ABC de la transacción - indret.com · trabajo persigue incorporar a la doctrina legal española...

InDret

ABC de la transaccin

Pablo Salvador Coderch Facultad de Derecho

Universitat Pompeu Fabra

Working Paper n: 101

Barcelona, octubre de 2002 www.indret.com

http://www.indret.com/

InDret 04/2002 Pablo Salvador Coderch

2

Sumario

1. Fuentes y literatura2. El modelo clsico de litigacin: los costes de litigar3. El optimismo como obstculo a la transaccin: la asimetra de informacin entre

las partes4. Abuso procesal: cribado de demandantes5. Reduccin de la asimetra de informacin: la institucin de la discovery y la

inversin en preparar la defensa del caso6. Costes de agencia: la relacin abogado-cliente y la transaccin7. Costas y transaccin8. Carga de la prueba y transaccin9. Transaccin y otros instrumentos de resolucin alternativa de disputas

(Alternative Dispute Resolution)10. Anlisis normativo de la transaccin11. Bibliografa

Abstract

La transaccin permite a las partes de una relacin jurdica resolver los conflictos que medien entreellas con la ventaja mutua del ahorro de los costes de litigar. Partiendo del modelo estndar delitigacin, elaborado durante la dcada de los aos setenta e inicios de los ochenta del siglo pasado, eltrabajo persigue incorporar a la doctrina legal espaola las aportaciones ms significativas de lateora de la negociacin y de la resolucin alternativa de conflictos, se centra en las cuestionesrelacionadas con la asimetra de la informacin y finaliza con un anlisis normativo de latransaccin.


3

1. Fuentes y literatura

En el derecho espaol, la transaccin est regulada en el Cdigo civil de 1889 (arts. 1809 yss. CC) y en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 (art. 19 y concordantes LEC).

El CC define la transaccin como aquel contrato por el cual las partes, dando,prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocacin de un pleito oponen trmino al que haba comenzado (art. 1809 CC). La transaccin puede ser judicial oextrajudicial segn las partes la lleven o no al proceso para su homologacin judicial.

La LEC regula la transaccin al tratar del derecho de disposicin de los litigantes sobre elobjeto del juicio (art. 19.1 LEC). La transaccin judicial es homologada por un auto deltribunal que est conociendo del litigio (art. 19.2 LEC), tras haber examinado la capacidadjurdica [rectius: de obrar] y el poder de disposicin de las partes o de sus representantes(art. 415.1 LEC). El acuerdo homologado judicialmente, sigue diciendo la ley procesal,podr llevarse a efecto por los trmites previstos para la ejecucin de las sentencias yconvenios judicialmente aprobados (art. 415.2 LEC) . La resolucin judicial que aprueba uhomologa una transaccin judicial es ttulo ejecutivo (art. 517.3 LEC).

En la literatura jurdica espaola, la obra de referencia sobre el tema sigue siendo elexcelente libro del catedrtico de derecho civil y magistrado del Tribunal Supremo AntonioGulln Ballesteros, titulado La transaccin y publicado en 1964 por el Instituto Nacional deEstudios Jurdicos (Gulln (1964)). En los aos posteriores, los temas objeto de estudio, ascomo la metodologa del anlisis doctrinal mismo han sido sustancialmente fieles a losplantemientos dogmtico-jurdicos de la monografa citada (vanse, por ej., entre los msdestacados: Gulln (1991), Albaladejo (1997), Lacruz/Rivero (1999), Corbal (2000) yCarrasco (2001); en la literatura procesal, Pelez (1987), Fernndez-Ballesteros (2000), Prez-Cruz (2000), De la Oliva (2001) y Cordn (2001).

Mas desde inicios de la dcada de los aos setenta, el anlisis de la transaccin (out-of-courtsettlement) ha dado pasos de gigante. Partiendo del modelo estndar de litigacin,inicialmente elaborado por Landes (1971), Gould (1973), Posner (1973) y Shavell (1982), laaplicacin de la teora de juegos y de la negociacin ha resultado en una masa ingente deliteratura buena parte de la cual es de utilidad analtica y prctica innegable (vanse lassntesis de Cooter/Rubinfeld (1989), Miller (1996), Cooter (1999), Hay/Spier (1998); Miceli(1999) y Daughety (2000). En las facultades de derecho y escuelas de negocios americanas,el casebook de referencia sobre resolucin alternativa de conflictos esGoldberg/Rogers/Frank/Rudolph Cole (1999)).


4

2. El modelo clsico de litigacin: los costes de litigar

Los contratos permiten incrementar la utilidad de las partes que los celebran y cumplen(Shavell (1998), 436). Analticamente, la transaccin puede entenderse como un contrato decompraventa de la pretensin en litigio discutida o dudosa- del actor al demandado: si elcaso se transige, el precio ser el establecido en la transaccin y la contraprestacin, laliberacin del demandado de los trminos originariamente pretendidos por el actor; mas sila transaccin fracasa o ni siquiera se intenta-, el caso va a pleito y el Juez falla a favor delactor, el precio ser el fijado en la sentencia condenatoria y la contraprestacin que obtieneel demandado, el efecto de cosa juzgada; por ltimo, si ste es absuelto, el precio es cero yla discusin quedar igualmente zanjada (Miller (1996), 14; Shavell (1995), 10-11).

Las pretensiones judiciales objeto de las transacciones son activos distintos a la mayora de losderechos que se compran y se venden, en el sentido de que el valor de una res dubia vel controversaes normalmente ms difcil de estimar que el de cualesquiera derechos no puestos en tela dejuicio. Sin embargo, obsrvese que la cuestin es de grado: todos los derechos estn sujetos aincertidumbre. A veces se apunta a una segunda caractertica de las transacciones dudosascuando se dice que ocurren siempre en una situacin de monopolio bilateral: el potencial actorslo puede vender su pretensin al posible demandado, pues no puede levantarse de la mesa denegociacin y anunciar su intencin de vender a un tercero (Miller (1996), 18-19). Ciertamente,aunque la venta de una pretensin judicial es tradicionalmente malquista por la ley (cfr. art. 1535CC para la venta de crditos litigiosos), el trfico de activos dudosos o discutidos est a la ordendel da. De nuevo, se trata de una cuestin de grado.

El modelo clsico de litigacin tiene una base intuitiva clara: ante un pleito de derechoprivado, las partes tienen casi siempre la alternativa de transigir (cfr. Art. 751 LEC) y como,en principio, transigir es ms barato que litigar, ambas tienen una buena razn para latransacin: siempre que los costes privados del pleito superen a los de la transaccin, elahorro consiguiente puede repartirse entre ellas con ventaja mutua (Ms vale un mal arregloque un buen pleito). De hecho, la inmensa mayora de los conflictos se resuelvenextrajudicialmente: en la realidad social, las partes hacen y soportan casi todo antes deverse abocadas a la maldicin de un litigio judicial (Tengas pleitos y los ganes!).

El modelo clsico explica por qu ello es as, es decir, por qu la inmensa mayora de los conflictosno se litigan. Los desarrollos posteriores, a los que nos referiremos infra en el apartado 3 ysiguientes de este trabajo, surgieron precisamente para explicar por qu no se transigen todos loscasos en los que el arreglo es a priori posible.

Supngase un pleito actual o inminente de reclamacin de cantidad por un crditopecuniario. Como hemos sealado, una transaccin presentara para las partes la ventajadel ahorro de los costes del pleito: las partes podran dividirse la cantidad ahorrada entreellas con ventaja para ambas. Dado lo anterior, es de esperar un recorrido de importesposibles de transaccin (range of settlement amounts) que deja a las partes en mejor posicinque un pleito:


5

Supngase, con Hay/Spier ((1998), 442), que si el caso va a pleito, la probabilidad de que eldemandante prevalezca es de 0,75, que la condena a indemnizar ser por importe de100.000 . La indemnizacin esperada ser de 0,75 x 100.000 = 75.000 . Los costes delpleito son de 10.000 para cada una de las partes. Si stas son neutrales al riesgo, cualquiertransaccin entre 65.000 y 85.000 dejar a las partes en mejor posicin que la queresultara para ellas del pleito: la ganancia esperada neta para el demandante es de 75.000 10.000 = 65.000; y la prdida esperada neta para el demandado es de 75.000 + 10.000.

Obsrvese que la ganancia neta posible de la transaccin por oposicin al pleito es de 20.000 yque, en el ejemplo, hemos asumido que los costes de litigar eran los mismos para cada una de laspartes -10.000 -, as como que la transaccin tena costes cero. Esta asuncin es muy simplista,pues, con frecuencia, los costes de litigar sern mayores para una parte que para la otra. Si elarreglo consiste en partir la diferencia entre los costes del pleito y la transaccin, la parte que tienemenores costes de litigacin resultar favorecida por el acuerdo. Vase al respecto los epgrafes 7y 8 de este trabajo.

Como indica la asignacin de una probabilidad al resultado del pleito, ste siempre es ms omenos azaroso y si, modificando la asuncin de neutralidad al riesgo, suponemos que las partesson aversas al riesgo, el atractivo de la transaccin an es mayor: cuanto ms pesimista sea unaparte, ms baja ser su estimacin de la probabilidad de prevalecer en el proceso y ms propensaser a un arreglo transaccional. Tpicamente, el agente social dotado de recursos econmicos ysujeto con cierta frecuencia a la eventualidad de un proceso judicial (por ej., una compaa deseguros) tender a ser ms neutral al riesgo que el sujeto menos rico o litigante ocasional (unasegurado individual): la utilidad de las personas crece menos que proporcionalmente que surenta y la litigacin recurrente puede ser tratada con criterios de clculo actuarial. Vase losealado infra en el epgrafe 10.

La naturaleza azarosa del resultado de un pleito frente a la certeza del de una transaccincomplica la cuestin de las actitudes ante el riesgo. Estudios empricos han puesto de manifiestoque muchas personas evalan riesgos a partir de su dotacin patrimonial histrica y que lo hacende forma distinta segn se trate del riesgo de ganar o de perder: son aversas al primero, peropropensas al segundo. Si a ello se suma el hecho de que, frecuentemente, mucha gente prefiere lacerteza de ganar 50 a la probabilidad 0,5 de ganar 100, pero que, al mismo tiempo prefiere lamisma probabilidad de perder 100 a la seguridad de perder 50 (loss aversion), entonces muchosdemandantes aversos al riesgo preferirn transigir a litigar, pero sus demandados harn locontrario, pues preferirn la prdida probable derivada del litigio a la segura resultante de latransaccin (Kahneman/Twersky (1979), Rachlinski (1996), citados por Cooter/Ulen (1999), 395).


6

Una formalizacin sencilla del modelo clsico de la transaccin es la ofrecida por Miceli (1999):

Sea PpJ Cp el valor esperado del pleito para el actor. Donde Pp es la estimacin que hace el actor de suprobabilidad de ganar el pleito; J, la ganancia del pleito fijada por el Juez; y Cp, el coste del pleito.Supongamos que el valor de PpJ Cp es positivo.

Similarmente, sea PdJ + Cd el valor esperado del pleito para el demandado, donce Pd es la estimacinque el demandado realiza de las probabilidades que el demandante tiene de ganar el pleito; Cd es elcoste del pleito para el demandado. Asumimos, en este caso, que J es igual para ambas partes: si en algoestn de acuerdo es en el valor del objeto del pleito. Adems, J no depende de las probabilidades dexito de cada parte. Ambas estn, adems, perfectamente informadas de sus respectivas probabilidadesde xito.

Una transaccin anterior al juicio (pre-trial settlement) exige un pago S 0. Suponemos que los costes detransigir son nulos. El demandante aceptar S en vez del juicio si S PpJ Cp y el demandado har lopropio si, en valores absolutos, S PdJ + Cd.

Ejemplo:Si Pp = 0,6; J = 100 y Cp = 15, entonces, S > (60 - 15), es decir, S > 45.Y si Pd = 0,4; J = 100; Cd = 10, entonces, S < (40 + 10), es decir, S < 50.Hay pues un intervalo, 45 < S < 50 que permite a las partes transigir con ventaja mutua.

Combinando ambas condiciones, tenemos la condicin necesaria de la transaccin:

PdJ + Cd PpJ - CpO bien, (1):

Cp + Cd (Pp Pd) J

Si esta condicin se cumple, existir un valor de S que es mutuamente aceptable para actor ydemandada: hay un intervalo en el que la transaccin es posible.

Obsrvese que la condicin se da si Pp = Pd o si las partes coinciden en el valor esperado del pleito: siambas creen que el pleito acabar del mismo modo, preferirn ahorrarse los costes del litigio Cd + Cp.Adicionalmente, si las partes son aversas al riesgo es posible que prefieran el equivalente cierto de latransaccin al resultado incierto del pleito.

Este sencillo modelo ofrece dos razones para los out-of-court settlements: ahorrar los costes del pleito ysortear la incerteza de su resultado.

3. El optimismo como obstculo a la transaccin: la asimetra de informacinentre las partes

No hay transaccin si antes las partes no han identificado una cantidad objeto de latransaccin que las dejar en mejor posicin que la sentencia judicial: diferentesestimaciones de las partes sobre el resultado del litigio afectan a su propensin a transigir.Supongamos, en el ejemplo anterior, que el actor cree que la probabilidad de una sentencia


7

estimatoria de su demanda es 0,80, pero que, en cambio, el demandado cree que es slo de0,25: dadas esas estimaciones subjetivas, no hay transaccin posible, pues el actor noaceptar menos de 70.000 y el demandado no estar dispuesto a pagar ms de 35.000 .No hay espacio posible para la transaccin: el optimismo de las partes la haceabsolutamente imposible. En el modelo clsico, slo pleitean los optimistas.

Por qu una parte o ambas son optimistas? La teora de la eleccin racional sugiere que,durante la negociacin, las expectativas subjetivas de una y otra parte convergern, peroque ello no siempre sucede as lo demuestra la realidad de los pleitos. Hay muchosfactores objetivos de orden institucional o cultural que son campo abonado para eloptimismo, como la incerteza del derecho que ha de ser aplicado al caso o los sesgosinterpretativos de distintos sectores de la judicatura, pero sobre todos ellos destaca elrgimen legal de la informacin al alcance de cada una de las partes cuando existeasimetra de informacin entre ellas (Bebchuk (1984) 404): las partes pueden disponer deinformaciones divergentes acerca del resultado posible del pleito y, en ausencia de reglaslegales que aborden institucionalmente la cuestin con el objeto de incentivarcomportamientos racionalmente eficientes, esta asimetra puede bloquear la transaccin.

En una sociedad compleja, caracterizada por la divisin del trabajo, la asimetra de la informacines muy frecuente: as, en un caso de responsabilidad civil, el actor puede disponer de informacinprivada acerca de la mayor o menor gravedad de sus daos o, incluso, de su realidad, y eldemandado acerca de las precauciones realmente adoptadas en cada caso, es decir, de sudiligencia, negligencia o, incluso tambin, de su actuacin dolosa. La asimetra de la informacinpermite comportamientos estratgicos a las partes en un conflicto y explica por qu aunque latransaccin sera la mejor solucin posible desde un punto de vista cooperativo, no siempre tienelugar.

Lo anterior puede verse en un sencillo ejemplo (Hay/Spier (1998), 443): supngase que lapretensin del demandante puede ser fuerte (strong) o dbil (weak). En el primer caso, elresultado esperado del pleito es de 100.000 y en el segundo es de 50.000 . Cada partetiene costes de litigacin por 10.000 . Cada uno de los demandantes sabe bien si su caso esfuerte o dbil, pero la compaa demandada slo conoce la distribucin de los tipos dedemanda en la poblacin de demandantes potenciales. A la transaccin, por ltimo, sellega despus de una nica oferta Lo toma o lo deja (Take it or leave it).

Es fcil ver cmo los casos fuertes no se transigirn: un reclamante con un caso dbilaceptar una oferta de por lo menos 40.000 . Mas como la demandada no sabe si eldemandante pertenece al grupo de los casos fuertes o dbiles, es decir, ignora ante que tipode actor se enfrenta, la nica oferta que le garantizara un resultado transaccional es 90.000. Pero ello va en contra de su inters y preferir formular una oferta por la cantidadmnima adecuada a un reclamante dbil, 40.000 . Para la demandada el coste esperado deformular la oferta ms elevada es de 90.000 y el de formular la ms baja es de (0,5 x110.000) + (0,5 x 40.000) = 75.000, pues el actor aceptar slo si tiene un caso dbil. Enequilibrio, la demandada ofrecer 40.000 ; pero si el caso del actor es fuerte, ste rechazarla oferta y habr litigio.


8

Ciertamente, siguen diciendo Hay y Spier, si la demandada relaja la condicin de ofertasimple Lo toma o lo deja- y da pie a una negociacin ms compleja, con ofertas ycontraofertas, as como con un anlisis ms detenido de cada caso individual, es posibleque la demandada pueda inferir ms correctamente la naturaleza de la reclamacin de cadaactor y ello le permitir diferenciar las ofertas segn el tipo de demandante y transigiralgunos casos fuertes, pues los actores con casos fuertes informarn gustosos aldemandado acerca de los fundamentos de su caso. Sin embargo, no hay un equilibrio en elque todos los casos se transijan: los reclamantes dbiles harn lo posible por engaar a lademandada acerca de la naturaleza de su caso, los costes de la negociacin seincrementarn notablemente y, consciente de todo ello, la demandada se negar a aceptarlas contraofertas de transaccin de muchos demandantes que pretendan tener casosfuertes, pero algunos de los rechazados sern realmente titulares de buenos casos y habrpleitos. Si los demandantes son de varios tipos, la oferta de la demandada habr de tratarde equilibrar el incremento de costes de todas las transacciones inframarginales que suponeofrecer 1 ms al demandante marginal con la reduccin de sus costes de litigar que derivade restar 1 litigante a su lista de reclamantes.

4. Abuso procesal: cribado de demandantes

El problema apuntado en el epgrafe anterior se manifiesta con toda su crudeza en el casodel abuso procesal puro y simple -abuso del derecho fundamental a una tutela judicialefectiva del art. 24 de la Constitucin Espaola (CE): supngase que un actor, sin raznlegal material para reclamar, notifica a la otra parte la inminente interposicin de unademanda judicial con el nico objeto de forzar una transaccin. Si los costes -directos eindirectos- de la litigacin son ms elevados para la demandada que para el actor (porque,por ej., aqulla puede ver paralizada o seriamente entorpecida su actividad econmicadurante el proceso) aqul puede jugar con la diferencia para forzar la transaccin aunquelas probabilidades de que la demanda sea estimada sean nulas: si el actor arriesganicamente los 10.000 de costes del pleito, pero la demandada arriesga 50.000 , enausencia de legislacin clara sobre abuso procesal (malitious prosecution), la demandada sever abocada a una transaccin por una cantidad que oscilar entre 10.000 y 50.000 .

La permisin del abuso del derecho lleva a un juego no cooperativo como el descrito, mientrasque su proscripcin y el imperio de la buena fe impiden este resultado y convierten la interaccinsocial en un juego cooperativo con una ganancia neta un ahorro-, en el ejemplo anterior, de60.000 (Cooter/Ulen (1999), 403).

En el derecho espaol, el principio de buena fe est positivado en el art. 7.1 CC 1889, modificadoen 1974 y el abuso del derecho est genricamente proscrito por el art. 7.2 CC.

Por su parte, el art. 247 LEC 2000 dice:

Respeto a las reglas de la buena fe procesal. Multas por su incumplimiento.

1. Los intervinientes en todo tipo de procesos debern ajustarse en sus actuaciones a las reglas dela buena fe.

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/cc/tprel.htm#BM1http://civil.udg.es/normacivil/estatal/cc/tprel.htm#BM1


9

2. Los tribunales rechazarn fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen conmanifiesto abuso de derecho o entraen fraude de ley o procesal.

3. Si los tribunales estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de labuena fe procesal, podr imponerle, de forma motivada, y respetando el principio deproporcionalidad, una multa que podr oscilar de treinta mil a un milln de pesetas, sin que enningn caso pueda superar la tercera parte de la cuanta del litigio.

Para determinar la cuanta de la multa el tribunal deber tener en cuenta las circunstancias delhecho de que se trate, as como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hubierenpodido causar.

4. Si los tribunales entendieren que la actuacin contraria a las reglas de la buena fe podra serimputable a alguno de los profesionales intervinientes en el proceso, sin perjuicio de lo dispuestoen el apartado anterior, darn traslado de tal circunstancia a los Colegios profesionalesrespectivos por si pudiera proceder la imposicin de algn tipo de sancin disciplinaria.

De acuerdo con la tradicin continental del proceso inquisitorial, el abuso procesal de la LEC 2000es objeto de activo control judicial ex officio y lleva aparejado sanciones pecuniarias; conindependencia de lo anterior, constituye un supuesto de ilcito civil incardinable en el nebulosoart. 1902 CC. En cambio, en las jurisdicciones del Common Law, en las cuales el juez o tribunalasumen un papel claramente arbitral (adversarial litigation), el abuso conforma un conjunto de tortsespecficos (Malicious Prosecution, Wrongful Civil Proceedings, Abuse of Process) definido por losprecedentes (Prosser/Keeton (1984), 870; Dobbs (2000), 1213).

A veces, la reclamacin abusiva se oculta en un bosque de reclamaciones justificadas. Parala demandada que desconoce la gravedad y, en su caso, la realidad de cada daoindividual, una de las posibles soluciones al impasse que generan los demandantes abusivosemboscados en un colectivo de actores con razones sustanciales para demandar esendurecer la negociacin (tough dealing) y, en el lmite, negarse aleatoriamente a pactar conun porcentaje determinado de reclamantes (Randomizing Offers, Cooter/Ulen (1999), 403-405): la negativa aleatoria a negociar permite cribar los casos de abuso. As, supngase quela demandada ofrece 20.000 al 50% de los reclamantes, pero 0 al 50% de ellos y que loscostes de litigar de estos ltimos son de 10.000 . As las cosas, cualquier caso de abusoprocesal incluido en la subpoblacin del 50 % de reclamantes ser frustrado, pues el valordel pleito para el demandante abusivo es negativo pierde el pleito y carga con los costesde litigar-. La oferta limitada al 50 % de las reclamaciones convierte la interaccin entredemandada y reclamantes en un juego arriesgado en el que los reclamantes abusivos sabenque pueden perder: en el envite, un reclamante abusivo es consciente de que gastar 10.000, pero como el valor esperado de su reclamacin es 20.000 x 0,5 + 0 x 0,5 = 10.000, nointerpondr la demanda, pues nada ganara con ello. Como en el caso analizado en elepgrafe anterior, la oferta aleatoria criba a todos los demandantes abusivos, pero aboca alpleito a muchos con razones para litigar. Pagan justos por pecadores, pero la situacinmejorara si una regulacin adecuada hiciera disminuir la asimetra de la informacin. Elderecho puede facilitar institucionalmente esa mejora como veremos a continuacin.


10

5. Reduccin de la asimetra de informacin: la institucin de la discovery yla inversin en preparar la defensa del caso

Uno de los instrumentos legales ms utilizados por el derecho americano para reducir laasimetra de informacin entre las partes es la discovery. InDret 3(2002) daba noticia de surecepcin por el derecho alemn, probablemente el ms influyente de Europa continental:la discovery o revelacin de informacin relevante para el pleito que hace una parte apeticin de la otra antes del inicio del juicio propiamente dicho reduce la asimetra a la quevenimos haciendo referencia y evita la reserva de informacin para el ltimo momentoprocesal, cuando ya se han incurrido en elevados costes de litigacin, pero como todo loque es valioso en este mundo, la discovery no es gratis sino ms o menos costosa.

En segundo lugar, adems de la informacin que, voluntariamente o por mandato de la ley,una parte desvela a la otra, cada una de ellas puede asignar ms o menos y mejores opeores- recursos humanos o materiales a la preparacin y defensa del caso, algo que,naturalmente, incrementar los costes del pleito y que habr que contrastar con laalternativa de la transaccin. Trataremos aqu brevemente de ambos tpicos.

La intuicin bsica subyacente a la discovery voluntaria es que desvelar informacin con elobjeto de contrarrestar el optimismo infundado de la contraparte facilita la transaccin,pues muestra la falta de fundamento de sus pretensiones (Bad News is Free: Cooter/Ulen(1999), 392). Inversamente, ambas partes pierden posiciones en la mesa de negociacin sirevelan informacin que corrige su injustificado pesimismo. Mas, incluso en este ltimocaso, la discovery (ordenada por el Juez) mejora la informacin del Juez, disminuye laprobabilidad de errores judiciales y facilita la aplicacin correcta de la ley(Cooter/Rubinfeld (1994)).

Sin embargo, la institucin es como todas- susceptible de abuso: la discovery puederesultar extraordinariamente costosa para la parte que ha de llevarla a cabo, forzada adesvelar todo tipo de informacin tcnica o econmica que pueda resultar relevante para elcaso. Objetivamente, la discovery es mal usada cuando sus costes superan a los beneficiosderivados de desvelar la informacin de que se trate; subjetivamente, el abuso esmanifiesto cuando el nico o principal objetivo de la parte que la solicita es forzar unanegociacin para conseguir arrancar a la contraparte una cantidad de dinero importante,pero inferior a la que costara la propia prctica de la discovery. Una solucin al problemadel abuso consiste en hacer cargar al solicitante con una fraccin de los costes de ladiscovery, normalmente, a partir de un determinado importe que fija el Juez a la luz de laplausibilidad prima facie de las pretensiones de las partes.

Por supuesto, el valor esperado de una pretensin legal no depende slo de la informacinpuesta a disposicin de las partes y del Juez, sino tambin de la inversin realizada por (losabogados de) las partes en el anlisis de los hechos y del derecho aplicableReinganum/Wilde, 1986), inversin que puede resultar poco o nada rentable parademandantes individuales, sobre todo en daos difusos, supuestos en los que estn


11

especialmente indicadas las acciones de clase. Con independencia de lo anterior y dadoque cada parte puede decidir realizar una inversin ms o menos cuantiosa en la defensade su caso y que la informacin sobre esta cuestin suele estar excluida de la discovery porestar protegida por el secreto profesional del abogado-, es esperable que las partes adoptenestrategias defensivas que dificulten la transaccin, en particular cuando una de ellasformula una baja oferta de arreglo a la contraparte que ha realizado una inversincuantiosa en su defensa (Hay/Spier (1995, 444). Aunque litigar cueste tanto o ms que loque se obtendr caso de ganar el pleito, ello no evitara el conflicto: en ausencia de unaamenaza creble de ir a los tribunales, la demandada no tendr incentivo alguno paratransigir.

Los abogados especializados en llevar apelaciones saben bien que los casos cristalizan conel paso del tiempo: tanto la discovery como el resto de gastos en los que incurre cada parteen la preparacin y defensa de sus pretensiones respectivas incrementan los costes delitigar y por ello es importante tener en cuenta el momento en que se realizan, as como sudistribucin a lo largo del proceso. Es obvio que si una parte incurre en inversionescuantiosas antes o al inicio del pleito, habr ya quemado sus naves (sunk costs) y tender aadoptar posiciones muy duras en una hipottica negociacin que persiga apartarle delproceso. Anticipando esto, la contraparte ofrecer la transaccin antes de que se incurra enla inversin de que se trata.

En todo caso, la reduccin de la asimetra de informacin ayuda a evitar o, al menos, apaliar el efecto ltima hora (deadline effect) que caracteriza a muchos procesos denegociacin: la transaccin es aplazada hasta el ltimo momento la hora undcima-, puesmanifestar desde el principio una clara predisposicin a transigir provoca que lacontraparte lo interprete como un signo de debilidad negociadora. La creacin ymantenimiento de una reputacin de negociador duro permite a quien goza de ella hacersecon una parte importante del beneficio de la transaccin, el ahorro de los costes delconflicto judicial. Como ambas partes conocen lo anterior, aparece una funcin en formade U en la cual la probabilidad de negociar con xito es mayor al inicio y al final delproceso que justamente en su mitad.

El tema de la inversin en la preparacin del caso depende en gran medida de decisionesadoptadas por quien efectivamente lleva su defensa, es decir, del abogado. De ah que otrofactor relevante en la alternativa entre la transaccin y el pleito sea la relacin abogado-cliente y el control que ste ejerza sobre el trabajo de aqul.

6. Costes de agencia: la relacin abogado-cliente y la transaccin

A la asimetra de informacin entre demandante y demandada en un conflicto judicial hayque aadir la que normalmente tiene lugar entre cada una de ellas y sus abogadosrespectivos: cuando el contrato que establece y regula la relacin abogado-cliente no alinea


12

correctamente los intereses de ambos, la segunda asimetra multiplica los efectos de laprimera en perjuicio de las partes y en beneficio de sus abogados.

As, en un contrato por (cuartos de) horas trabajadas , el abogado tiene incentivos obvios enexacerbar el optimismo del cliente y en favorecer antes el (largo) proceso judicial, con sucadena de incidentes y recursos que una (breve) negociacin que facilite la transaccinentre la partes. En cambio, en un contrato por cuota o porcentaje de resultado positivoobtenido (quota litis, contingency fees), el abogado normalmente el abogado deldemandante- es posible el efecto contrario, contra lo que a veces se supone: si el abogadocobra de acuerdo con el resultado del pleito, que es de 50.000 , 1/3 del mismo, es decir16.666,66 , y si los costes de ir a juicio para el abogado son de 10.000 , entonces sucede lossiguiente: para el cliente el mnimo importe aceptable de la transaccin es de 50.000 , peropara el abogado las cosas son distintas: el mnimo aceptable para l son 20.000 , pues esacantidad le produce los mismos beneficios que el resultado esperado del pleito: obsrveseque 20.000/3 = 6.666,66 y si el caso va a juicio, el abogado obtiene (1/3 x 50.000) 10.000= 6.666 . Por tanto, si el abogado controla la transaccin, el mnimo ser inferior, al queresultara si la controlara el cliente (pero cfr. Polinsky/Rubinfeld (2001)).

Los problemas que plantean los distintos tipos de contratos que regulan las relaciones entreabogados y sus clientes se agudizan en los sistemas legales en los que las leyes gobiernanmenos que los hombres, es decir, en aquellos caracterizados por niveles muy bajos deseguridad jurdica, pues a la asimetra de la informacin entre abogado y cliente se aade,con efectos multiplicadores, la incerteza sobre la aplicacin del derecho y,consiguientemente, se facilita mucho la generacin por parte del abogado de optimismo enel cliente, sobre todo si se trata de un cliente ocasional (Hit and run: aqu te pillo, aqu temato). Una buena manera de contrarrestar las posibles desventajas de los distintos tipos decontratos individuales es generar una reputacin de honestidad en la que pueden confiarlos clientes del abogado en cuestin. De hecho, esta consideracin explica en gran medidala emergencia de firmas de abogados (law firms) cuyo xito perdurable se basa en sureputacin.

7. Costas y transaccin

En la literatura sobre costas judiciales y extrajudiciales (Spier (1994)) suele analizarse elefecto de las distintas regulaciones sobre la transaccin. Al efecto, es comn distinguirentre la regla americana y la inglesa: de acuerdo con la primera, cada parte carga con loscostes de litigar; segn la segunda, la parte perdedora paga las costas de quien prevalece enjuicio. La ventaja ms generalmente aducida de la regla ingesa sobre la americana es queaqulla desincentiva presentar demandas cuyas probabilidades de ser estimadas sean muyescasas.

En Espaa, el art. 394 LEC establece que, en primera instancia, es condenada la parte que hayavisto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie que el caso presentaba


13

serias dudas de hecho o de derecho. La misma regla se aplica en apelacin (art. 397) y en casacin(art. 388).

Supongamos, primero (con Hay/Spier (1998), 447-448) que las partes comparten la creenciade que el demandante probablemente prevalecer en el juicio. En tal caso, la dimensin delrecorrido de la transaccin es la misma bajo las dos reglas: si el demandante est seguro deque ganar, pedir una cantidad mnima para transigir que ser mayor bajo la regla inglesaque bajo la americana, pues, bajo aqulla, esperar que sus costes de litigacin serncubiertos por el demandado, cuya condena cree muy probable; pero la cantidad que, comomximo, estar dispuesto a ofrecer el demandante subir por la misma razn.

Si suponemos, en segundo lugar, que las partes discrepan acerca de su estimacin de laprobabilidad de que el demandante gane el pleito y, en particular, que son optimistas, setransigirn ms casos bajo la regla americana que bajo la inglesa, pues las apuestas sernmayores bajo esta ltima, ya que, en ella, no slo la condena sino tambin todos los costesdel pleito para todas las partes estarn sobre la mesa del juego. Si ambas partes sonoptimistas acerca de sus posibilidades, la regla inglesa har disminuir la estimacinsubjetiva de cada una de ellas sobre los costes del pleito y la litigacin les resultar msatractiva. En cambio, si ambas son pesimistas, la eleccin entre una u otra regla parece queafectar menos a la probabilidad de ir a pleito en lugar de transigir.

Modelos ms complejos (como Reinganum/Wilde (1986)) apuntan al hecho de que cuando unaparte dispone de informacin privada acerca de los resultados probables de su xito en el pleito,la regla inglesa har disminuir la probabilidad de la transaccin, pues la asimetra de lainformacin provocar que las partes tengan percepciones distintas acerca del resultado del pleitoy la regla magnificar las diferencias entre ellas; en cambio, en ausencia de asimetra deinformacin, el efecto de ambas reglas es equivalente.

Ahora bien, si los costes del pleito son variables y las partes pueden decidir la cuanta de susinversiones en el caso, entonces la regla inglesa puede acercarles a la mesa de negociacin, puesbajo ella, tendern a ver sus costes de litigar como algo pagado por su oponente, particulamentecuando sean optimistas; ello les llevar a gastar ms y el recorrido de la transaccin se ampliarfacilitando el arreglo extraprocesal.

En cuanto a los trminos concretos de la transaccin, los efectos de ambas reglas, sealan Hay ySpier, son oscuros: por un lado, si las partes coinciden en su apreciacin de las probabilidades devictoria del demandante, la regla inglesa favorecer a aqulla que ms probabilidades tenga deprevalecer en el pleito: as, si, por ej., el demandante lleva las de ganar, la regla incrementa tantosu oferta mnima como la oferta mxima del demandado, incrementando consecuentemente elobjeto posible de la transaccin. Viceversa, si el demandado tiene buenas perspectivas deprevalecer, la regla inglesa desplazar hacia abajo el recorrido de transaccin facilitando elacuerdo. Sin embargo, si las partes no coinciden en una estimacin comn de las probabilidadesde estimacin de la demanda del actor, el impacto de la regla inglesa sobre los trminos de latransaccin es menos obvio: en casos de mutuo optimismo, la regla inglesa frecuentementeincrementa la demanda mnima del demandante al tiempo que reduce la oferta mxima deldemandado. Qu efecto acabe por predominar depender del caso y de las estimaciones de cadaparte. Similarmente, en casos de pesimismo mutuo, la regla inglesa frecuentemente hardisminuir la demanda mnima del actor al mismo tiempo que, incrementar la oferta mxima del


14

demandado. Cmo se traducir esto en mayores o menores importes objetos de transaccin esimposible de determinar a priori.

Tambin son discutidos algunos efectos de las reglas que asocian el pago de las costas alrechazo de una oferta de transaccin judicial cuando la parte que la rechaza recibe en lasentencia un trato menos ventajoso que el que le ofreca la contraparte (Bebchuk and Chang(1998)): la ms famosa es la Rule 68 of the Federal Rules of Civil Procedure, segn la cual, lademandada puede formular una oferta especfica de transaccin al demandante. Si ste laacepta, el juez resuelve de acuerdo con ella, pero si la rechaza y luego la sentencia es menosventajosa que la oferta, el demandante cargar con todas las costas incurridas por eldemandado posteriores a la oferta (one-sided offer-of-settlement rule).

La regla tiene su ms clara razn de ser en los casos en que las partes tienen distintos costesde litigacin y, en particular, cuando los de una de ellas por ej., la demandada- sonmayores que los de la otra: en ausencia de una regla semejante, el importe de la transaccinpuede desviarse de la cantidad que resultara de la sentencia judicial a favor de la parte quetuviera menos costes de litigar, resultado indeseable si la transaccin ha de reflejar laaplicacin correcta del derecho, descontados los costes de litigacin.

La regla reduce la demanda mnima de transaccin del actor y, simultneamente, lacantidad mxima que el demandado estar dispuesto a pagar: ambos efectos, combinados,desplazarn hacia abajo el recorrido de la transaccin, pero no lo harn necesariamentems amplio. Quizs entonces, el impacto de la regla ser reducir el importe de latransaccin si sta se alcanza, pero no necesariamente hacerla ms probable.

Para las two-sided offer-of-settlement rules, en virtud de las cuales, tanto demandante comodemandado (y no slo el primero) pagarn las costas de la contraparte si el resultado del pleitocae por debajo o por encima de la oferta de transaccin rechazada, Bebchuk and Chang (1998)defienden que incentivan a las partes a transigir por un importe que tiende a coincidir con elresultado esperado del pleito, pero slo si la informacin est simtricamente distribuida.

8. Carga de la prueba y transaccin

Las reglas legales y la jurisrprudencia sobre carga de la prueba pueden servir tilmentepara contener los costes de resolucin de un conflicto judicial (vanse Hay/Spier (1997) yGmez Pomar (2001)): la Ley o el Juez, al asignar la carga de presentacin o produccin detal o cual prueba a una parte, reduce los costes de la otra. A partir de esta consideracin, escasi una obviedad o debera serlo- indicar que hay que tener en cuenta cul de las dospartes est en mejores condiciones de presentar la prueba de que se trate. Por si acaso, estoes algo que las modernas leyes procesales hacen:

Para la aplicacin de lo dispuesto en este artculo [sobre asignacin de la cargade la prueba], el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad

http://www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/frcp/query=[jump!3A!27rule68!27]/doc/{@721}?


15

probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio (apartado 6 del art.217 LEC).

Supngase entonces que el demandante tiene la carga de probar la ocurrencia de X: enequilibrio, la parte sobre quien recaiga la carga de la prueba la presentar efectivamente siy slo si la prueba favorece sus pretensiones, esto es, el demandante presentar esa pruebasi y slo si X ocurri efectivamente, mientras que la demandada no presentar pruebaalguna; si, inversamente, la carga de la prueba de X recae sobre la demandada, eldemandante no presentar prueba alguna y la demandada lo har si y slo si la pruebamuestra que X no ocurri. De acuerdo con el art. 217.6 LEC, el Juez deber asignar la cargade forma tal que los costes de probar si X ocurri resulten minimizados (otra solucinimplicara un despilfarro de recursos socialmente tiles).

Mas lo anterior no supondr que el demandante deba cargar siempre con los costes de laocurrencia de X sino, ms precisamente, que deber hacerlo slo cuando la probabilidad deque X haya ocurrido multiplicada por los costes para el demandante de mostrar que as hasido es inferior a la probabilidad de que X no haya ocurrido multiplicada por los costes dela demandada de mostrar que X no ha tenido lugar.

En la prctica judicial, lo usual es que el Juez tenga acceso a una apariencia o indicio, Y, de que Xpodra haber tenido lugar. Dado Y, la probabilidad de que X haya tenido lugar es un caso claro deaplicacin del teorema de Bayes -prob (X/Y) = [prob (Y/X) x prob (X)] / prob (Y)-. El tribunaldeber asignar la carga de la prueba de X al demandante si:

prob (Y/X) x prob (X) x costes del demandante < prob (Y/no X) x prob (no X) x costes deldemandado

En caso contrario, deber asignarla a la parte demandada (Hay/Spier (1997), 423).

Dado que las partes pueden disponer del objeto del proceso y transigir sus pretensiones sinnecesidad de cargar con las distintas y eventualmente costosas cargas de presentar pruebasde sus pretensiones es obvio que la aplicacin judicial de las reglas sobre carga de la pruebainfluir decisivamente en la dimensin de las ventajas de la transaccin relativas al procesojudicial en el tamao del pastel-. Ahora bien, siempre que existe la eventualidad de unaganancia derivada de la transaccin, se crea simultneamente un incentivo (perverso,socialmente hablando) en cada parte para invertir en negociar con el objeto de apropiarsede la mayor parte posible de tal ganancia: si la carga de la prueba de X recae sobre eldemandante, la decisin judicial origen de tal asignacin habr creado una ventaja oganancia posible de la transaccin el ahorro de los costes de probar la ocurrencia de X-sobre cuyo reparto debern ponerse de acuerdo ambas partes, acuerdo que consumir a suvez recursos ms o menos cuantiosos, que tambin podran haberse ahorrado si, por ej., lacarga de la prueba hubiera recado sobre la demandada. La asignacin judicial ptimadeber as tener en cuenta la minimizacin de los costes de negociacin (de negociar hastallegar a un acuerdo transaccional) y no slo la de los costes de presentar la prueba en juicio.Una indicacin prctica sobre la cuestin puede ser la siguiente: si los costes de negociacincrecen linealmente con el incremento de la ganancia derivada de la transaccin misma, el

http://civil.udg.es/normacivil/estatal/LEC/L1T5.htmhttp://civil.udg.es/normacivil/estatal/LEC/L1T5.htm


16

Juez alcanzar el objetivo descrito si aplica las reglas sobre carga de la prueba como si elproceso hubiera de continuar hasta su finalizacin, normalmente por sentencia (Hay/Spier(1997), 422).

9. Transaccin y otros instrumentos de resolucin alternativa de disputas(Alternative Dispute Resolution)

La transaccin es uno de los instrumentos alternativos al pleito judicial, pero no es el nico,sino que compite con otros, como sealadamente la mediacin y el arbitraje, as como conlas clasulas o reglas contractuales que evitan el planteamiento del conflicto mismo(garantas de reparacin o sustitucin del producto, de nueva prestacin del servicio,clusulas de restitucin del precio, liquidacin contractual de perjucios, etc.). La mediacinpactada ex ante, por ej., puede resultar ms econmica que la transaccin, pues puede llevara un ahorro notable de costes de negociacin entre las partes. Parecidamente, el arbitraje.Estos procedimientos presentan ventajas indudables, pues permiten que el conflicto seasistemtica y rpidamente analizado y resuelto por profesionales, buenos conocedores delsector en el que el conflicto surge, as como de sus problemas recurrentes: una ventajacaracterstica es la reduccin de la probabilidad y gravedad del error en la apreciacin de laprueba, pues es obvio que un panel de profesionales especialistas en el sector yfamiliarizados con los problemas que, recurrentemente, surgen en la prctica, tienen menosmargen de error que un Juez generalista.

As, el siguiente ejemplo, (inspirado en Shavell (1995), 7), muestra cmo, dadas las circunstanciasdel caso, la adopcin de un sistema de alternative dispute resolution, ADR, sera preferible a unproceso o incluso a una transaccin costosa de negociar dados los costes de litigar y laconsiguiente tentacin de cada parte de negociar duramente sobre su reparto: en un caso en quees de aplicacin la regulacin sobre responsabilidad objetiva de fabricantes o importadores deproductos defectuosos, cuando eventualmente surge un defecto, ste causa daos al compradorpor un importe medio de 2.000 , mas, dada la mejor tecnologa asequible no hay nada que lacompaa fabricante pueda hacer para evitar la ocurrencia ocasional del defecto. Supngaseentonces que los costes (judicialmente irrecuperables) de litigar importan 100 para eldemandante y 750 para la demandada: siempre que el producto sea defectuoso, el compradorlitigar. Queda la alternativa de transigir, pero la negociacin ser indudablemente difcil, dadoslos elevados costes de litigar y su distribucin asimtrica entre las partes: ex ante, unprocedimiento alternativo de resolucin de conflictos como un peritaje neutral seguido de unamediacin- podra resolver mejor el problema y, desde luego circunstancia que la honestaingenuidad del consumerismo patrio suele preterir- abaratar el precio del producto con ventajapara todos.

Sin embargo, aunque la mediacin, el arbitraje y otros instrumentos de ADR sonprocedimientos que contribuyen a superar los obstculos de la transaccin, as como asolucionar posibles problemas de agencia -particularmente si participan las partes y no slosus abogados- no suelen contribuir a reducir los problemas derivados de la asimetra de ladistribucin de la informacin entre las partes. En particular, la creencia de que la


17

mediacin o el arbitraje obligatorios pueden superar sin ms los problemas mencionados eserrnea.

Un ejemplo (Bernstein (1993)) aclarar lo anterior: supngase que, en ausencia de mediacin yarbitraje obligatorios, una parte que dispone de informacin privada ha resuelto guardrsela paras con el objeto de desvelarla por sorpresa en un momento determinado del proceso. Obligar a laparte en cuestin a pasar por un mediador o a someterse a un rbitro no cambiar para nada suincentivo a, como dicen en mi tierra, hacerse el pays. No mejora las cosas una regla que sancionea la parte que rechaz un arbitraje y luego qued an peor parada en el juicio: antes bien, suincentivo a hacerse el loco en el arbitraje se incrementa notable e intuitivamente. Compulsoryalternative dispute resolution no es necesariamente una buena idea.

10. Anlisis normativo de la transaccin

Hasta aqu, el anlisis positivo de la transaccin, tal y como viene llevndose a cabo en losltimos treinta aos. Mas no sera razonable finalizar este breve trabajo sin haber abordadolos temas normativos: el contrato de transaccin permite a las partes de una relacinjurdica solucionar un conflicto surgido en torno a ella de manera ms econmica que unasentencia, pero, es eso siempre justo?

Una respuesta negativa y una crtica clsica de la transaccin como alternativa a lasentencia judicial - fue ofrecida hace ya bastantes aos por Owen Fiss: las transacciones noson justas porque, tpicamente, perjudican a la parte ms dbil, que se ver forzada aaceptar una oferta transaccional menos favorable que la podra obtener en un procesojudicial, con todas las garantas materiales y adjetivas. Ello es as, porque, por hiptesis, laparte ms dbil carece de los medios necesarios para transigir con resultados comparablesa los que estn al alcance de un Juez neutral que dirige un proceso formal y equilibrado.Las transacciones favorecen a los fuertes a los ricos- y perjudican a los dbiles a lospobres- (Fiss (1984)). Es ms, incluso en ausencia de un desequilibrio sustancial entre laspartes, las transacciones minan la Justicia: son un mecanismo diseado para ahorrar costesdirectos e indirectos dilaciones, errores de apreciacin de la prueba- de los procesos, perodistraen atencin y recursos de la cuestin fundamental desde el punto de vista delderecho y la Justicia, esto es, reformar el proceso para convertirlo en un instrumento cadavez ms gil y preciso (Alschuler (1991)). En ltimo trmino, sustituir la resolucin judicialde conflictos la jurisprudencia- por un contrato privado va en detrimento del desarrollojudicial del derecho (Coleman/Silver (1986)).

La crtica prueba demasiado. El hilo conductor de todas estas crticas es la idea de que losprocesos judiciales producen resultados ms justos que la transaccin y que cualesquieracontratos: la objecin de Fiss no es especfica de la transaccin sino que se puede dirigircontra cualquier contrato siempre que no hubiera equilibrio econmico entre las partes quelo celebraron. Mas la idea de que los jueces y tribunales saben siempre y en todo caso-mucho mejor que las partes aquello que les conviene a stas para resolver sus conflictosresulta, cuando menos, algo exagerada y precisa de algn apoyo emprico. Adems,prohibir el paso a la transaccin debilitara an ms a la parte menos fuerte. El remedio es


18

peor que la enfermedad: si fuera realmente cierto que jueces y tribunales apoyan yfavorecen clara y abiertamente a la parte ms dbil, sta salvo que adems de dbil fueraincapaz de obrar- lo sabra y pedira una cantidad mayor para transigir; prohibrseloequivale a forzarla a despilfarrar recursos que, al menos en parte, habran engrosado elbeneficio de la transaccin, ms econmica que el proceso (Kaplow/Shavell (2002), 284).Desde un punto de vista normativo, solventar la objecin del desequilibrio estructuralexigira, por parte de los jueces un control material de todos los contratos celebrados enpartes en situacin de desequilibrio, no slo de las transacciones.

En el derecho espaol, el control material causal- de los contratos onerosos es muy limitado (cfr.arts. 1274 y ss. CC) y no valora el mrito de la operacin econmica, salvo casos extremos (art1291 CC); especficamente el control judicial de las transacciones precisamente- judiciales selimita a la capacidad y poder de disposicin de las partes (art. 415.2 LEC), pero no entra en lajusticia material del acuerdo. La transaccin es un contrato oneroso, pero a salvoparticularidades menores y muy discutidas, por ej., en materia de error de derecho o de error dehecho sobre cuestiones no controvertidas (v. al respecto la sntesis de Corbal (2000, 84 y ss.)-, noest sujeta a controles extraordinarios.

Las crticas que apuntan al efecto debilitador de las instituciones que conforman el aparatode la justicia o a la frustracin del desarrollo judicial del derecho tienen ms entidad yrequieren una consideracin aparte.

En efecto, en los 9 primeros epgrafes de este trabajo hemos analizado la transaccin desdeel punto de vista del ahorro de costes que la composicin privada de conflictos supone paralas partes en comparacin con los que resultaran del proceso, es decir, se han tenido encuenta los costes y beneficios privados, pero no se ha dicho una palabra sobre el resto decostes y beneficios sociales que pueden generar las transacciones: es obvio que unatransaccin puede resultar ventajosa para las partes sin ser, al mismo tiempo, socialmentebeneficiosa. Para alinear beneficios privados y sociales, es preciso, en primer lugar, que laspartes transijan sobre la cantidad correcta desde el punto de vista del derecho aplicable enel proceso (suponiendo que la regla de derecho es la ptima), descontados los costes delproceso mismo: si la transaccin se acordara por un importe inferior, sus efectos en elcomportamiento futuro de los destinatarios de la norma quedaran por debajo del umbralde prevencin que la ley, sobre cuya aplicacin se discuta, pretende.

As, en un pleito de negligencia en el que estndar aplicable sea la frmula de Hand (B = P.L), latransaccin sera socialmente subptima si el importe transigido fuera inferior al resultante deequilibrar, en el margen, inversiones en precaucin e incremento de daos probables y esto puedesuceder: si, por ej., los costes de litigar, comparados con la indemnizacin que el actor podraconseguir en un proceso judicial, son muy elevados para l, podra aceptar transigir el caso poruna cantidad demasiado reducida. Sabiendo esto, los causantes potenciales de daos dejaran deadoptar las precauciones ptimas. Inversamente, si los costes de litigar para la demandada sonmuy elevados, sta puede aceptar una oferta transaccional excesiva desde el punto de vista de losincentivos de su futura conducta. Ello abona una cierta intervencin pblica (Hay/Spier (1998),446).


19

Desde un punto de vista institucional, ya hemos visto que las dos restantes crticas de latransaccin y, por extensin, de la resolucin alternativa de conflictos- sealan que lassentencias judiciales pueden considerarse como un bien pblico, en cuanto contribuyen aldesarrollo del derecho. En cambio, los conflictos que se transigen particularmente si latransaccin incluye, como es frecuente, clusulas de confidencialidad- limitan laproduccin de derecho: con su resolucin, no se crea o, al menos, no se refuerza unprecedente judicial y el derecho, el sistema formal de normas legales histricamentedesarrollado por la jurisprudencia, se anquilosa. Mas de nuevo, el argumento pruebademasiado: llevado al lmite forzara a las partes de cualquier relacin contractual desdela compraventa al matrimonio- a ventilar todas sus diferencias ante un Juez en un procesoformal para que ste pudiera dibujar el mapa del buen camino legal. Cuando la crticaconsiderada afirma que las sentencias judiciales son bienes pblicos no especifica lascondiciones en las que la afirmacin resulta sostenible, esto es cuando la transaccin no selimita al ahorro de los costes y dilaciones del proceso, sino que se pacta por un importeinferior o superior al ptimo. Si se tiene en cuenta esta restriccin, la crtica pierde muchopeso, pues su alcance se limita a los efectos de la falta de publicidad de las transacciones.Mas, a la larga, las transacciones, como cualesquiera otros contratos tambin acaban porcrear nuevo derecho: articulan nuevos modos de relaciones sociales, estereotipan clusulasque acaban por generar prcticas, costumbres o normas sociales que finalmente son tenidasen cuenta por el sistema formal de normas cuando no son incorporadas a l. La defensa delderecho fundamental a la tutela judicial efectiva no debe llevar a olvidar que lajurisprudencia da fe de la patologa del derecho, no de su fisiologa. En derecho privado, elproceso es el ltimo remedio, no el nico.

11. Bibliografa

ALBALADEJO GARCA, Manuel (1997). Derecho civil. Tomo II, Vol. 2. 10 ed. Bosch. Barcelona.403 y ss.

ALSCHULER, Albert (1991). Mediation with a Mugger: The Shortage of Adjudicative Services andthe Need for a Two-Tier System in Civil Cases. 99 Harvard Law Review, 1808-11.

BEBCHUK, Lucian Ayre (1984). Litigation and settlement under imperfect information. 15 RANDJournal of Economics, 404-15.

BEBCHUK, Lucian Ayre/CHANG, Howard F. (1998). The Effect of Offer-of-Settlement Rules onthe Terms of Settlement, Working Paper 6509. National Bureau of Economic Research.http://www.nber.org/papers/w6509

BERNSTEIN, Lisa (1993). Understanding the Limits of Court-connected ADR: A Critique of FederalCourt-annexed Arbitration Programs. 141 University of Pennsylvannia Law Review, 2169-2233.

http://www.nber.org/papers/w6509


20

CARRASCO PERERA, ngel (2001). Arts. 1809 al 1819. En: Bercovitz Rodrguez-Cano,Rodrguez (Cord.), Comentarios al Cdigo Civil. Aranzadi, Elcano (Navarra). 2040-47

COLEMAN, Jules/SILVER, Charles (1986). Justice in Settlements. 4 Social Philosophy AndPolicy, 102.

COOTER, Robert/ULEN, Thomas (1999). Law And Economics. 3rd ed. Addison-WesleyReading, Massachussetts. Menlo Park, California. New York. Harlow, England. Don Hills,Ontario. Sydney. Mexico City. Madrid. Amsterdam. Chapter 10. Pp. 373-426.

COOTER, Robert D./RUBINFELD, Daniel L. (1989). Economic Analysis of Legal Disputes andTheir Resolution. 27 Journal of Economic Literature, 1067-1097.

COOTER, Robert D./RUBINFELD, Daniel L. (1994). An Economic Model of Legal Discovery. 23Journal of Legal Studies, 435-464.

CORBAL FERNNDEZ, Jess (2000). Arts. 1809-1819. En: SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio(Coord.). COMENTARIO DEL CDIGO CIVIL. Tomo 8. Arts. 1790 al 1902. Bosch. Barcelona. 84-153.

CORDN MORENO, Faustino et. al. (Coords.) (2001). Comentarios a la Ley de EnjuiciamientoCivil. Vols. I y II. Aranzadi, Elcano.

DAUGHETY, Andrew F. (2000). Settlement. En: BOUCKAERT, Boudewijn y DE GEEST, Gerrit(Ed). ENCYCLOPEDIA OF LAW AND ECONOMICS, Vol. V, Edward Elgar Publishing Co.,Chentelham, 95-158.

DE LA OLIVA SANTOS, Andrs et alii (2001). Comentario a la Ley de Enjuiciamiento Civil.Civitas, Madrid.

DOBBS (2000), Dan D. The Law of Torts. West. St. Paul, Minn.

FERNNDEZ-BALLESTEROS, Miguel ngel/RIF, Jos Mara/VALLS GOMBAU, Jos F.(Coord.) (2000). Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Atelier, Barcelona.

FISS, Owen (1984). Against Settlement. 93 Yale Law Review, 1073-90.

GOLDBERG, Sthephen B./ROGERS, Nancy H./SANDER, Frank E.A. (1999). Dispute Resolution:Negotiation, Mediation, and Other Processes. 3rd ed. Aspen Law & Business, Gaithersburg,MD.

GMEZ POMAR, Fernando (2001). Carga de la prueba y responsabilidad objetiva. InDret 2/2001.www.indret.com

http://www.indret.com/


21

GOULD, John (1973). The Economics of Legal Conflicts, 2 Journal of Legal Studies, 279-300.

GULLN BALLESTEROS, Antonio (1964). La transaccin. Instituto Nacional de EstudiosJurdicos, Madrid.

GULLN BALLESTEROS, Antonio (1991). Comentario a los arts. 1809 a 1819 del Cdigo Civil. En:PAZ-ARES, Cndido et alii. COMENTARIOS DEL CDIGO CIVIL. Tomo II. Civitas. Ministerio deJusticia, Madrid. Pp. 1768-80.

HAY, Bruce L./SPIER, Kathryn E. (1997). Burdens of Proof in Civil Litigation: An EconomicPerspective. 26 Journal of Legal Studies, 413-432.

HAY, Bruce L./SPIER, Kathryn E. (1998). Settlement of litigation. THE NEW PALGRAVEDICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW. Vol. III. MacMillan Reference Limited, London,442-451.

KAHNEMAN, Daniel/TVERSKY, Amos (1979). Prospect Theory: An Analysis of Decision UnderRisk. 47 Econometrica 263.

KAPLOW, Louis/SHAVELL, Steven (2002). Fairness versus Welfare. Harvard University Press.Cambridge, Massachussetts, and London, England

LACRUZ BERDEJO, Jos Luis/RIVERO HERNNDEZ, Francisco (1999). Elementos de derecho civil,II. Derecho de obligaciones. Volumen 2, contatos y cuasicontratos. Delito y cuasidelito. Edicinpuesta al da por Francisco RIVERO HERNNDEZ. Dykinson, Madrid. 368 y ss.

LANDES, William (1971). An economic Analysis of the Courts. 14 Journal of Law andEconomics, 61-107).

MICELLI, Thomas J. (1999). Dispute Resolution. En: BACKHAUS, Jrgen G. (Ed). THE ELGARCOMPANION TO LAW AND ECONOMICS, 1999, pp. 219 y ss.

MILLER, Geoffrey P. (1996). Settlement of Litigation: A Critical Perspective. En: KRAMER, Larry(Ed). REFORMING THE CIVIL JUSTICE SYSTEM. New York University Press, New York &London 1996, 13-32.

PELEZ, Francisco J. (1987). La Transaccin: su eficacia procesal. Bosch, Barcelona.

PREZ-CRUZ MARTN, Agustn (2000). La transaccin. En: ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, Jaime.INSTITUCIONES DEL NUEVO PROCESO CIVIL. COMENTARIOS SISTEMTICOS A LA LEY 1/2000.Vol. I, Difusin Jurdica y Temas de Actualidad, Barcelona.


22

POLINSKY, A. Mitchell/RUBINFELD, Daniel L. (2001). A Note on Settlements under theContingent Fee Method of Compensating Lawyers. UC Berkeley School of Law. Public Law andLegal Theory Working Paper No. 67 (http://papers.ssrn.com/abstract=286055)

POSNER, Richard (1973). An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration.2 Journal of Legal Studies, 399-458.

PROSSER, William Ll./KEETON, W. Page (1984). Prosser and Keeton on The Law of Torts. West.St.Paul, Minn.

RACHLINSKI, Jeff (1996). Gains, Losses, and the Psychology of Litigation. 70 California LawReview 113.

REINGANUM, Jennifer F./WILDE, Louis L. (1986). Settlement, litigation, and the allocation oflitigations costs. 17 RAND Journal of Economics, 557-66.

SHAVELL, Steven (1982). Suit Settlement and Trial: A Theoretical Anlysis Under AlternativeMethods for the Allocation of Legal Costs. 11 Journal of Legal Studies, 55-81.

SHAVELL, Steven (1995). Alternative Dispute Resolution. 24 Journal of Legal Studies, 1-28.

SHAVELL, Steven (1998). Contracts. THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS AND THELAW, MacMillan Reference Limited, 1998, I, 436-445.

SPIER, Kathryn (1994), Pretrial Barganining and the Design of Fee-shifting Rules. 25 RANDJournal of Law and Economics, 197-214.

http://papers.ssrn.com/abstract=286055

portada.pdfPablo Salvador CoderchWorking Paper n: 101

ABC de la transacción - indret.com · trabajo persigue incorporar a la doctrina legal española...

Documents

Transcript of ABC de la transacción - indret.com · trabajo persigue incorporar a la doctrina legal española...