ACCION_DE_REPETICION

5/9/2018 ACCION_DE_REPETICION - slidepdf.com

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Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., siete (07) de mayo de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01192-01(27509)

Actor: ADMINISTRACION POSTAL NACIONAL ADPOSTAL

Demandado: RICARDO CORREA CUBILLOS Y VICENTE ANTONIO ALONSO SERENO

Referencia: ACCION DE REPETICION - APELACION SENTENCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado Ricardo CorreaCubillos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 demarzo de 2004, mediante la cual se hicieron las siguientes declaraciones:

“PRIMERO: Declárase probada la excepción de insuficiente poder para demandar propuestapor el señor Vicente Antonio Alonso Sereno.

“SEGUNDO: Declárase responsable patrimonialmente al señor RICARDO CORREACUBILLOS, por los perjuicios que le causó a la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL-,como consecuencia de la sentencia condenatoria dictada por el Honorable Consejo de Estadoel 9 de julio de 1998.



“TERCERO: Condénase al señor RICARDO CORREA CUBILLOS, a pagar a la AdministraciónPostal Nacional -ADPOSTAL-, la suma de CIEN MILLONES NOVECIENTOS VEINTIDÓS MILOCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TRES CENTAVOS M/C ($ 100´922.859,3).

“CUARTO: Désele cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 334 del Códigode Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 179 del CódigoContencioso Administrativo” (Fls. 177-206 c. ppal.).

1.- ANTECEDENTES:

1.1.- La demanda.

El 16 de febrero de 2001, la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL- presentó demanda

de repetición contra Ricardo Correa Cubillos y Vicente Antonio Alonso Sereno, con el fin de quese les declarara responsables por la suma de dinero que la demandante debió pagar a CarlosAfanador Lozano con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 9 de juliode 1998.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó que se condenara a los demandados apagar $ 70´520.484,oo, actualizados a la fecha de la sentencia.

Como fundamentos de hecho de la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes:

Mediante Resolución 502 del 22 de febrero de 1991, Ricardo Correa Cubillos, entoncesDirector de ADPOSTAL y Vicente Antonio Alonso Sereno, entonces Secretario General de lamisma entidad, declararon insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano, quien sedesempeñaba como Consejero de la Dirección General grado 17.

El citado acto administrativo fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estadoen sentencia del 9 de julio de 1998, razón por la cual se ordenó a la entidad pública disponer elreintegro del funcionario y el pago de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos



dejados de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia hasta cuando fueraefectivamente reintegrado al empleo.

Sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación que la declaratoria de insubsistencia delnombramiento de Carlos Afanador Lozano se produjo con desviación de poder, toda vez que elacto administrativo no se fundamentó en el mejoramiento del servicio, pues quien reemplazó alseñor Afanador (Diego Fernando Bravo Borda) no reunía los requisitos mínimos para obtener elempleo, de acuerdo con lo dispuesto en el manual de funciones y requisitos de la entidad.

El reconocimiento de la indemnización se hizo mediante la Resolución 107 del 19 de febrero de1999 y el pago se efectuó el 22 de febrero de 1999.

Refiere la demanda que de acuerdo con el manual de funciones de ADPOSTAL, correspondíaal Director de la entidad, entre otras funciones, la administración de personal, lo cual supone elconocimiento mínimo de las normas que rigen los empleos públicos, por manera que laexpedición de un acto de insubsistencia sin acatar la normativa vigente para la fecha de loshechos y la posterior provisión del empleo con una persona que no reunía los requisitos paraocupar el cargo, constituye una conducta arbitraria.

En relación con la actuación de Vicente Antonio Alonso Sereno, entonces Secretario Generalde la entidad, sostuvo que incurrió dolosamente en una conducta irregular al permitir que laentidad, representada por su Director, expidiera un acto administrativo ilegal (Fls. 79-89 c. 1).

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de juniode 2001 (Fl. 95 c. 1).

1.2.- La contestación de la demanda.

El señor Vicente Antonio Alonso Sereno contestó la demanda, debidamente representado,oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la misma y propuso la excepción deausencia total de poder, porque el mandato otorgado por la Directora de ADPOSTAL para larepresentación judicial de la entidad solo se refirió a la facultad para formular demanda encontra de Ricardo Correa Cubillos, por manera que la apoderada de la demandante carecía defacultad para promover demanda en contra del señor Alonso Sereno (Fls. 114-123 c. 1).

El señor Ricardo Correa Cubillos también contestó oportunamente la demanda y solicitó que senegaran las pretensiones de la demanda aduciendo los siguientes argumentos: i) no es ciertoque Diego Fernando Bravo Borda, funcionario que reemplazó a Carlos Afanador Lozano, nohubiere acreditado los requisitos mínimos para ocupar el empleo, pues desde 1983 trabajaba



en una sociedad familiar de abogados y además había ejercido como litigante y comoMagistrado del Tribunal del Trabajo, Director Nacional de Justicia y Magistrado de la CorteSuprema de Justicia; ii) el nombramiento del señor Bravo Borda mejoró la prestación delservicio, prueba de ello es que fue ascendido en varias oportunidades dentro de la mismaentidad; iii) la declaratoria de insubsitencia no se expidió con dolo o culpa grave del funcionario,circunstancia que fue reconocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al dictar

sentencia de primera instancia, mediante la cual se negó la solicitud de nulidad, así como por algunos Consejeros que salvaron el voto en la sentencia de segunda instancia por medio de lacual se declaró nulo acto de insubsistencia (Fls. 143-148 c. 1).

1.3.- Los alegatos de conclusión.

Vencido el período probatorio previsto en el auto del 25 de julio de 2002, el Tribunalcorrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para querindiera concepto, todo en providencia del 20 de marzo de 2003 (Fls. 150, 167 c. 1).

El apoderado del señor Ricardo Correa Cubillos señaló que la decisión de anular el acto deinsubsistencia obedeció a un criterio de interpretación y no a un criterio jurídico claro, pues elTribunal Administrativo, en primera instancia, se abstuvo de declarar nulo el acto demandado y,a su vez, cuando el Consejo de Estado adoptó la decisión definitiva dos de los Magistradosmanifestaron su desacuerdo frente a la declaratoria de nulidad. Reiteró que la persona quereemplazó al señor Lozano estaba lo suficientemente calificado para acceder al empleo y quelas decisiones de insubsistencia y el posterior nombramiento no fueron expedidas con dolo oculpa grave (Fls. 168-173 c. 1).

Las demás partes guardaron silencio.

1.4.- La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 16 de marzo de 2004 en lostérminos transcritos al inicio de esta providencia.

Acerca de la vinculación procesal del señor Vicente Antonio Alonso Sereno manifestó que laapoderada judicial de la demandante carecía de poder para formular demanda en su contra,

razón por la cual declaró probada la excepción de insuficiencia de poder.



Sobre la responsabilidad del señor Ricardo Correa Cubillos sostuvo que de acuerdo con elmaterial probatorio allegado al proceso, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento deCarlos Afanador Lozano, adoptada por el entonces Director de la entidad, no se produjo por razones del servicio porque aquél funcionario fue reemplazado por el señor Diego FernandoBravo Borda persona que no reunía los requisitos y calidades para acceder al empleo, loanterior, tal y como lo declaró la Sección Segunda del Consejo de Estado, evidenció una

desviación de poder a partir de la cual el Tribunal Administrativo concluyó que el señor Correaactuó con culpa grave “en tanto incumplió con un deber que le era predicable y que versabasobre el estricto cumplimiento de los reglamentos internos de la entidad, específicamente en loatiente con los requisitos para ingresar a ejercer un empleo público (…). Fue entonces con suconducta descuidada que procedió a nombrar a una persona que no reunía los requisitosreglamentarios para desempeñar el cargo de Consejero, grado 17, como ha quedadodemostrado” (Fls. 177-206 c. ppal.).

1.5.- El recurso de apelación.

El señor Ricardo Correa Cubillos interpuso oportunamente recurso de apelación contra lasentencia de primera instancia, pues a su juicio el Tribunal aplicó las disposiciones sustancialesde la Ley 678 de 2001 (presunción de dolo), sin tener en cuenta que los hechos que dieronlugar a la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra el acto que declaróinsubsistente un nombramiento ocurrieron en el año 1991, es decir cuando la referidadisposición no se encontraba en vigencia, lo cual constituye una violación del debido proceso.

Sostuvo que el Tribunal, además de aplicar la presunción de dolo prevista en la Ley 678,estableció que el entonces Director de ADPOSTAL actuó con culpa grave, afirmación que fuesustentada en la declaratoria de nulidad del acto administrativo por desviación de poder, lo cualevidencia que el a quo no hizo un análisis del elemento subjetivo de la conducta y se limitó adeclarar la responsabilidad del funcionario con fundamento en que el acto administrativo fueanulado (Fls. 218-227 c. ppal).

El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal mediante auto del 13 de abril de 2004 yadmitido por esta Corporación el 1º de octubre del mismo año (Fls. 210-231 c. ppal).

1.6.- Los alegatos de conclusión.

El 16 de abril de 2004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al MinisterioPúblico para que rindiera concepto, término dentro del cual las partes demandante y

demandada reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación(Fls. 235, 242, 244 c. ppal).

http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY678-2001.htm





El Ministerio Público, por su parte, solicitó que se revocara la sentencia de primera instanciaporque a su juicio no se acreditó que el señor Ricardo Correa Cubillos hubiere actuado condolo o culpa grave. Sostuvo que no se allegó copia auténtica de la sentencia que declaró nuloel acto de insubsistencia por desviación de poder, por manera que la copia simple allegada con

la demanda, al no cumplir con los requisitos del artículo 254 del C. de P. C., no puede tenersecomo prueba válida en este proceso, no obstante lo cual concluyó que allegados lossalvamentos de voto expuestos frente a la sentencia de segunda instancia que anuló el actoadministrativo demandado y la resolución mediante la cual se dio cumplimiento a la sentencia,así como la constancia de pago de la respectiva condena, se tienen acreditados los primerosrequisitos para que proceda la acción de repetición, esto es, que la entidad pública hubiere sidocondenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar a un particular y que laindemnización impuesta hubiere sido cancelada.

Por otra parte, señaló que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por desviación de

poder no conlleva per se la declaratoria de responsabilidad del funcionario que lo expidió,porque aquella está sujeta a que en el proceso de repetición se acredite que él hubiere actuadocon dolo o culpa grave, carga procesal que corresponde a la entidad demandante y que no secumplió en este proceso (Fls. 265-281 c. ppal.).

2.- CONSIDERACIONES.

Previo a decidir, advierte la Sala que la Magistrada Myriam Guerrero de Escobar conoció delproceso en instancia anterior como Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ytramitó todo el proceso hasta antes de dictar sentencia de primera instancia (Fls. 95, 150,158,

160, 167 c. 1), por lo tanto se encuentra impedida de conformidad con lo previsto en el numeral2º del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil[1], razón por la cual se deja constancia deque la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, la mencionada Consejera ha sidoapartada del conocimiento del asunto y no participa ni interviene en el estudio y decisión deeste fallo.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado RicardoCorrea Cubillos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el16 de marzo de 2004, mediante la cual se declaró la responsabilidad del ex funcionario. Enconsecuencia, la competencia de la Sala está limitada a decidir sobre los cargos imputados al

señor Correa Cubillos, en cuanto la sentencia del Tribunal se abstuvo de resolver lasimputaciones en contra del señor Vicente Alonso Sereno, decisión que no fue recurrida por laparte interesada.

2.1.- La acción de repetición.

Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tienecomo propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como



consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir delpatrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad dela misma es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de losfines y propósitos del Estado Social de Derecho.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo delartículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a lareparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conductadolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código ContenciosoAdministrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una

conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que ha pagado como consecuencia de una sentencia o de unaconciliación o de otra forma de terminación de un conflicto. De conformidad con la disposiciónanotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisiónestatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En esteúltimo evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso.

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la LeyEstatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual en su artículo 71consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño

antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de unagente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionariosy empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Políticaencuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual sereglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travésdel ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse encontra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa ogravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado,proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La mismaacción se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado,en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción derepetición y el llamamiento en garantía, fijando, bajo la égida de los primeros, generalidades

como el objeto, noción, finalidades, deber de ejercicio, y especificidades, al igual que lasdefiniciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempoque consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga






probatoria dentro del proceso; y con el cobijo de los segundos regula asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, caducidad, oportunidadde la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de suejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidascautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia delrégimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmenteconstitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares enejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tantosustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad delagente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la CartaPolítica.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudenciaha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, demanera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta elmomento de su derogación; sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efecto retroactivos.

Lo anterior da a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidadpatrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúanrigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente essubjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conductacalificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001 para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de doloy culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprimea la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del CódigoCivil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a laresponsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y losfundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidorespúblicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra laentidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, como en elcaso que aquí estudia la Sala, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó conculpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agentepúblico que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, encuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que planteael Código Civil en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o

descuido.














“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negociosajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelenemplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

“Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que loshombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otracalificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia ocuidado ordinario o mediano.

“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de estaespecie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juiciosoemplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone ala suma diligencia o cuidado.

“El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”(Resaltado por fuera del texto original).

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado[2] ha dicho que para determinar la existenciade la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en elCódigo Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debenarmonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre laresponsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funcionescontempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, queestán contenidos en la Constitución Política[3] y en la ley, a propósito de algunas institucionescomo por ejemplo contratos, bienes y familia.

Finalmente, debe precisarse que en cuanto a las normas procesales que por ser estas deorden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en laLey 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó suvigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, conexcepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligenciasque ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su

iniciación”[4].



Las anteriores precisiones serán tenidas en cuenta para analizar el asunto que en estaoportunidad conoce la Sala y el material probatorio allegado al proceso.

2.2.- Caso concreto.

Con el fin de establecer la responsabilidad del señor Ricardo Correa Cubillos, por razón de lacondena impuesta contra ADPOSTAL, se recaudaron los siguientes elementos probatorios:

- Resolución 0502 del 22 de febrero de 1991, mediante la cual el entonces Director deADPOSTAL Ricardo Correa Cubillos y el Secretario General, Vicente Alonso Sereno declararoninsubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano como Consejero grado 17 (Fl. 5 c.1).

- Resolución 0511 del 25 de febrero de 1991, mediante la cual el entonces Director General deADPOSTAL -Ricardo Correa Cubillos- nombró al señor Diego Fernando Bravo Borda en elcargo de Consejero grado 17 en reemplazo de Carlos Afanador Lozano, quien fue declaradoinsubsistente. Para el efecto, el nombrado presentó copia de su tarjeta profesional de abogadonúmero 54163, la cual fue expedida el 12 de junio de 1990 (Fl. 25-26 c. 3).

- Hoja de vida del señor Diego Fernando Bravo Borda con sus respectivos anexos, aportadapor ADPOSTAL, según la cual el señor Bravo Borda se graduó como abogado de laUniversidad Externado de Colombia el 9 de febrero de 1990 (Fl. 26 c. 3).

- Constancia suscrita por la Jefe de la División de Recursos Humanos de ADPOSTAL, la cual

señala que el citado señor Diego Fernando Bravo Borda prestó sus servicios en la entidaddesde el 28 de febrero de 1991 hasta el 16 de marzo de 1994, en los cargos de Consejerogrado 17, Subdirector Administrativo y Subgerente de Operaciones (Fl. 122 c. 3).

- Constancia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual indica que enesa Corporación se tramitó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Carlos Afanador Lozano contra la resolución 0502 del 22 de febrero de 1991 emanada deADPOSTAL y que la sentencia dictada el Tribunal fue revocada por el Consejo de Estado ensentencia del 9 de julio de 1998 (c. 2).



- Copias auténticas de los salvamentos de voto suscritos por dos Magistrados de la SecciónSegunda del Consejo Estado frente a la sentencia del 9 de julio de 1998, dentro del procesoadelantado por Carlos Afanador Lozano, quienes manifestaron no estar de acuerdo con ladeclaratoria de nulidad del acto de insubsistencia con fundamento en el acto queposteriormente nombró el reemplazo porque se trata de dos actos administrativos distintos (c.2).

- Resolución 107 del 19 de febrero de 1999 mediante la cual se dio cumplimiento a la ordenimpuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 1998,en cuanto dispuso el reintegro del señor Carlos Afanador Lozano en el cargo de Consejerogrado 17 y ordenó pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. En esta resolución sediscriminaron las sumas de dinero a pagar a favor del señor Afanador, así: $ 64´577603.08 por concepto de salarios dejados de percibir entre la fecha de retiro y el reintegro; $ 5´914.905.oopor concepto de bonificación especial equivalente a 3 meses de sueldo; $ 65.721.17 por concepto de un día de sueldo (reintegro 13 de enero de 1999) y $ 7´7960155.oo por conceptode intereses desde el 20 de agosto de 1998 hasta el 20 de febrero de 1999; menos las

deducciones de ley (Fls. 61-72 c. 1).

- Constancia del Jefe de la División de Tesorería de ADPOSTAL la cual indica que el 22 defebrero de 1999 se le cancelaron al señor Carlos Afanador Lozano, por concepto de pago desentencia judicial, $ 76´668.953.25. La orden de pago tiene constancia de recibido por elinteresado el 23 de febrero de 1999. La constancia de pago fue aclarada en el sentido deindicar que el señor Afanador devolvió a la entidad $ 6´148.469.oo, por lo tanto el valor totalneto cancelado por la entidad fue de $ 70´520.484.oo, información que es ratificada con la cartasuscrita por Carlos Afanador Lozano, mediante la cual se realizó la referida devolución (Fls. 73-75 c. 1, 11 c. 3).

- Resolución 016 del 18 de enero de 1999 por medio de la cual se dispuso el reintegro deCarlos Afanador Lozano al cargo de Jefe de Oficina grado 2045-22, en cumplimiento de unasentencia judicial y la correspondiente acta de posesión (Fl. 58 c. 1).

- En el proceso contencioso que declaró la nulidad de la resolución 502 de 1991 se recibiótestimonio del señor Danilo Alberto Gutiérrez[5], quien manifestó:

“Durante esa época se presentaron una serie de insubsistencias y se comentaba que elDirector General necesitaba puestos para llevar a sus copartidarios personas de su grupopolítico, además no se respetó el carácter técnico que tenían los cargos como es el caso delque ocupaba el Dr. Carlos Afanador Lozano cuyas funciones son netamente técnicas yrelacionadas con el servicio de correos, conocimientos que se adquieren únicamente en laAdministración Postal Nacional y que ninguna Institución del gobierno nacional imparte ese tipode estudios. Sobre el particular recuerdo que el Sindicato de la Administración Postal Nacionalsacó algunos boletines denunciando públicamente estos hechos. (…) en varias oportunidadesfui enterado a través del Dr. Afanador de la solicitud de la renuncia que le hiciera el Director General obviamente como conclusión saqué que había una presión para que él se retirara de laAdministración Postal Nacional, desconociendo su antigüedad y sus conocimientos técnicos.(…) No puedo precisar quienes hacían los comentarios, o mejor, no lo recuerdo, pero es deconocimiento público que el Dr. Ricardo Correa Cubillos ha ocupado una serie de cargos

públicos en el Distrito Especial, creo fue Concejal del Distrito Especial y participa activamente,se comenta, en un movimiento en Chía (Cund.). Además gran parte de las personas que él



llevó a la Administración Postal Nacional eran de Chía. El reemplazo del Dr. Carlos Afanador no trabajaba en la Administración Postal Nacional, por consiguiente se deduce que no podíaacreditar ese requisito mínimo” (c. 2).

- Decreto de nombramiento y acta de posesión del señor Ricardo Correa Cubillos comoDirector General de ADPOSTAL a partir del 8 de febrero de 1991 (c. 2).

Con fundamento en lo anterior, corresponde a la Sala establecer si se acreditaron los requisitospara declarar la responsabilidad de las demandadas, para lo cual es necesario determinar: i) lacalidad del agente del Estado demandado; ii) la existencia de condena judicial a cargo deADPOSTAL; iii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; v) la magnitud deldetrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no entodos los casos coincide con el valor impuesto en la condena; iv) la culpa grave o el dolo en laconducta de las demandadas; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido

la causante del daño antijurídico.

En este caso, se encuentra acreditada la calidad de servidor público de Ricardo CorreaCubillos, entonces Director General de ADPOSTAL y quien suscribió el acto administrativomediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano.

También se probó que la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia el 9 de julio

de 1998 dentro del proceso promovido por Carlos Afanador Lozano contra la resolución deinsubsistencia número 0502 del 22 de febrero de 1991, decisión que al parecer declaró nulo elmencionado acto administrativo, según lo indican los salvamentos de voto del referido fallo, loscuales fueron aportados en debida forma al proceso, la constancias del Tribunal sobre ladecisión de segunda instancia y la resolución proferida por ADPOSTAL el 19 de febrero de1999 con lo cual, precisamente, se dio cumplimiento a la mencionada sentencia en el sentidode reintegrar al señor Carlos Afanador Lozano al empleo y pagarle los salarios y prestacionessociales dejados de percibir durante el tiempo en el cual permaneció desvinculado de laentidad, declaración de nulidad que además fue aceptada por los demandados y por elMinisterio Público. Las sumas de dinero respectivas fueron recibidas por el señor Afanador el23 de febrero de 1999.

No obstante lo anterior, no se encuentran acreditados los supuestos de hecho de la demanda,cuyo objeto lo constituye la declaratoria de responsabilidad del ex funcionario Ricardo CorreaCubillos con ocasión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar a que seanulara el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de Carlos Afanador Lozano, pues la sentencia que impuso la condena no fue allegada en debida forma al proceso,lo cual impide establecer las circunstancias que se le imputan al demandado .

En efecto, con la demanda tan sólo se aportó copia simple de un documento que dice contener una sentencia de 9 de julio de 1998 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,

mediante la cual se habría declarado patrimonialmente responsable a la Administración PostalNacional, por manera que no se conocen con fuerza de convicción las circunstancias que



originaron la imposición de una condena a cargo del Estado y que, en criterio de lademandante, habrían sido ocasionados con la actuación viciada e irregular del demandado.

Si bien al parecer hubo una declaratoria de nulidad y una condena, la Sala desconoce lasrazones que fundamentaron dichas decisiones, falencia que no puede ser suplida por el Juezde la acción de repetición, pues en esta clase de acciones el análisis de la conducta del agentese sujeta principalmente al contenido de la sentencia que impuso la condena y a lascircunstancias de hecho y de derecho que allí se expusieron en cuanto éstas se le imputan aldemando en repetición. Al respecto, es pertinente señalar que el pago de una indemnizaciónpor razón de una sentencia judicial no conlleva per se la declaratoria de responsabilidad de losagentes contra los cuales se repite, menos aún cuando, como en este caso, no se conocen lascausas de la decisión de anulación, las cuales resultan determinantes al momento de analizar la conducta del agente como generadora del daño antijurídico reparado por la entidad querepite.

Acerca de los documentos que se aporten a un proceso judicial, el Código de ProcedimientoCivil establece que estos podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por trascripción o por reproducción mecánica. Si se trata de copias, estas tendrán elmismo valor probatorio que los originales en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, osecretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o la copiaautenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de inspección judicial.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo25 del decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial sereputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Códigode Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados y elsegundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales yno a copias.

En sentencia del 11 de febrero de 1998, al declarar exequibles los numerales segundo delartículo 254 y tercero del artículo 268 del Código de Procedimiento Civil, la Corte aclaró que:

http://www.noticieroficial.com/entes/congreso_rep/CRLEY446-1998.htm





“El artículo 25 citado se refiere a los “documentos” y hay que entender que se trata dedocumentos originales. En cambio, las normas acusadas versan sobre las copias, como ya seha explicado. Sería absurdo, por ejemplo, que alguien pretendiera que se dictara mandamientode pago con la copia simple, es decir, sin autenticar, de una sentencia, o con la fotocopia deuna escritura pública, también carente de autenticidad.

“Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de quelas copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principioconsagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a laaportación de copias de documentos.

“De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, yen particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales

copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas,constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial.

“En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque suadulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver conlas copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación.

“

Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en elderecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lohizo, como se comprueba con su lectura …” (Subraya la Sala).

En este caso, como se anotó, la sentencia judicial que impuso una condena a la entidad estataldemandante se allegó en copia simple, en consecuencia, dado que dichas copias no reposanauténticas en el expediente carecen de valor probatorio, porque tratándose de copias de undocumento público como lo es una sentencia judicial, para que puedan ser aducidas o

apreciadas como prueba dentro de un proceso deben reunir las exigencias contenidas en elartículo 254 del Código de Procedimiento Civil, entre las cuales se encuentra la diligencia deautenticación, en concordancia con los requisitos contemplados en el numeral 7º del artículo115 del mismo estatuto procesal.

Con otras palabras, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener lavirtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide suvaloración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. C. antescitado[6], por manera que si la responsabilidad que se pretende se deriva de los fundamentosde hecho y derecho expuestos en dicha sentencia, la ausencia de la misma impide a la Salatener por ciertos los supuestos fácticos de la demanda de repetición. Así, aunque se puedeestablecer que la resolución 502 de 1991 fue declarada nula y como consecuencia de ello la



entidad pública dispuso el pago de una suma de dinero a un particular, lo cierto es que loshechos que se le imputan al ex funcionario demandado no fueron comprobados, lo cual reprimela posibilidad de analizar la conducta dolosa o gravemente culposa del entonces agenteestatal.

Vale decir que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil establece que “… incumbe alas partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico queellas persiguen” y, en acatamiento del mismo, es menester reiterar la observancia de la cargaprocesal que le atañe a la entidad demandante de probar en la acción de repetición losrequisitos configurativos de la misma y los fundamentos de hecho de la demanda como nociónprocesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimientode conducta procesal facultativa predicable de todo aquél a quien le interesa sacar avante suspretensiones y evitar una decisión desfavorable[7].

Por lo tanto, como la entidad demandante en esta ocasión no cumplió con la carga probatoriamínima que le era exigible, relativa principalmente a la prueba de los supuestos de hecho que

se le imputan al demandado, pues no aportó copia auténtica de la sentencia condenatoria,concluye la Sala que en el sub lite se deben negar las súplicas de la demanda, toda vez que elpresente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre los supuestosfácticos y jurídicos que se produjeron, al parecer, por la conducta dolosa o gravemente culposade un ex agente estatal, falencia que hace innecesaria cualquier consideración sobre laparticipación del demandado en los hechos que dieron lugar a la condena a cargo deADPOSTAL.

Al respecto, resulta pertinente señalar que el ejercicio de la acción de repetición fueconsagrado por el legislador como un mecanismo para la protección del patrimonio público en

el desempeño de funciones públicas, en los eventos en los cuales existe una condena dereparación patrimonial por un daño antijurídico generado por la conducta dolosa o gravementeculposa de un agente estatal. Es por ello que el Estado está en la obligación de repetir contra elagente que hubiere generado la declaración de responsabilidad estatal; sin embargo, dicharesponsabilidad institucional tiene un fundamento diferente del que corresponde a laresponsabilidad personal de los agentes públicos, en tanto que aquélla procede de la existenciade un daño antijurídico imputable al Estado, mientras que ésta procede únicamente en aquelloseventos en los cuales el daño antijurídico y la condena sobreviniente son consecuencia delobrar doloso o gravemente culposo del agente.

Resulta, pues, innegable el carácter autónomo e independiente que el legislador imprimió alejercicio de la acción de repetición, lo cual implica que la entidad estatal que fue condenada ala reparación patrimonial por un daño antijurídico está en la obligación de acreditar ante el juezde la acción de repetición que dicha condena fue consecuencia de la conducta dolosa ogravemente culposa de un agente suyo, punto en el cual conviene anotar que la declaratoria denulidad de un acto administrativo y la condena a una entidad estatal no implican,automáticamente, la responsabilidad del funcionario o ex funcionario público que hubiere dadolugar a la misma, pues, en primer lugar, se deben acreditar los supuestos en los cuales sefundamentó dicha decisión y, en segundo lugar, se debe probar plenamente la conducta que sele endilga al agente, valoración que no puede realizarse cuando se desconoce el contenido delprimero de los requisitos mencionados.

Precisamente el juez de la acción de repetición debe tener presente que éste es un nuevoproceso, en el cual debe surtirse todo un debate probatorio sobre la existencia de los hechos



que se le imputan al demandado así como de la conducta dolosa o gravemente culposa delfuncionario o ex funcionario público, cuya demostración que corresponde a la entidaddemandante.

En consecuencia, para que haya lugar a declarar la responsabilidad del agente o ex agenteestatal debe estar debidamente acreditado en el proceso los supuestos de hecho y de derechoque llevaron al juez a imponer una condena patrimonial a una entidad pública, pues los mismosconstituyen uno de los fundamentos principales para que proceda, a partir de los mismos, elanálisis de la participación y de la conducta desplegada por el agente estatal, requisito que nose cumplió en este caso pues la sentencia condenatoria no se aportó al proceso en debidaforma.

En este orden de ideas, la Sala carece de los elementos de juicio necesarios para analizar laconducta del señor Ricardo Correa Cubillos, ex Director General de ADPOSTAL, por manera

que la sentencia de primera instancia será revocada en este aspecto para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado y en gracia de discusión, advierte la Sala que eneste caso tampoco se allegó prueba alguna relacionada con la conducta dolosa o gravementeculposa del agente demandado. En efecto, las únicas pruebas que obran en el proceso son lahoja de vida del funcionario que reemplazo al señor Afanador y unas copias que al parecer contienen el manual de funciones y requisitos de la entidad y los estatutos, las cuales tampocopueden apreciarse porque si bien dicen ser fotocopias de aquellos que reposan en los archivosde la entidad, las mismas no tienen encabezado ni firma, por manera que no es posible

establecer a que clase de documento se refieren ni quien las suscribió o aprobó; en cuyo caso,resulta necesario precisar que ninguna de ellas otorgan elementos de juicio que indiquen sobrela conducta dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

Bajo las circunstancias antes descritas, resulta pertinente llamar la atención en cuanto a lacarga de la prueba que le corresponde a las entidades públicas para efectos de los requisitosexigidos para la prosperidad de la acción de repetición, para lo cual la Sala reitera laadmonición que ha hecho en otras sentencias, en los siguientes términos:

“Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción derepetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funcionespúblicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción comodurante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmentelos presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravementeculposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste cancelódentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho dedefensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerciófunción pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se

aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización oel pago de una condena. (…)



“En esta labor, dicho sea de paso, también resulta importante la actuación e intervención delMinisterio Público bien sea promoviendo los procesos judiciales de repetición o interviniendo enlos mismos, conforme a las funciones que le han sido asignadas por la Constitución Política y laley en defensa del orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales y el patrimoniopúblico (No. 7 del artículo 277 de la C.P., artículo 8 de la Ley 678 de 2001 y Decreto 262 de2000)”[8].

2.3.- Condena en costas.

La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesalde ésta no está teñida de mala fe y no es constitutiva de abuso del derecho (artículo 171 delC.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridadde la ley,

FALLA:

Primero: ACEPTASE el impedimento de la doctora Myriam Guerrero de Escobar.

Segundo: REVOCASE el numeral segundo de la sentencia proferida por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca el 16 de marzo de 2004, el cual quedará así:

“NIEGANSE las pretensiones formuladas en la demanda en contra de Ricardo CorreaCubillos”.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lode su cargo.








CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Ausente



[1] Artículo 150 del C.P.C.: “Son causales de impedimento las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su cónyuge o algunos de sus parientesindicados en el numeral precedente”.

[2] Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31de agosto de 1999. Exp. 10.865. Actor:Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente:Dr. Ricardo Hoyos Duque.

[3] El artículo 83 Constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridadespúblicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas lasgestiones que aquellos adelanten ante estas”.

[4] Art. 40 de la ley 153 de 1887.

[5] Esta prueba fue solicitada por el demandado en el proceso de la referencia y practicada enaquella oportunidad con audiencia de la entidad demandante, lo cual permite que la misma seavalorada en esta instancia.

Sobre el particular resulta pertinente hacer referencia a las consideraciones expuestas por estaSala en sentencias del 18 de septiembre de 1997 (Exp. 9666) y del 8 de febrero de 2001 (Exp.13.254):

“Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente deaquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados conaudiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, sonratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. deP. C. si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente.(…)

“Debe anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimoniosrendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, la Sala ha considerado quedicha pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aúncuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no hayansido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resultacontrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte delacervo probatorio y, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque lasformalidades legales para su admisión”.

[6] “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de laConstitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle



´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en elproceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración delos hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional,Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

[7] “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que leindica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven desustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que,además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”.PARRA QUIJANO Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del ProfesionalLtda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es unanorma de conducta para éstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una leinteresa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…”BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

[8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 31 de Agosto de 2006, Exp. 17,482,

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