la resolución definitivadel asunto en la instancia respectiva.

A renglón seguido, se establece la com-petencia para la presentación de la que-ja siendo que ella se presenta ante elsuperior jerárquico de la autoridad quetramita el procedimiento, citándose eldeber infringido y la norma que lo exige;ahora, la autoridad superior resuelve laqueja dentro de los tres días siguientes,previo traslado al quejado, a fin de quepueda presentar el informe que estimeconveniente al día siguiente de solicita-do. En ningún caso se suspenderá la tra-mitación del procedimiento en que sehaya presentado queja, y la resoluciónserá irrecurrible.

También dicha norma relativa a la quejaseñala que la autoridad que conoce deella puede disponer motivadamente queotro funcionario de similar jerarquía alquejado, asuma el conocimiento del asun-to. Cuando se declare fundada la misma,se dictarán las medidas correctivas per-tinentes respecto del procedimiento, y en

(14) Son gráficos los artículos 25 al 33 del Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y losartículos 100, 150 al 162 y 175 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, reglamento de dicha ley laboral pública.

(15) Artículo 235 de la LPAG.- Procedimiento sancionador: “Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionado-ra se ceñirán a las siguientes disposiciones:1. El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia deorden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.2. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación,averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias quejustifiquen su iniciación.3. Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la res-pectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 delartículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco díashábiles contados a partir de la fecha de la notificación.4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará deoficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones quesean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposiciónde una sanción, o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple laexistencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, laautoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinarán, de manera motivada, las con-ductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción paradicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existenciade infracción. Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanciónpodrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver elprocedimiento.6. La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al adminis-trado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quien denunció la infracción, de ser el caso”.

(16) Tómese en cuenta que la Ley del Procedimiento Administrativo General al tratar las faltas del agente público nocierra la lista de las mismas con el artículo 239 sino que considera que tal listado puede admitir otras situaciones nomencionadas en la propia ley; de allí que abre las puertas al artículo 240.

(17) Artículo 240 de la LPAG.- Criterios para la aplicación de sanciones: “Las demás faltas incurridas por las auto-ridades y personal a sus servicios con respecto de los administrados no previstas en el artículo anterior seránsancionadas considerando el perjuicio ocasionado a los administrados, la afectación al debido procedimiento cau-sado, así como la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiendo que cuanto mayor sea lajerarquía de la autoridad y más especializada sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber deconocerlas y apreciarlas debidamente”.


la misma resolución se dispondrá el ini-cio de las actuaciones necesarias parasancionar al responsable.

En lo que atañe a la denuncia, tenemosque en principio en la LPAG el artículo105 recoge el derecho del administradoa formular denuncias, siendo que está fa-cultado para comunicar a la autoridadcompetente aquellos hechos que cono-ciera contrarios al ordenamiento, sin ne-cesidad de sustentar la afectación inme-diata de algún derecho o interés legíti-mo, ni que por esta actuación sea consi-derado sujeto del procedimiento (artícu-lo 105,1 de la LPAG), siendo que la for-mulación de su conocimiento debe expo-ner claramente la relación de los hechos,las circunstancias de tiempo, lugar ymodo que permitan su constatación, laindicación de sus presuntos autores, par-tícipes y damnificados, el aporte de laevidencia o su descripción para que laAdministración proceda a su ubicación,así como cualquier otro elemento quepermita su comprobación (artículo 105,2de la LPAG); con todo, su presentaciónobliga a practicar las diligencias prelimi-nares necesarias y, una vez comproba-da su verosimilitud, a iniciar de oficio larespectiva fiscalización; pero si la denun-cia es rechazada, dicho rechazo ha deser motivado y comunicado al denuncian-te, si estuviese individualizado (artículo105,3 de la LPAG).

El legislador ha procedido con prudenciapara abrir el camino a un control ciuda-dano más directo, mediante el cual eladministrado pueda conocer de primeramano cual es el iter sancionatorio. Estaes una oportunidad que se había esca-pado en la LPAG y que ha sido recogidaen la LSA. Así pues, tanto el recurso dequeja como la denuncia van a permitir laidentificación, una vez que las mismasfinalicen tras la investigación, del actuarnegativo del agente público y la determi-nación administrativa de la falta así comoel conocimiento público de dicho actuaren los términos del artículo 6 de la LeyNº 29060 que comentaremos en su opor-tunidad.

Estimamos, salvo mejor parecer, que estaes una de las buenas razones de la LSApara que conste en un cuerpo indepen-diente (como Ley del Silencio Adminis-trativo - Ley Nº 29060) y no haya sidorecepcionada dentro de la LPAG, comoera lo esperado, dado que recoge aspec-tos de la misma, abrogando los dispositi-vos referidos al tema del silencio admi-nistrativo tanto positivo como negativo.

6. El procedimiento ante el ór-gano de control interno

Dicho procedimiento se sustenta en el ar-tículo 6 de la ley anotada, siendo que lasdenuncias ante el órgano de control inter-no de las entidades de la Administración

Pública respectivas que se presentencontra los funcionarios o servidores pú-blicos que incumplan lo establecido enla LSA, serán puestas en conocimientodel público en general a través de lapágina electrónica de la entidad o publi-cadas en el diario oficial El Peruano,cuando la resolución que pone fin al pro-cedimiento disciplinario o al que hagasus veces quede consentida. Esta esuna solución muy clara ante un temamuy oscuro: el no poder conocer, hastala fecha, quiénes son los agentes públi-cos díscolos a reconocer los derechosde los ciudadanos.

La solución de este artículo es una he-rramienta que efectiviza el control ciu-dadano de la Administración, pues nosolo se tiene la sanción jurídica con elproceso administrativo disciplinario o elprevisto en el artículo 235 de la LPAG,culminante en la resolución que lo san-ciona; sino también una sanción socialal poner a conocimiento de todos, quie-nes son los que se niegan a respetar alciudadano impidiendo o demorando el in-terés pretendido. Aquí, el legislador hasido muy cuidadoso para establecercomo requisito previo para poner en co-nocimiento a los agentes públicos, el queel acto que los sanciona quede consenti-do, es decir, que contra él no pueda acti-varse mecanismo alguno que lo puedatraer abajo en sede administrativa.

7. La responsabilidad del admi-nistrado: ¿en la casa del jabo-nero, quien no cae resbala?

Tal como se ha establecido, para bien, laresponsabilidad del agente de la Admi-nistración Pública en los artículos 4 al 6de la Ley Nº 29060 también se ha reco-gido la responsabilidad del administradoen la LSA. El hecho de que ahora la Ad-ministración a través de sus funcionariosy servidores sea objeto de sanción porno reconocer en ausencia de justifica-ción alguna los derechos ciudadanos, no

quiere decirnos que a partir del momentose va a pasar, como hemos dicho líneasarriba, de la arbitrariedad del poder pú-blico a la arbitrariedad del administrado.

Bajo lo estimado, el artículo 7 de la leybajo comentario dice: Los administra-dos que hagan uso indebido de la de-claración jurada señalada en el articulo3, declarando información falsa o erró-nea, estarán en la obligación de resarcirlos daños ocasionados y serán denun-ciados penalmente conforme a la legis-lación de la materia por la entidad de laAdministración Pública afectada, sinperjuicio de lo dispuesto en el 32,3 de laLey Nº 27444.

Como hemos visto ut supra, la declara-ción jurada es una herramienta para queel ciudadano pueda hacer valer su dere-cho ante la inoperancia de la Administra-ción en su reconocimiento explícito; em-pero, el mismo ciudadano ha de actuarmerced al principio de presunción deveracidad (artículo IV, 1.7)(18), conductaprocedimental (artículo IV, 1.8)(19), cele-ridad (artículo IV, 1.9)(20) y finalmente delprincipio de privilegio de controlesposteriores (artículo IV, 1.16)(21) que in-forman la relación administrado-Adminis-tración Pública en la LPAG al usar dichaherramienta de constatación de la situa-ción adquirida. Tal hecho informa que unabuena conducta no es esperable de par-te únicamente de la Administración sinotambién del propio ciudadano. De allí quelas situaciones en las que el administra-do utilice para activar el procedimiento,información falsa o errónea, sean pasi-bles de sanción de resarcimiento de losdaños causados fuera de la denuncia pe-nal a que hubiere lugar.

Entra a tallar aquí el artículo 32 de laLPAG en la parte que conecta con el ar-tículo 7 de la LSA, es decir el numeral 3de la primera de las normas menciona-das, a través del que se expresa que encaso de comprobarse fraude o falsedaden la declaración, información o en la


(18) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimientoadministrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la formaprescrita por esta ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba encontrario”.

(19) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.8. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los admi-nistrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus res-pectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación delprocedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena feprocesal”.

(20) Artículo IV de la LPAG.-Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustarsu actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesalesque dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiemporazonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento”.

(21) Artículo IV de la LPAG.-Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los proce-dimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior, reservándose la autoridadadministrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normati-vidad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso de que la información presentada no sea veraz”.

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documentación presentada por el admi-nistrado, la entidad considerará no satis-fecha la exigencia respectiva para todossus efectos, procediendo a comunicar elhecho a la autoridad jerárquicamentesuperior, si la hubiere, para que se de-clare la nulidad del acto administrativosustentado en dicha declaración, informa-ción o documento; imponga a quien hayaempleado esa declaración, informacióno documento una multa en favor de laentidad entre 2 y 5 UIT vigentes a la fe-cha de pago; y, además, si la conductase adecua a los supuestos penales pre-vistos en el Título XIX del Código Penalrespecto de los Delitos contra la Fe Pú-blica, esta deberá ser comunicada al Mi-nisterio Público para que interponga laacción penal correspondiente.

El precepto legal en este extremo es pre-ciso al recordarnos que para el adminis-trado, el propio ordenamiento administra-tivo establece no solo derechos (artícu-lo 55 LPAG)(22) e intereses a velar y pro-teger en su cumplimiento; sino tambiéninstituye para la buen marcha de la rela-ción entre el ciudadano y la Administra-ción, deberes, de los cuales no es posi-ble escapar (artículo 56 LPAG)(23). Tén-gase para todos los efectos en cuenta quees papel del administrado comprobar pre-viamente a su presentación ante la enti-dad, que la información presentada porél es auténtica así como cualquier otrainformación, que se halla amparada enel principio de presunción de veraci-dad, de alcance limitado por su carácterde presunción iuris tantum, sujeta a otroprincipio, cual es el de control posterior.

8. La inexigibilidad de requisi-tos no establecidos en elTexto Único de Procedimien-tos Administrativos - TUPAde las entidades públicas

Antes que nada, debemos precisar quepor el artículo 36 de la LPAG, que trata lalegalidad del procedimiento adminis-trativo, se tiene de primera mano que losprocedimientos, requisitos y costos ad-ministrativos se establecen exclusiva-mente mediante decreto supremo o nor-ma de mayor jerarquía (Gobierno Cen-tral), norma de la más alta autoridad re-gional (Gobierno Regional), de ordenan-za municipal (Gobierno Local) o de ladecisión del titular de las entidades au-tónomas conforme a la Constitución(mencionamos algunos: CNM, BCRP,Reniec, TC), según su naturaleza; sien-do que los procedimientos han de sercompendiados y sistematizados en elTexto Único de Procedimientos Adminis-trativos o TUPA, aprobados para cadaentidad.

Trasladando ahora esta regulación de laLPAG al nuevo escenario administrativoauspiciado por la LSA, se juzga que el

artículo 9 de la norma bajo comentarioindica que de conformidad con lo dispues-to en el artículo 36,2 de la LPAG, sola-mente podrá exigirse a los administradosel cumplimiento de los procedimientos orequisitos administrativos que se encuen-tren previamente establecidos en elTUPA(24); no pudiendo, en consecuencia,requerirse procedimiento, trámite, requi-sito u otra información, documentación opago que no conste en los mismos, bajoresponsabilidad del funcionario o servi-dor público que los exija, aplicándoselelas sanciones establecidas en los artícu-los 4 y 5 de la LSA.

Si efectuamos un breve análisis de com-paración con el artículo 36,2 de la LPAGse verá que la norma de la Ley del Pro-cedimiento Administrativo General insti-tuía concisamente que las entidades so-lamente exigirán a los administrados elcumplimiento de procedimientos, la pre-sentación de documentos, el suministrode información o el pago por derechosde tramitación, siempre que cumplan conlos requisitos previstos en el 36,1; preci-sando que la autoridad que proceda demodo diferente al mandato de la ley, in-curre en responsabilidad por solicitar exi-gencias a los administrados que no esposible encontrar en el TUPA.

La redacción del 36,2 de la LPAG estácon el artículo 9 de la Ley Nº 29060 yasuperada con creces, al establecer deacuerdo a los artículos 4 y 5 de la LSA,el iter con que el ciudadano cuentapara poder exigir el cumplimiento de

los deberes de la Administración, puesante la inoperancia del agente públicoprocederá abrirle proceso administrativodisciplinario o el indicado en la normageneral del procedimiento administrativoa partir del recurso de queja o de la de-nuncia que finaliza con la sanción fun-cionarial y con la publicación de la repro-bación de su accionar en el portal elec-trónico de la entidad pública o en el dia-rio oficial El Peruano, siempre y cuandola sanción devenga en final.

Haciendo la comparación entre el proyec-to de ley y la norma misma, apreciamosahora que el primero establecía un plazode 90 días para que se informe a la PCMlos cambios al TUPA de acuerdo con laLSA. Textualmente el contenido del pro-yecto decía: En un plazo de 90 días com-putado a partir de la vigencia de la pre-sente ley, todas las entidades a que serefiere el artículo 1 de Ley Nº 27444,deberán justificar ante la Presidenciadel Consejo de Ministros todos los pro-cedimientos contenidos en sus TUPA.De no mediar dicha justificación dichosprocedimientos quedarán sin efecto depleno derecho.

La redacción del artículo 9 en su segun-do párrafo señala: En un plazo de cientoochenta (180) días computados a partirde la publicación de la presente Ley, to-das las entidades a que se refiere el ar-tículo 1 del Título Preliminar de la LeyNº 27444 deberán justificar ante la Pre-sidencia del Consejo de Ministros todoslos procedimientos contenidos en sus

(22) Artículo 55 de la LPAG. Derechos de los administrados: “Son derechos de los administrados con respecto alprocedimiento administrativo, los siguientes:1. La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.2. Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con losdemás administrados.3. Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en losexpedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentoscontenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstaspor ley.4. Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas ala colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horariosde atención, procedimientos y características.5. A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsibles, del plazoestimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.6. Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando sueficiencia y oportunidad.7. Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades”.

(23) Artículo 56 de la LPAG. Deberes generales de los administrados en el procedimiento: “Los administradosrespecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes gene-rales:1. Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos, contrarios a la verdad o noconfirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modoafectar el principio de conducta procedimental.2. Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.3. Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientescon interés legítimo en el procedimiento.4. Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y decualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad”.

(24) STC Nº 3887-2006-PA/TC (Villalobos Villalobos vs. Municipalidad Distrital de Chorrillos) donde el accionante cons-titucional invocando la violación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, a la libertad de empresay al debido proceso, interpone demanda de amparo. Sobre la relación entre el administrado y los derechos consti-tucionales con los que cuenta para la generación de actividad económica y el poder de autotutela de la Administra-ción Pública al momento de brindar servicios a través del TUPA, recogemos el F.J. 3 de dicho fallo: “(…) si bien lalibertad de crear una empresa es un componente esencial del derecho a la libertad de empresa, ello no suponeque no se pueda exigir al titular requisitos razonables según la naturaleza de su actividad, pues tal derechoestá condicionado a que el establecimiento cuente con un previo permiso municipal”. (El resaltado es nuestro).


TUPA. De no mediar dicha justificacióndichos procedimientos quedarán sin efec-to de pleno derecho.

Sobre este último párrafo del artículo glo-sado repárese en que el proyecto hablade que el plazo se computa cuando en-tre en vigencia la LSA; en tanto la leymisma nos dice que dicha justificaciónexigible al poder público corre desde lapublicación de la LSA. La solución reco-gida en la norma aprobada aún no vigen-te refresca la inmerecida lentitud quetendría el propio poder público parajustificar que, como el plazo es muycorto, la adecuación de los TUPA a laLey Nº 29060 exigible por la disposiciónes imposible de cumplir en tan breve pla-zo; situación que no se desea si se hu-biera permanecido con el plazo del pro-yecto de ley.

El problema más álgido que es prudentedestacar, va a venir desde el lado del po-der público local –léase municipalidadesprovinciales y distritales– que en base ala Ley Orgánica de Municipalidades -Ley Nº 29792 (LOM) recalca su autono-mía por sobre todas las cosas. Precisardebemos que a tenor del artículo I delTítulo Preliminar de la LOM, los gobier-nos locales son entidades básicas de laorganización territorial del Estado y ca-nales inmediatos de participación vecinalen los asuntos públicos, que institucio-nalizan y gestionan los intereses propiosde las correspondientes colectividades;y, que por la autonomía, los gobiernoslocales gozan de autogobierno en lo po-lítico, económico y administrativo en losasuntos de su competencia, siendo quedicha delegación de propia dirección gu-bernamental local o autogobierno que laConstitución establece para las munici-palidades radica en la facultad de ejer-cer actos de gobierno, administrativos yde administración, con sujeción al enteroordenamiento jurídico.

Pero así también no debe ser olvidadopor los alcaldes provinciales y distrita-les que la misma LOM precisa en el ar-tículo VII de su propio Título Preliminarel establecimiento de las relacionesentre los gobiernos nacional, regio-nal y local; por ello, el gobierno en susdistintos niveles se ejerce dentro de sujurisdicción, evitando la duplicidad y su-perposición de funciones, con criterio deconcurrencia y preeminencia del interéspúblico; de allí que las relaciones entrelos tres niveles de gobierno deben serde cooperación y coordinación, sobre labase del principio de subsidiariedad,que implica como bien lo ha precisadoel Tribunal Constitucional “(…) garanti-zar una toma de decisión lo más cercaposible del ciudadano, comprobándoseconstantemente que la acción que debeemprenderse a escala nacional se justi-fica con las posibilidades que ofrece elnivel regional o local”(25).

Bajo lo dicho, el mandato del artículo 9de la LSA no es una injerencia al autogo-bierno local sino es una fuerza coordi-nativa para asegurar a todos los nive-les de la Administración, la satisfac-ción de los intereses públicos frenteal administrado, dado que el Estadoperuano si bien es descentralizado, tam-bién es cierto que es unitario; pues deberepararse en conexión sobre lo ya dichoque como lo hace saber Indecopi, exis-ten en el país, municipalidades como lasde Pucusana y La Punta que simple y lla-namente ¡no cuentan con un TUPA!(26).

Dicha situación debe ser subsanada loantes posible para que el administradousando los principios de informalismo(artículo IV, 1.6 LPAG)(27), presunción deveracidad (artículo IV, 1.7 LPAG)(28), conduc-ta procedimental (artículo IV, 1.8 LPAG)(29),celeridad (artículo IV, 1.9 LPAG)(30), eficacia(artículo IV, 1.10 LPAG)(31), simplicidad (ar-tículo IV, 1.13 LPAG)(32), uniformidad (artículo

IV, 1.14 LPAG)(33) y predictibilidad (artículoIV, 1.15 LPAG)(34); sepa cuáles son los trá-mites a satisfacer al hacer una peticiónante la entidad edilicia, que es la que máspone trabas para la generación de rique-za y acceso al mercado.

9. Interés público y aplicaciónexcepcional del silencio ad-ministrativo negativo

La Primera Disposición Transitoria, Com-plementaria y Final ordena de modo ex-cepcional que el silencio administrativonegativo será aplicable en aquellos ca-sos en los que se expongan significati-vamente el interés público, incidiendo enla salud, el medio ambiente, los recursosnaturales, la seguridad ciudadana, el sis-tema financiero y de seguros, el merca-do de valores, la defensa comercial, ladefensa nacional y el Patrimonio Históri-co Cultural de la Nación y en aquellos pro-cedimientos trilaterales(35) y en los que

(25) STC Nº 00002-2005-AI del 18 de febrero de 2005.(26) La información que no es nuestra la recogemos del diario Perú.21 del miércoles 4 de julio de 2007 donde se precisa

además que las comunas de Los Olivos, San Miguel, Jesús María, La Molina, Santiago de Surco (entre otras) entrelos distritos de Lima así como para provincias, las municipalidades de Huancayo, Tacna, Cajamarca, Chiclayo,Callao (entre otras) son las que permiten al administrado el mayor acceso al mercado a través de sus TUPA. A suvez la información recogida por el diario corresponde al Índice de Acceso al Mercado (IAM) elaborado por Indecopisobre una base de 47 municipalidades distritales de Lima y Callao y 12 gobiernos locales provinciales sobre la basede los datos del año 2006 enviada por dichos municipios.

(27) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpre-tadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que susderechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentrodel procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público”.

(28) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimientoadministrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la formaprescrita por esta ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba encontrario”.

(29) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.8. Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los admi-nistrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan susrespectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regula-ción del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra labuena fe procesal”.

(30) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustarsu actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesalesque dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiemporazonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento”.

(31) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo debenhacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya reali-zación no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan lasgarantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación deeste principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse almarco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con laaplicación de este principio”.

(32) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad adminis-trativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidosdeberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir”.

(33) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecerrequisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales noserán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamentesustentados”.

(34) Artículo IV de la LPAG.- Principios del procedimiento administrativo: “1. El procedimiento administrativo sesustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generalesdel Derecho Administrativo: (…) 1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar alos administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo talque a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final quese obtendrá”.

(35) Artículo 219 de la LPAG.- Procedimiento trilateral: “219.1 El procedimiento trilateral es el procedimiento adminis-trativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la administración y para losdescritos en el inciso 8) del artículo I del Título Preliminar de la presente ley.219.2 La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como ‘reclaman-te’ y cualquiera de los emplazados será designado como ‘reclamado’”.


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generen obligación de dar o hacer a car-go del Estado y autorizaciones para ope-rar casinos de juego y máquinas traga-monedas.

Instituye la misma norma que dicho si-lencio se aplicará también para aquellosprocedimientos por los cuales transfierafacultades de la Administración Pública,y en aquellos de inscripción registral; sinembargo, en materia tributaria y aduane-ra, el silencio administrativo se regirá porsus leyes y normas especiales, siendoque para procedimientos administrativosque tengan incidencia en la determina-ción de la obligación tributaria o aduane-ra se aplicará el segundo párrafo del ar-tículo 163 del Código Tributario.

Esta primera norma de la parte final dela LSA deroga el artículo 34 de laLPAG(36); sin embargo, su mérito no radi-ca solo en ello sino además en estable-cer como forma excepcional la aplicacióndel silencio administrativo negativo aaquellos procedimientos que antes teníancomo única salida a tenor del ya deroga-do artículo 34 la regla general del silen-cio administrativo negativo.

Con cautela se puede observar que sedice que la afectación debe ser signifi-cativa al interés público ¿Qué significaello?: pues que la Administración en cadasector tiene la última palabra para deci-dir en qué casos y en qué no deba ope-rar el silencio administrativo negativo, res-pecto de aquellos que tienen que ver conla salud (Ministerio de Salud - Minsa), me-dio ambiente (Consejo Nacional del Me-dio Ambiente - Conam), recursos natura-les (Instituto Nacional de Recursos Na-turales - Inrena), seguridad ciudadana(Ministerio del Interior - Mininter y muni-cipalidades), sistema financiero y de se-guros (Banco Central de Reserva delPerú - BCRP; Superintendencia de Ban-ca y Seguros y Administradoras de Fon-dos Privados de Pensiones - SBS y AFP),mercado de valores, defensa comercial(Indecopi), defensa nacional (Poder Eje-cutivo y Fuerzas Armadas - PE y FFAA),Patrimonio Histórico Cultural de la Nación(INC) y en los llamados procedimientostrilaterales; tanto como en los que gene-ren obligación de dar o hacer a cargo delEstado, autorizaciones para operar casi-nos de juego y máquinas tragamonedas,procedimientos por los cuales transfierafacultades de la Administración estatal, yde inscripción registral.

Estamos de acuerdo con el ítem que es-tablece la excepcionalidad del silencioadministrativo negativo para el rubrode defensa nacional, dado que esta esuna materia muy delicada y donde la afec-tación al interés general se evidencia engran medida; razón por la cual no proce-dería racional y razonablemente otorgarlos beneficios del silencio administrativopositivo. Otro de los puntos con los que

estamos de acuerdo es el que se refie-re al Patrimonio Histórico Cultural dela Nación, pues la generación privada deriqueza debe ser respetuosa del legadohistórico como cultural del país; por ellodebe ser el agente público demasiadocuidadoso con estos ítems. Así, la situa-ción expuesta como delicada necesita delmejor de los criterios del funcionario oservidor público para hacer efectivo underecho del administrado. Con naturalconfianza, no dudamos que con la LSA,el arbitrio del agente público va a serel más oportuno e idóneo posible, res-petuoso de la proporcionalidad y ra-zonabilidad entre los fines a alcanzary los medios utilizados; para que pue-da coincidir, de un lado, los interesesparticulares de los ciudadanos que invier-ten y de otro lado, de parte de la Admi-nistración Pública, la búsqueda del inte-rés público que en nada tienen porqueser contrarios y excluyentes entre sí.

Otro de los aspectos que merece un co-mentario aparte más enjundioso es el quehace referencia a los casinos de juegos ymáquinas tragamonedas. La excepciona-lidad del silencio administrativo negativotrae las posibilidades que en aras de lageneración de actividad económica par-ticular ya no pueda concederse, irregu-larmente, licencias ausentes de todos losrequisitos legales para su concesión. Aeste argumento se añade el de la res-ponsabilidad del agente público para laconcesión de dicho servicio; más aúncuando la misma LSA determina dicharesponsabilidad aunada a las previsionessobre este punto en la LPAG. Esperamosque esto sea el comienzo del fin de losproblemáticas situaciones generadas porlas indebidas licencias otorgadas a lascasas de juego, que han desfilado hastael mismísimo Tribunal Constitucional; pro-blemas que generándose en una cues-tión doméstica propia de las potestadesadministrativas, han pasado a convertir-se en una lucha entre lo decidido por elPoder Judicial y lo controlado ulteriormen-te por el TC.

Respecto al tercer párrafo de esta nor-ma debemos precisar que en el proyectode ley no se le recogía; empero el Con-greso lo ha ingresado para poder esta-blecer el carácter especial de las normas

administrativas referidas a lo tributario yaduanero; agotándose aquí nuestro co-mentarios sobre este punto.

10. Regulación transitoria de laLSA a los procedimientosadministrativos en trámite

Esta parte de la norma tratada señala sin-téticamente que las disposiciones de laLSA que reconozcan derechos o faculta-des a los administrados frente a la Admi-nistración Pública son de aplicación a losprocedimientos en trámite iniciados an-tes de su entrada en vigencia. Bueno esdestacar que el legislador ha querido quela ley no tenga que surtir sus beneficio-sos efectos recién cuando entre en vi-gencia, sino que en garantía del buendesempeño de la Administración asícomo en la defensa del administrado,permite aplicar sus lineamientos a losprocedimientos administrativos ya inicia-dos, garantizando la seguridad jurídica delas actuaciones administrativas tendien-tes a obtener un pronunciamiento final.Medida muy acertada de la iniciativa pre-sidencial que ha sido seguida por el ór-gano legiferante, ya que al hacer la com-paración entre el proyecto de ley y la nor-ma misma no se advierte cambio algunorespecto a la redacción ni al sentido dadoa la Ley Nº 29060.

Se nota un total y abierto beneficio a fa-vor del ciudadano más aún cuando serepara en que la ley no es una más delas producidas en la acostumbrada lluviade normas a las que nos tiene acostum-brado el Parlamento sino que se convierteen verdadera garantía de seguridad jurí-dica respecto de los actos administrati-vos y en general de aquellos servicios quebrinda el poder público como paso pre-cedente para acceder al mercado, facili-tando la reforma del Estado así como unalegislación administrativa elástica, adap-table al espíritu de los tiempos. Así, eladministrado que hoy esté tramitando unaautorización para poder, por ejemplo,colocar el letrero que identifique el girode su negocio, puede acogerse desde yaa la LSA a partir de la Declaración Jura-da. Únicamente debe, en auxilio suyo,invocar los ya tratados artículos 1, 2 y 3de la LSA; y en caso de que el agente

(36) Artículo 34 de la LPAG.- Procedimientos de evaluación previa con silencio negativo (derogado por la 9ªDTCF de la LSA): “34.1 Los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando se tratede alguno de los siguientes supuestos:34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursosnaturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacionaly el patrimonio histórico cultural de la nación.34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores, salvo los recursos en el caso del numeral 2 delartículo anterior.34.1.3 Cuando sean procedimientos trilaterales y los que generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado.34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral.34.1.5 Aquellos a los que, en virtud de la ley expresa, sea aplicable esta modalidad de silencio administrativo.34.2 Las autoridades quedan facultadas para calificar de modo distinto en su TUPA, los procedimientos compren-didos en los numerales 34.1.1., y 34.1.4, cuando aprecien que sus efectos reconozcan el interés del solicitante, sinexponer significativamente el interés general”.


estatal se niegue a aplicar la nueva leypodrá hacerse uso, sin problema alguno,de las normas sancionatorias de los ar-tículos 4 y 5.

11. La difusión de la Ley Nº 29060

La 6ª Disposición Transitoria, Comple-mentaria y Final de la LSA establece: “Lasentidades de la Administración Pública,bajo responsabilidad de su titular, debe-rán realizar las acciones de difusión, in-formación y capacitación del contenido yalcances de la presente ley a favor de supersonal y del público usuario. Dichasacciones podrán ejecutarse a través deInternet, impresos, afiches u otros me-dios que aseguren su adecuada difusión.El costo de las acciones de informacióny difusión no se trasladará al públicousuario, y asimismo se sujetará a lasnormas de austeridad y racionalidad enel gasto público”.

A renglón seguido se hace la atingenciaque las correspondientes dependenciasde las entidades de la AdministraciónPública, en un plazo no mayor a los tres(3) meses de publicada la presente ley,deberán informar al titular del pliego so-bre las acciones realizadas para el cum-plimiento de lo dispuesto en el párrafoanterior.

Esta recepción pone en sobreaviso alpoder público de que la difusión de la Leyes la mejor manera de conectarse con eladministrado y que para ello debe hacertodo lo posible por hacer conocerla a finde que sobre la base del principio depredictibilidad, el ciudadano pueda sa-ber de antemano que el procedimientoque activa, destinado a la creación y ge-neración de riqueza en uso de sus dere-chos constitucionales a la libertad deempresa, industria y comercio, tanto comoel derecho al trabajo y de modo generalel auspicio a la libre iniciativa privada,cuenta con el respaldo del Estado.

La obligación del titular del ente públicono se decanta por promover la difusiónde los alcances legales de la novísimaregulación del silencio administrativo a losadministrados sino también a los propiosoperadores de ella: los funcionarios yservidores públicos. Esto es una medidaacertada pues el agente público no pue-de alegar el desconocimiento de la nor-ma para denegar el permiso o autoriza-ción gubernamental en el negocio quedesea abrir o mantener, más aún cuan-do la LSA es de aplicación como lo hacenotar la quinta Disposición Transitoria,Complementaria y Final a los procedi-mientos en trámite antes de su entradaen vigencia, es decir a los trámites yaactivados por los administrados.

Entonces, hasta el 7 de octubre de 2007,los entes públicos deben hacer conocer alos administrados así como a los agentes

públicos los alcances de la LSA; esto eslo más prudente dado que dicho plazocoincide con el de vigencia de la nor-ma administrativa que es de 180 días aser contados desde que ella ha sido pu-blicada en el diario oficial El Peruano.Esta es una ocasión para que la Admi-nistración se acerque al ciudadano me-diante la programación de seminarios,foros o todo evento relacionado con laLSA; para que pueda ser difundida, in-formando debidamente sobre que proce-dimientos son los favorecidos por la nor-ma así como charlas de capacitaciónsobre el tema.

12. Adecuación de los procedi-mientos administrativos ala LSA: la transformaciónde la Administración Públi-ca en 180 días

Menudo trabajo es el que le espera a laAdministración Pública al establecer enla Séptima Disposición Transitoria, Com-plementaria y Final en cuanto a la ade-cuación de los procedimientos, un plazode 180 días contados desde la publica-ción de la ley, para que las entidades aque se refiere el artículo 1 de la LeyNº 27444(37), han de justificar ante la PCMaquellos procedimientos que requieren laaplicación del silencio administrativo ne-gativo por afectar significativamente elinterés público, conforme a lo señaladoen el literal a) del artículo 1 de la LSA.

Antes que nada queremos decir que laredacción actual de la norma amplía en180 días el plazo para justificar ante laPCM lo precisado en el dispositivo glo-sado, ya que el proyecto lo establecíaen 90 días; solución que si bien era bien

intencionada, se encontraba sujeta a quedada su perentoriedad pudiera ser justi-ficación para que el poder público argu-mentara que en dicho plazo era poco pro-bable cumplir con las metas de esta par-te de la LSA, quedando en el vacío.

La solución de los 180 días es la másrecomendable y prudente dado que sihasta el día 7 de enero de 2008, las enti-dades públicas no justifican que procedi-mientos se acogen al silencio adminis-trativo negativo sin afectar significativa-mente el interés general, se hará la pu-blicación de dichas instituciones “demo-ronas” así como las que en cumplimien-to de la norma y en protección de susadministrados, han realizado con la dili-gencia debida la adaptación requeridapor la norma. En caso de que las justifi-caciones no sean razonables y propor-cionales, esto es que procedan o no, sedará un plazo final de 15 días en el cualya no operará el tema de la publicaciónsino entrará a tallar el tema de la res-ponsabilidad administrativa, civil y penala que hubiere lugar. Esperamos que elpoder público no espere el último díapara ponerse al tanto sobre este puntoy en el menor de los plazos cumpla conel requerimiento de la norma del 7 de ju-lio de 2007.

El segundo párrafo de la LSA determinaque en el mismo plazo de 180 días, lasentidades deberán calificar los procedi-mientos administrativos considerandoestrictamente lo establecido en la propianorma del silencio, así como lo señaladoen el artículo 31 de la Ley Nº 27444(38);bajo responsabilidad, a fin de permitir quelos administrados puedan satisfacer oejercer sus intereses o derechos.

(37) Artículo I TP de la LPAG.- Ámbito de aplicación de la ley: “La presente ley será de aplicación para todas lasentidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente ley, se entenderá por “entidad” o “entidades”de la Administración Pública:1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descentralizados;2. El Poder Legislativo;3. El Poder Judicial.4. Los gobiernos regionales.5. Los gobiernos locales.6. Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud

de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de Derecho Público,salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen funciones administrati-vas, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

(38) Artículo 31 de la LPAG.- Régimen del procedimiento de aprobación automática: “31.1 En el procedimiento deaprobación automática la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante laentidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa,exigidos en el TUPA de la entidad.31.2 En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aproba-ción automática, debiendo solo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos deaprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario nopuede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio deaquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente ley.31.3 Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o delformato presentado conteniendo el sello oficial de recepción sin observaciones e indicando el número de registrode la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.31.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes ala obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejerci-cio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre queno afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la Administración”.


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Del mismo modo, se precisa que excep-cionalmente se pueden señalar procedi-mientos especiales de diferente trami-tación a la prescrita por la LSA; espe-cificando para tal efecto la naturalezadel procedimiento, su denominación, lajustificación de su excepción que debesuperar el examen de razonabilidad y pro-porcionalidad de toda decisión pública ysu nueva configuración en el TUPA.

13. Aprobación del TUPA delCongreso de la República:¿dónde quedó la razonabi-lidad y proporcionalidadfrente a la autonomía deeste poder del Estado?

La Octava Disposición Transitoria, Com-plementaria y Final de la LSA creemosque no favorece en nada al administra-do. Repárese, antes de precisar y funda-mentar nuestra crítica, en que este pre-cepto legal no estaba en el proyecto re-mitido por el Ejecutivo al Parlamento,habiendo sido añadido por el Poder Le-gislativo. Lo que llama nuestra atencióny motiva la crítica es que el mismo Con-greso señale que en el marco de su au-tonomía aprobará su TUPA en el plazode 180 días. Salta la pregunta: ¿por quéno antes? Si el Parlamento es el poderque legisla nos preguntamos ¿por quélegisla en su favor olvidando que comotodo poder vicarial debe trabajar paralos ciudadanos y no para sí?, más aúncuando el TUPA es un instrumento don-de se recogen servicios que brinda el entepúblico.

Esta previsión de excepción es un pre-cedente negativo dado que por ejemplocomo se hizo constar ut supra existen po-deres públicos locales que no cuentancon su TUPA; para que en base al prin-cipio de predictibilidad (derivado del ar-tículo IV, 1.15 LPAG), seguridad jurídica einterdicción de la arbitrariedad pública(derivados del principio de dignidad hu-mana(39) y de la cláusula de derechos in-nominados(40) de la Constitución vigente),el ciudadano sepa qué es lo que debehacer: trámites, requisitos y documentospara acceder a lo peticionado ante laAdministración. No está demás decirle alCongreso que su poder que es vicarial,está al servicio de los ciudadanos, dadoque proviene del pueblo(41) y que todoslos que se hallan en el mando del país,desde el Primer Mandatario hasta el últi-mo de los alcaldes del más alejado delos confines del país, están al servicio dela Nación y en tal sentido se enmarca lafuncionalidad de su trabajo(42).

14. Normas derogadas de laLPAG por la LSA

Aunque la novena Disposición Transito-ria, Complementaria y Final de la LSA nos

dice que quedan derogadas aquellas dis-posiciones sectoriales que establecen elsilencio administrativo negativo contravi-niendo lo señalado en el inciso a) del ar-tículo 1 de la LSA; así como los artículos33 y 34 de la Ley Nº 27444, nos interesadedicarnos a esta última parte de la nor-ma. Procedamos a brindar algunos pe-queños comentos sobre ambas normas,haciéndolo por separado:

14.1. Respecto del derogado artículo 33de la LPAG

Anteriormente la LPAG a través de suartículo 33, referido a los procedimien-tos de evaluación previa con silenciopositivo señalaba ello en cuatro supues-tos de hecho. Al respecto, el derogadoartículo nos decía: Los procedimientosde evaluación previa están sujetos a si-lencio positivo, cuando se trate de al-gunos de los siguientes supuestos: a)solicitudes cuya estimación habilitepara el ejercicio de derechos preexis-tentes, salvo que mediante ella se trans-fiera facultades de la Administración Pú-blica o que habilite para realizar activi-dades que se agoten instantáneamen-te en su ejercicio (artículo 33,1 de laLPAG); b) recursos destinados a cues-tionar la desestimación de una solici-tud cuando el particular haya optado porla aplicación del silencio administrativonegativo (artículo 33,2 de la LPAG); c)procedimientos en los cuales la trascen-dencia de la decisión final no pueda re-percutir directamente en administradosdistintos del peticionario, mediante la li-mitación, perjuicio o afectación a susintereses o derechos legítimos (artícu-lo 33,3 de la LPAG); y, d) todos los otrosprocedimientos a instancia de parte nosujetos al silencio negativo taxativo con-templado en el artículo 34 de la LPAG,excluidos los procedimientos de peti-ción graciable y de consulta que se ri-gen por su regulación específica (artícu-lo 33,4 de la LPAG).

En este momento, la LSA ha establecidoya no cuatro supuestos de hecho acogi-bles al silencio administrativo positivo sinoque los ha reducido a tres atendiendo alfomento de actividades económicas delos privados. Por ejemplo en su artículo

1a) ha señalado que entre los procedi-mientos administrativos sujetos a evalua-ción previa con silencio positivo se ha-llan las solicitudes cuya estimación habi-lite para el ejercicio de derechos preexis-tentes o para el desarrollo de activida-des económicas que requieran autoriza-ción previa del Estado, y siempre que nose encuentren contemplados en la Pri-mera Disposición Transitoria, Comple-mentaria y Final del mandato legal; me-jorando la regulación anterior.

En el artículo 1b) de la LSA se elimina elproblema optativo de la aplicación del si-lencio administrativo negativo; siendo queahora, el particular podrá acogerse traslos 30 días de rigor a los beneficios delsilencio positivo sin tener que optar porel negativo como antes se establecía,favoreciendo el uso de los trámites ad-ministrativos.

Sobre el artículo 33,3 de la LPAG, estese mantiene en la nueva disposición ad-ministrativa; y finalmente en cuanto alcuarto supuesto del ya derogado 33 dela LPAG dedicado a todos los otros pro-cedimientos a instancia de parte no suje-tos al silencio negativo del artículo 34 dela LPAG ya no forma parte de los pro-cedimientos administrativos de evalua-ción previa beneficiados con el silenciopositivo; siendo que en buena técnicalegislativa el legislador de la LSA ha es-tablecido en la tercera Disposición Tran-sitoria, Complementaria y Final que losprocedimientos de petición graciable yde consulta se rigen por su regulaciónespecífica.

14.2. Respecto del derogado artículo 34de la LPAG

En cuanto al artículo 34 de la LPAG tene-mos que al igual que el artículo 33 ha que-dado derogado por la LSA. Tenemos pues,que rige la excepcionalidad del silencio ne-gativo en afectación significativa del inte-rés público respecto a los supuestos re-gulados en el antes 34,1 de la LPAG; esdecir, los que tienen que ver con la salud,medio ambiente, recursos naturales, laseguridad ciudadana, el sistema financie-ro y de seguros, el mercado de valores, ladefensa nacional y el Patrimonio Históri-co Cultural de la Nación.

(39) Artículo 1 de la Constitución 1993: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el finsupremo de la sociedad y del Estado”.

(40) Artículo 3 de la Constitución 1993: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye losdemás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre,o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana degobierno”.

(41) Artículo 45 de la Constitución 1993: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con laslimitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (...)”.

(42) Artículo 39 de la Constitución 1993: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Na-ción. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, losrepresentantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magis-tratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los repre-sentantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley”.


El segundo supuesto de hecho del artícu-lo 34, queda incluido en los alcances delsilencio positivo de la Ley Nº 29060 comose ha visto y analizado ya, remitiendo allector a lo precisado ut supra sobre estaparte de la norma jurídica.

De igual modo se mantiene el tema delos procedimientos trilaterales tanto comoel de las obligaciones de dar o de hacera ser satisfechas por el Estado; y el delos procedimientos de inscripción regis-tral como supuestos donde se aplique demodo excepcional el silencio administra-tivo negativo en clara afectación del inte-rés general. Lo que se ha agregado es loateniente a los casinos y máquinas tra-gamonedas en la LSA dado que él noestaba precisado específicamente comotal en la LPAG como lo ha hecho la nue-va norma administrativa.

15. Vigencia de la LSA

La Décima Disposición Transitoria, Com-plementaria y Final establece la vigenciade la Ley en 180 días calendario. Re-márquese que la propia disposición es-tablece que “indefectiblemente” el plazoha de cumplirse en dichos términos; sien-do que con ello se señala que la normaentró en vigor “sí o sí” el 7 de enero de2008, independientemente si las entida-des públicas a que hace referencia elimi-nen las barreras burocráticas de susTUPA (artículo 9 de la LSA) y adecuenlos mismos, informando de ello a la PCM(7ª DTCF de la LSA).

En comparación con el proyecto de la Leyque establecía la vigencia de la misma aldía siguiente de su publicación en el Dia-rio Oficial, la norma promulgada prescri-be dicho plazo en 180 días a partir de supublicación; así, con el proyecto la nor-ma hubiese regido desde el mismo 8 dejulio de 2007. Empero, como se buscaadecuar la nueva realidad de la LSA alámbito administrativo se ha consideradoel plazo conforme a lo señalado en la ley,que estimamos idóneo. A pesar del temade la vigencia debemos tener muy encuenta que la misma Ley Nº 29060 con-sidera la regulación transitoria para pro-cedimientos iniciados.

IV. CONCLUSIONES GENERALES

1. La simplificación administrativa es unbuen indicador de la buena marcha de lareforma del Estado con la agilización delos trámites administrativos que buscandinamizar la creación y producción de

riqueza de los particulares y en dicho sen-tido parte la LSA.

2. Se detiene la nueva norma adminis-trativa con el mayor de los detalles en eltema del silencio administrativo positivo(artículos 1, 2, 3, 4, 5ª y 7ª de la DTCF), yrespecto al negativo le dedica algunaspautas (1ª, 5ª, 7ª y 9ª de la DTCF). De lamisma manera se orienta al procedimien-to administrativo de aprobación previadesde donde surgen ambos silencios puesél tiene que ver directamente con el desa-rrollo de actividades económicas de losprivados para permitirles el acceso almercado (artículos 1, 2, 3, 4; 7ª de laDTCF); y, en corta medida al procedimien-to de aprobación automática (artículo 3;5ª de la DTCF).

3. Son novedosas las disposiciones dela LSA referidas a la aprobación de lopedido vía silencio positivo (artículo 2);la declaración jurada y la carta notarialpara acreditar la aprobación ficta del pro-cedimiento y de lo peticionado en él (ar-tículos 2 y 3); la determinación del itersancionatorio por responsabilidad funcio-narial del agente público ante cuya enti-dad se llevó a cabo el procedimiento ad-ministrativo como de aquel agente públi-co, tercero al otorgamiento de dicho de-recho, ante quien se está haciendo valerel mismo (artículos 4 al 6); el poner enconocimiento público las denuncias con-tra los funcionarios y servidores públicostras la resolución que pone fin al proce-dimiento disciplinario o la que haga susveces cuando quede consentida en sedeadministrativa, siendo ello una medida decontrol social de la actuación administra-tiva digna de aplauso (artículo 6).

4. Es excepcional el silencio administra-tivo negativo en aquellos casos en los quese expongan significativamente el inte-rés público, determinando la ley mismalos casos generales (1ª de la DTCF); con-servando las materias tributaria y adua-nera su regulación especial. Por todo, eltérmino “afectación significativa al inte-rés público” (1ª DTCF) indica la discre-cionalidad del agente público para deci-dir, con base en el arbitrio concedido des-de el todo jurídico en razón de las potes-tades de la Administración Pública, enqué casos y en cuáles no deba operar elsilencio negativo. Con especial referen-cia al tema de la seguridad nacional y delpatrimonio histórico-cultural nacional, eladministrador debe ser cauto para califi-car el silencio como negativo sobre la basede la naturaleza singular de los bienes

jurídicos y al interés general que loscompromete.

5. En relación con los casinos de juegosy máquinas tragamonedas, la excepcio-nalidad del silencio administrativo nega-tivo es una pauta que ha de seguir el fun-cionario o servidor público para no con-cederse licencias indiscriminadamente. Aeste argumento se añade el de la res-ponsabilidad del agente público para laconcesión de dicho servicio; más aúncuando la misma LSA determina dicharesponsabilidad (artículos 4 al 6).

6. Un punto positivo de la LSA es quesus disposiciones que reconozcan dere-chos o facultades a los administrados fren-te a la Administración Pública son de apli-cación a los procedimientos en trámite ini-ciados antes de su entrada en vigencia(4ª de la DTCF). La acertada medida quie-re decir que no se tiene que esperar a quela ley tenga que surtir sus beneficiososefectos cuando entre en vigencia –7 deenero de 2008–, sino que permite aplicar-se a los procedimientos ya iniciados, ga-rantizando la seguridad jurídica de lasactuaciones administrativas tendientes aobtener un pronunciamiento final.

7. También es interesante la adecuaciónde los procedimientos en un plazo de 180días y la justificación ante la PCM de losprocedimientos que a su juicio, requierenla aplicación del silencio administrativonegativo por afectar significativamente elinterés público (7ª de la DTCF); así comola vigencia de la LSA después de 180 díascalendario, contados desde el 7 de juliode 2007 (10ª de la DTCF), al igual que laregulación transitoria de la LSA paraprocedimientos iniciados (5ª de la DTCF).

8. Creemos, ya para concluir, que la Leydel Silencio Administrativo revela la horaoportuna de poder consagrar expresa-mente el papel del administrado en tantociudadano en el control de los actos dela Administración a fin de que dicha con-sagración “toque tierra” y se haga efecti-va, no siendo pura lírica. Desde la LeyNº 27444 y la Ley Nº 27584 se ha avan-zando bastante en la consagración demecanismos de control de la Administra-ción pero falta un poco más; por ello lanorma que comentamos supera, a crite-rio nuestro, las declaraciones de buenavoluntad que hacen los propios agentespúblicos cuando constatan la arbitrarie-dad de sus propias decisiones sobre losadministrados continuando en su irrazo-nable conducta auspiciada desde el clá-sico “espíritu de cuerpo” que tambiéncombate la nueva ley administrativa.


Actualidad tomo 165 agosto 2007

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