ACCIÓN POPULAR/ Equilibrio ecológico y...
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ACCIÓN POPULAR/ Equilibrio ecológico y aprovechamiento racional de recursos naturales/Construcción de cementerio en inmediaciones de humedal.
“En el caso concreto, la construcción de un cementerio en inmediaciones del Humedal La Marquesa Doria, generaría un impacto ambiental de consecuencias nefastas para el ecosistema, con lo cual se afectaría a todas aquellas personas que se encuentran dentro del área de influencia del humedal, así como la flora y la fauna que requieren de él para su subsistencia. Por otra parte, es preciso señalar que si bien se encuentra demostrado en el sub lite, que las empresas gestoras del proyecto solicitaron y se les otorgaron los permisos exigidos por la ley para la construcción del parque cementerio y el Decreto 1220 de 2.005 no exige para el desarrollo de estas actividades el otorgamiento de licencia ambiental, lo cierto es que dentro del proceso se encuentra plenamente acreditado, que a pesar de contar con los permisos respectivos, el Parque Cementerio Getsemaní afecta de manera directa el Humedal Doria y su zona de protección, razón por la cual es necesario protegerlo, con el fin de evitar un desastre ambiental de enormes proporciones que afecte el ecosistema en tal proporción que sea imposible su recuperación. Así las cosas, le asiste razón al A Quo al señalar que si bien la sociedades Construcol Ltda y Campo Santo Getsemaní Ltda afectan con la construcción del parque cementerio al Humedal La Marquesa Doria, también es cierto que la afectación de los derechos e intereses colectivos se genera por la omisión en que incurrieron el municipio de Timbío (Cauca) y el Departamento del Cauca al otorgar los respectivos permisos para la ejecución del proyecto sin haber tenido en cuenta el impacto ambiental sobre el mencionado ecosistema”.
REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, tres (3) de agosto dos mil doce (2012)
Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
Expediente 19001333100520100030401 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por las partes
accionadas, contra la Sentencia del 14 de marzo de 2012, proferida por el
Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán,
mediante la cual se concedió la protección de los derechos e intereses
colectivos al goce de un ambiente sano; la existencia del equilibrio ecológico y
el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales; y la seguridad
y la salubridad públicas, vulnerados por la Sociedad Construcol Ltda, Campo
Santo Getsemaní Ltda, el Municipio de Timbío (Cauca) y el Departamento del
Cauca – Secretaría Departamental de Salud.
I. ANTECEDENTES
I. La demanda1
El señor FERNANDO CARVAJAL GOMEZ, presidente del “Comité Prodefensa del
Rio Maco”, promovió demanda en ejercicio de la acción popular en contra del
Municipio de Timbío (Cauca), la Empresa CONSTRUCOL LTDA y el
Departamento del Cauca - Secretaría Departamental de Salud, con el fin de
que se protejan los derechos e intereses colectivos que resultan vulnerados por
la construcción del parque cementerio “Campo Santo Getsemani” en el
municipio de Timbío (Cauca).
1.1. Las pretensiones
En ese orden, la parte accionante solicitó se despachen a favor las siguientes
pretensiones:
“PRIMERO: Solicito señor(a) Juez, de conformidad con la Ley 472 de 1998, DECLARAR a la empresa CONSTRUIMOS COLOMBIA “CONSTRUCOL LTDA” empresa que lidera el proyecto parque cementerio “CAMPO SANTO GETSEMANÍ”, representado legalmente por el ciudadano JULIAN ANDRÉS VALVERDE( NIT Nº 900 153 706-2) ejerce una actividad que implica amenaza para los bienes de uso público especialmente el humedal LA MARQUEZA- DORIA y otras fuentes hídricas como el río Maco, Chorrera o Piedras aledaños al
1 Folio No 1 a 16 del Cuaderno Principal No 1.
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lugar donde las veredas consumen el agua mediante los acueductos veredales para preparar los alimentos, para la actividad agraria y como recurso ecoturístico, entre otros, en consecuencia se ordene que cesen toda actividad de amenaza y destrucción del humedal La Marqueza-Doria. SEGUNDO: Solicito señor(a) Juez, de conformidad con la Ley 472 de 1998, DECLARAR a la empresa CONSTRUIMOS COLOMBIA “CONSTRUCOL LTDA” empresa que lidera el proyecto parque cementerio “CAMPO SANTO GETSEMANÍ”( por acción), la Secretaría Departamental de Salud y el Municipio de Timbío y los que dentro del proceso resulten vinculados como responsables por acción u omisión por la vulneración de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la seguridad y salubridad públicas, a la existencia del equilibrio ecológico y al manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, conservación, restauración o sustitución y los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. En consecuencia se revoquen las licencias otorgadas que no guarden relación con los criterios expuestos por la Autoridad Ambiental y se inicien los procesos sancionatorios a que den lugar y reparen el daño ambiental a favor de los recursos naturales que se buscan proteger con la presente acción. TERCERO: Solicito señor(a) Juez, de conformidad con la Ley 472 de 1998 se reconvenga a los propietarios colindantes con el humedal “LA MARQUEZA o DORIA”, especialmente a los señores EDWAR
MAURICIO MUÑOZ y OLGA RESTREPO DORIA y de contera a la(s) notaria(s) para que se abstengan de realizar ventas o enajenaciones que amenacen o pongan en peligro el humedal y en tal sentido conservar la margen de los 30 metros de franja protectora alrededor del humedal “DORIA o LA MARQUESA” continuo a sus predios, a fin de evitar el deterioro de este espejo de agua o su desaparecimiento a futuro y la recuperación de esta zona protectora que se encuentra afectada.
CUARTO: Solicito señor(a) Juez, de conformidad con la Ley 472 de 1998 se ORDENE al Municipio de Timbío como medida que permita reparar y conservar el Humedal “DORIA o LA MARQUESA” se establezca un plan de reforestación, en el mínimo plazo, de acuerdo a los parámetros que señale la Autoridad Ambiental para este tipo de bienes de uso público que constituye un recurso hídrico amenazado que hace parte del complejo de humedales de la meseta de Popayán y que da origen a fuentes hídricas superficiales que son afluentes de los ríos Hondo y Robles y por consiguiente se deben proteger con mucho celo.
QUINTO: Solicito señor(a) Juez que de acuerdo al artículo 39 de la Ley 472 de 1998 se reconozca el incentivo económico “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un
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incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.”
SEXTO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene la conformación de un comité para la verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la sentencia, integrado por el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el actor y los miembros de la vereda la Chorrera del Municipio de Timbío”.
1.2. Los hechos
Como fundamento fáctico de la demanda se exponen, en síntesis, los siguientes
hechos:
Señaló que en el kilómetro 11 sobre la vía Panamericana que de Popayán
conduce a Timbío (Cauca) y sobre la margen derecha en la vereda Los Robles
se encuentra ubicado el Gran Humedal “LA MARQUEZA - DORIA” de
aproximadamente nueve (9) hectáreas en su sola cabeza y con un total de
83.28 hectáreas en su conjunto, recurso hídrico que considera amenazado y el
cual hace parte del complejo de humedales de la meseta de Popayán
Afirmó que el humedal contribuye con los ríos Maco, Chorrera y Piedras y más
adelante con la formación de otro patrimonio eco-turístico del municipio de
Timbío, como lo es la cascada La Chorrera. Así mismo, da origen a fuentes
hídricas superficiales que son afluentes de los ríos Hondo y Robles.
Indicó que el día 29 de enero de 2009 el señor Julián Valverde radicó la solicitud
de licencia ambiental bajo el Nº 000606, para el proyecto “Construcción
Campo Santo Getsemaní”, en la vereda Los Robles, municipio de Timbío
(Cauca).
Señaló, que sin contar las licencias requeridas se inició la ejecución de las obras
de construcción del proyecto, ante lo cual, la Junta de Acción Comunal de la
Vereda La Chorrera del Municipio de Timbío, con coadyuvancia de 103 firmas,
mediante oficio radicado en la CRC bajo el Nº 05406 del 14 de julio de 2009,
solicitó la suspensión de la construcción del proyecto, debido a que no fue
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socializado con la comunidad, la posible contaminación del río y del humedal
aledaño.
Aseveró que la C.R.C. realizó una visita al lugar donde se desarrolla el proyecto
“Construcción Campo Santo Getsemaní”, presentando el informe
Nº 150.02.006946 del 23 de junio de 2009, en el cual, se indicó que existe una
afectación al humedal como consecuencia de las obras de construcción
adelantadas. Se indicó adicionalmente en el informe, que el proyecto no
cuenta con los permisos, licencias y demás documentos necesarios para su
ejecución.
El día 27 de julio del 2009, la CRC mediante la Resolución Nº 00271 impuso
medida preventiva contra la empresa Construcol Ltda., ordenando la
suspensión inmediata de las obras y actividades de adecuación del
mencionado proyecto.
Indicó que la comunidad de la vereda la Chorrera solicitó a la Procuraduría
General de la Nación iniciar investigación disciplinaria por la construcción del
Parque Cementerio en el Municipio de Timbío sin tener en cuenta la afectación
al humedal La Marqueza Doria.
El día 5 de marzo de 2010, el Director General y Subdirector de Gestión
Ambiental de la C.R.C. mediante oficio Nº 150.01- 02002 requirieron al Alcalde
Municipal de Timbío, para que implementara las medidas de manejo ambiental
tendientes a mitigar y conservar el área de protección alrededor del humedal
“Doria o la Marquesa”.
Afirmó que a pesar de que la Corporación Autónoma Regional del Cauca
C.R.C. Ltda, mediante la Resolución Nº 0105 del 14 de abril de 2010, negó la
Licencia Ambiental a la Empresa Construcol, la constructora continuó
ejecutando las obras de construcción del parque cementerio.
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Por último, sostuvo que el día 03 de junio de 2010 el Director de la Corporación
Autónoma Regional del Cauca C.R.C. presentó denuncio penal ante la Fiscalía
General de la Nación en contra de Julián Andrés Valverde Campo por el
presunto delito “contaminación ambiental”.
2. Recuento procesal
La demanda fue presentada el veintidós (22) de junio del 20102, siendo
admitida mediante auto del 30 de junio de 20103.
De la demanda fue notificado el Procurador en Asuntos Administrativos4, a la
Defensoría del Pueblo5, al municipio de Timbío (Cauca)6 y a la empresa
Construcol Ltda7.
La Defensoría del Pueblo mediante escrito del 29 de julio de 2.0108 presentó
coadyuvancia a la presente acción popular.
Por auto del 05 de agosto del 20109, se dispuso tener como Coadyuvante en la
presente acción a la Señora Silva Oliva Joaqui, así como a la Defensoría del
Pueblo.
Por auto del día 20 de Agosto de 2010, se resolvió la solicitud presentada por la
Defensoría del Pueblo, decretando como medida cautelar la cesación de las
actividades en el Proyecto Parque Cementerio “Campo Santo Getsemaní”
efectuadas por la Empresa “CONSTRUCOL LTDA”.
Mediante auto del 14 de septiembre de 201010, se declaró la nulidad de lo
actuado a partir del auto que señala fecha para la realización de la Audiencia
de Pacto de Cumplimiento por lo que se ordenó la vinculación del
2 Folio 34 del Cuaderno principal 1 3 Folio 35 del Cuaderno principal 1 4 Folio 49 del Cuaderno principal 1 5 Folio 51 del Cuaderno principal 1 6 Folio 52 del Cuaderno principal 1 7 Folio 53 del Cuaderno principal 1 8 Folios 109 a 122 del Cuaderno principal 1 9 Folio 132 del Cuaderno principal 1 10 Folio 240 a 241 del Cuaderno principal 2
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Departamento del Cauca, surtiéndose la notificación de la admisión de la
demanda11.
Por auto del 24 de noviembre de 2010,12 se dispuso vincular a la Corporación
Autónoma Regional del Cauca - CRC a la presente acción.
Por auto del 10 de diciembre de 201013, se declaró la nulidad de lo actuado a
partir del auto admisorio de la acción, en razón que no se había notificado a la
SOCIEDAD CONSTRUCOL LTDA, disponiendo notificar nuevamente a todos los
sujetos procesales.
El día 17 de febrero de 201114, se negó la medida cautelar solicitada por el
accionante y se ordenó la vinculación de los Señores Eduer Mauricio Muñoz y
Olga Restrepo Doria.
3. La contestación de la demanda
3.1. Campo Santo Getsemaní Ltda15
La Sociedad Campo Santo Getsemaní Ldta por intermedio de su representante
legal dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:
Manifestó su oposición a las pretensiones formuladas con la demanda,
indicando que las actividades comerciales adelantadas por la empresa
accionada se han adelantado con estricta sujeción a la ley y amparadas en
licencias y autorizaciones administrativas expedidas por las autoridades
competentes.
Señaló que la actividad desarrollada por la Sociedad Campo Santo Getsemaní
Ltda, no ha generado riesgo alguno de contaminación, prueba de ello son los
resultados de las pruebas científicas que se han desarrollado.
11 Folio 242 del Cuaderno principal 2 12 Folio 329 del Cuaderno principal 2 13 Folio 362 a 372 del Cuaderno principal No 2. 14 Folios 18 a 24 del Cuaderno de Medidas Cautelares. 15 Folio 394 a 399 del Cuaderno principal 2
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Finalmente señaló que las actuaciones realizadas por la CRC, son caprichosas,
pues no ha logrado probar que efectivamente el proyecto ejecutado por la
sociedad accionada conlleve en sí mismo la vulneración de derechos
colectivos y la afectación del medio ambiente.
3.2 Corporación Autónoma Regional del Cauca-CRC16
La Corporación Autónoma Regional del Cauca-CRC, dio contestación a la
acción por intermedio de apoderado judicial, en los siguientes términos:
La Autoridad ambiental aceptó los hechos en los cuales se soporta la acción
constitucional.
Señaló que la CRC conforme a las recomendaciones presentadas por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, desarrolló
conjuntamente con la organización W.W.F. una clasificación en el año 2005 de
todos los humedales de la meseta de Popayán y la región del Puracé, con el fin
de concretar el plan de manejo de los humedales en el Departamento del
Cauca. En el estudio se reportaron 115 humedales, de los cuales el humedal
Doria en Timbío (Cauca) se encuentra entre los que tienen mayor cantidad de
géneros.
Manifestó que en el citado estudio se logró establecer que los humedales
naturales están siendo afectados por una perturbación severa, lo cual es
causado por la canalización, urbanización y represamiento.
De la caracterización realizada a los humedales de la meseta de Popayán, se
clasificó al humedal Doria como una unidad de manejo para la Preservación y
Protección Ambiental, en razón a la importancia que este humedal tiene como
fuente de nacimiento del río Maco, generador de espejos para el humedal
16 Folio 419 a 425 del Cuaderno principal 3
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Cenegueta, el surtimiento a tres acueductos y el vertimiento de agua al río Las
Piedras, que a su vez vierte al río Hondo y éste al río Cauca.
Así mismo se indicó, que la zona de influencia del humedal Ciénaga la
Marquesa es de aproximadamente 22.000 habitantes.
Recalcó sobre la importancia de los humedales en los ecosistemas productivos,
los cuales son vitales tanto para el ciclo de la vida humana como para la
animal y vegetal.
La CRC sostuvo que la empresa Construcol Ltda, el Municipio de Timbío, la
Secretaría Departamental de Salud del Cauca y la Secretaría de Salud de
Popayán, no le han dado la importancia y atención que merece la zona en
donde se encuentra ubicado el humedal Doria.
Afirmó que la empresa Construcol Ltda no acató la medida de suspensión
inmediata ordenada por la CRC, insistiendo la empresa en construir y operar un
cementerio sobre una unidad de manejo considerada como de Preservación y
Protección Ambiental, contribuyendo con ello a la contaminación ambiental.
Por otra parte, aseveró que el Municipio de Timbío (Cauca) ha incumplido con
sus responsabilidades legales relacionadas con la preservación y protección del
medio ambiente. Indicó a su vez, que se debe revisar el Plan de Ordenamiento
Territorial del Municipio de Timbío (Cauca) en lo referente a los componentes
generales y estructurales relacionados con las áreas de conservación
protección ambiental.
3.3 Departamento del Cauca17.
El Departamento del Cauca por intermedio de apoderado judicial dio
contestación a la demanda en los siguientes términos:
17 Folio 428 a 433 del Cuaderno principal 3
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Manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, en razón a que la
entidad en ningún momento ha violado los preceptos normativos alegados por
el accionante.
Señaló que la empresa Construcol Ltda agotó las instancias requeridas para el
otorgamiento de licencias para ejecutar su proyecto y entre ellas el concepto
sanitario de inhumación, el cual fue expedido favorablemente por la Secretaría
de Salud del Departamento del Cauca, siendo ésta, una instancia más para la
obtención de las respectivas licencias.
Afirmó que el día 04 de junio y 27 de agosto de 2.010, la Secretaría de Salud del
Departamento del Cauca realizó visitas al Parque Cementerio Getsemaní, en
las cuales se observó que respecto del servicio de inhumación, el parque
cumplía con lo estipulado en la Resolución No. 1447 de 11 de mayo de 2009,
razón por la cual se otorgó concepto favorable condicionado en ambos
registros, toda vez que se encontraba en proceso de construcción.
De lo anterior, concluyó que la entidad no ha vulnerado los derechos colectivos
invocados por el actor, pues la Secretaría de Salud Departamental del Cauca
ha cumplido con los parámetros establecidos en la Ley.
Manifestó que la empresa Construcol Ltda, solicitó a la Alcaldía del Municipio
de Timbío el otorgamiento de la licencia de construcción, la cual le fue
expedida pero condicionada a que con la ejecución de las obras se
garantizara la salubridad, la estabilidad de terrenos, edificaciones y elementos
constitutivos del espacio público, así como los recursos naturales, quedando la
obra limitada exclusivamente a las construcciones civiles que no requieran de
licencia ambiental.
Señaló que la Alcaldía Municipal de Timbío dio concepto de uso de suelo
condicionado para adelantar la construcción del proyecto Parque Cementerio
Campo Santo Getsemaní, de acuerdo con la Resolución No 1447 de 2009 y la
Ley 9 de 1979.
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Aseveró que la empresa Construcol Ltda., contrató un muestreo de suelos del
terreno con la Universidad del Cauca y con el Acueducto de Popayán, estudios
que dieron como resultado que no existe contaminación ambiental desde el
punto de vista físico-químico en ninguno de los sitios muestreados.
Finalmente, indicó que mediante oficio del 6 de octubre de 2.010, la Secretaría
de Planeación e Infraestructura de Timbío (Cauca), manifestó que el PBOT del
municipio no aparece ubicado el Humedal La Marqueza ni el sitio denominado
Casa del Lago, y que al no estar contemplado en el PBOT, no está
caracterizado como tal. Así mismo señaló, que conforme a la verificación
ocular realizada a la respectiva área, se reconoce vegetación arbustiva y
palustre, que de conformidad con el PBOT no es una zona destinada para
reforestación, ni es considerada como área protegida.
3.4 Sociedad Construcol Ltda18.
La Sociedad Construcol Ltda., por intermedio de su Representante Legal dio
contestación a la demanda en los siguientes términos:
Manifestó que en ningún momento la constructora omitió instancia alguna para
acceder a las licencias y permisos requeridos para adelantar las obras civiles del
proyecto Campo Santo Getsemaní, acudiendo a cada una de las autoridades
pertinentes, quienes le otorgaron las licencias y permisos.
Señaló que se contrató un muestreo de suelos, estructural, hidráulico sanitario,
de aire y muestreos con la Universidad del Cauca, el cual determinó que no se
ha producido ningún impacto negativo, sino que por el contrario, el impacto ha
sido positivo. La anterior conclusión, fue reafirmada por la Oficina de
Planeación de Timbío y la Secretaría Departamental del Salud del Cauca.
18 Folio 434 a 436 del Cuaderno Principal 3
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Indicó que en razón a que la constructora está desarrollando una actividad
económica permitida y garantizada por el Estado Colombiano, no se le pueden
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
Finalmente expresó que el proyecto de construcción de cementerio no
requiere licencia ambiental, que no existe contaminación ambiental y prueba
de ello es que la CRC no ha podido cerrar la obra, porque no ha tenido
pruebas técnicas y científicas que demuestren la presunta contaminación.
3.5 Municipio de Timbío (Cauca)19.
El Municipio de Timbío (Cauca) contestó la demanda oponiéndose a las
pretensiones, al considerar que ni el Municipio de Timbío ni la empresa
Construcol Ltda, han incurrido en omisión alguna que haya violado o amenace
violar los derechos colectivos mencionados por el accionante, en tanto que
han dado cumplimiento a la normatividad vigente.
Señaló que en las visitas realizadas al lugar, se evidenció la zona de aislamiento
para la protección del humedal de acuerdo con la exigencia de la C.R.C.
Indicó que no se han vulnerado derechos colectivos, en tanto la Licencia de
Subdivisión de predio y la licencia de construcción del parque cementerio
Getsemaní, fueron emitidas previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por
la Ley 388 de 1.997, la Ley 9 de 1979 y la Resolución 1447 de 2.009.
Argumentó que la carga probatoria para demostrar la afectación de los
derechos colectivos por parte del ente territorial, no está demostrada ni
probada en el presente asunto, por lo tanto no puede afirmase una vulneración
de los mismos.
Formuló como excepción de fondo la “Inexistencia de violación de los intereses
colectivos invocados”.
19 Folio 520 a 534 del Cuaderno Principal 3
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3.6 Olga Restrepo Doria20.
La Señora Olga Restrepo Doria dio contestación a la demanda, manifestando
que ha solicitado el respeto de su propiedad privada a través de derechos de
petición interpuestos ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca, la
Fiscalía y el Instituto “Geográfico Agustín Codazzi”, por los fuertes movimientos
de tierra y afectación al medio ambiente ocasionados por la ejecución de
obras civiles en sus terrenos ubicados en el Municipio de Timbío.
3.7 Eduer Mauricio Muñoz Noguera21.
El Señor Eduer Mauricio Muñoz contestó la demanda en forma extemporánea22.
4. Audiencia Especial de Pacto de Cumplimiento
En atención a los dictados del artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se convocó a
las partes a audiencia de Pacto de Cumplimiento el día 16 de junio de 201123,
la cual se declaró fracasada por la inasistencia de una de las partes24.
20 Folio 610 del Cuaderno Principal 4 21 Folio 631 a 650 del Cuaderno Principal 4 22 Folio 652 del Cuaderno Principal 4 23 Folio 732 a 741 del Cuaderno Principal 4 24 Folio 759 del Cuaderno Principal 4
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5. La providencia apelada25
Surtido el trámite de rigor, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión
del Circuito de Popayán, mediante sentencia de 14 de marzo de 2012 amparó
los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano; la existencia
del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos
naturales; y la seguridad y la salubridad públicas.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó a las entidades accionadas
desarrollar las acciones administrativas y técnicas para la exhumación de los
todos los cuerpos y restos humanos que se encuentren sepultados en el Parque
Cementerio Getsemaní, ubicado en la vereda Los Robles del Municipio de
Timbío (Cauca) y su posterior traslado hacia un cementerio debidamente
autorizado.
A su vez, el A Quo ordenó la suspensión de los efectos de las licencias sin
número de septiembre dos (2) de 2009 y la No. 072 del 23 de diciembre de
2.009, expedidas por la Secretaría de Planeación e Infraestructura de Timbío
(Cauca)
La anterior decisión se sustenta en el hecho de que las sociedades Construcol
Ltda y Campo Santo Getsemaní, el Municipio de Timbío (Cauca) y el
Departamento del Cauca, vulneran los derechos e intereses colectivos
invocados en la demanda, las primeras por la ejecución de la obra para la
construcción de un Parque Cementerio sobre una zona protegida, como lo es
el Humedal La Marquesa – Doria, y las entidades territoriales por haber
autorizado y expedido licencias de construcción y el concepto de viabilidad,
sin tener en cuenta el grave impacto que le podía ocasionar a una fuente de
agua.
Indicó que las actividades desplegadas por las entidades accionadas generan
un riesgo al goce de un ambiente sano, a la preservación de la flora y fauna, el
25 Folio 1040 a 1053 del Cuaderno Principal 6
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suministro de agua para el consumo y demás actividades humanas, la
seguridad y salubridad públicas, de forma especial para los habitantes y
residentes de la vereda La Chorrera y demás personas que viven en el área de
influencia del humedal.
Respecto de la solicitud de revocatoria de las licencias otorgadas por el
Municipio de Timbío (Cauca) para la construcción del proyecto de Parque
Cementerio Getsemaní, el A Quo dispuso que si bien la presente acción no
tiene por objeto analizar la legalidad de los actos administrativos, es
procedente ordenar la suspensión de los efectos de los mismos, en razón a que
con la ejecución de las obras autorizadas se vulneran los derechos e intereses
colectivos que fueron protegidos en el fallo impugnado.
En la providencia se determinó la conformación de un comité para la vigilancia
de la sentencia, el cual está integrado por el juez, el accionante, las entidades
accionadas, la CRC, el Personero Municipal de Timbío (Cauca) y el Procurador
Ambiental y Agrario del Cauca.
7. El recurso de apelación
7.1 Departamento del Cauca26
El Departamento del Cauca mediante escrito presentado el 23 de marzo de
2.012 interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque parcialmente el
artículo segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, con el fin
de desvincular al ente territorial.
Como fundamento del recurso, expuso que no se le puede endilgar
responsabilidad solidaria al Departamento del Cauca – Secretaría de Salud por
los supuestos perjuicios ocasionados por los particulares, en razón a que en
asuntos como el que se debate en la presente acción, sus funciones se
circunscriben solamente a la realización de acciones de inspección, vigilancia y
26 Folios 1058 a 1060 del Cuaderno Principal 6
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control de los factores de riesgo que afectan la salud humana en coordinación
de las autoridades ambientales.
7.2 Sociedades Construcol Ltda y Campo Santo Getsemaní27
La empresa Construcol Ltda. y la Sociedad Campo Santo Getsemaní
interpusieron recurso de apelación contra la sentencia del 14 de marzo de 2012,
al considerar que en la presente acción se logró demostrar que: (i) no se vulneró
derecho ambiental colectivo alguno, (ii) que la construcción del Parque
Cementerio Getsemaní no constituye riesgo para la comunidad de la zona, (iii)
que se tramitaron y obtuvieron en forma oportuna las licencias que la ley
consagra para la creación del Parque Cementerio, (iv) se ha respetado la
franja de 30 metros que determina la ley para la protección de los suelos, agua,
vida humana y animal, (v) que el POT del Municipio de Timbío (Cauca) no tiene
en cuenta el humedal y no acoge su existencia dentro de la municipalidad.
Indicó que el bien inmueble donde se construye el Campo Santo Getsemaní no
está dentro del humedal, no afecta la norma exigida por el Código Nacional
de Recursos Naturales en área de rivera de ríos, lagos, laguna o humedales, ya
que existe una distancia de 40 metros desde el inicio del humedal hasta la
entrada del campo santo, cuando la norma consagra 30 metros, además de
las adecuaciones para el arreglo de bóvedas para la cadavérica y un equipo
de purificación y saneamiento de agua para los fluidos.
Manifestó si bien la legislación colombiana exige el otorgamiento de licencias
ambientales para la ejecución de proyectos o actividades que puedan generar
un impacto ambiental negativo, para el caso de la construcción de
cementerios, este permiso no se requiere.
En relación con la CRC, indicó que no están dentro de sus funciones otorgar
licencias de construcción, y por lo tanto, no era factible decretar la suspensión
de las obras. Bajo esas condiciones, se solicitó la revocatoria directa ante la
27 Folio 1066 a 1081 del Cuaderno Principal 6
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corporación ambiental, sin que se obtuviera pronunciamiento de fondo,
configurándose de esta forma el silencio administrativo.
Indicó que hasta la fecha, no se ha realizado estudio alguno por parte de la
CRC u otra autoridad competente sobre las características del proyecto y las
obras de adecuación que existen en el mismo, las cuales responde a las
exigencias formuladas por la autoridad ambiental.
Aseguró que si en gracia de discusión se aceptara la existencia de un daño, el
demandante no allegó al proceso elementos probatorios que demuestren su
existencia, así como tampoco que el daño sea imputable a la actividad de
construcción del Parque Cementerio Getsemaní.
Señaló que de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso, se observa
que las bóvedas se encuentran protegidas en material de concreto, razón por
la cual no hay lugar a señalar que la descomposición de los cuerpos coloque
en riesgo el humedal por la trasfiguración de microorganismos.
Manifestó que en el asunto de autos no se realizó prueba ocular o pericial que
le permitieran al juez de primera instancia determinar sí se respetó o no la zona
de protección de los 30 metros que exige el ordenamiento jurídico, sí existe
población circundante al humedal y si la presencia de éstos afecta o no al
humedal.
8. Actuación en segunda instancia
Mediante auto del 25 de abril de 2.01228 se admitió el recurso de apelación
incoado por las partes accionadas. Por auto de mayo 10 del mismo año se
corrió traslado a las partes por el término de cinco (5) días para alegar29, etapa
en la cual se presentaron las siguientes alegaciones:
28 Folio 1086 del Cuaderno principal 6 29 Folio 1090 del Cuaderno principal 6
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8.1 Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC30
La Corporación Autónoma Regional del Cauca – CRC solicitó se confirme la
sentencia de primera instancia, toda vez que en el proceso se demostró la
vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda por parte de
las entidades accionadas como consecuencia de la construcción del Parque
Getsemaní en la vereda Los Robles del Municipio de Timbío (Cauca), el cual
constituye un riesgo para la comunidad, los recursos naturales y el medio
ambiente.
Indicó que el Humedal La Marquesa – Doria se está viendo afectado por la
construcción del Parque Cementerio Getsemaní y la omisión administrativa en
que ha incurrido el Municipio de Timbío (Cauca), al ser negligente en la
aplicación de las normas ambientales para el manejo de las zonas catalogadas
como humedales.
Indicó que según lo establecido en el PBOT del Municipio de Timbío (Cauca), el
área del proyecto denominado Parque Cementerio Getsemaní tiene un uso de
suelo catalogado como Zona de Producción Agropecuaria Semintensiva, razón
por la cual no está permitido por la ley la construcción de un cementerio, toda
vez que se trata de una actividad comercial de alto impacto ambiental,
sanitario y urbanístico. No obstante, la Alcaldía municipal de Timbío (Cauca)
expidió la licencia de Subdivisión de Predios y la licencia de construcción,
desconociendo lo dispuesto en el PBOT.
Señaló que la CRC negó lo licencia ambiental para la construcción y operación
de un Horno Crematorio dentro del mencionado cementerio, en razón a la
especial protección que requiere el Macizo Colombiano.
Manifestó que el proyecto de parque cementerio se busca realizar afectando
el recurso hídrico como lo es el Humedal Doria, el cual hace parte del complejo
30 Folio 1092 a 1112 del Cuaderno principal 6
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de humedales de la meseta de Popayán y es el nacimiento de diversas fuentes
hídricas.
Afirmó que si bien en Colombia se reconoce y garantiza la propiedad privada,
ésta debe cumplir una función social, dentro de lo cual se enmarca la función
ecológica, razón por la cual no se puede abusar de su explotación en contra
de los preceptos para la conservación del medio ambiente.
Precisó que los estudios de suelos - nivel freático - de la Universidad del Cauca,
estudio de cuerpo de agua (Humedal) del laboratorio de la Empresa de
Acueducto y Alcantarillado de Popayán y un concepto sobre pruebas técnico
científico de la Universidad del Cauca se realizó en el año 2010, cuando la
intervención del humedal se realiza desde el año 2009.
Así mismo indicó, que los estudios de las muestras recolectadas por la
Universidad del Cauca se realizaron en un laboratorio no certificado, razón por
la cual, la prueba técnica aportada al proceso por la entidad accionada no es
idónea.
Señaló que el apelante formuló una queja ante la Procuraduría General de la
Nación contra los funcionarios que adoptaron decisiones en el presente asunto,
iniciándose la correspondiente investigación disciplinaria, en la cual se
comprobó que la actuación de los disciplinados estuvo acorde con las normas
jurídicas, decretando el correspondiente auto de archivo.
8.2. Por las Sociedades Construcol Ltda y Campo Santo Getsemaní31
Mediante escrito del 22 de mayo de 2.012, presentaron su escrito de alegatos
indicando que en el fallo de primera instancia no se señaló el área de
protección del humedal, así como tampoco lo relacionado con cartografía,
coordenadas e información biofísica del área y el respectivo plan de manejo
de áreas de conservación y protección municipal.
31 Folios 1131 a 1133 del Cuaderno principal 6
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Indicó que el llamado Humedal Doria se forma por las aguas que se vierten del
lago turístico construido con las aguas del río Maco, en el cual no existe una
sola planta como especie nativa hidrófila, el área está cubierta de pastos y
vegetación natural. No obstante, la parte accionada reconoce que se trata de
un humedal.
Señaló que los linderos del Parque Cementerio Getsemaní están después de 40
metros del humedal, es decir por fuera del área de protección señalada en 30
metros como lo exige la ley.
Manifestó que la protección del Humedal La Marquesa Doria ordenada por el
juez de primera instancia, se debe entender respecto del área de protección
señalada en 30 metros y no a la totalidad del bien inmueble, teniendo en
cuenta que sobre la misma área se ha permitido la creación de lagos y
restaurantes que de manera directa están afectando el humedal.
Por la anteriores razones, solicitó se revoque la sentencia impugnada y se
nieguen las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. La razón de inconformidad
La inconformidad de la parte impugnante, radica básicamente en considerar
contrario sensu a lo dicho por el A Quo en la providencia impugnada, que la
construcción y funcionamiento del Parque Cementerio Getsemaní en la vereda
Los Robles del Municipio de Timbío (Cauca) no afecta el Humedal La Marquesa
– Doria, y por lo tanto no se vulneran los derechos e intereses colectivos al
goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el
manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la
seguridad y la salubridad públicas invocados en la presente acción.
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2. La procedibilidad de la acción.
Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la
Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tienen como
finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos
resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de
los particulares. Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, no son
únicamente los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también
los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados
internacionales celebrados por Colombia.
Ahora bien, aunque este mecanismo de defensa judicial busque la protección
de los derechos e intereses colectivos, no quiere decir que pueda ejercerse
para lograr la reparación, bien sea individual o plural, del daño que ocasione la
acción u omisión de las autoridades o de los particulares, por cuanto para ello
el Constituyente y el Legislador han previsto otro tipo de acciones o medio de
control a la luz de la Ley 1437 de 2011. La naturaleza de las acciones populares
por tanto es preventiva, y por lo anterior, el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472
de 1998 establece que éstas “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e
intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere
posible”.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que
proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión
de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza,
vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza
que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la
actividad humana y, c) la relación de causalidad entre, la acción u omisión y la
señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser
demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
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3. De los derechos e intereses colectivos
En reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado ha manifestado que “los
derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los
intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo
individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” “los derechos
particulares comunes a un grupo de personas no constituyen derechos colectivos” “No
deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de
personas determinadas o determinables. La distinción entre intereses subjetivos y
colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los
objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de
los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los
miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los
demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos
que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma
individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y solo
por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización
cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones
individuales que cada uno pueda iniciar.”32
Con los elementos referidos en la sentencia que viene de trascribirse, el Consejo
de Estado en reiteradas oportunidades ha dicho que:
“El derecho colectivo, no se deduce en su existencia porque varias personas
estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas
de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que
recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que
es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad
de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real
de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar
establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La
Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia
porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen
32 Consejo de Estado. Sentencia de 10 de mayo de 2007, Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01856-01(AP). C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobon
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho
colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del
derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada”33
4. Presupuestos de la Acción
La acción popular tiene como objeto la protección y la defensa de los derechos
e intereses colectivos y de acuerdo con el artículo 2° de la Ley 472 de 1998,
procede para i) evitar un daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la
amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos colectivos y iii) restituir las
cosas a su estado anterior, si eso es posible. Como se observa, los dos primeros
objetivos de este instrumento procesal parten de la existencia de una afectación
actual o próxima de los derechos, pues tienen una naturaleza preventiva para
impedir la consumación del daño o evitar que el daño producido sea mayor. A
su turno, la tercera finalidad de la acción popular muestra la existencia de la
violación de derechos causada, por lo que se dirige a restablecer o volver las
cosas a su estado anterior, no con un fin principal de reparación económica sino
como un instrumento para restablecer el derecho cuyo daño ya se ha producido.
En esta última circunstancia se tiene que aunque la violación del derecho o
interés colectivo ya se causó, todavía es posible reparar el daño o retrotraer
alguno de los primeros efectos de la afectación de los mismos. A contrario sensu
no procedería la acción popular en aquellos casos en los que pese a suscitarse la
violación de los derechos e intereses colectivos no es factible restablecer las cosas
a su estado anterior.
De otra parte, es menester por parte del accionante, que demuestre, en principio,
el hecho dañoso que altera o vulnera los derechos o intereses que se pretenden
proteger. Así se desprende del artículo 30 de la citada ley, al definir que la carga
de la prueba corresponderá al demandante, salvo si por razones de orden
económico o técnico, la parte actora está en la imposibilidad de probarlo,
evento en el cual se traslada la carga probatoria a la entidad demandada o el
33 Consejo de Estado. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Radicación No. 25000-23-27-000-2002269301 - AP. C.P. María Elena Giraldo Gómez
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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juez de oficio deberá ordenar la práctica de las pruebas que considere
pertinentes.
5. Protección de los Humedales como fuentes hídricas.
Los humedales constituyen uno de los recursos hídricos más importantes de la
naturaleza, por lo cual requieren de una protección por parte del Estado y de la
sociedad.
Dentro del ciclo hidrológico, los humedales juegan un rol crítico en el
mantenimiento de la calidad ambiental y regulación hídrica de las cuencas
hidrográficas, estuarios y las aguas costeras, desarrollando, entre otras,
funciones de mitigación de impactos por inundaciones, absorción de
contaminantes, retención de sedimentos, recarga de acuíferos y proveyendo
hábitats para animales y plantas, incluyendo un número representativo de
especies amenazadas y en vías de extinción34.
Estos ecosistemas, han sido afectados y en algunos casos destruidos por
diferentes factores entre los que se encuentran una planificación y técnicas de
manejo inadecuadas, y políticas de desarrollo sectorial inconsistentes y
desarticuladas.
Ante la destrucción progresiva y creciente de los humedales, se han
desarrollado diferentes iniciativas a nivel internacional encaminadas a detener
la destrucción de estas fuentes hídricas.
Es así como en el año de 1971, se adoptó la “Convención Relativa a los
Humedales de Importancia Internacional, especialmente como Hábitat de Aves
Acuáticas”, en Ramsar, Irán, y su subsecuente ratificación por parte de 131
Estados, lo cual representa un reconocimiento mundial sobre la importancia y
los beneficios que ofrecen estos ecosistemas acuáticos.
34 Ministerio de Ambiente. Política Nacional para Humedales interiores de Colombia. Estrategias para su conservación y uso sostenible. 2.002
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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El Estado Colombiano, mediante la Ley 357 de 1997 incorporó al ordenamiento
jurídico la Convención de Ramsar, produciéndose la adhesión protocolaria el 18
de junio de 1998 durante la reunión Panamericana de la Convención
celebrada en Costa Rica y entrando en vigencia para el país a partir del 18 de
octubre de 1998.
Así las cosas, en los últimos tiempos tanto a nivel nacional como internacional se
han realizado esfuerzos por mitigar el impacto negativo que han sufrido los
humedales como consecuencia de las actividades agrícolas, la urbanización y
la contaminación.
Es por ello que se debe brindar una protección especial a estos ecosistemas
para que puedan ser utilizados de manera sostenible por las generaciones
presentes sin comprometer la satisfacción de las necesidades de las
generaciones futuras. Así mismo, su conservación es esencial para el bienestar
ambiental y socioeconómico del Estado Colombiano.
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ha adoptado la definición de
los humedales presentada en la convención de Ramsar, la cual establece:
“son humedales las extensiones de marismas, pantanos y turberas, o
superficies cubiertas de aguas, sean éstas de régimen natural o artificial,
permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o
saladas, incluidas las extensiones de agua marina cuya profundidad en
marea baja no exceda de seis metros”
Desde el punto de vista normativo, los humedales constituyen áreas de especial
protección por su importancia ecológica. Al respecto, la Corte Constitucional
ha sostenido lo siguiente:
“Los humedales son, desde un punto de vista estrictamente normativo,
áreas de especial importancia ecológica. Dicha calidad se deriva del
hecho de que Colombia se adhirió a la Convención de Ramsar, relativa a
la protección de este tipo de ecosistemas, así como de las sentencias
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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dictadas por esta Corporación y el Consejo de Estado, que ha reconocido
la especial importancia de los humedales.
(…)
Las áreas de especial importancia ecológica están sometidas a un régimen
de protección más intenso que el resto del medio ambiente. Dicha
protección tiene enormes consecuencias normativas, en la medida en que
(i) se convierte en principio interpretativo de obligatoria observancia
cuando se está frente a la aplicación e interpretación de normas que
afecten dichas áreas de especial importancia ecológica y (ii) otorga a los
individuos el derecho a disfrutar –pasivamente- de tales áreas, así como a
que su integridad no se menoscabe”35
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del veinte (20) de septiembre
de dos mil uno (2001), en el proceso 25000-23-25-000-2000-0254-01 (AP), sostuvo
que “Por sus características únicas los humedales prestan servicios hidrológicos y
ecológicos invaluables pues son uno de los ecosistemas más productivos del mundo.
Amén de su gran valor estético y paisajístico, tienen repercusiones mundiales sobre la
pesca pues dos tercios de ésta dependen de su buen estado. Mantienen, además, el
nivel freático que es un elemento indispensable para el adecuado desarrollo de la
agricultura, la producción de madera, el almacenamiento de aguas, la regulación de
inundaciones y la reducción de riesgos naturales. Los humedales estabilizan también las
fajas costeras, purifican las aguas para consumo y protegen los torrentes litorales; de
igual manera, constituyen un elemento esencial para la supervivencia de numerosas
especies de fauna y flora, varias de ellas en peligro de extinción.”
6. Funcionamiento de los cementerios.
La regulación de la prestación de los servicios de cementerios, inhumación,
exhumación y cremación de cadáveres ha sido regulada de manera especial
por la Resolución No. 1447 de 2009 expedida por el entonces Ministerio de la
Protección Social.
35 Corte Constitucional. Sentencia T-666 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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En la resolución se define a los cementerios como el “Lugar destinado para
recibir y alojar los cadáveres, restos u órganos y/o partes humanas, ya sea en
bóvedas, sepultura o tumba, osarios y cenízaros; es un espacio para que la
comunidad rinda homenaje a la memoria de los seres queridos”.
El artículo 11 de la Resolución No. 1447 de 2009, determina que las direcciones
territoriales de salud son las encargadas de emitir el concepto sanitario para el
funcionamiento de los cementerios. Adicionalmente, consagra que se requiere
la aprobación de la oficina de planeación municipal sobre la localización del
cementerio.
Respecto de la localización y ubicación de los cementerios, el citado acto
administrativo dispone en su artículo 12 lo siguiente:
“El terreno para la localización de los cementerios debe cumplir con los
requisitos exigidos en el Título IV de la Ley 09 de 1979 y sus disposiciones
reglamentarias. Además, debe contar con el suministro de agua, energía
eléctrica y facilidades para el tratamiento, evacuación y disposición de
residuos líquidos, sólidos y gaseosos.
Los cementerios no podrán ser localizados en terrenos inundables o que
reciban aguas drenadas de terrenos más altos y contaran con la protección
necesaria mediante defensas para evitar inundaciones y derrumbes.
Los cementerios no podrán ser construidos en terrenos rellenos con basuras
que puedan causar problemas sanitarios y ambientales: contarán con vías
de acceso en condiciones transitables.
Los cementerios deben ubicarse alejados de industrias o actividades
comerciales que produzcan olores desagradables o cualquier otro tipo de
contaminación. Igualmente, deben estar aislados de focos de insalubridad y
separados de viviendas, conjuntos residenciales y recreacionales, botaderos
a cielo abierto, rellenos sanitarios, plantas de beneficio, plazas de mercado y
colegios, cumpliendo con lo establecido en el respectivo Plan de
Ordenamiento Territorial – POT - del municipio.
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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PARÁGRAFO 1. Si por razones de localización de un cementerio no es posible
disponer de sistemas públicos domiciliarios de agua, recolección de basuras
y disposición de residuos liquidas de tipo doméstico, éstos deben proveerse
por medios propios para su operación y disposición final con las debidas
condiciones sanitarias y ambientales, al igual que los permisos a que hubiere
lugar.
PARÁGRAFO 2. Dentro del área interna enmarcada por el cerco perimetral,
no deben existir otras edificaciones, industrias, instalaciones o viviendas,
ajenas a la actividad propia de los cementerios y a su seguridad”.
7. Caso concreto
7.1. Existencia del Humedal La Marquesa – Doria dentro del complejo de
humedales de la meseta de Popayán.
Al proceso se aportó copia auténtica de estudio de caracterización ambiental
de los humedales de la meseta de Popayán y Puracé en el Departamento del
Cauca y el plan de conservación de estos ecosistemas, el cual fue realizado por
la Corporación Autónoma Regional del Cauca y la WWF (World Wildlife Fund
Inc)36.
En el estudio se indica que “los humedales figuran entre los ecosistemas más
productivos de la Tierra, ayudan a mitigar inundaciones, retienen sedimentos,
sustancias tóxicas y nutrientes, poseen una alta biodiversidad, controlan la erosión,
almacenan carbono, proveen servicios de trasporte y de recreación y son fuente
importante de alimento. Es por ello que los humedales han jugado un papel primordial
en el desarrollo y sostén de las sociedades en todas las partes del mundo desde
tiempos inmemoriales”
Del trabajo de investigación para la caracterización del complejo de
humedales de la meseta de Popayán, se realizó un inventario de los humedales
36 Al proceso se aportaron los cuatro tomos del estudio de Caracterización de los humedales de la meseta de Popayán y Puracé en el Departamento del Cauca
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existentes en esta zona del departamento del Cauca, relacionado dentro de
este complejo al Humedal Doria, el cual se encuentra ubicado en la vereda Los
Robles del Municipio de Timbío (Cauca).
Así las cosas, conforme a lo indicado por la Corporación Autónoma Regional
del Cauca como máxima autoridad ambiental del departamento, se encuentra
plenamente acreditada la existencia del Humedal Doria, el cual hace parte del
complejo de humedales de la meseta de Popayán.
En razón a que en el sub lite se encuentra acreditada la existencia del Humedal
Doria, es preciso realizar el análisis del asunto bajo la perspectiva de la
protección especial que a nivel internacional y nacional se les ha otorgado, en
consideración a la importancia que estos ecosistemas tienen en el desarrollo y
bienestar de la humanidad.
7.2. Los motivos de impugnación del fallo de primera instancia y lo probado en
el proceso
El A Quo consideró en la providencia impugnada, que existe una vulneración
de los derechos e intereses colectivos relacionados con a) El goce de un
ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y
las disposiciones reglamentarias; b) La existencia del equilibrio ecológico y el
manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su
desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La
conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de
especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas
fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la
preservación y restauración del medio ambiente y c) La seguridad y salubridad
públicas, como consecuencia de la construcción del Parque Cementerio
Getsemaní en la vereda Los Robles del municipio de Timbío (Cauca), buscando
con ello evitar el daño contingente o hacer cesar el peligro o la amenaza sobre
el Humedal La Marquesa - Doria.
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Contrario a lo expuesto en la sentencia impugnada, la entidad accionada en
su recurso de apelación, sostiene que se tramitaron y obtuvieron en forma
oportuna las licencias que la ley consagra para la creación del Parque
Cementerio. Así mismo, manifiesta que la construcción del cementerio no ha
generado ningún riesgo para la comunidad de la zona y se ha respetado la
franja de 30 metros que determina la ley para la protección de los suelos, agua,
vida humana y animal, razón por la cual considera que no está demostrada la
vulneración de los derechos e intereses colectivos protegidos.
Analizado el material probatorio, en sub lite se encuentran probados los
siguientes supuestos de hecho relevantes para el asunto:
Para la realización del proyecto Parque Cementerio Getsemaní, la empresa
Construcol Ltda solicitó ante la Corporación Autónoma Regional del Cauca –
CRC, la licencia ambiental para ejecución del respectivo proyecto, el cual
incluía Sala de Cremación, Morgue y Laboratorio Forense, diligenciado el
Formato Único Nacional de Solicitud de Licencia Ambiental de fecha 29 de
enero de 200937.
Según Concepto de Uso de Suelo expedido por la Secretaría de Planeación e
Infraestructura del Municipio de Timbío (Cauca) de fecha 12 de julio de 2.009, se
indicó que el predio en donde se desarrollará el Parque Cementerio Getsemaní,
tiene uso de suelo como “ZONA DE PRODUCCION AGROPECUARIA
SEMIINTENSIVA”38.
Ante la iniciación de las obras del cementerio en un sector aledaño al Humedal
Doria, la comunidad del sector, por intermedio de la Junta de acción Comunal
Vereda La Chorrera del Municipio de Timbío (Cauca), a través de oficio de julio
14 de 2009 respaldado con 116 firmas, solicitó a la CRC suspender el proyecto
Parque Cementerio Getsemaní,hasta tanto no se socialice con la comunidad39.
37 Folios 1 y 2 del Cuaderno Licencia Ambiental 38 Folio 37 del Cuaderno Licencia Ambiental 39 Folio 32 del Cuaderno Licencia Ambiental
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El día 9 de agosto de 200940, se reunieron los gestores del proyecto Parque
Cementerio Getsemaní y la comunidad que vive en el área de influencia del Río
Maco, llegando a las siguientes conclusiones:
“- Todas las comunidades por unanimidad determinaron que se construya el
parque cementerio Getsemaní en ese lugar.
- Se conforme un comité pro defensa del Río Maco
...”
Mediante la Resolución No. 0271 del 27 de junio de 200941, la Corporación
Autónoma Regional del Cauca – CRC impuso a la empresa Construcol Ltda una
medida preventiva consistente en la suspensión en forma inmediata de las
obras de construcción y actividades de adecuación relacionadas con el
proyecto Campo Santo Getsemaní.
La medida fue impuesta por la autoridad ambiental en razón a que la empresa
constructora inició la construcción de vías y adecuación de áreas del parque
cementerio sin los respectivos permisos ambientales ni municipales e igualmente
porque se ofrecieron servicios que no habían sido legalizados por la autoridad
ambiental.
En el mes de octubre de 2.009, la Secretaría de Salud del Municipio de
Popayán, le otorgó Concepto Sanitario Favorable al Establecimiento Campo
Santo Getsemaní Ltda, según constancia expedida el día 27 de esa
anualidad42.
Posteriormente, la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal de
Timbío (Cauca), otorgó licencia de construcción No. 072 del 23 de diciembre de
200943 a la empresa Construcol Ltda, únicamente para la realización de obras
civiles del proyecto Parque Cementerio Getsemaní que no requirieran de
licencia ambiental. En el documento se indicó que no se puede adelantar
40 Folios 79 a 83 del Cuaderno Licencia Ambiental 41 Folio 1 a 7 del Cuaderno Estudio Administrativo CRC 42 Folio 585 del Cuaderno Licencia Ambiental 43 Folios 92 a 97 del Cuaderno de pruebas 2
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ningún otro tipo de obra en el inmueble como la sala de incineración, hasta
contar con la respectiva licencia ambiental.
Así mismo, la citada Secretaría Municipal, otorgó licencia para la subdivisión de
predio de fecha 2 de septiembre de 2.00944 al señor Julián Andrés Valverde
Campo para la realización del Parque Cementerio.
Previamente al otorgamiento de las licencias de construcción y subdivisión de
predios para la ejecución del proyecto parque cementerio Getsemaní, la
Secretaría de Planeación e Infraestructura del Municipio de Timbío (Cauca),
realizó el día 27 de agosto de 2.00945 una visita al lugar en donde se construiría
el respectivo proyecto, presentando las siguientes conclusiones y
recomendaciones:
“a) No existe evidencia superficial de algún sitio o rasgo particular
arqueológicos,
b) No existen razones vinculadas al patrimonio Cultural que objeten la
presentación de una declaración de Impacto Ambiental respecto a los
terrenos del presente proyecto.
c) Que el proyecto contempla una zona de aislamiento para protección del
humedal pero es necesario que cualquier tipo de actividad se haga fuera de
esta área.
d) Resulta importante señalar que se debe dar cumplimiento a lo establecido
en el concepto 08505 de la CRC, el aislamiento del humedal a los 30 mts, y
recubrir las fosas con concreto impermeabilizado”
Según concepto de uso del suelo condicionado otorgado por la Secretaría de
Planeación e Infraestructura del Municipio de Timbío (Cauca)46, se estableció el
uso del suelo para adelantar la construcción del proyecto PARQUE CEMENTERIO
CAMPO SANTO GETSEMANI como uso condicionado, de acuerdo al POT.
44 Folio 10 del Cuaderno de pruebas 1 45 Folios 94 a 97 del Cuaderno de pruebas 1 46 Folios 88 y 89 del Cuaderno de pruebas 1
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La Corporación Campo Santo Getsemaní, a través de su representante legal,
mediante oficio de fecha 30 de marzo de 201047, comunicó a la CRC el retiro de
la solicitud de permiso de emisiones atmosféricas y vertimientos de residuos
peligrosos, en razón a su desistimiento de construir Horno Crematorio y
laboratorio de Tanotopraxia.
Dentro del trámite de solicitud de licencia ambiental, la Corporación Autónoma
Regional del Cauca en informe de fecha 9 de abril de 2.01048, emitió concepto
técnico sobre el “Proyecto Parque – Cementerio Campo Santo Getsemaní”,
conceptuando lo siguiente:
“1. El proyecto afecta el humedal Doria y su franja de protección
2. Las obras adelantadas sin autorización como vía de acceso,
explanaciones, talas, rellenos y muros de contención afectaron el humedal,
su franja protectora y la zona de recarga.
3. El proyecto no cumple con los requerimientos para el manejo de
vertimientos y esta actividad se considera de alto potencial impacto
sanitario.
4. Este complejo de humedales y especialmente el humedal Doria presenta
una alta diversidad natural y es el soporte de las actividades productivas de
múltiples familias campesinas, generándose con el proyecto una alteración
del ciclo hídrico, ecológico y social de la zona.
5. El proyecto Getsemaní no presentó la información técnica sobre
acueducto y alcantarillado de planta de tratamiento de aguas residuales
requerida por la Corporación por tanto existen serias falencias de
información técnica que impiden aprobar el proyecto y garantizar la
adecuada protección del humedal.
6. El certificado de uso de suelo expedido por el Municipio de Timbío con
fecha de junio 12 de 2009, determina que el área en el cual se desarrollará
el proyecto, tiene Uso de Suelo como zona de Producción Agropecuaria
Semintensiva según PBOT vigente de Timbío y en su nota No. 1 dice “La sola
certificación de uso de suelo no autoriza al interesado para el
funcionamiento de establecimientos de comercio de esa naturaleza” y en
su Nota 2 dice “Los usos condicionados son aquellos que presentan algún
47 Folios 295 a 297 del Cuaderno Licencia Ambiental 48 Folios 212 a 217 del Cuaderno de pruebas 2
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grado de incompatibilidad con el uso principal y ciertos riesgos previsibles o
controlables para la protección del suelo y demás recursos naturales
conexos”
Por lo anteriormente expuesto, en el concepto técnico emitido por las CRC se
consideró que el proyecto Campo Santo Getsemaní “NO ES VIABLE
AMBIENTALMENTE”
Mediante Resolución No. 105 del 14 de abril de 2.01049 la Corporación
Autónoma Ambiental del Cauca – CRC, negó la licencia Ambiental a la
empresa “Construimos Colombia Ltda. – Construcol Ltda para la construcción y
operación de un Horno Crematorio dentro del Proyecto “Parque Cementerio
Getsemaní” a desarrollarse en la vereda Los Robles, Municipio de Timbío
(Cauca).
Entre los motivos que llevaron a la CRC a negar la licencia ambiental se
exponen los siguientes:
“No ha sido fácil conciliar desarrollo con sostenibilidad, hoy nos
enfrentamos a este dilema, cuando se pretende construir y desarrollar la
prestación de servicio de cementerio por una empresa privada,
denominado “Parque Cementerio GETSEMANI”, en el municipio de Timbío,
perteneciente al Macizo Colombiano del departamento del Cauca, este
servicio pretende desarrollarse afectando el recurso hídrico
específicamente el humedal Doria, el cual hace parte del complejo de
Humedales de la meseta de Popayán y que es el nacimiento de fuentes
hídricas superficiales como la Quebrada La Chorrera, y la Quebrada El
Maco, afluentes de los Ríos Robles y Hondo los cuales soportan
abastecimiento de agua y las actividades productivas de familias
campesinas del Macizo Colombiano, es preciso resaltar que el humedal
Doria ha sido definido por la Corporación Autónoma Regional del Cauca –
CRC de alta importancia, es decir por su diversidad natural, a su vez el
denominado complejo de humedales de la meseta de Popayán, del cual
hace parte el humedal Doria, presenta unas características que lo hacen
49 Folios 191 a 206 del Cuaderno de pruebas 2
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único e irrepetible, por ello no podemos actuar de una manera laxa al
permitir que una actividad de servicio de inhumación, considerada de alto
impacto ambiental, sanitario y urbanístico, afecte lo que con tanto ímpetu
y empeño se quiere preservar
(…)
Los derechos individuales a la propiedad privada jamás podrán tener
prevalencia por encima de los derechos colectivos de orden fundamental
y prevalente a un ambiente sano y obviamente a los de salubridad pública.
No habría posibilidad alguna en Colombia, el que aduciendo la falta de
una norma que exija unos requisitos expresos a un cementerio, el que este
cementerio se pueda construir sobre la destrucción y menosprecio de
derechos fundamentales”
El anterior acto administrativo fue aclarado mediante la Resolución No. 114 del
28 de abril de 2.01050 expedida por el Director General de la Corporación
Autónoma Regional del Cauca – CRC, en la cual se aclaró el área del humedal
y se corrigieron errores mecanográficos.
Respecto de las citadas resoluciones, la empresa Construcol Ltda interpuso
recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 182 del 10
de junio de 2.01051, resolviendo no reponer para revocar.
La Secretaría Departamental de Salud del Cauca, realizó una inspección visual
del terreno en donde se construye el Parque Cementerio Getsemaní, el día 20
de mayo de 201052, para la verificación de uso de suelo, el cumplimiento del
nivel freático de las terrazas y fosas de inhumación superiores y que el proyecto
cumpla las disposiciones del artículo 13 de la Resolución 1447 de 2009, de la
cual se presentaron las siguientes conclusiones y recomendaciones:
50 Folios 25 y 26 del Cuaderno Estudio Administrativo CRC 51 Folios 43 a 49 del Cuaderno de pruebas 1 52 Folios 578 a 581 del Cuaderno Licencia Ambiental
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“Como conclusión fundamental de las observaciones efectuadas en terreno
y en consideración con las Disposiciones de la ley 99 1979, al decreto 1220 de
2005, Y concepto de la CRC (oficio 08505 del 11 de agosto de 2009) ley 9 de
1979 y resolución 1447 del 11 de mayo de 2009, es posible afirmar que en el
área de estudio:
Se debe dar estricto cumplimiento al manejo de las fosos como se viene
adelantando así no se presentará ningún tipo de contaminación a las aguas
subterráneas ya que las condiciones del terreno lo permiten y por el
adecuado manejo técnico de las fosos.
En la terraza uno, en todas sus manzanas manejar inhumaciones de lotes
sencillos en su parte interior, en la parte media dobles y en la alta triples”.
Por otra parte, dentro del proceso rindieron declaración los funcionarios de la
CRC que participaron en el trámite del permiso ambiental solicitado por la
empresa Construcol Ltda.
Al respecto, en la declaración del señor Antimo Tandioy Joaqui53, Profesional
Universitario de la Subdirección de Gestión Ambiental, programa de licencias
ambientales de la CRC, quien al ser preguntado sobre el plan de gestión y
manejo integral de residuos sólidos y desechos peligrosos presentados por la
entidad accionada para la construcción del parque cementerio, señaló:
“El estudio ambiental que presenta Getsemaní no pudo sustentar el manejo
de los residuos peligrosos que fue una de las cuales se negó la licencia
ambiental, máxime en un área ambientalmente sensible como un humedal”
En relación con los daños causados al Humedal la Marquesa – Doria como
consecuencia de las obras realizadas para la construcción del Parque
Cementerio Getsemaní, contestó:
“si efectivamente alas (sic) obras de construcción de vías de explanación y
construcción de obras duras afectaron el libre desplazamiento del agua de
escorrentía que alimenta el humedal, precisamente porque fueron
53 Folios 56 a 60 del cuaderno de pruebas 1
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construidas en toda el área de recarga del humedal lo cual implica que se
cortó el drenaje de abastecimiento causando daños ambientales que
podían considerarse graves y de difícil reparación, que sería a muy largo
plazo”
La anterior posición fue corroborada por la señora Lourdes Jimena Trujillo
Guzmán54, Profesional Universitaria de la Oficina de Control Interno Disciplinario
de la CRC, quien al momento en que se inició el trámite de licencia ambiental
del Parque Cementerio Getsemaní pertenecía al grupo del recurso aire de la
subdirección de Gestión Ambiental de la citada entidad; manifestó en su
declaración lo siguiente:
“el proyecto Campo Santo Getsemaní se encuentra localizado sobre un
humedal es (sic) cual está plenamente identificado y caracterizado por un
estudio que realizó la CRC y la WWF, por lo tanto el lugar de ubicación del
proyecto campo santo Getsemani está sobre una zona de recarga que es
el humedal, la zona de recarga es la zona donde llega por la topografía
del terreno las aguas subterráneas y queda depositada en dicha zona”.
Al ser preguntada por la afectación del Humedal Doria como consecuencia de
la realización de obras civiles para la construcción de un cementerio, indicó:
“Sí, sé que al hacer obras tanto en la zona protectora del humedal como por
fuera de ella afectaron las condiciones normales del humedal ya que por
ejemplo las obras de terraceo y explanación en el terreno hacen que se
hagan unos cortes longitudinales que limitan la llegada directa del agua a la
zona de recarga del humedal”.
Por su parte, en la declaración del señor Francisco Javier Vidal Giraldo55,
Coordinador del Recurso Hídrico de la CRC, relató el impacto negativo que
genera el Parque Cementerio Getsemaní sobre el Humedal Doria:
54 Folios 66 a 70 del Cuaderno de pruebas 1 55 Folios 181 a 183 del Cuaderno de pruebas 1
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“primero manifestar que un humedal se constituye en un ecosistema
estratégico el cual merece protección el humedal Doria hace parte de un
complejo de humedales caracterizado por la corporación como el
complejo de humedales la Marquesa es claro que el proyecto Getsemani
afectó este ecosistema estratégico mediante la construcción de vías
adecuación de terrenos que se hicieron en la franja paralela que establece
hasta treinta metros...
(...)
Esas afectaciones del proyecto Getsemani en el humedal Doria afectan los
procesos de regulación de ese ecosistema y constituye función misional de
la Corporación el velar por la protección y conservación de esos
ecosistemas estratégicos que para el caso del Humedal Doria se encuentra
en la eco región del Macizo Colombiano la cual para la Corporación para
el Departamento, para el País y para el mundo resulta de vital importancia
su protección”
El señor Mauricio Hernán Aguirre Gómez56, Profesional Especializado de la CRC,
rindió declaración en la presente acción, indicando sobre los posibles daños
que podría causar el Parque Cementerio Getsemaní, en cuanto a vertimientos,
lo siguiente:
“Los sistemas hídricos tiene una capacidad para recibir o asimilar sustancias
contaminantes, los efluentes las aguas de lavado de actividades propias
que se realizan en un campo santo con cuerpos en descomposición
general lixiviados de altas concentraciones que pueden ser perjudiciales si
se descargan sin el debido tratamiento a un humedal a un cuerpo de
agua, adicionalmente en la preparación de los cuerpos se pueden utilizar
sustancias nocivas como alcoholes fenoles que pueden alterar las
propiedades físicas del agua del humedal si no se recibe un adecuado
tratamiento de las aguas residuales causando alteraciones en los procesos
biológicos y en la flora y en la fauna y en la calidad físico químico y
bacteriológico del agua, ese el riesgo potencial”
56 Folios 184 a 186 del Cuaderno de pruebas
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En la declaración rendida por el señor Jorge Eduardo Castañeda57, funcionario
de la CRC, se extraen los siguientes aspectos relevantes para el asunto de autos:
“Respecto del concepto técnico emitido por la corporación se tiene que
dicho proyecto de construcción del parque cementerio Getsemani no es
ambientalmente viable por cuanto existe la incertidumbre respecto del
manejo de los vertimientos, además porque las actividades de apertura de
vías construcción de zonas de terrazas y muros de contención se afectó
directamente al humedal denominado Doria el cual a su vez conforma un
humedal de mayor extensión denominado marquesa clasificado en el
estudio de humedales existentes en la meseta de Popayán un estudio
realizado por la CRC y la organización WWF ...”
Al ser interrogado sobre la forma en que se afecta el Humedal Doria por la
construcción del Parque Cementerio Getsemaní, contestó lo siguiente:
“las actividades desarrolladas por la firma Construcol entre ellas apertura
de vías construcción de terrazas muros alcantarillados afecta de manera
directa al humedal en razón a que corta el ciclo de recarga hídrica al
humedal, es decir va a afectar directamente el funcionamiento del
humedal en razón a que se corta el curso de las aguas subterráneas y de
escorrentía que alimentan al mismo, impacto o efecto negativo irreversible
para el cual se requeriría de mucho tiempo de muchos años para
recuperar al humedal”.
Es importante tener en consideración, la declaración de la química Isabel del
Socorro Bravo Realpe58, docente de la Universidad del Cauca y Directora del
Grupo de Investigación de Agroquímica de la misma Ama Mater, quien
desarrolló conjuntamente con el grupo de investigación estudios en el área en
donde se construye el parque cementerio en el Humedal La Marquesa – Doria.
Al ser preguntada sobre la clase de estudio realizado contestó:
57 Folios 175 a 180 del Cuaderno de pruebas 1 58 Folios 165 a 169 del Cuaderno de pruebas 1
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“nos dirigimos al sitio con dos de mis integrantes del grupo para ver que
podíamos hacer (….) llegando allá lo que hicimos fue dividir el terreno en
unidades de muestreo para llevar las muestras al laboratorio, donde se
hicieron el tratamiento respectivo para realizar las pruebas que se
practicaron, se tomaron cuatro muestras, formadas de una muestra
compuesta de quince submuestras cada una, el muestreo fue realizado en
un área de tres hectáreas es lo que me acuerdo y aclare (sic) que los únicos
análisis que podía realizar era PH, textura humedad de campo y humedad
hidroscopica, que yo consideraba que sirvieran para eso, realizamos loa (sic)
e interpreté los resultados y entregue mi concepto ….”
En relación con el impacto que genera del parque cementerio en la zona,
indicó:
“yo practiqué unas pruebas pero eso no define un concepto de
favorabilidad o no favorabilidad de allí digo muy clarito que lo que yo
considero si hay lixiviados de cadaverina éstos se retenían sobre las arcillas de
esos suelos impidiendo su lixiviación a cuerpos de agua y una vez retenidos
en las arcillas serán biodegradados por los microorganismos provenientes del
mismo suelo, dando como resultado la producción de nutrientes como
amonio que sirve para abono de cualquier tipo de planta, que es lo unico
que yo puedo presuponer de los resultados obtenidos”
Al ser preguntada sobre las incidencias del amonio en el agua, contestó:
“esa agua no podría servir para consumo humano sobre todo por la carga
microbiana que hay allí”
Respecto de las calidades de las personas que realizaron el estudio y los
laboratorios que analizaron las muestras, manifestó:
“yo aclaro que no tengo profesionales a mi servicio yo tengo integrantes del
grupo y nadie está a mi servicio los químico (sic) que integran el grupo y
realizan las prueba (sic) son químicos con matricula profesional, que es lo que
nos reglamenta como químicos, no somos licenciados sino químicos
aclarando que el laboratorio no está certificado el grupo si está clasificado”
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7.3. La Construcción del Parque Cementerio Getsemaní vulnera los derechos e
intereses colectivos invocados, como consecuencia de la afectación del
Humedal La Marquesa Doria.
Analizado el material probatorio obrante en el expediente, observa la Sala que
la construcción del Parque Cementerio Campo Santo Getsemaní en la vereda
Los Robles del Municipio de Timbío (Cauca), constituye una verdadera
amenaza para el Humedal La Marquesa – Doria, pues si bien está demostrado
que se respeta la franja de protección exigida por la ley, con la construcción de
vías de acceso al cementerio, la afluencia de personas, la producción de los
desechos orgánicos, el vertimiento de las aguas residuales y la contaminación
que genera la descomposición de los cuerpos que sean inhumados en este
terreno, pueden llegar a provocar un impacto ambiental de grandes
consecuencias sobre un ecosistema que sirve de fuente de agua para gran
parte de la población asentada en el área de influencia de ese ecosistema.
Es preciso señalar, que si bien las intenciones de las empresas gestoras del
proyecto Parque Cementerio Getsemaní son plausibles y buscan ser fuente de
desarrollo y progreso para esta región del País, agobiada por la violencia,
desempleo y pobreza, esta situación no justifica que en aras del progreso se
sacrifiquen y destruyan los recursos naturales, como es el caso del Humedal La
Marquesa Doria.
No es fácil concertar los temas ambientales con la modernización y el desarrollo
económico, sin embargo la responsabilidad de preservar el ambiente, en virtud
de garantizar un desarrollo sostenible, es una tarea que involucra a todos los
estamentos del Estado y la Sociedad.
En razón a las características únicas de los humedales que prestan servicios
hidrológicos y ecológicos invaluables, y son considerados como uno de los
ecosistemas más productivos del mundo, se debe garantizar su protección de
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todas aquellas actividades humanas que puedan generar un impacto
negativo.
En el caso concreto, la construcción de un cementerio en inmediaciones del
Humedal La Marquesa Doria, generaría un impacto ambiental de
consecuencias nefastas para el ecosistema, con lo cual se afectaría a todas
aquellas personas que se encuentran dentro del área de influencia del
humedal, así como la flora y la fauna que requieren de él para su subsistencia.
Por otra parte, es preciso señalar que si bien se encuentra demostrado en el sub
lite, que las empresas gestoras del proyecto solicitaron y se les otorgaron los
permisos exigidos por la ley para la construcción del parque cementerio y el
Decreto 1220 de 2.005 no exige para el desarrollo de estas actividades el
otorgamiento de licencia ambiental, lo cierto es que dentro del proceso se
encuentra plenamente acreditado, que a pesar de contar con los permisos
respectivos, el Parque Cementerio Getsemaní afecta de manera directa el
Humedal Doria y su zona de protección, razón por la cual es necesario
protegerlo, con el fin de evitar un desastre ambiental de enormes proporciones
que afecte el ecosistema en tal proporción que sea imposible su recuperación.
Así las cosas, le asiste razón al A Quo al señalar que si bien la sociedades
Construcol Ltda y Campo Santo Getsemaní Ltda afectan con la construcción
del parque cementerio al Humedal La Marquesa Doria, también es cierto que la
afectación de los derechos e intereses colectivos se genera por la omisión en
que incurrieron el municipio de Timbío (Cauca) y el Departamento del Cauca al
otorgar los respectivos permisos para la ejecución del proyecto sin haber tenido
en cuenta el impacto ambiental sobre el mencionado ecosistema.
En razón a que el A Quo ordenó a las sociedades accionadas, al Municipio de
Timbío (Cauca) y al Departamento del Cauca – Secretaría Departamental de
Salud, la exhumación y traslado de todos los cuerpos y restos humanos que se
encuentren sepultados en el Parque Cementerio Getsemaní, ubicado en la
vereda Los Robles del municipio de Timbío (Cauca) y su posterior traslado hacia
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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un cementerio debidamente autorizado, considera la Sala necesario informar a
la Fiscalía General de la Nación, a través de la Dirección de Fiscalías Seccional
Cauca, sobre la decisión adoptada, en consideración a las implicaciones
penales que tiene la exhumación de un cadáver.
Por las anteriores razones de hecho y de Derecho, la Sala confirmará la
sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del
Circuito de Popayán, mediante la cual se ampararon los derechos e intereses
colectivos invocados en la demanda, no sin antes adicionar la sentencia en el
sentido de informar a la Fiscalía General de la Nación sobre decisión adoptada
en la presente providencia para lo de su cargo.
II. DECISION
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de marzo de 2.012, proferida por el
Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por las
razones expuestas.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada, en el sentido de informar al Director
de Fiscalías, Seccional – Cauca, sobre decisión adoptada en el presente fallo,
para lo de su cargo. Envíesele por Secretaría copia de la presente providencia.
Expediente 19001-33-31-005-2010-00304-01 Accionante FERNANDO CARVAJAL GOMEZ Accionado CONSTRUCOL LTDA. - MUNICIPIO DE TIMBIO Y OTROS Acción POPULAR - SEGUNDA INSTANCIA
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TERCERO: DEVUELVASE el expediente al despacho de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por
la Sala en sesión de la fecha.
Los Magistrados,
NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ
DAVID FERNANDO RAMIREZ FAJARDO CARLOS H. JARAMILLO DELGADO