ACERCA DEL `AMAL EN AL-ANDALUS : ALGUNOSCASOS CONCRETOS

Por mor de la claridad, colocar los hechos en el contexto ade-cuado y con vistas al logro de una correcta comprension, empe-zaremos por definir to que se entendera por 'amal. A continua-cic5n se dara una vision sinoptica del derecho musulman que per-mita ubicar ciertas practicas judiciales y, finalmente, analizar losdatos conservados en determinado tipo de fuentes .

DEFINICIONES

El 'amal es vertido por ((commune pratique» en el SuppliJmentde Dozy ; es el ((judicial practice» para Schacht 1, «practica fori»y ((praxis legal)) en Santillana 2, ((practice of the courts)) para Wa-kin 3 . Resulta, pues, evidence que para dichos autores estamos an-te uno de los aspectos del uso. Algunos to restringen a sentencias,mientras otros to extendian a todos los campos de la actividad hu-mana . Caso en el cual se superpondria la practica/'amal con el'urf 'ada/el uso, la costumbre .

Esto permite introducir, en un derecho de origen divino, el co-rrectivo de la adecuacion a la realidad local 4 . Basandose en lanorma de la utilidad/tstislah, que se justifica con la mira por elbien ptablico/maslaha (es el viejo concepto de utilitas publica delderecho romano) o mediante la preferencia juridica/istihsan . Par-

An introduction to Islamic law, Oxford, 1964, p 61Z Istauzlom dl dlntto n:allcheta ., Roma, 1926-1938,1, 50 .3 The (unction ofdocuments in 1slanllc law . , New York, 1972, p . 14° Cf E 12, s v 'amal, Istls16h e Istlhsan, vease tamblen LOPEZ ORTIZ, J , «Fat-

was granadinas», Al-Andalus, 1941, VI, pp . 73-127 Otro tanto opmaba, a fines delslglo xtuxvn, el te6logo egIpClo AL-ZUROANI (apud GOLDZIHER, I , Le dogme. , p 217)Poslcl6n adoptada tambl6n por CHELHOD, J , Le droit dans la soctete btdoume Re-cherches ethnologlques sur le 'orf ou drott coutumler des Bedouins, Paris, 1971

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tiendo de este principio se llega a enunciar la siguiente regla :Cuando un use es el vigente, tanto el qadi como el mufti se apar-

taran de la normativa generalmente admitida/ma~hur, para amol-darse a los preceptos locales «anomalos»/gadd 5. Ello, siempre queto requieran las circunstancias/mugtbat : tales como los cambiossufridos por el use/'urn el que sea de manifiesta utilidad o erra-dique un abuso, ya que la praxis/'amal requiere la existencia dela causa que la ha originado . En consecuencia, la praxis varia se-gtin los paises y, dentro de una misma comarca, con el transcur-so del ttempo» 6 . Norma que -de no venir redactada en arabe-pareceria glosa del «corrlgere jus propter utilitatem publicam» .

COMO Y DONDE SE ARTICULA EL'AMAL CON EL «DERECHO ESCRITO-

Aparte, o coexistiendo con la Ley, con la gari'a, siempre estu-vo el uso. Este resulta especialmente importante en to referentea mercaderes, a los hombres de negocios, que continuaron si-guiendo las normas locales, con frecuencia preislamicas .

Ahora bien, existe un punto donde han de coincidir -cuandomenos formalmente- el 'amal y la gar7'a . Esto es cuando una dis-cusion obliga a llevar el asunto ante un tribunal . Logicamente, lacoincidencia o superposicion estara en relacicin directisima conla cuantia del asunto . Por canto, desde muy pronto, habra un in-tento de dar /ormulactbn juridicamente ortodoxa a los contratosy transacclones econ6mico-comerciales, de cierta importancia

Los mismos juristas, que trataron de adecuar teoria y practica,islamizaron y (legalizaron» estos contratos comerciales . Partepor instintiva deformacion profesional y parte a peticibn de losmismos interesados, deseosos de evitar posibles rechazos por -in-validez» y por divergencia de opinion 8 .

5 Sobre este prlnclplo, veasc 'ALI AL-ZAOOAQ (m 1507), L6mlyya 'ABD AL-RAHMAN B 'ABD AL-QADIR AL-FAST, al-'Antahvvdt al-Fasty)'a ; QASIM AL-FILALI AL-S1G1LMAS1, al-'Anralryy6t al-aroma

6 Cf aslmlsmo, SANTILLANA, D , tstituztonl. I, 50, MILLIOT, T , Recued de turts-prudence cheirn(tenne, Paris, 1952, vol IV, V-XIX y, BERQUE, J , Essat sur la methodeturtdlque maghregtne, Rabat, 1944

Para to esenclal, me permito remltlr a -La sumlslbn de Zaragoza =,A H D.E, 1975, cuya exposici6n segue siendo vAllda

8 Cf. SCHACHT, J ., -Ikhtllaf-, en E 1 2 III, 1088-1089

Acerca del 'amal en al-andalus 341

Por tanto cabian, historicamente hablando, dos posibilidadesjuridical :

a) Legalizacion del 'aural, sometiendolo a la jurisdicci6n ycompetencia ordinaria del qddf, tal fue to que ocurrio con el ((usode Cbrdoba» y el 'aural al-fast 9 .

b) Conservacion y desarrollo autonomo del uso, que engen-drara su propia jurisdiccion especial ; caso del tribunal de lasaguas, del gobierno del zoco, etc .

Ambas soluciones seran adoptadas en la practica . Tambien da-ran lugar a dos tipos de «literatura», correspondientes a distin-tos grupos socio-economicos . El establishment seguiri, cuandomenos desde el punto de vista formal, normas . RealizarA sus ac-tividades dentro del molde juridico del fiqh, del «derecho» . Lagente menuda, el pueblo, ignorari este derecho y vivirA en termi-nos de 'urf y 'aural, de use y costumbre . Jurisdicciones asimismono solo distintas y separadas sino estancas . El pueblo, los artesa-nos (ahl al-hirap y los tenderos (ba'a, suqa, ahl al-aswdq) no co-nocen de leyes ni disponen de los medios suficientes para retri-buir «escrituras» ni letrados . No conocen mas que aquello que seviene haciendo desde siempre: el uso, la costumbre del lugar ('urf,'adat) . Se mueven dentro de una jurisdiccibn estrictamente usualy, por tanto, cambiante segt'tn los paises y epocas . Sus pleitos, fre-cuentisimos y de poca cuantia, han de ventilarse «sumariamente,y de plano, como le parecera al almotacen, sin guardar solemni-dad loral ni judicial)) . Comparecen ante un juez especial . Este noaplica leyes, sino usos ; en una jurisdiccion donde practicamentese superponen delito, denuncia, prueba, fallo y pena . Jurisdiccionasimismo limitada a «asuntos de menor cuantia y diferencias quesurgen en los zocos» : el «gobierno del zoco» o hisbat al-suq . Con-secuentemente, ello no puede dar lugar a codificaciones, sino adescripciones del use en tal lugar y tal fecha° .

' Cf la bibliografia mencionada s .v 'aural en E.1.2'° Tal es to que ocurre con las obras de «policia del mercadon hesbat al-saq

Por orden cronol6gico, nos han Ilegado las obras andalusies de YAHYA B 'UMAR

(Kuab ahk6m al-saq, ed . M Makkien R I E.1, IV (1956), pp . 59-152- nueva edicibn

con variantes por F. DACHRAoui, Tunez, 1975, trad . espanola en Al-Andalus, XXII[1957], pp 253-316) IBn 'ABD AL-RA'l1F (R :sala (t idab al-hisba, ed . E Levi-Pro-ven5al, Cairo, 1955 ; trad . francesa en Hesp,6ns-Tamuda, I [1960], pp 5-38, 199-214,

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Los hombres de dinero, sean mercaderes (tuggar) o «capitalis-taso (rdsmaliyyun), los que manejan grandes cantidades y valo-res, necesitan cubrirse . Garantizar la legalidad de transacciones,numericamente importantes, pero no muy frecuentes . Para ellorecurriran a hombres de leyes, a notarios 11 . Sus asuntos no seventilan en la calle ; se resuelven mediante juicios escritos, pro-curadores, peritajes, pruebas, documentos, testimonios, etc., anteel tribunal del cadi.

Estos documentos IZ -que han de ser juridica y formalmenteirreprochables- reciben el nombre de gurut en Oriente y dewatd'tq en Occidente . Mas que contratos juridicos constituyen«instrumentos declarativos» . Son redactados por «notarios» quehan de ser legal advisor de sus clientes, no tanto para evitarles in-correcciones que invalidarian el documento, como para advertir-les de todas las consecuencias de la transacci6n . Desde muy pron-to, ello provoca la aparici6n de colecciones de formularios conce-bidos para use de los notarios profesionales . Contienen modelos

365-375), IBN 'ABDUN (Risala (il-qad6' wal-hlsba, ed E. L6vi-Provenqal, Cairo, 1955,traduccu5n espanola de E Garcia G6mez, Sevilla a medtados del slglo XII, Madrid,1948) y AL-SAQATI (ed G S Colln y E L6vj-Provenqal, Ktt66 ft adab al-htsba Paris,1931, trad . y estudlo en Al-AndalusXXXII [1967], pp 125-162, 359-398; XXXIII[1968], pp . 143-195, 367-434) . Para una vlsl6n de conjunto de dlcha Institucl6n,v6ase «El goblerno del zoco en al-Andalus-, R.U M., XXI (1972), estudlo porme-nonzado, con blografia exhaustlva y comparac16n con otras Areas culturales enEl «senor del zocou en Espafla, edades media y moderna contrtbuctbn al estudlo dela h15torta del mereado, Madrid, 1973

11 Cf KHOURY BECHARA AL , Essal sur la th,6orte des preuves en droit musulman,Beirut, 1926, NORES Ct POMMEREAU, bude sur la preuve par 9cnt d'aprPs le drott co-ran:que, Argel, 1913, PESLE, O , La judicature, la procedure, les preuves dans 1'IslammalAue, Casablanca, 1942, TYAN, E, Le notartat et le re=gime de la preuve per 9crttdans la prateque du droit musulman, Beirut, 1945, asi come los articulos deBRUNSCHVIG, R ; HAMIDULLAH, M., ROUSSIER, J , GBKBILGIN, T, yGRIGNASCHI, M., enRec Soc. J Bodtn, La preuve, XVII (1963) pp 169-323 WAKIN, J. A, The (unctionof documents in Islamic law, New York, 1972

'z De los documentos redactados en la Espa6a musulmana -especlalmentecontratos de cesu5n y compra-venta- tenemos bastantes muestras en A . GONzA-LEZ PALENCIA, Los mozQrabes de Toledo en los slglos XII y XIII Madrid, 1926-1930 ;para la epoca nasn, cf L . SECO DE LUCENA, Documentos ar4blgo-granadinos, Ma-drid, 1961 A ello se pueden sumar los multiples documentos de dlversa indole re-cogidos en el MI'ydr del Wangari§i . Para una blbliografia mis completa del terra,cf -Un formulaire notanal . glanes 6conomlquesn, R.1 E E.1 M , 1985-1986, XXIII,paglna 184, n6m . 11 .

Acerca del 'amal en al-andalus 343

de contratos, legalmente corrector y conformer hasta en los maspequenos detalles, destinados a cubrir todos los casos posibles . In-clusive, apurando el simil, se les puede considerar como merosimpresos a rellenar .

Dado que la escuela juridica maliki (que practicamente mo-nopoliz6 al-Andalus) no admite sino muy escasamente el use de«argucias legales» o hiyal 13 sus adeptos se vieron obligados aprestar especial atenci6n a dichos formularios . De estos formula-rios andalusies t° -alguno muy voluminoso- nor han Ilegado losde : Ibn al-'Attar (m. 399/1008), Ibn Mugit (m. 459/1066), al-Bunti(m . 462/1070), Ibn Fathtin (m . 505/1111), al-Gaziri (m . 585/1189) eIbn Salmun (m. 767/1365) .

Aparte de estos formularios para notarios 19urut, watd'iq, exis-ten Utros, destinados a cubrir el abanico de documentos elabora-dos durante la vista de un proceso . Son los mahadirl reflejo de to-do to actuado y redactados per el secretario, los sigillad escritosemitidos per el qadi y, finalmente, los ahkdm/ sentencias ts .

" Sobre dicho concepto y Iiteratura, cf E./ z, s.v El propio Ibn al-'Attar(Wat6'tq, p. 180), al descnbir los problemas que engendra juridicamente el queuna finca este gravada con el tabl, daba una buena argumentac16n contra las«argucias-

'° VEase -Sources pour I'histoire socio-economique d'al-Andalus essai desyst6matisation et de bibliographie-, Annales /slamologiques, 1984, XX Han sidebrevemente analizados en -De histona hispano-musulmana . . A, R U.M, XX(1972), pp . 156-160

'S De especial importancia, canto absolutamente come per versar sobre al-An-dalus, es la obra del cordob6s IBN SAHL (m . 486/1093) Este Kitab al-a'/am be-naw6-

zil al-ahkdm (tambi6n conocido per Diwan al-ahktm al-kubra) fue redactado entremuharram 472 y muharram 473, constituye buena muestra del interes que revis-te este genero tanto para to juridico-procesal come para to econ6mico-social deuna 6poca Tras un titulo general, da un documento (generalmente muy concretey circunstanciado), explicando su contenido, dando la opini6n de los jurisconsul-tos acerca del asunto, aduciendo la oportuna bibliografia, anotando finalmentesu propio parecer. Ha side objeto de una T D. per parte de N. NA6CAR, Al-Ahka-mal-kubrd de /bn Sahl. Edect6n crit :ca y estudio, Madrid, 1974 . Existen ediciones par-ciales . AZEMMOURI, T, aLes Naw6z11 d'Ibn Sahl . Section relative A I'thtisab-, Hes-ptsris-Tamuda, 1973, XIV, pp . 7-107, MUH. 'ABD AL-WAHHAB H_ ALLAF, Watk'tq. . ., Ku-wayt, 1980 .

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LAS MAGISTRATURAS

Ibn Sahl, el autor de los Ahkam t6 daba la siguiente clasifica-ci6n : -Has de saber que las causas/ahkam se ven ante seis magis-traturas . Son aquellas desempenadas por los siguientes cargos.En primer lugar [vienen] los jueces, de los que el qddi al-gamd'atiene la preeminencia . Le siguen la gurtat al-kubra, al-wustd y al-sugrd; el juez de las injusticias/sahib al-ma ;dlim, el juez de las ape-laciones/sahib al-radd (similar al zabasorta, recibiendo la deno-minaci6n de sahib al-radd por cuanto ante 6l se elevan los recur-sos contra las sentencias), el zalmedina/sahib al-madina y el za-bazoque/.sdhtb al-suq» t 7 .

Dado que los formularios notariales como los de Ibn al-'Attar 18 e Ibn Mugit coincidian con esta relacion, la podemos uti-lizar como reflejo de la realidad hist6rica . Metodol6gicamente ha-blando, si existieron seis magistraturas, tenemos otros tantoscampos donde -te6ricamente- cabe rastrear alusiones a la prac-tica foral y a jurisprudencia . Al it analizando cada categoria, ve-remos que areas han dejado referencias que hayan Ilegado hastanosotros .

E[ . QADI

La judicatura/qada' ha sido objeto preferente de la atenci6nde los autores arabo-musuImanes y de los investigadores occiden-tales, productendo buenos analisis de dicha instituci6n 19 . Raz6nque hace un tanto superfluo volver a tratarla aqui, por to que nosceniremos exclusivamente a las restantes magistraturas .

'° Cf nota anterior" Texto arabe en la Marqaba al-'cdyd (p 5) de At.-NUentti, habia silo traducido

y anah/adu pur Bruno, H , et Gaudefroy-Demombynes M , Le livre des magistra-ture% d'el Wancherisr, Rabat, 1934, pp 8-9

" Kitab al-vvat(I'tq wal-srgrlldt, ed Chalmeta P y Corriente F, Madrid, 1983Sobre estas obras andalusies, cf supra nota 14

VCase TYAN, E , Histoire de l'orgaursatton judiuaire en pays d'/slarn, Leiden,1960, pp 17-429

Acerca del 'amal en al-andalus 345

EL SAHIB AL-SURTA

Los textos, tanto hist6ricos como notariales, hablan del sahibahkam al-gurta, de los ahkam al-gurta z° . Parece, por tanto, que ha-brian existido «juicios de la policia»/ahkam al-Jurta, cubriendoparte de to no-comprendido en la .§ari'a (jurisdiccidn esencial delqadt) . Sabemos que la actuacion del zavalsorta se caracterizabapor un «estilo» particular (al igual que el zabazoque, investigasin que sea necesaria denuncia anterior) y una dura cuasi sincro-nizacibn delito-juicio-castigo . Pero desconocemos las «normas»por las que se regia su proceder . Parece obligado sea de tipo usual:(la costumbre es que . . .» .

Ahora bien, al actuar de oficio (inquiere sin haber mediado de-manda previa, aplicando una u otra forma de «cuestidn)), ejecu-tando penas sin tramite de proceso legal) constituye una claradesviacion de los principios penales del Islam clasico . Era, portanto, dificil que diera lugar a una practica judicial, susceptiblede haber provocado la aparicibn de una literatura especifica quereflejara su actuacion, a parte del hecho que alfaquies y ulemasla ignoran por considerarla «ilegal» . Evidentemente, han de pe-sar mucho las directrices y ordenes emanadas del poder/sultan .Un jefe de policia no incumple las indicaciones que recibe, a di-ferencia del qddi que se opone a to que estima ilegal . Mientras eluno ejecutaba mandatos superiores, el otro examinaba los funda-mentos y justicia de una situacion .

En las Wata'iq de Ibn al-'Attar, el zavalsorta aparece esencial-mente levantando atestados o recogiendo declaraciones : conver-sidn z1 ; denuncia por delito de sangre 22 ; tawqff 23 y contradecla-racion 24 ; posesidn de finca Z5 ; convocando a testigos por el asun-to anterior Z6 ; ausencia del marido z' ; propiedades del ausente 28 ;

Z° Vcasc op cit ., pp . 567-61621 Watdtq, pp 406, 409ZZ Op cit, p 452 .Z' Op cit., p . 50424 Op. cit., pp 508, 555-556 .ZS Op cit, p 515Z° Op cit, p 519 .z' Op cit, p 53128 Op cu , pp 553, 558-559 .

346 Pedro Chalmeta

herencia de un cliente 29 ; deudor insolvente 3° ; levantamientoprodigalidad 3' . Tiene tambien una cierta competencia adminis-trativa (certificado de exenci6n territoria132, carga tributaria 33) .Existen modelos de casaci6n de las decisiones y actuaciones delzavalsorta por el qadi 3a .

EL SAHIB AL-MAZALIM

La jurisdicci6n del sahib al-ma;dlim 35 es, por definici6n, ex-cepcional. Se aplica a corregir los abusos, desviacibn de poder, in-justicias administrativas. Sus subditos no son «normales», sinogentes con autoridad, ante los que, en la mayoria de los casos, elqadi se vea impotente . Sabemos que la ejercieron personalmentealgunos emires y que los califas la delegaron . Siendo exceptional,resulta de escasisima e infrecuente aplicacion, por to que dificil-mente podia dar lugar a una «practica judicial- .

Las pocas referencias a los ma~alim de que disponemos, per-tenecen todas al genero anecd6tico del «espejo de principes», des-tinados a ilustrar la conducta ejemplar de tal o cual gobernante .Es jurisdicci6n que no aparece reflejada en los kutub al-watd'tq .

EL SAHIB AL-RADD

Nada sabemos de la jurisdicci6n -y mucho menos de la ac-tuaci6n- del sahib al-radd. Ibn Sah1 36 afirmaba que « se ocupa-ba aquel de los asuntos que no entendian (dejaban perplejo a] losjueces, quienes los "devolvian" a este "lkdna yahkum sahib al-raddfi-ma stardbahu al-quddt wa raddahu `an anfusihim"» . Tal vez ha-

29 Op. tit ., pp 584-5863° Op tit ., p . 6113' Op tit ., p . 61831 Op tit ., pp 598-600 .33 Op tit ., pp 603-604, 607, 60934 Op tit ., pp 638, 640-641 .3s Aparte del venerable Origenes del Justecia de Aragbn, Zaragoza, 1897, de

J RIsERA, vease AMEDROZ, H , -The mazalim jurisdiction-, en J R.A S ., 1911, pJL-ginas 635-674, y sobre todo, TYAN, E, op . cit., pp 433-525

16 Cf supra nota . 17 .

Acerca del 'amal en al-andalus 347

ya de entenderse como ael de las revocacionesn, en el sentido deque las perplejidades y vacilaciones de los jueces debian dar lu-gar a frecuentes actos invalidos (no ejecutados todavia) que se-rian casados por el sahib al-radd . Pero es interpretacidn tan hipo-tetica como la de Levi-Proven(;al cuando sugiere que el sdhib al-mazdlim se ocupaba de to civil y el radd de to religioso 37 .

En las Watd'iq de Ibn al-'Attar 38 aparece como uno de los cin-co funcionarios que reciben la conversion de un cristiano y de unjudio. Los otros son: el qddi al-gamd'a, el sahib ahkam al-surta,al-madina, al-suq y, en taltima posicibn, al-radd.

EL SAHIB AL-MADINA

La jurisdiccion del zalmedina/sahib al-madina no esta tampo-co demasiado clara 39 . Parece una especie de «gobernador civil»que, al serlo de la capital, tiene numerosas y amplias atribucio-nes . Acttaa de «regente» en casos de ausencia del emir o califa(subsidiariamente, es uno de los encargados -junto al qdd7 al-(ama'a, zavalsorta y zabazoque- de recoger el juramento de fi-delidad/bay'a de la poblacion) . Vela por el mantenimiento del or-den pttblico (fue el encargado de la investigacion, pesquisas, de-tenciones, reunion de pruebas y testimonios contra los masarries) .Debia tener una cierta competencia en materia de delitos ptabli-cos contra la fe como demuestran el caso de la blasfemia del so-brino de 'Agab y to apuntado acerca de los masarries ; Ibn 'Abdt;tn(p . 17, num . 24) le negaba la capacidad para perdonar casos dema'siya. Tiene atribuciones recaudatorias 4° . Pero es indiscutible

" Hlstotre Espagne Musulmane, 111, p . 144, nota 138 Watd'Iq, pp 406-40931 Un articulo de VALLVE, J , -El zalmedlna de Cbrdoba-, AI-Qanlara, 11, 1981,

pagmas 273-318, embrolla en vez de aclarar la evolucl6n andalusi de dlcha Instl-tuclbn En efecto, el escaso rigor hlst6nco, unldo a la obses16n por hallar el es-pectro de la -continwdad hlspano-romano-vlslgoda,,, parecen encandllarle hastael punto de Ilevarle a confundlr al comes ctv:tatis tardorromano con el qumls mo-ziirabe (E 1.2, s v.) y este con el sahib al-madina musulman .

°° Wanse las anecdotas de al-Walid b 'Abd al-Rahman b Ganim y de Umay-ya b 'Isa b Suhayd recoglda por IBN AL-QUTIYYA, Iftltah, pp . 87-88, 94-95 Cf tam-blen IBN AL-'ATTAR, op cit., pp 126 y 169.

348 Pedro Chalmeta

que to suyo es ejecutar sentencias y aplicar castigos fisicos 4t ; aveces con excesivo rigor y falta de miramientos como la actua-ci6n de YahyA b . Yunus al-Qabri 41 . Ibn 'IdAri 43 aclara atinada-mente que : «al-qddi yaqum bil-hukm iva sahib al-madina yuqfm al-hudad» . En cualquier caso, la jurisdicci6n del zalmedina (pese aque Ibn 'Abdun [p. 16, n6m . 21 ] exigia fuese alfaqui) no parece de-masiado propensa a generar 'amal.

En [as Wata'iq de Ibn al-'Attar aparece recogiendo declaracio-nes y levantando atestados : conversion 4°, denuncias por delitosde sangre 45, mandatos ad htem/wakdlat al-htsarn °6, propiedadesdel ausente °', exenci6n territorial °8 . Existen formularios de re-vocacicin de las actuaciones del -ralmedina por el qddi 41 .

EL SAl1IB AL-SUQ

A traves de los tratados de « gobierno del -r_oco», de « policiadel mercado»/wilayat al-suq, hisbat al-suq 5° conocemos, relativa-mente bien, cual era el use y la costumbre/ 'urf, 'ada . Estas obras,modelo y reflejo de la actuaci6n de quien ono habia de guardarsolemnidad foral ni judicial alguna», mal podian generar 'amal.Lo cual no significa que carezcan de caracter judicial, ya que sehabla de juicios/ahkam y su titular es sahib ahkam al-suq .

Finalmente, en las Watd'tq de Ibn al-'Attar, hallamos al zaba-zoque : recibiendo conversiones 51, mandatos ad litem/wakdlat al-hisam ", tawqif y su contestaci6n 53, extendiendo certificados de

°' Reconocida por IBN 'ABDON, Rrsala al-hisba, pp 19-20, trad num 32Qz IBN HAYYAN, Muqtabas, V, p 21243 Bayan, 11, pp 126-12744 Op cit, pp 406,409°5 Op cit, p 452°° Op cu , p 598°' Op cu , p 55341 Op cit, pp 598-600, 603-604, 607, 609" Op cit , pp 638, 640, 641 .5° Acerca de esta tnstttucaan y de su evoluci6n hist6rica, tanto en al-Andalus

como en la Espana cnstiana, vease CHALMETA, El «senor del zocou en Esparia, Ma-drid, 1973

5' Op cit ., pp 406, 409SZ Op . cit, p . 498 .53 Op cit ., pp 504, 508

Acerca del 'aural en al-andalus 349

ausencia, desaparici6n marital 54, propiedad del ausente 55, deu-dor insolvente56 . Existen modelos de casacl6n de las decisionesdel zabazoque ". A ellos debi6 atenerse la actuaci6n del juezMu'ad. b. `Upnan cuando, en 232/846-7, «derogo la decisi6n/fa-saha hukm del zabazoque Ibrahim b . Husayn b . Halid, acerca dela demolicidn de las tiendas de los Banu Qutayba, por divergirdel parecer de los alfaquies de su tiempo. . .» 58 .

Resumiendo, la jurisprudencia engendrada por las magistra-turas supra dichas era susceptible de aflorar (y haber quedado re-cogida) en : sentencias/ahkam, responsae/fatdwd y casos de espe-cie/nawdzil, asi como en modelos de documentos privados/watd'tqy judiciales/sigillat, mahddir. Estas categorias de escritos wonposibles referencias a diversos aspectos de la practica- respon-den a criterion distintos . Los ahkam constituyen precedentes pa-ra justificar una decision judicial . Las fatdwa documentan unaopinion . Las tivatd'iq suministran una redacci6n adaptada al usecomun . Y las sigillat son a los documentos judiciales to que eranlas wata'iq para los privados . Finalmente, las mahadtr reflejan eldesarrollo de las incidencias ante el magistrado .

Antes de analizar los casos de 'aural reflejados en un formula-rio notarial andalusi del siglo x, conviene recordar un hecho : delas tres grandes categorias del derecho occidental se escapan deuna posible observaci6n, a travels de las categorias de fuentesenumeradas :

a) Gran parte de to publico.b) Lo penal, regido por las normas del hadd (excepto las ma-

terias de ta'zir, ta'dib, asi cofno los minimos legales regionales pa-ra la amputaci6n s9 .

c) Lo administrativo, ya que pese a ser eminentemente prac-tico, constituye capitulo aparte . Por no ser «derecho», segun el

s° Op cit , p 531 .s5 Op cit , p . 5535a Op cit, p 61 15' Op cit., pp 638, 640-641 .58 AL-HUSANI, Qudat Ququba, p 99 .59 Vease -El dirham arba'int, duh_l, Qurtubi, Andalusi su valor-, Acta Numis-

ntdasca, 1986 XVI, 113-126

350 Pedro Chalmeta

fiqh, y no regirse por leyes, sino por reglamentos o disposicionesdel divan, los cuales suelen it por senderos que harto poco tienenque ver con la .§ari'a .

Dado que nos han-Ilegado diversos formularios notariales an-dalusies 6°, veamos que partido se puede sacar do uno de ellos,que nos servira de boton de muestra : el de Ibn al-'Attar " .

Abu'Abd Allah Muhammad b . Ahmad b.'Ubayd Allah b . Sa'idal-Umawi, conocido por Ibn al-'Attar 62, nacid en Cordoba en330/941 . Afamado jurista de carJicter un tanto intransigente, suscriticas provocaron que los alfaquies de la capital se coaligasenen contra suya, logrando su destitucibn, arresto y destierro. Ami-go de diversos cadies, redacto el Kitab al-watcd'iq wal-sigillat para«ensenar el arte notarial al nieto de Ibn al-Bartal, qddi 1-gamd'ay do de Almanzor» . Esta obra fue muy apreciada y profusamenteextractada por autores posteriores . Estos Watd'iq son, en tdrmi-nos generales, mas extensos y menudos que las obras mas tar-dias . Suelen ofrecer diversas redacciones para un mismo escrito,acompanandolo de glosas y de explicaciones claras y «pedag6gi-cas», am6n de referencias juridical y alusiones a la jurispruden-cia. Ibn al-'Attar utiliz6 documentos aut6nticos que «despersona-liz6» . La labor de supresi6n de nombres, fechas y cantidades re-sultb incompleta (a menos que fuera consecuencia de posteriorescopistas), por to que podemos identificar diversos escritos . Unoes del 370, otro de 384-385 y un tercero es fechable entre 381 y392. Ion al-'Attar falleci6 en Cordoba, en 399/1008 .

La principal virtud del notario musulman habia de ser la cau-tela, precaucibn/ihtiyat o taharruz . Ihtiyat para estar al tanto delas divergencias de opinion, para saber cdmo neutralizarlas e, in-clusive, estorbar que un juez ignorante o descuidado pudiera in-terpretar errbneamente un documento 63 .

De ahi el interes, el desvelo de nuestro Ion al-'Attar, maestrode notarios y cadies 6° . Esta atento a reflejar todas las posibles«lecturas» de tal o cual tipo de escrito, preocupado por la juris-

6° Cf supra nota 14°' Vease supra nota 18 .62 Vease su biografia en op cit., pp . IX-XIX .63 Cf . WAKIN, J , The function ofdocuments. ., pp . 31-36°° Ketab al-watd'iq, pp XXV- XXVI, XXXI-XXXIII

Aeerca del 'amal en al-andalus 351

prudencia existente sobre esta y aquella cuestibn, escudrinandopara recoger los dictamenes antiguos y modernos emitidos porprestigiosos alfaquies. Y, sobre todo, se interesa por conocer enque sentido suelen fallar los magistrados, cuales son los limitesde su jurisdiccion . Tal es la razon de sus frecuentes alusiones alas fatwas, al juzgar/qadd', a la practica judicial/'amal. En todoslos casos, su cuidado se esmera por alcanzar la indiscutibilidad,tratar de conseguir la efectividad del proposito inicial del docu-mento y, por tanto, de evitar una posible exceptio nullitatis anteel tribunal competence.

En el Kitab al-watd'iq wal-sigillat de Ibn al-'Attar son relativa-mente abundantes (unas 85 veces) las referencias a la practica ju-dicial . Estas aparecen esencialmente bajo cinco tipos de for-mulaciones :

1 . «esta es la practica»/wa 'alayhi al-'ama165,1 :1 . con variantes mas precisas «tal es el use que tiene curso

entre nosotros»/wa bi-hada Bard al-'atnal 'indana 66,

2. «esta es la jurisprudencia, pero no se sigue»/wa laysa 'alay-hi al-'ama16'

3. «se falla siguiendo tal doctrina»/ wa bi-qawl. . . al-qada''indand 6s

3.1 . o formulas mas precisas -se falla segitn cal doctrina y es-ta es la practica»/wa bi-qawl Ibn al-Qastm al-qadd' wa 'alayhi al-'amal69 o bien -en este sentido se emiten dictamenes y se fa-lla»/wa bt-halo al-/ulyd wa 'alayht al-qadd''°,

4. «segun los dictamenes que se emiten entre nosotros»/wagarat al-futyd bi-biladind 7',

referencias un tanto imprecisas desde el punto de vista

6s Op cit ., pp 35, 62, 126, 128, 180, 190, 231, 242, 286-287, 343, 522-523, 633,643, 644

66 Op cit, pp . 123, 165 .67 Op cit ., pp . 65, 90, 128, 287, 354 .61 Op. cit ., pp 43, 45, 65, 101 , 153, 1 69, 185, 189, 190, 204, 219, 230, 231, 294,

330, 340, 346, 354, 372, 375, 386, 396, 462, 496, 505, 506, 513, 535, 536, 538, 539,540, 564, 583, 596, 633, 642

61 Op. cit ., pp 190,6337° Op. cit ., pp 354, 462, 496 .71 Op. cit., pp . 184, 204, 205, 282, 314, 337, 354, 462, 496, 513, 530, 540, 596

352 Pedro Chalmeta

procesal : -se sale de la costumbre de las gentes»/yahrug 'an 'urfal-nas 12, «difiere del use comun»/hilaf fa'1 al-nas" .

Dichas referencias no aparecen nunca en el texto de los « mo-delos» de los escritos, sino que estan incluidas dentro del comen-tario juridico y jurisprudencial que las acompana . Surgen casisiempre como resultado de la necesidad de aclarar, en un contex-to de divergencias/ihtildf, cual es el use vigente . Expuestas las di-versas opiniones y precedentes, era preciso disipar cualquier per-plejidad ante to que habia de hacerse. A priori -cuando menosen el sentir de Ibn al-'Attar- aquello supone peculiaridades. Se-rian puntos en los que la prActica andalusi (aunque quiza fueramas prudente limitarnos a hablar del 'aural ahl Qurtuba) divergiade las normas generales malikies . De hecho, siempre que entraen conflicto la opinion de Malik, Aghab o Sahnun con la de Ional-Qasim, triunfa el parecer de este ultimo (confirmando asi la ob-servacion de que el Islam andalusi es qastmf frente al Ifriqi quees sahnunf). Por tanto, estamos ante diferencias, particularidades,que ayudarian a definir la personalidad juridica y judicial cordo-besa . Son tambien aquellos puntos donde cabe (pero no obliga-toriamente) se encuentren hipoteticas huellas de posibles influen-cias externas, ya en el tiempo, ya en el espacio, y habrian de serexploradas por los partidarios de los precedentes o raices ro-mano-ibericas . . .

DATOSFECHADOS

Acerca de como actua y de la considerable presion social ejer-cida por el 'amal resulta ilustrativa la siguiente anecdota, relata-da por Ion al-'Attar ", fechable en el 367/978 .

«Mas de una vez discuti con Muhammad b. Yabqa b . Zarb, an-tes de que fuese nombrado qddi, de este [problema de si se habiade redactar el documento de venta mencionando o no la exenc16ndel tabl] y 6l se inclinaba por la opinion de A~hab. Cuando le nom-braron juez, le dije : "Ahora tienes en to mano hacer real idad aque-

" Op . cit, p 8113 Op ca, p 81'° Op ca, p 170

Acerea del 'aural en al-andalus 353

Ilo que opinabas . Sigue la opinion de A§hab; Juzga con arreglo aella, persevera y to imitaran ." Pero aquello se le antojb muy pe-sado y exclam6 "J quien es capaz de apartar a las gentes de sususos?/man yastati' sarf al-nas 'ammo garu 'alayhi" .n

Al contrario, to que un juez no podia lograr, si cabe to impon-ga el gobernante . Tal como consta, ocurrib hacia el 356/967, enmateria de inhabilitacion del prddigo/istir'a' fi 1-safth. «Malik opi-naba que la incapacidad por prodigalidad surtia efecto a partirde su declaracidn publica y no desde las primeras muestras ates-tiguadas . Segtan esta doctrina se emitian antano los dictame-nes/wa bi-qawl Malik kanat al-futya bi-biladina qadiman. Ello du-r6 hasta que el califa al-Hakam II, a los pocos anos de su subidaal poder, ordenase a Muhammad b. al-Salim, por entonces qadial-gama'a de Cordoba, que obligase a la gente a regirse por la opi-ni6n de Ibn al-Qasim y Mutarrif acerca de la actuaci6n del prb-digo [invalidandola desde el momento en que dabs muestras evi-dentes] y que fallase en este sentido. Asi se dieron los dictimenesdurante el resto de su califato, cayendo en desuso la opinion deMalik y de aquellos discipulos suyos que la seguian/fa-madat al-futya bi-ddlika bdqi hildfatihi wa turika qawl Malik wa man taba'ahu min ashabihi» 75 .

Tenemos.fechados cuatro casos mas de cambio de la practicajudicial: uno del 938, otros dos horquillados entre el 938-941 y el967-977 y un 4 .' del 980-981 . ((Es practica nuestra, en materia deescritos judiciales/wa yagri `indand ftl-sigilldt», que el juez escribade su puno y letra «dan fe del testimonio del qadi X, juez de lagente de tal lugar, acerca de to que esta mencionado supra, a tan-to . . .», tras to cual el qadi consigna su testimonio . . . el primero quetal hizo fue el juez Muhammad b. 'Abd Allah b . Abi 'IsA, qadi al-gama'a de Cordoba (326/938-339/950), convirtiendose en use judi-cial del que no se apartaron/wa awal man fa'ala dalika . . . fa-saradalika sienna hl-qudat ba'duhu la yuhdlafunuhu fihi»'6 .

Cuando la rota de Alhandega, en 327/939 (quiza to hiciera yaantes, en 305, cuando la derrota de Ion Abi 'Abda), Abu `Abd AllahMuhammad b . 'Abd al-Malik b . Ayman (m . 330/941) fij6 en un

'S Op cu., p 33871 Op. cit., p 642 Sobre este personae, cf HISANI, Quddt Qurtuba, pp 202-206

354 Pedro Chalmeta

ano, cuatro meses y diez dias el plazo maximo para que los de-saparecidos en combate dieran senales de vida, antes de ser teni-dos por muertos . ((Se emitieron jurisconsultas en este sentido, fueseguido su parecer, fallindose con arreglo a ello, por aquel en-tonces»/wa bi-halo ufta. . . wa ahada bi-qawlihi wa quda bihiyawma'ida ".

Otro caso esta fechado en 356-367/967-977 . Se trata de si ladescendencia de las hijas entraba o no entre los derechohabien-tes a un tahbis, al decir «los hijos de mis hijos» . La doctrina ma-liki to negaba y asi se dictaminaba/wa kanat al-futya 'indana. Pe-ro, durante su cadiazgo, Muhammad b . Ishaq b . al-Salim incluy6a los descendientes de las hijas, basandose en los dictamenes dela mayoria de los [juriconsultos] de su tiempo y su propia opi-nibnlbi-futya aktdr man kana ft zamanihi wa bi-ra'ihi. Aquello[prosperd y ahora se emiten] dictimenes en este sentido/ fal-futyaft hada 78 .

Nuestro ultimo dato es del 370/980-981 y se refiere a la formade realizar el testimonio de toma de posesidn/hiyaza. El autor tonarra con legitimo orgullo, puesto que fue 61 quien corrigib unmal uso, causado por la ignorancia/'inda al-hukkam 'indand bi-gayr haqq gahlan, provocando una nueva practica . Ese ano, «acu-di con otro testigo para presenciar la toma de posesion que efec-tuaba (Muhammad b. Yabqa b . Zarb), en compania de un tercertestigo, de una casa cercana al domicilio de estos iultimos» . AI ita testimoniar « . . . presenciaron . . . de la casa delimitada en este es-crito» objete ono nos consta sea esta la casa mis que por to afir-macion y seria un testimonio dado a ciegas/gahada gamus» . El ca-di, confuso, se defendib «pues asi corria entre la gente antigua-mente/qadgars al-nas 'ald halo qadiman,, 7y .

TESTIMONIOS DE LA PRACTICA DE LOS SIGLOS IX Y X

~Cuales eran los puntos en que teniamos inequivocamenteatestiguados, con un «wa 'alayhi al-'amal, wa bi-hi al-qada'», laprictica judicial cordobesa?

" Op . cit, p . 54078 Op cit ., pp 604-60579 Op cit , pp . 522-523

Acerca del 'amal en a!-andalus 355

- Venta/bay' : En caso de que el comprador se encuentre quela esclava ordinaria/wahS est6 encinta, constituye vicio redhibito-rio para Ibn al-Oasim, que permite la anulaci6n de la venta porconstituir riesgo y peligro/garar wa ma'atab. . . wa 'alayhi al-'amal 8° .- Venta con anticipaci6n del precio/salam : Segun la Mudaw-

wana, el plazo minimo para esta operaci6n es de quince dias,mientras era de menos de dos semanas para Malik, pero se fallacon arreglo a la primera opini6n/wa bil-awal al-qada' $t . En casosde discrepancia acerca de los terminos de la venta entre contra-yentes, se sigue la Mudawwana y no la opinion de Ion Habib/waoil-qawl al-awal al-qada' $z .- Cultivo de una tierra con edificio : Las genies redactan

aparte el contrato con las obligaciones de hidaya y humula 83 ; encuanto a la vivienda «si en aquella aldea se cobrase alquiler porlas casas, debe la kird' midaha y si no, no», en contra de quienesopinan que no ha de pagar en ntngun caso/wa oil-qawl al-awalal-'amal 84 .- Cultivo al 1/6/muzara'a 'ald 1-suds: Si no se entregan mas

que las semillas, mientras que todo to demas (tierra, bueyes, ape-ros) es por cuenta del campesino, el primero no tiene sino el equi-valente al grano entregado; Sahnun dice que adeuda el alquilerde la tierra y el trabajo del aparcero . Es un caso identico al con-trato de entrega de huevos, para ser incubados repartiendose lospolluelos. Estos polluelos corresponden al dueno de las gallinas,que resarcira al primero de sus huevos . Hay quien sostiene quese ha de efectuar el reparto de los polluelos, pagando6l de los hue-vos el incubado de las gallinas, pero se falla con arreglo a la pri-mera opinion/wa oil-awal al-qadd' 85 . Ion Ganim transmite que laasociaci6n para arado y siembra no es valida si no estan asocia-dos en bueyes y aperos/wa laysa 'ald hadd al-'amal 86 .

8° Op . cit., p 35e' Op . cit, p 43"Z Op cit., p 45 .e' Sobre el signi6cado intitucional de ambos terminos, cf, «Un formulaire

notarial . glanes economiquesn, R / E E I.M ., 1986, XXIII84 Wat6'tq, p. 62"5 Cf infra16 Watd:q, p 70 .

356 Pedro Chatmeta

- Contrato de cultivo irrigado/musaqa: Caso de que en el jar-din haya frutos que se puedan vender, no es licito el contrato demusaqa . Aunque to permita Sahnun no es practica que se siga/walaysa 'alayht al-'aural s' .- Comodato/'ariyya : El Profeta autoriza al otorgante que ad-

quiera hasta cinco wasq de datiles ; tambien existe la opini6n con-traria, pero se falla con arreglo a la primera opinion/wa bil-qawlal-awal al-qadd' s8 .- 'Isa b. Dinar (m . 212/827) permite dividir la tierra a suer-

tes, compensando al que le toque la peor parte . Esta es la prac-tica seguida entre nosotros/wa bi-hadd Bard al-'aural 'indana 89 .- Depcisito/wadi'a : Segun Malik, el perceptor de los magarim

procedentes de las aldeas jura y queda quito [caso de negar ha-berlos recibido], mientras que Ibn al-Qasim no acepta su palabray exige una garantia . La practica sigue la opinion de Ibn al-Qa-sim /wa 'ald qawl Ibn al-Qasim al-'amal9° .- Hallazgo/luqta : Hay quien opina -en contra de Malik-

que transcurrido un ano se puede disponer libremente del hallaz-go, pero no es practica seguida/wa laysa 'alayhi al-'amal9~ .- Delegacion de credito (aval)/hawdla : Es costumbre entre

los mercaderes de los zocos cordobeses transferir sus deudas so-bre un deudor suyo, sin mencionar expresamente el terminohawala . . . -pero resulta identica a esta en jurisdiccion y juicio/ffl-hukm wal-qada' kal-hawala wa yuqdd ftha bi-hukmtha 92 .- Quitanza/mubara'a : En caso de autorrepudio facultativo de

la esposa, concedido a esta por el marido, que es el que tiene cur-so en nuestro pais/wa hiya allati tagri bi-biladina 93 .- Exenci6n/tabri : Se redactan segtin la escuela de A~hab que

ha sido impuesta/al-ladi hamala al-nds 'alayhi 9a .

- En contra de la opinion de A§hab, Ibn al-Qasim, seguido

" Op cit, p 90 ; cf . con Tahawi, apud WAKIN, J , p 3388 Wat6'tq, p 10189 Op cit, p 123 .9° Op cit., p . 126 .9' Op cu , p . 128 .yZ Op cit., p . 15393 Op cit., p 1659a Op cit, p . 168

Acerca del 'aural en al-andalus 357

por los andalusies, no permite la venta estipulando que la fincaesta gravada con el pago del censo/tabl/ iva l-qadc7' bi-qawl Ibnal-Qdsint . Por ello, los modernos alfaquies se las ingeniaron pararedactar la exencion del tabl en documento aparte . De seguirse ladoctrina de A~hab seria mejor, ya que no habria que recurrir aesta argucia/hiyal, y las gentes dejarian de mentir 95 .- Ibn al-Qasim no permite que, en materia de ahbas y dona-

ciones, los hijos mayores tomen posesion por si mientras el padreto hace por los menores ; otros to aceptan para las donaciones yregalos/sadaqdt, hibat y no para los ahbas, siguiendose la primeraopinion/wa btl-qawl al-awal al-qadd' 96 .

- Division en lotes/qisma qur'a : Segun Ibn al-Qasim, cads to-te ha de ser habitable y tener acceso independiente; hay opinio-nes en contra . . ., pero se falla con arreglo a la primera, ya que en-tre nosotros se juzga segun la opinion de Ibn al-Qasim, siendo es-ta la practica judicial/wa bil-awal al-qadd' . . . wal-qadd' 'indana wahalo qawl An al-Qdsim wa 'alayhi al-'amal9' .- Participacidn de las hijas en la cadena de derechohabien-

tes a un habiz .- Donaci6n/sadaqa: No esta permitida la donacion de una

finca gravada con una carga fiscal, por to que algunos jueces res-cinden y anulan la donacidn gravada con esta condicibn y la con-sideran herencia/wa nazalat 'tndana wa qada ba'd al-quddt bi-fashal-sadaqa bi-halo 1-.dart wa raddaha mirat 98 .- Regalo/hiba: La reciprocidad, al devolver el regalo, es se-

guida tan a rajatabla que es Ilevada incluso ante los tribunales,quienes, tanto antano como hogano, dan la razbn al demandan-te/wa nazalat qadiman wa hadftan fi biladind wa qudiya li-talib al-mukcifa'a bil-qiyam . . . fa-yuqdd Iindana . . . wal-muta'draf 'indana 99 .- Manumision/kitdba: Malik admite que se diga al esclavo

«Eres libre, pero me debes 100 dinares», mientras que para Ibnal-Qasim el esclavo queda libre y no adeuda nada, por ser unaobligacion posterior a la manumisibn y que, por esta causa, no

95 Op cit, pp 169-17096 Op cit, p 18597 Op ctt, pp 189-1901e Op cu ., p 219'9 Op . cit, pp 230-231

358 Pedro Chalmeta

le incumbe, siguiendose, en la practica, la opinion de Ibn al-Qa-sim/wa bi-qawl Ibn al-Qasim al-'amal 'oo .- Liberaci6n a t6rmino/'itq mu'aggal: Segun Ibn al-Qasim, el

salario del liberto sale del capital del difunto, deduci6ndose de laherencia, contabilizandose desde el momento de la promesa has-ta el de su realizacion ; Aghab pretende que se cargue al 1/3 de li-bre disposicibn y no perciba salario por sus servicios, pero se si-gue el parecer de Ibn al-Qasim/wa 'ald qawl Ibn al-Qdsim al-'amal'indana. . . wa laysa 'alayhi [Aghab] al-'amal ".- Acusacion por delito de sangre/tadmiya : Segun Malik, el ho-

micida/mudama permanece encarcelado -sea cual sea su rango-hasta que le perdone el herido o muera, siendo entonces obliga-toria la qasama; en este sentido se falla entre nosotros/wa bihi al-qada' 'indana '°2 .- Declaracion de honradez testimonial/ta'dfl : La investiga-

cidn/tazkiya se hace en secreto, preguntando a dos testigos ' adl ;hay quien dice que basta con un solo testigo, pero se falla con arre-glo a la primera opini6n/wa bil-qawl al-awal al-qada' '03 .

- Declaracidn de prodigalidad de la hija prometida en ma-trimonio/tagrid safh : Es valida desde cinco anos antes de la con-sumacidn hasta ocho despues ; es cuestibn que se encuentra [tra-tada] en [la obra de] alguno de nuestros maestros y asi se fallaentre nosotros/wugidat hadthi al-mas'ala li-ba'd guyuhina wa gardbiha 1-qadd' 'indana X04 .

- Anulaci6n del estado de prodigalidad : Para ello, resulta ne-cesaria la multitud de los testimonios, no siendo suficientes losdos requeridos normalmente para probar un derecho, siendo estala practica nuestra/wa bi-hadd al-'amal 'indand Los .

- Declaraci6n de la mayoria de un huerfano/itlaq al-yatim :Abu Zayd, tomandolo de Ibn al-Qasim, opina que si han pasadomuchos anos desde el itlaq y el tutor afirma haber entregado [susbienes al tutelado], sin poder aportar prueba alguna, ha de jurar

'°° Op. cit, p 242 .'o' Op . cit, pp 286-287102 Op . cit ., p . 294 .'03 Op cit., p. 330.'°° Op . cit, p. 340105 0p. cit , p. 343

Acerca del 'amat en at-andalus 359

que es cierto, quedando quito . Entre nosotros se falla con arregloa to expuesto/wal-qada' 'indand bima taqaddama min al-qawl 'o6 .

- Incapacitacion por prodigalidad/istir'd' fil-safth: Es re-troactiva a las primeras muestras 1o' .- Libranza del apoderado judiciaUitlaq wakil al-qddi : El huer-

fano dispone de sus bienes a la mayoria de edad -salvo si fuesepr6digo- aunque fuera de mala conducta y poca religi6n ; asi seemiten pareceres juridicos y se falla/wa bi-hadd al-futya wa 'alay-hi al-qadd' . Hay quien exige la buena conducta religiosa, pero es-ta no es la practica/wa laysa 'alayhi al-'aural jog .- Establecimiento de vierteaguas sobre una casa ajena/ihdat

mtzab: En caso de no reclamacion, prescribe al cabo de diez anos;Asbag to alarga a veinte, pero se falla con arreglo a la primera opi-nion/wa bil-qawl al-awal al-qada' X09 .- Usurpaci6n de una finca unida a la del usurpador y cam-

bio de limites : Se falla con arreglo al testimonio de testigos de vi-1su/qudiya biha hl-maghud lahu 1o .

- Calamidad en cosecha de frutos en un terreno alquilado/ga'-

tha: Segiin Ibn al-QAsim es proporcional a la perdida, si esta su-pera al 1/3 ; existe el parecer contrario de Mhab, pero la primeraopinion es mejor y con arreglo a ella se falla/wal-qawl al-awalahsan wa biht al-qada' ' " .- Calamidad por mengua del agua de un pozo : El alquiler

disminuye en proporcion directa al periodo de tiempo durante elcual falt6 el agua e igual principio se aplica al regadio/wa and al-saqyi kullaha al-qadd' ftha bi-hadd "2 .- Arriendo por peregrinaci6n/isti'gar al-hagg: Es cuesti6n que

se sale de las normas/hariga 'an al-usul. Algunos de nuestros jue-ces fallaban y dictaminaban en el sentido de que habia de ser al-quiler con garantia de cumplimiento/wa kana ba'd al-qudat 'in-dand yaqdi wa yafti bi-'an tu'qld madmuna "3 .

'°° Op. cit., p 346'o' Op. cit, p . 337 .'°8 Op. cit, p . 354 .'°y Op cit., p . 372"° Op cit., p. 375 ."' Op cit., p. 386."Z Op . cit., p. 393113 Op . cit., p 462

360 Pedro Chalmeta

- Compromiso de pago al cavador/ga'l li-haffar: Los sepultu-reros han de cubrir al muerto tras cavar la fosa/wa 'ala haffar al-qubur 'indana radd turab "° .- Actuacibn del qadi: Coincidimos con las genies del 'Iraq en

que el qadi no puede regirse por to que oyera o supiera antes deser nombrado; existe parecer contrario, pero se falla con arregloa la primera opinion y asi se dan jurisconsultas/wa oil-qawl al-a-wal al-qada' wa 'alayhi al-fatwa "s.- Demanda del litigante y respuesta del demandado/tavvqif

al-hasm : En caso de que el demandado afirmase haber satisfechola cantidad adeudada, tras haber negado la existencia de la ope-racion comercial/mu'dmala o del mutuo/salaf, el juez no ha de per-mitirselo y asi se falla/wa bihi al-qadd'"6 .- El qadi rechaza al demandado la negacion total de la de-

manda ya parcialmente probada ; existe el parecer contrario deMalik, pero se falla con arreglo a la primera opinion/wa oil-awalal-qada" 7 .- Tawqtf.- EstA obligado a contestar cuando consta muerte y

herencia en asuntos de herencia, y asi se dan jurisconsultas entrenosotros/iva bi-dulika madat al-fatwa 'indana, pese al parecer con-trario de Malik '18.- Si teme demora en contestar, se le obligara a entregar el

objeto de la litis ; existe parecer contrario, pero se falla con arre-glo a la primera opinion/wa oil-qawl al-awal al-qada' . En caso deque se tema que puedan llegar a la agresibn, se actiua como en elprimer caso, segun se dan jurisconsultas/fil-qawla al-'uld al-lati'alayhd al-futya ".- Desaparecido/mafqud: En caso de que regrese el marido de-

saparecido desput;s de transcurridos cuatro anos, cuatro meses ydiez dias y haberse vuelto a casar la mujer, el marido desapare-cido tiene mas derecho que el segundo, y asi se falla/wa bihi al-

"a Op cit ., p 474"5 Op cit ., p 496 ."° Op. cit, p 505 .117 Op. cit, p . 506118 Op cit ., p . 513 .119 Loc cit.

Aeerca del 'amal en al-andalus 361

qada' 120 . La mujer hereda al primer marido, al morir este, trashaberse casado con el segundo ; existe parecer contrario, pero sefalla con arreglo a la primera opinibn/wa bil-qawla al-'ula al-qadd''on . No tiene derecho a la mitad del mahr tras el segundocasamiento y asi se falla/wa bi-hadn al-qada' 122 . La maxima vida,legal) del desaparecido son ochenta anos y asi to presuponen losjueces entre nosotros/wa ahtara al-qudat 'indana '23 .

- Certificado de defunci6n, herencia . . . : Los testigos han dedecir -no sabemos haya mis herederos» ; existe el parecer contra-rio de Ibn al-Magikun, pero se falla con arreglo a la primera opi-ni6n/wa bil-qawl al-awal al-qada' " .- Acerca de la posesi6n : los testigos han de declarar que -no

tiene derecho nadie, segiin saben, en el momento de aponer su fir-ma. . .» y esta es, entre nosotros, el testimonio perfecto/wa min

.tamam al-gahada 'indana 125- Testimonio de oidas de clientela/al-samd' rl-wala' : El maw-

la ha de jurar ser mawla para poder heredar, segun Ibn al-QA-sim; el parecer de Mhab es contrario a este, pero se falla con arre-glo a la primera opinion/wa bil-qawl al-awal al-qada' X26 .

- Si el padre explota el habs a favor de sus hijos menores, asu muerte no es tal sino herencia, y en este sentido los maestrosdan jurisconsultas y fallan los jueces/wa bi-hadi kdna yaftz a1 uyahwa yaq4i al-qudat 127 .- Deudas del hombre que establece tahbts o donacion : Tanto

aceptando comp invalidando, el tahbis es un documento que nopuede ser redactado mas que por el qadi del lugar -y no por al-guno de otro lugar-, segun es practica de Cordoba/'ala ma garsbiht al-'amal bi-Qurtuba 128 . Es necesario el pago de las deudas an-tes de la efectividad del tahbis o donacion ; la opini6n de Asbagb. al-Farag es contraria, fallandose segun la opinion de Ion al-QA-

'2° Op. cit., p 535'2' Op cit, p . 536 .122 Op cu , p . 538 .'z3 Op cit, p . 539 .121 Op . cit, p 564, cf. asimismo, Tahawi, apud WAKIN, J , The function . , p . 34125 Watdcq, p . 564 . .'Z° Op cu ., p 583'Z' Op cit , p . 596 ."' Op cu ., p 633

362 Pedro Chalmeta

sim, que es la seguida por la practica/wa bi-qawl Ibn al-Qasim al-qadd' wa 'alayhi al-`amal X29 .

- Ningun suplente del qadi puede redactar un tasgil, pese aque Sean muchos los provincianos que to hacen por ignorancia,siendo invalido/wa katir and yanzil hada `indand fil-kuwar wa hu-wa gahl minhum"o.

- Las sentencias del juez durante el lapso de tiempo que me-dia entre la muerte del imam y el nombramiento de un nuevojuez son validas, bastando con el requisito de la firma del qadiposterior. Se sigue esta doctrina para los curadores de huerfa-nos/wa yan`aqid 'indana y aparece en los antiguos documentos, pe-ro los maestros no to consideraban obligatorio por divergir lospareceres ' 3 .

EL VALOR DE LAS FATWAS

Existe todavia algun caso en el que podemos deducir estamosante ejemplos concretos de 'amal. Son aquellos en que se nos afir-ma se dictaban pareceres en dicho sentido/wa bi-hadn al-futyd . Larazon es que el mismo Ibn al-'Attar corroboraba que dictamen ypractica judicial iban unidas/wa bi-hadu al-/utyd wa 'alayhi al-qadd' 132 .

En materia de tahbis, segiun las fatwas de nuestro pais/wa ga-rat al-futya bi-biladind el hecho de que la finca fuese recorrida porlos testigos y que el donante la describiera al beneficiario (menorde edad) en presencia de los testigos, equivalia a una posesion ple-na/hiydza tdmma X33 .

- Anulaci6n secreta o reserva mental en una liberaci6n/is-tir'a' r 'ztq : Es la que se aplica y sirve de fundamento a la anula-cion secreta en materia de tahbts; no hay divergencia sobre el ca-soy asi to dictaminaron los maestros antano/wa Id ihtddf 'indana . . .wa bi-halo afta al-guyuh qadiman '3a .

121 Op cit, p 634"° Op cN , p 643"' Op cit., p. 644112 Op cit, pp 204, 337, 340, 354, 462, 496, 513, 540, 596 ."" Op. cit, p 184114 Op cd , p 282

Acerca del 'anwl en al-andalus 363

- Perd6n de acusaci6n por herida/'afw a cambio de percibirla compensacion legal : Por cada falange del pulgar se ha de pa-gar la mitad de su diya y sobre ello hay dictamenes/wa bi-hadaal-f-utya, aunque hay quien opina que se ha de pagar 1/3 tss.- Cuando un hombre pretende que una mujer es su esposa o

viceversa, en caso de que el hombre se niegue a cohabitar con ellao a repudiarla, entonces, segfin el parecer de algunos de nuestrosmaestros/(aqdla ba'd guyuhind la autoridad pronunciara el repu-dio, tras haber transcurrido cuatro meses'36 .- Tawqif- En asuntos de herencia es obligada la contestacibn

del demandado cuando consta la muerte y herencia del presuntocausante, y asi se dan jurisconsultas entre nosotros/wa bi-dalikamadat al-(atwd 'indand ; aunque Malik no to exigia, hasta tanto eldemandante no probase su reclamacion . En caso de que se temaque los litigantes puedan llegar a la agresion por la posesi6n delobjeto de la litis, obligueseles a depositarlo en manos de dos mu-sulmanes de bien y de liar, segun la primera opini6n, que es conla que se dtctan fatwas/f71-qawla al-aivld al-lati 'alayha al-futyd'3' .

Finalmente, tenemos referencias al use de la gente . Al tratarde la complantacion/mugdrasa se nos dice que es viLlido contra-tar diciendo «plAntame estos arboles y to dare tantos dinares [sinestipular el nttmero de arboles] », tanto considerandolo como con-trato de complantacion como de arriendo, porque la cuantia delplantar es generalmente conocida y no se ha de salir del use co-mun, en caso de que el plantador quisiera apartarse de la prac-tica de las gentes/al-gars ma'rufal-qadr 'inda -1-nds . . . 'urfal-nas . . .fa'1 al-nds "8.

Para nosotros, el testimonio mas perfecto en materia de pose-sion/wa min tamam al-gahada 'indana consiste en que los fedata-rios, antes de consignar su testimonio, hagan constar, en el mo-mento de aponer su firma, la siguiente salvedad : «Nadie tiene de-recho, hasta donde sepan, a...» t39 .

135 Op . clt , p 314 Esta tanfa seguia vigente en 1462, puesto que ICE de GE-sta, Suma prlncipales mandanaentos ., cap XLIX, p. 379, dlctamlnaba « . en ca-da nudlllo la tercera parte, en los dos nudlllos del pulgar de la mano omlqllloentero-

IJ6 Watd'Iq, p 530117 Op cit , p 513I'" Op ctt , p 81139 Op cu , p 564

364 Pedro Chalmem

Para realizar un estudio, serio y detallado, de los aspectos ju-ridico y socio-econdmico de la vida andalusi -muy a pesar nues-tro y tal como ya senalamos '4°-, o carecemos de documentos oestos son «exteriores» '°' . De anadidura, los pocos que nos han Ile-gado resultan asaz tardios . Tampoco disponemos de las minutasde sesiones del tribunal del gadi/mahadir y las colecciones de es-critos judiciales/sigillat siguen ineditas . Pero, de momento, el es-tudio de estos formularios notariales andalusies permite recons-truir, atisbandola a traves del prisma de su marco juridico, casitoda la vida hispano-arabe . Disponemos de seis formularios no-tariales andalusies, editado uno, litografiado otro y todavia ma-nuscritos los restantes 1°z . El camino esta senalado . Por tanto, pa-ra saber hasta dbnde y como puede llevarnos, scilo queda . . .,andarlo .

PEDRO CHALMETA

" Cf . el prblogo de Los arabistas espanoles del siglo X/X, de MANZANARES DE C1 .RRE, Madrid, 1972, y -De histona hispano-musulmana . n, en R.U M , XX, 1972 .

'°' Se trata casi siempre de escntos -mozirabes-, amud6jares- y amonscos=(E .1 z, s .v ), su bibliografia en -Un formulaire notarial . ._, nota 1 1

142 Cf supra y -Sources pour I'histoire socio-economiquc »