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UNIVERSIDAD METROPOLITANA LATIN CAMPUS A N T O L O G Í A D E R E C H O M E R C A N T I L INVERSION EXTRANJERA PROPIEDAD INDUSTRIAL SOCIEDADES MERCANTILES SALVADOR LIZARDI RAMÍREZ PASANTE DE DERECHO MATRICULA: 1383–1200–2100 ABRIL DEL 2014
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UNIVERSIDAD METROPOLITANA LATIN CAMPUS
A N T O L O G Í A D E R E C H O M E R C A N T I L
INVERSION EXTRANJERA PROPIEDAD INDUSTRIAL
SOCIEDADES MERCANTILES
SALVADOR LIZARDI RAMÍREZ PASANTE DE DERECHO MATRICULA: 1383–1200–2100 ABRIL DEL 2014
1
MATERIAL EDUCATIVO
SIN FINES DE LUCRO
2
PRESENTACION
Presento esta antología como trabajo final de la carrera de derecho, referente a la
materia de Derecho Mercantil, en referencia a los temas de:
1. Inversión Extranjera
2. Propiedad Industrial
3. Sociedades Mercantiles
La realizo pensando en que sea de utilidad para introducir al lector en la esencia de
los temas tratados y despierte su interés en investigar y profundizar en dichos
temas.
3
MAPA CONCEPTUAL DEL CONTENIDO
4
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
UNICA:
LEER PAUSADAMENTE SEGÚN TU RITMO DE APRENDIZAJE, PERO LEER
COMPRENDIENDO
5
I N D I C E
INVERSIÓN EXTRANJERA
TITULO PRIMERO. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (O.M.C) Y
SUS ANTECEDENTES EN EL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES Y
COMERCIO (G.A.T.T.)
I. GENERALIDADES 019
II. BENEFICIOS PARA MEXICO DE LA RONDA DE URUGUAY 020
III. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO 023
IV. OBJETIVOS DE LA O.M.C. 023
TITULO SEGUNDO. LEY DE INVERSION EXTRANJERA
I. OBJETO DE LA LEY 025
II. DE LAS ACTIVIDADES RESERVADAS 025
III. LA INVERSION NEUTRA 026
IV. PARTICIPACION DE LA INVERSION EXTRANJERA A PARTIR DE 1995,
2001 Y 2004 026
V. EVOLUCION DE LA INVERSION EXTRANJERA 027
TITULO TERCERO. SISTEMA JERÁRQUICO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL
MEXICANO
I. COMO SE INTEGRA NUESTRO SISTEMA NORMATIVO 029
II. IGUALDAD DE TRATO PARA NACIONALES Y EXTRANJEROS
030
III. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA E INDIRECTA 030
IV. LA CLAUSURA CALVO Y SU RAZON DE SER 030
V. COMO FUNCIONA LA CLAUSULA CALVO 031
6
TITULO CUARTO. LA NACIONALIDAD MEXICANA Y LA DOBLE NACIONALIDAD
I. NACIONALIDAD MEXICANA POR NACIMIENTO Y NATURALIZACION
032
II. DIFERENCIAS ENTRE NACIONALIDAD Y CIUDADANIA 033
III. REGLAS APLICABLES A QUIENES TENGAN LA DOBLE
NACIONALIDAD 033
IV. LA APATRIDIA 034
TITULO QUINTO. LOS TRATADOS
I. LA CODIFICACION INTERNACIONAL 036
II. LOS TRATADOS EN MEXICO. SU JERARQUIA NORMATIVA 036
III. PROPUESTA DE REFORMA AL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL
036
IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2011 CAMBIO EL
ESCENARIO 037
TITULO SEXTO. EVOLUCION DE LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN
MEXICO
I. PRIMERA ETAPA. DOMINIO DE LA INVERSION EXTRANJERA
INDIRECTA 1917-1973 039
II. SEGUNDA ETAPA. INVERSION EXTRANJERA DIRECTA
SUBORDINADA A LA INVERSION NACIONAL: 1973-1989 039
III. TERCERA ETAPA. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA HACIA UN
LIBERALISMO ECONOMICO: 1989-1993 040
IV. CUARTA ETAPA. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN UN
MERCADO DE LIBRE COMERCIO: 1993- A LA FECHA 040
7
TITULO SEPTIMO. LA INVERSION EXTRANJERA EN LA LEY Y EL
REGLAMENTO
I. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN LA LEGISLACION
VIGENTE 042
II. PARTICIPACION EN ACTIVIDADES ECONOMICAS POR
EXTRANJEROS CON CONDICION DE ESTANCIA DE RESIDENTE
PERMANENTE 042
III. LA PIRAMIDACION EN LA INVERSION EXTRANJERA. SU
IMPORTANCIA PARA DETERMINAR LOS MONTOS MAXIMOS EN
ACTIVIDADES CON REGULACION ESPECIAL 043
IV. ACTIVIDADES LIBERADAS A LA INVERSION EXTRANJERA 043
V. ONCE AREAS ECONOMICAS RESERVADAS AL ESTADO MEXICANO
044
VI. CINCO AREAS ECONOMICAS RESERVADAS A MEXICANOS Y
SOCIEDADES MEXICANAS CON CLAUSULA DE EXCLUSION DE
EXTRANJEROS 044
VII. DIECINUEVE AREAS ECONOMICAS EN LAS QUE LOS
EXTRANJEROS PUEDEN PARTICIPAR HASTA LOS MONTOS
MAXIMOS PERMITIDOS 045
VIII. DOCE ACTIVIDADES QUE REQUIEREN RESOLUCION FAVORABLE
DE LA COMISION NACIONAL DE INVERSIONES EXTRANJERAS
045
TITULO OCTAVO. LA COMISION Y EL REGISTRO NACIONAL DE
INVERSIONES EXTRANJERAS
I. ATRIBUCIONES DE LA COMISION 047
II. REGISTRO NACIONAL DE INVERSIONES EXTRANJERAS 047
III. INFORME TRIMESTRAL SOBRE INGRESOS Y EGRESOS 047
IV. INFORME ECONOMICO ANUAL 048
8
V. CANCELACION DE INSCRIPCION 048
VI. EL EJERCICIO HABITUAL DEL COMERCIO EN MEXICO POR
PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS 048
VII. LA INVERSION NEUTRA QUE PROPUSO EL PROYECTO 049
TITULO NOVENO. PARTICIPACION DE LOS EXTRANJEROS EN SOCIEDADES
MEXICANAS. INTERVENCION DE LAS SECRETARIAS DE ECONOMIA Y
RELACIONES EXTERIORES
I. PREAMBULO 050
II. AHORA LA FACULTAD CORRESPONDE A LA SECRETARIA DE
ECONOMIA 050
III. REGLAMENTO PARA LA AUTORIZACION DE USO DE
DENOMINACIONES O RAZONES SOCIALES 050
IV. CLAUSULA DE ADMISION Y EXCLUSION DE EXTRANJEROS
051
V. INCUMPLIMIENTO DE LA CLAUSULA DE ADMISION DE
EXTRANJEROS 051
VI. CAMBIO DE LA CLAUSULA DE EXCLUSION Y ADMISION DE
EXTRANJEROS 051
TITULO DECIMO. ADQUISICION DE INMUEBLES POR EXTRANJEROS.
INTERVENCION DE LA SECRETARIA DE RELACIONES EXTERIORES
I. CLASIFICACION DEL TERRITORIO MEXICANO 052
II. RAZON DE LA CLASIFICACION 052
III. LA ZONA COSTERA Y FRONTERIZA ¿ PROHIBIDA O RESTRINGIDA
? 052
IV. LA ZONA FEDERAL MARITIMO-TERRESTRE ESTA VEDADA A
MEXICANOS Y EXTRANJEROS 053
9
V. LA ZONA RESTRINGIDA SE CLASIFICA EN INMUEBLES
RESIDENCIALES Y NO RESIDENCIALES 053
VI. EL PERMISO DE LA SECRETARIA DE RELACIONES EXTERIORES EN
LA ZONA RESTRINGIDA 053
VII. EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL NO APLICA A LOS
EXTRANJEROS EN LA ZONA RESTRINGIDA 054
VIII. FUERA DE LA ZONA RESTRINGIDA SI SE PERMITE LA ADQUISICION
DEL DOMINIO DIRECTO DE INMUEBLES 054
IX. CAPACIDAD JURIDICA PARA ADQUIRIR INMUEBLES EN MEXICO
055
X. ADQUISICION POR PERSONAS FISICA Y JURIDICAS EXTRANJERAS
055
XI. CONCESIONES PARA LA EXPLOTACION Y EXPLORACION DE
MINAS Y AGUAS PARA EXTRANJEROS 055
TITULO ONCE. OBLIGACIONES DEL FEDATARIO EN MATERIA DE INVERSION
EXTRANJERA
I. OBLIGACIONES CON DIVERSAS SECRETARIAS 056
II. REDACCIONES PARA LOS INSTRUMENTOS AUTORIZADOS POR
FEDATARIO CUANDO INTERVIENEN EXTRANJEROS 056
III. SANCIONES PARA EL FEDATARIO POR NO CUMPLIR
DISPOSICIONES DE INVERSION EXTRANJERA 067
TITULO DOCE. LEGALIZACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS. SISTEMA
CONSULAR Y POR APOSTILLA
I. SISTEMAS DE LEGALIZACION VIGENTES EN MEXICO 058
TITULO TRECE. TRATADOS SUSCRITOS POR MEXICO EN MATERIA DE
SOCIEDADES, PERSONALIDAD JURIDICA, PODERES Y LEGALIZACION
10
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA 059
PROPIEDAD INDUSTRIAL
TITULO CATORCE. LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
I. GENERALIDADES 062
II. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL REFERENTES A LAS
INVENCIONES, MODELOS DE UTILIDAD Y DISEÑOS INDUSTRIALES
062
III. DERECHOS QUE CONSAGRA 064
IV. ORIGENES DE LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL MARCO
JURIDICO ACTUAL 064
TITULO QUINCE. INVENCIONES
INVENCION
I. CONCEPTO DE INVENCION 065
II. ELEMENTOS QUE NO SE CONSIDERAN INVENCIONES 065
III. INVENCIONES NO PATENTABLES 065
PATENTE
IV. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL 065
V. CONCEPTO DE PATENTE 066
VI. REQUISITOS PRIMORDIALES PARA EL REGISTRO DE PATENTE
066
VII. TRAMITE DE REGISTRO DE PATENTE 066
VIII. FASE NACIONAL 067
IX. DATOS QUE DEBE REUNIR LA SOLICITUD DE PATENTE 067
X. DOCUMENTOS QUE SE DEBEN ADJUNTAR A LA SOLICITUD DE
PATENTE 067
11
XI. PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DE PATENTE 067
XII. FASE INTERNACIONAL 068
XIII. LA FIGURA DE LA PRIORIDAD 068
XIV. TITULARIDAD Y EXPLOTACION DE LA PATENTE 068
XV. VIGENCIA DE LA PATENTE 069
XVI. DERECHOS QUE CONFIERE LA PATENTE 069
XVII. OBLIGACIONES QUE CONLLEVA LA PATENTE 069
XVIII. LIMITACIONES AL DERECHO QUE OTROGA LA PATENTE 069
XIX. EXPLOTACION DE LA PATENTE 069
XX. EXPLOTACION DIRECTA DE LA PATENTE 069
XXI. EXPLOTACION INDIRECTA DE LA PATENTE 070
XXII. LICENCIA DE USO OBLIGATORIA 070
XXIII. CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA 070
XXIV. FALTA DE EXPLOTACION DEL INVENTO 070
XXV. CADUCIDAD DE LA PATENTE 070
XXVI. REHABILITACION DE LA PATENTE CADUCA 071
XXVII. NULIDAD DE LA PATENTE 071
XXVIII. DISEÑO INDUSTRIAL 071
XXIX. DIBUJO INDUSTRIAL 071
XXX. MODELO INDUSTRIAL 072
XXXI. VIGENCIA 072
ESQUEMA DE TRAZADO DE CIRCUITOS INTEGRADOS 072
XXXII. CONCEPTO 073
TITULO DIECISEIS. SIGNOS DISTINTIVOS
I. SISTEMAS DE PROTECCION 074
II. SISTEMA REGISTRAL 074
III. SISTEMA DE USO DEL SIGNO 074
IV. SISTEMA MIXTO 074
MARCA
12
V. DOCTRINAL 075
VI. FUNCIONES DE LA MARCA 075
VII. CLASIFICACION DE LA MARCA 075
VIII. POR SU FORMA 075
IX. NOMINATIVA 075
X. INNOMINADA 076
XI. MIXTA 076
XII. TRIDIMENSIONAL 076
XIII. POR EL DESTINO DE PROTECCION 077
XIV. MARCA DE PRODUCTO 077
XV. MARCA DE SERVICIO 077
XVI. POR SU TITULAR 077
XVII. POR SU CONOCIMIENTO 077
XVIII. POR SU DISTINTIVIDAD 077
XIX. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS MARCAS 078
XX. TRAMITE DE REGISTRO DE MARCA 078
XXI. TITULARIDAD Y EXPLOTACION DE LA MARCA REGISTRADA
078
XXII. AVISO COMERCIAL 078
XXIII. NOMBRE COMERCIAL 079
XXIV. DENOMINACION DE ORIGEN 079
TITULO DIECISIETE. SECRETOS INDUSTRIALES
I. CONCEPTO 081
II. DIFERENCIA CON EL “KNOW-HOW” 081
III. SUPUESTOS QUE NO SE CONSIDERAN SECRETOS INDUSTRIALES
081
IV. PROTECCION 082
V. SANCIONES 082
13
TITULO DIESIOCHO. FRANQUICIAS
I. ANTECEDENTES 084
II. SINGER 084
III. MCDONALD´S 084
IV. TIPOS 085
V. CLASIFICACION 086
VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES
086
VII. OBLIGACIONES GENERALES DEL FRANQUICIANTE 086
VIII. OBLIGACIONES GENERALES DEL FRANQUICIATARIO 087
TITULO DIESINUEVE. REFLEXIONES SOBRE COMPETENCIA ECONOMICA Y
PROPIEDAD INDUSTRIAL
SOCIEDADES MERCANTILES 089
TITULO VEINTE. LAS SOCIEDADES MERCANTILES
I. GENERALIDADES 102
II. ESPECIES 102
III. CARACTERES DE LA SOCIEDAD 103
IV. PERSONALIDAD JURIDICA 103
V. OBJETO 104
VI. FORMA 104
VII. CLASES DE SOCIEDADES 105
VIII. LAS SOCIEDADES DE HECHO E IRREGULARES 105
IX. EL CONTRATO DE SOCIEDAD 105
X. DATOS DE LOS SOCIOS 106
XI. EL OBJETO DE LA SOCIEDAD 106
XII. LA RAZON SOCIAL O LA DENOMINACION SOCIAL 106
XIII. DURACION 107
14
XIV. IMPORTE DEL CAPITAL SOCIAL 107
XV. APORTACIONES 107
XVI. EL DOMICILIO SOCIAL 108
XVII. REGISTRO DE LA SOCIEDAD 108
XVIII. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD 108
XIX. LA MANERA DE HACER LA DISTRIBUCION DE LAS UTILIDADES Y
PERDIDAS ENTRE LOS MIEMBROS DE LA SOCIEDAD 109
XX. EL FONDO DE LA RESERVA 109
XXI. DISOLUCION ANTICIPADA DE LA SOCIEDAD 110
XXII. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD 110
XXIII. LOS ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD 110
DE LA FUSION, TRANSFORMACION Y ESCISION DE LAS
SOCIEDADES 111
XXIV. DE LA FUSION 111
XXV. TTANSFORMACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 111
XXVI. LA ESCISION DE SOCIEDADES 112
XXVII. REGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
EXTRANJERAS 112
TITULO VEINTIUNO. LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES
I. DE LA CONSTITUCION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SOCIEDADES
EN GENERAL 114
II. DE LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO 115
III. DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE 116
IV. DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 117
V. DE LA SOCIEDAD ANONIMA 117
VI. DE LA CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD 118
VII. DE LAS ACCIONES 119
VIII. DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD 119
IX. DE LA VIGILANCIA DE LA SOCIEDAD 121
15
X. DE LA INFORMACION FINANCIERA 121
XI. DE LAS ASEMBLEAS DE ACCIONISTAS 122
XII. DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES 123
XIII. DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA 124
XIV. DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE 124
XV. DE LA FUSION, TRANSFORMACION, Y ESCISION DE LAS
SOCIEDADES 124
XVI. DE LA DISOLUCION DE LAS SOCIEDADES 125
XVII. DE LA LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES 127
XVIII. DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS 128
XIX. DE LA ASOCIACION EN PARTICIPACION 128
XX. DEL REGISTRO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 129
TITULO VEINTIDOS. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDADES.
TRATAMIENTO JURIDICO SEGÚN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
MERCANTILES YEL CODIGO CIVIL FEDERAL
I. CONCEPTO DE DISOLUCION 130
II. CAUSAS POR LAS QUE SE DISUELVEN LAS SOCIEDADES
MERCANTILES 130
III. INSCRIPCION DE LA DISOLUCION 132
IV. CONCEPTO DE LIQUIDACION 132
V. NOMBRAMIENTO DEL O LOS LIQUIDADORES 133
VI. INSCRIPCION DEL O LOS LIQUIDADORES 134
VII. ENTREGA DE BIENES, LIBROS Y DOCUMENTACION 134
VIII. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL O LOS LIQUIDADORES
134
IX. DURACION DE LA LIQUIDACION 137
TITULO VEINTITRES. TRATAMIENTO FISCAL
16
I. TERMINACION ANTICIPADA DEL EJERCICIO POR LIQUIDACION Y
PRESENTACION DE LA DECLARACION DEL EJERCICIO 138
TITULO VEINTICUATRO. EL CONCURSO MERCANTIL. TRATAMIENTO
JURIDICO SEGÚN LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
I. INTRODUCCION 139
II. PROPOSITO DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES 140
III. SUJETOS SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS EN CONCURSO
MERCANTIL 140
IV. ETAPAS Y PROCEDIMIENTOS DE LA LEY DE CONCURSOS
MERCANTILES 142
V. ETAPA DE CONCILIACION 142
VI. ETAPA DE QUIEBRA 143
VII. CLASIFICACION DE CREDITOS DE ACREEDORES CONCURSALES
143
VIII. TERMINACION DEL CONCURSO MERCANTIL 144
IX. DELITOS EN SITUACION DE CONCURSO MERCANTIL 145
X. ASPECTOS FISCALES CONTENIDOS EN LA LEY DE CONCURSOS
MERCANTILES 146
TITULO VEINTICINCO. TRATAMIENTO FISCAL
I. PRESENTACION DEL AVISO DEL AVISO DE INICIO DE
PROCEDIMIENTO DE CONCURSO MERCANTIL 149
II. SUSPENSION Y CONTINUACION DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE EJECUCION POR SENTENCIA DE CONCURSO
MERCANTIL 149
III. CONDONACION PARCIAL DE CREDITOS FISCALES A
CONTRIBUYENTES SUJETOS A UN PROCEDIMIENTO DE
CONCURSO MERCANTIL 150
17
IV. CANCELACION DE CREDITOS FISCALES POR INSOLVENCIA150
V. CONTRIBUYENTES CON DECLARATORIA DE CONCURSO
MERCANTIL AL 1º. DE ENERO DE 2008 151
VI. SUSPENSION Y CONDONACION DEL IETU POR DECLARATORIA DE
CONCURSO MERCANTIL 151
18
MAPA CONCEPTUAL “INVERSION EXTRANJERA”
19
INVERSIÓN EXTRANJERA
TITULO PRIMERO. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO (O.M.C) Y
SUS ANTECEDENTES EN EL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES Y
COMERCIO (G.A.T.T
I. GENERALIDADES
Con la firma de los acuerdos de Marrakech, el 15 de abril de 1994 concluyeron ocho
años de arduas negociaciones de la ronda de Uruguay del acuerdo general sobre
aranceles aduaneros y comercio (GATT). Uno de los mayores éxitos de esa ronda
fue la creación de la organización mundial del comercio (OMC) como respuesta a
los nuevos retos del comercio internacional.
La OMC dispone de una nueva organización para enfrentar los actuales desafíos
en las negociaciones comerciales multilaterales.
La OMC nace como una oportunidad de integrar a países de todo el mundo, con
objeto de incrementar el desarrollo a través de productividad y elevar el nivel de vida
para las naciones que lo conforman.
La OMC representa un acuerdo que pretende fortalecer las disciplinas existentes y
establecer reglas sobre una serie de medidas de política comercial.
¿Qué es el GATT ?
El GATT es un tratado multilateral que regula el comercio internacional firmado por
cerca de 123 gobiernos que realizan en conjunto más de 90% del comercio mundial.
Principios generales del GATT
Nación más favorecida. Se refiere a que los beneficios arancelarios y no
arancelarios que se otorguen a un país miembro deben también otorgarse a todos
los demás.
20
Trato no discriminatorio. Significa que las mercancías importadas deben recibir el
mismo trato que las nacionales frente a leyes y prácticas comerciales del país
importado.
Funcionamiento del GATT
Partes contratantes. Son los 123 países que hasta mayo de 1994 lo conformaban y
que constituyen su órgano supremo. Se reúnen una vez al año a nivel de altos
funcionarios. Al entrar en vigor la OMC, las partes contratantes se denominaron
países miembros.
Consejo de representantes. Este consejo estaba formado por los representantes
permanentes de todos los países miembros; por lo regular estos delegados tienen
el rango de embajadores. El consejo atiende asuntos urgentes y en trámite. Se
reúnen una vez al mes. En la OMC se le denomino Consejo General y se reúne
según proceda.
LA RONDA DE URUGUAY
II. BENEFICIOS PARA MEXICO DE LA RONDA DE URUGUAY
A partir de ratificar los acuerdos de la Ronda de Uruguay se establecieron reglas
más claras para el comercio mundial: lo que permite mayor certidumbre y
transparencia en los intercambios comerciales.
Permite el acceso a los mercados de bienes, servicios e inversión en 122 países del
mundo.
Por parte de los países desarrollados se reciben reducciones arancelarias de 38%,
en promedio, por lo que se abre la posibilidad de ampliar las exportaciones de
productos agrícolas, debido a la reducción de subsidios internos y de exportación
de otros países en el mercado mundial.
Se adoptó un marco normativo internacional para la prestación de los servicios.
21
Asimismo, se abrió la posibilidad de acudir a mecanismos agiles y rápidos para
resolver disputas que surjan, así como la posibilidad de recibir asistencia técnica y
capacitación de funcionarios en mecanismos, normas y procedimientos del GATT.
Los principales productos de México beneficiados por la ronda fueron: miel, limones,
ron, acero, flores, fresas, café crudo, tequila, motores, panes, aguacate, cerveza,
computadoras, chasis para vehículos, mangos, jugo de naranja y vidrio.
El gobierno mexicano inicio el proceso de adhesión al GATT en 1985 e ingreso
formalmente el 24 de agosto de 1986. El senado ratifico el 12 de septiembre de
1986 dicha adhesión, la cual entro en vigor en noviembre del mismo año.
México participa plenamente en todas las actividades del GATT y disfruta de todas
las concesiones arancelarias negociadas por las partes contratantes desde la
entrada en vigor del acuerdo.
Además existen otros beneficios, como la posibilidad de recurrir al procedimiento de
solución de diferencias y de recibir un trato especial y más favorable por su
condición de país en desarrollo.
Las negociaciones de adhesión de México al GATT se llevaron a cabo bajo los
siguientes principios:
1. El protocolo de adhesión se circunscribe a lo que establece la constitución
política de los estados unidos mexicanos.
2. El proceso de adhesión reconoce la situación de México como país en
desarrollo, así como la plena aplicación de las disposiciones que le conceden
trato diferenciado y más favorable.
3. Se mantiene el respeto total a la soberanía sobre los recursos naturales, en
particular los energéticos.
22
4. Se reconoce el carácter prioritario del sector agropecuario de México, por
constituir este un pilar fundamental dentro del desarrollo económico y social
del país.
Con base en los principios rectores del GATT y de su protocolo de adhesión, México
adquirió una serie de compromisos que ha cumplido con puntualidad ante sus
socios comerciales, mismos que enseguida se describen:
1. La consolidación de la totalidad de la tarifa del impuesto general de
importación, a un arancel máximo de 50% ad valorem. Además, se
convinieron consolidaciones arancelarias para 373 productos por debajo de
50%. Estos productos equivalen a 590 fracciones en el actual sistema
armonizado de nomenclatura arancelaria, que representan 5% respecto al
total de fracciones vigentes en la tarifa de importación.
2. La eliminación total de los precios oficiales que se utilizaban como base
gravable, para calcular los impuestos a la importación.
3. Continuar eliminando los permisos previos de importación en la medida
posible.
4. La adhesión por parte de México a cuatro códigos de conducta surgidos de
la ronda de Tokio: antidumping, valoración aduanera, licencias de
importación y obstáculos técnicos al comercio.
Con el objeto de lograr un seguimiento apropiado a los trabajos del GATT en
ginebra, suiza, se cuenta con una representación permanente encabezada por un
embajador que conduce las negociaciones, conforme a los lineamientos emitidos
por el gobierno federal, a través de la secretaria de comercio y fomento industrial
(hoy secretaria de economía).
Como conclusión, para los países en desarrollo como México, los beneficios de
pertenecer al GATT son:
a) Obtener concesiones arancelarias otorgadas entre los países miembros
desde 1947;
23
b) Lograr seguridad y certidumbre en el comercio con los principales socios
comerciales;
c) Contar con mecanismos de solución de diferencias;
d) Tener trato favorable como país en desarrollo, y
e) Recibir asistencia técnica y capacitación de funcionarios en mecanismos,
normas y procedimientos del GATT.
III. LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO
Generalidades.
Es un organismo que sirve de marco institucional al comercio mundial, así como
para administrar los acuerdos e instituciones creadas en la ronda de Uruguay.
El GATT desapareció para dar vida a la organización mundial de comercio (OMC).
Esto fue uno de los acuerdos de la Ronda de Uruguay. La OMC sustituyo al GATT
a partir del 1 de enero de 1995.
IV. OBJETIVOS DE LA O.M.C.
Los países miembros de la OMC, en sus relaciones comerciales y económicas,
deben incrementar la producción y el intercambio de bienes y servicios, lo cual
permitirá aumentar el empleo y el ingreso.
Esto se lograra con base en la reducción de los aranceles, barreras comerciales y
la eliminación del trato discriminatorio del comercio mundial de acuerdo a los
siguientes puntos:
Trato no discriminatorio. Se refiere a que las mercancías importadas deben recibir
el mismo trato que las nacionales frente a leyes y prácticas comerciales del país
importado.
24
Protección arancelaria. Cuando un país requiera proteger a su industria nacional, la
OMC indica que esta protección se otorgue a través de otras medidas comerciales
como cuotas y permisos, salvo circunstancias excepcionales.
Procedimiento de consulta. Para resolver inevitables diferencias que pueden surgen
en cualquier relación económica, se crearon, al igual que en otros tratados de
carácter bilateral o multilateral, diversas instancias y procedimientos.
En el marco de este tratado, en caso de conflicto las partes pueden acudir a los
mecanismos de consulta, a la comisión administradora o consejo general que
velaran por el cumplimiento de las disposiciones convenidas al supervisar la labor
de los comités de cada país y grupos de trabajo y formular recomendaciones.
25
TITULO SEGUNDO. LEY DE INVERSION EXTRANJERA
I. OBJETO DE LA LEY
Esta ley reserva de manera exclusiva al estado las siguientes áreas estratégicas:
a) Petróleo y demás hidrocarburos;
b) Petroquímica básica;
c) Electricidad;
d) Generación de energía nuclear;
e) Minerales radiactivos;
f) (se deroga)
g) Telégrafos;
h) Radiotelegrafía;
i) Correos;
j) (se deroga)
k) Emisión de billetes;
l) Acuñación de moneda;
m) Control, supervisión y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos, y
n) Las demás que expresamente señalen las disposiciones legales aplicables.
II. DE LAS ACTIVIDADES RESERVADAS
Se reservan al estado las áreas señaladas en el punto anterior. De manera
adicional, la ley de inversión extranjera (LIE) reserva otras áreas exclusivamente a
mexicanos o a socios mexicanos con cláusula de exclusión de extranjeros, como
son:
a) Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los
servicio de mensajería y paquetería;
b) Comercio al por menor de gasolina y distribución de gas licuado de petróleo;
c) Servicios de radiodifusión y otros de radio y televisión, distintos de televisión
por cable;
26
d) Uniones de crédito;
e) Instituciones de banca de desarrollo, en los términos de la ley de la materia,
y
f) La prestación de los servicios profesionales y técnicos que expresamente
señalen las disposiciones legales aplicables.
III. LA INVERSION NEUTRA
La inversión neutra es aquella realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos
autorizados conforme al título quinto de la ley en análisis y no se computara para
determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades
mexicanas.
También se reglamente la inversión neutra por instrumentos emitidos por las
instituciones fiduciarias por series especiales de acciones en sociedades
controladoras de grupos financieros, instituciones de banca múltiple y casas de
bolsa, así como por sociedades financieras internacionales para el desarrollo.
De la comisión nacional de inversiones extranjeras, en los artículos 23 al 25 se
regula su estructura y en los numerales 26 y 27 sus atribuciones respecto de la
resolución de solicitudes que podrá operar la comisión.
La ley organiza el registro nacional de inversiones extranjeras; señala que no tiene
carácter público y está dividido en varias secciones. Culmina con la creación de una
serie de infracciones (art. 38)
IV. PARTICIPACION DE LA INVERSION EXTRANJERA A PARTIR DE
1995, 2001 Y 2004
Están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con
cláusula de exclusión de extranjeros las actividades de transporte terrestre
internacional de pasajeros, turismo y de carga entre puntos del territorio de México
27
y el servicio de administración de centrales camioneras de pasajeros y servicios
auxiliares.
Sin embargo, en las actividades mencionadas la inversión extranjera podrá
participar de conformidad con las disposiciones siguientes:
a) A partir del 18 de diciembre de 1995, hasta 49% del capital social de
sociedades mexicanas;
b) A partir del 1º. De enero de 2001, hasta 51% del capital social de sociedades
mexicanas, y
c) A partir del 1º. De enero de 2004, hasta 100% del capital social de sociedades
mexicanas sin necesidad de obtener la resolución favorable de la comisión
(art. Sexto transitorio de la ley).
V. EVOLUCION DE LA INVERSION EXTRANJERA
1. De 49% en sociedades mexicanas dedicadas a las actividades de fabricación
y ensamble de partes, equipo y accesorios para la industria automotriz, sin
perjuicio de lo dispuesto por el decreto para el fomento y modernización de
la industria automotriz. A partir del primero de enero de 1999, la inversión
extranjera podrá participar hasta 100% en el capital social de sociedades
mexicanas, sin necesidad de recabar la resolución favorable de la comisión
(art. Séptimo transitorio de la ley)
2. Hasta 49% del capital en actividades de prestación de los servicios de
videotextos y conmutación en paquete. En sociedades mexicanas dedicadas
a la participación de dichos servicios, desde el 1º. De julio de 1995; y podrá
participar hasta con 100% sin necesidad de obtener la resolución favorable
de la comisión (art. Octavo transitorio de la ley).
3. En actividades de edificación, construcción e instalación de obras, la
inversión extranjera podrá participar en un porcentaje mayor de 49% del
capital social en sociedades que se dediquen a esas actividades pero
mediante resolución favorable de la comisión; pero a partir del 1º. De enero
de 1999, podrá participar hasta 100% en el capital social de sociedades
28
mexicanas dedicadas a las mismas actividades sin necesidad de recabar la
resolución favorable de la comisión (art. Noveno transitorio de la ley).
29
TITULO TERCERO. SISTEMA JERÁRQUICO DEL ORDEN CONSTITUCIONAL
MEXICANO
I. COMO SE INTEGRA NUESTRO SISTEMA NORMATIVO
Las distintas jurisdicciones de nuestro sistema jurídico se encuentran establecida
en la constitución política de los estados unidos mexicanos. Estas competencias se
precisan y derivan de la forma de gobierno que ha adoptado el estado mexicano. El
pueblo de México, en ejercicio de su soberanía, decidió constituirse en una república
federal. Este sistema de gobierno es opuesto al de estado unitario o central que
predomina en más de ciento cincuenta países que tienen una constitución política
escrita. En cambio, México pertenece a uno de los treinta países que tienen una
constitución política escrita y que adoptaron el sistema federal.
Los estados unidos mexicanos constituyen una república representativa,
democrática y federal, formada por estados libres y soberanos los cuales se integran
por más de dos mil cuatrocientos municipios.
Tradicionalmente y de acuerdo con los artículos 39, 40, 41, 42, 43 y 124 de la carta
magna, México, como país, solo contaba con dos jurisdicciones: la federal y la local.
Sin embargo, a partir de las reformas al artículo 122 nació para el derecho
constitucional mexicano una nueva jurisdicción aun y cuando teóricamente no ha
sido reconocida por los constitucionalistas, nos referimos a la jurisdicción del distrito
federal.
Las tres jurisdicciones constitucionales producen su efecto legislativo de la manera
siguiente:
a) Leyes federales. Derivan del congreso de la unión o congreso federal.
b) Leyes estatales. Emanan de los congresos locales o las legislaturas de los
estados.
30
c) Leyes del distrito federal. Proceden de la acción de la asamblea legislativa
que es el símil de los congresos estatales.
II. IGUALDAD DE TRATO PARA NACIONALES Y EXTRANJEROS
El código civil federal en su artículo 12 y la ley de nacionalidad establecen la
igualdad de aplicación de las leyes mexicanas para nacionales y extranjeros.
III. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA E INDIRECTA
La inversión extranjera directa es la que realizan personas físicas y jurídicas
extranjeras para el establecimiento, mantenimiento o desarrollo de toda clase de
actividades económicas. Esta forma de inversión se realiza, principalmente,
mediante la constitución de sociedades mexicanas en donde el capital social es
suscrito y pagado, en su mayoría o en su totalidad por extranjeros, o bien, mediante
la adquisición de acciones o partes sociales de sociedades mexicanas ya
establecidas o a través de otras sociedades mexicanas controladas, total o
parcialmente, por personas extranjeras.
La inversión extranjera indirecta es aquella efectuada, generalmente, a través de
préstamos entre gobiernos o de organismos internacionales al gobierno o empresas
públicas, o bien, mediante la colocación de valores bursátiles oficiales del país
receptor del crédito en las bolsas de valores de la nación que concede el mismo.
IV. LA CLAUSURA CALVO Y SU RAZON DE SER
La igualdad de trato de mexicanos y extranjeros proclamada por México en su
sistema jurídico se fundamenta en la teoría del diplomático y jurisconsulto Carlos
Calvo -1824-1906-, quien condeno la intervención diplomática o armada como
medio legítimo, no solamente para cobrar las deudas públicas, sino también para
hacer valer toda clase de reclamaciones privadas de orden pecuniario,
31
fundamentadas en algún contrato o como resultado de la insurrección o del furor
popular.
Los principios consagrados en esta teoría se conocen con el nombre de doctrina
calvo, la cual ha sido adoptada por diferentes países. A través de ella se regula la
situación jurídica de los extranjeros frente al estado con relación a la adquisición del
dominio de tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de
explotación y explotación de minas y aguas. La doctrina Calvo dio origen en nuestro
país al llamado convenio calvo regulado en la fracción I del artículo 27 de la
constitución.
V. COMO FUNCIONA LA CLAUSULA CALVO
Se ha manejado mucho el tema de que los extranjeros no pueden tener propiedades
inmuebles en el país. Tomar esta aseveración en forma tajante seria mentir, ya que
los extranjeros si pueden tener inmuebles en el país, lo que pasa es que quedan
sujetos a las leyes mexicanas sin que los propietarios extranjeros puedan solicitar
apoyo a su país en caso de alguna controversia sobre sus inmuebles, pues al
permitírseles adquirir propiedades se les está concediendo el honor de
considerarlos como nacionales. Lo que sucede es que tendrán que someterse a la
cláusula de que no pueden invocar la protección diplomática de su gobierno en lo
que respecta a ellos.
Este asunto de la cláusula se refiere, especialmente, a que en caso de que el
gobierno de México quiera expropiar sus bienes en beneficio público o acto
semejante de la soberanía nacional legalmente estipulado, el extranjero no puede
pedir la ayuda de su gobierno, pues se cumple con el supuesto de la cláusula citada
y pierde el beneficio en favor de los estados unidos mexicanos.
32
TITULO CUARTO. LA NACIONALIDAD MEXICANA Y LA DOBLE NACIONALIDAD
I. NACIONALIDAD MEXICANA POR NACIMIENTO Y NATURALIZACION
Toda vez que la delimitación de la calidad de extranjero presupone la determinación
de quienes son mexicanos, hablaremos de atender a lo dispuesto por el artículo 30
de la constitución general de la república, conforme al cual la nacionalidad mexicana
se adquiere por nacimiento o por naturalización.
a) Mexicanos por nacimiento. La ley regula los supuestos siguientes:
1. Los que nazcan en territorio de la república, sea cual fuere la nacionalidad
de sus padres, es decir, el jus soli;
2. Los que nazcan en el extranjero, hijo de padre o madre mexicano nacidos en
territorio nacional, es decir, el jus sanguinis;
3. Los que nazcan en el extranjero, hijo de padre o madre mexicano, ya sea por
nacimiento o naturalización, es decir, el jus sanguinis; y
4. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de
guerra o comerciantes, es decir, el jus soli.
b) Mexicanos por naturalización. La ley regula los casos siguientes:
1. Los extranjeros que obtengan de la secretaria de relaciones exteriores carta
de naturalización; y
2. La mujer o el varón extranjero que contraiga matrimonio con mujer o varón
mexicano que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional
y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.
La nacionalización por naturalización requiere de una solicitud voluntaria por parte
del interesado o en su caso, de quien ejerza la patria potestad; puede manifestarse
de las maneras siguientes:
Naturalización voluntaria ordinaria
33
Se otorga previo el cumplimiento de los requisitos siguientes, probar:
1. Que sabe hablar español;
2. Que conoce la historia de México;
3. Estar integrado a la cultura nacional;
4. Tener su domicilio en territorio nacional y haber residido en el de manera
continua cuando menos los últimos cinco años inmediatos anteriores a la
solicitud; y
5. Renunciar y protestar lo previsto en el artículo 17 de la ley de nacionalidad.
Naturalización voluntaria privilegiada
Se otorga a los extranjeros que tienen un vínculo especial con México, se les
disminuye el requisito del plazo de residencia de cinco a dos años, debiendo cumplir
con los demás requisitos citados en anteriormente.
II. DIFERENCIAS ENTRE NACIONALIDAD Y CIUDADANIA
En resumen podemos decir que mientras la nacionalidad es la pertenencia de una
persona a una nación; la ciudadanía autoriza a esa persona a participar en la vida
del estado mediante el ejercicio de derechos y obligaciones políticos.
III. REGLAS APLICABLES A QUIENES TENGAN LA DOBLE
NACIONALIDAD
A los mexicanos con doble nacionalidad les resulta aplicable la normativa de los
países que les atribuyan nacionalidad – en función del lugar en que se encuentren
-, motivo por el cual, y con el fin de evitar conflictos de carácter jurídico, económico,
político, jurisdiccional, etcétera, la ley de la materia prevé las reglas siguientes:
Primera: deben ostentarse en México siempre como mexicanos.
Segunda: se presume que actúan siempre como mexicanos respecto a:
34
1. Los actos jurídicos que celebren en territorio nacional.
2. Los actos jurídicos celebrados en el extranjero mediante los cuales:
a) Participen en el capital social de personas jurídicas mexicanas:
b) Ejerzan el control sobre personas jurídicas mexicanas;
c) Otorguen créditos a personas jurídicas mexicanas; y
d) Detenten la titularidad de inmuebles ubicados en territorio nacional o
derechos sobre ellos.
Tercera: no pueden invocar la protección de otro gobierno en relación a los actos
jurídicos en los que se entiende que actúan siempre como mexicanos, de lo
contrario, perderán en beneficio de la nación mexicana los bienes o cualquier otro
derecho sobre los cuales hayan invocado dicha protección.
Cuarta: la nacionalidad mexicana por nacimiento nunca se pierde.
Quinta: los mexicanos por nacimiento que perdieron su nacionalidad conforme a la
legislación anterior tienen el derecho de recuperarla a través del procedimiento
creado para ello por la secretaria de relaciones exteriores.
Este derecho pueden ejercerlo en cualquier momento.
IV. LA APATRIDIA
La apatridia es la situación de aquellas personas que carecen de nacionalidad por
cualquiera de los motivos siguientes:
1. No haber adquirido nacionalidad;
2. Renunciar a la nacionalidad sin adquirir otra nueva; o
3. Privación de la nacionalidad por:
a) Acto individual o circunstancias especiales relacionadas con el nacimiento o
matrimonio, o bien, por violación de las leyes de su país que les hayan
aplicado esa sanción como pena; y
35
b) Acto colectivo consecuencia de transferencia de territorio o transformación
del régimen político-social de sus países de origen.
36
TITULO QUINTO. LOS TRATADOS
I. LA CODIFICACION INTERNACIONAL
Para lograr este objetivo es necesario llevar a cabo una codificación internacional
de las normas del derecho internacional privado, lo cual se obtiene mediante la
celebración de tratados y leyes tipo, determinando así las normas jurídicas
aplicables a cada caso.
Esta tarea se realiza principalmente por organizaciones inter-gubernamentales de
carácter mundial como regional entre las que se encuentras las siguientes:
De carácter mundial
1. Organización de las naciones unidas, por si o a traces de organismos
especializados creados por ella, como son:
a) La comisión económica para Europa;
b) La comisión de las naciones unidas para el desarrollo mercantil internacional;
y
c) La conferencia de las naciones unidas sobre comercio y desarrollo.
2. Conferencia de la haya de derecho internacional privado; e
3. Instituto internacional para la unificación del derecho privado, etcétera.
De carácter regional
1. Organización de estados americanos;
2. Unión europea;
3. Organización de la unidad africana;
4. Consejo de Europa;
5. Consejo nórdico; y
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6. Consejo de asistencia económica mutua, etcétera.
II. LOS TRATADOS EN MEXICO. SU JERARQUIA NORMATIVA
La convención de Viena sobre el derecho de los tratados aprobada por la
organización de las naciones unidas, de la que México forma parte, define el
concepto de tratado, en su artículo 2 y dice:
Artículo 2.- se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por excepto
entre estados y regido por el derecho internacional y conste en un instrumento único
o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.
El artículo 133 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, tiene un
papel preponderante en el tema, textualmente dice:
Artículo 133.- esta constitución, las leyes del congreso de la unión que emanen de
ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se
celebren por el presidente de la república, con aprobación del senado, serán la ley
suprema de toda la unión. Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha
constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda
haber en las constituciones o leyes de los estados.
III. PROPUESTA DE REFORMA AL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL
Resulta conveniente reformar el artículo 133 de la ley fundamental para aclarar de
una vez por todas las interpretaciones de su contenido, respetando los principios
fundamentales de la constitución de 1917, así como los motivos económicos y
sociales propios de una sociedad globalizada.
IV. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE JUNIO DE 2011 CAMBIO EL
ESCENARIO
38
En el diario oficial de la federación del 10 de junio del 2011 se publica una de las
reformas a la constitución más sustantivas del derecho contemporáneo. Se
reformaron once artículos para elevar a rango constitucional los derechos humanos
protegidos por los tratados internacionales, es decir, en esta materia los tratados se
ubican en la misma jerarquía normativa que la constitución y se convierten en fuente
de derechos constitucionalizados.
La reforma viene a armonizar la constitución con los compromisos asumidos por
México en los tratados internacionales en esta materia y está vinculada a la
publicada el 6 de junio de 2011 a los artículos 94, 103, 104, 107 constitucionales en
materia de amparo.
39
TITULO SEXTO. EVOLUCION DE LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN
MEXICO
I. PRIMERA ETAPA. DOMINIO DE LA INVERSION EXTRANJERA
INDIRECTA 1917-1973
Inicio con la constitución política de los estados unidos mexicanos de 1917 y
concluye con la publicación de la ley para promover la inversión mexicana y regular
la inversión extranjera de 1973.
Si bien es cierto que la carta magna proclama y garantiza el principio de igualdad
de trato de nacionales y extranjeros, también es cierto que en estas cinco décadas
México prefirió a la inversión extranjera indirecta que a la directa, esto es, la
efectuada, generalmente, a través de préstamos entre gobiernos o de organismos
internacionales a gobierno o empresas públicas.
La inversión directa se encontraba restringida, pues la política gubernamental de
aquellos tiempos busco la protección de la inversión nacional procurando la
asociación de capital extranjero con el mexicano y el control nacional en inversiones
y, como excepción, respeto el control absoluto del capital extranjero en
determinadas actividades económico.
II. SEGUNDA ETAPA. INVERSION EXTRANJERA DIRECTA
SUBORDINADA A LA INVERSION NACIONAL: 1973-1989
Inicio con la vigencia de la ley para promover la inversión mexicana y regular la
inversión extranjera de 1973 y concluye con la publicación de su reglamento de
1989. Esta ley, según su artículo 1. Fue de interés público y de observancia general,
su objeto fue promover la inversión mexicana y regular la extranjera para estimular
el desarrollo justo y equilibrado y consolidar la independencia del país.
40
Si bien es cierto que este ordenamiento centro su atención en la inversión nacional
no se olvidó de la inversión extranjera directa, pero si la sujeto a los propósitos
internos del desarrollo nacional. Esta ley vino a terminar con la anarquía de
regulaciones anteriores en la materia y tuvo el acierto de concentrar en un solo
cuerpo normativo las principales disposiciones en este campo las cuales se
encontraban dispersas en diversas leyes, decretos y acuerdos de carácter general.
III. TERCERA ETAPA. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA HACIA UN
LIBERALISMO ECONOMICO: 1989-1993
Inicio con la vigencia del reglamento de la ley para promover la inversión mexicana
y regular la inversión extranjera de 1989 y concluye con la publicación de la ley de
inversión extranjera de 1993 y su reglamento de 1998. En esta etapa México dio un
giro absoluto, prefirió, mediante un proceso de evolución paulatina, a la inversión
extranjera directa a la indirecta, es decir, la realizada, principalmente, mediante la
constitución de sociedades mexicanas en donde el capital social es suscrito y
pagado, en su mayoría o en su totalidad, por extranjeros, o bien, mediante la
adquisición de acciones o partes sociales de sociedades mexicanas ya establecidas
o a traces de otras sociedades mexicanas controladas, total o parcialmente, por
personas extranjeras. También mediante el establecimiento de sucursales de
empresas extranjeras en México, la adquisición de bienes inmuebles y el ejercicio
del comercio de manera habitual por personas físicas o jurídicas extranjeras.
Este cambio de política gubernamental se expresa y fundamenta en la interesante
exposición de motivos del reglamento de 1989 que dice:
Que la economía mexicana tiene la necesidad de restablecer, cuanto antes, un
crecimiento sin inflación y con equidad que promueva un sistema productivo
eficiente, competitivo y capaz de crear bienestar para todos sus habitantes y en
consecuencia fortalezca la soberanía nacional.
IV. CUARTA ETAPA. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN UN
MERCADO DE LIBRE COMERCIO: 1993- A LA FECHA
41
Inicio con la vigencia de la ley de inversión extranjera de 1993 y se consolida con el
reglamento de la ley de inversión extranjera y del registro nacional de inversiones
extrajeras de 1998, en esta etapa el estado mexicano consagra en su legislación el
principio del liberalismo económico por el cual el estado debe mantenerse al margen
de la actividad económica del país a efecto de que los actores principales sean los
inversionistas nacionales y extranjeros. Se dio un giro absoluto en esta materia para
dar la bienvenida a la inversión extranjera directa dentro de un campo de menor
regulación y hacia una tendencia de liberación total para que los particulares, sin
importar cuál sea su nacionalidad inviertan en el establecimiento, mantenimiento o
desarrollo de las diferentes actividades económicas. De esta manera se garantiza
con certeza y seguridad jurídica el intercambio de bienes y servicios en un mundo
globalizado.
42
TITULO SEPTIMO. LA INVERSION EXTRANJERA EN LA LEY Y EL
REGLAMENTO
I. LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN LA LEGISLACION
VIGENTE
Para el sistema jurídico mexicano el concepto de inversión extranjera directa
comprende:
Primero: la participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en
el capital social de sociedades mexicanas mediante la suscripción y pago del capital
social.
Segundo: la realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero
a través de la adquisición de acciones o partes sociales en otras sociedades
mexicanas ya constituidas o de nueva creación.
Tercero: la participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos
contemplados en la ley de inversión extranjera.
II. PARTICIPACION EN ACTIVIDADES ECONOMICAS POR
EXTRANJEROS CON CONDICION DE ESTANCIA DE RESIDENTE
PERMANENTE
El artículo 3 de la ley de inversión extranjera equipara a la inversión mexicana con
la efectuada por extranjeros que se encuentran en territorio nacional con la
condición de estancia de residente permanente, lo que antes correspondía a la
calidad de inmigrado conforme a la ley general de población ya abrogada, salvo
tratándose de las actividades contempladas en los títulos primero y segundo de la
ley de inversión extranjera en cuyos supuestos si se considerara inversión
extranjera.
43
III. LA PIRAMIDACION EN LA INVERSION EXTRANJERA. SU
IMPORTANCIA PARA DETERMINAR LOS MONTOS MAXIMOS EN
ACTIVIDADES CON REGULACION ESPECIAL
¿Qué es la piramidación ? es la intervención de una sociedad mexicana con mayoría
de capital extranjero, o bien, con mayoría de capital mexicano, pero controlada por
la inversión extranjera, en el capital social de otra sociedad mexicana que tiene
como objeto social actividades económicas sujetas a límites máximos de
participación a la inversión extranjera como pueden ser cualesquiera de las
señaladas en el artículo 7 de la ley de la materia. Con este esquema de
piramidacion, al suscribir una empresa el capital social de otra empresa, la inversión
extranjera puede rebasar el límite permitido.
A la piramidacion también se le identifica con el nombre de inversión extranjera
indirecta, pues con la participación de una sociedad en el capital social de otra
sociedad, la primera obtiene el control indirecto de la segunda para participar así
con un porcentaje mayor al permitido por la ley. Este esquema se prohíbe y de igual
manera todos aquellos procedimientos con los que se logren tal propósito.
IV. ACTIVIDADES LIBERADAS A LA INVERSION EXTRANJERA
La regla general de la inversión extranjera directa en México permite a los
extranjeros participar en cualquier actividad económica, adquirir activos fijos,
ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de
productos, abrir y operar establecimientos y ampliar o relocalizar los ya existentes.
En materia de sociedades mexicanas podrán participar hasta el 100% del capital
social cuando los objetos se refieran a actividades liberadas.
La regla de excepción son las áreas económicas reservadas al estado mexicano
por seguridad nacional, a los mexicanos y sociedades mexicanas con cláusula de
44
exclusión de extranjeros y, por último, las actividades con regulación especial
sujetas a límites máximos de participación a la inversión extranjera. Estas
actividades son las previstas en los artículo 5, 6, 7, de la ley de inversión extranjera.
V. ONCE AREAS ECONOMICAS RESERVADAS AL ESTADO MEXICANO
Conforme al artículo 5 de la ley de inversión extranjera están reservadas de manera
exclusiva al estado mexicano por seguridad nacional las áreas económicas
siguientes:
1. Generación de energía nuclear;
2. Minerales radioactivos;
3. Telégrafos;
4. Radiotelegrafía;
5. Correos;
6. Emisión de billetes;
7. Acuñación de moneda;
8. Control, supervisión y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos;
9. Petróleos y demás hidrocarburos.
10. Petroquímica básica.
11. Electricidad.
VI. CINCO AREAS ECONOMICAS RESERVADAS A MEXICANOS Y
SOCIEDADES MEXICANAS CON CLAUSULA DE EXCLUSION DE
EXTRANJEROS
El artículo 6 de la ley de inversión extranjera reserva a mexicanos por nacimiento y
a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros cinco actividades
económicas que son:
1. Comercialización y distribución al menudeo de gasolina y gas licuado de
petróleo;
45
2. Instituciones de banca de desarrollo;
3. Prestación de servicios profesionales y técnicos que expresamente señalan
las normas aplicables;
4. Servicios de radiodifusión y de televisión. Se exceptúa la televisión por cable;
y
5. Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga. Se exceptúan
los servicios de mensajería y paquetería.
VII. DIECINUEVE AREAS ECONOMICAS EN LAS QUE LOS
EXTRANJEROS PUEDEN PARTICIPAR HASTA LOS MONTOS
MAXIMOS PERMITIDOS
El artículo 7 de la ley de inversión extranjera señala cuales son las actividades con
regulación especial en donde la inversión extranjera puede participar hasta los
montos autorizados.
VIII. DOCE ACTIVIDADES QUE REQUIEREN RESOLUCION FAVORABLE
DE LA COMISION NACIONAL DE INVERSIONES EXTRANJERAS
El artículo 8 de la ley de inversión extranjera exige la resolución favorable de la
comisión para que la inversión extranjera participe en un porcentaje mayor al 49%
en las actividades económicas y sociedades que a continuación se mencionan:
1. Servicios portuarios a las embarcaciones para realizar sus operaciones de
navegación interior, tales como el remolque, amarre de cabos y lanchaje;
2. Sociedades navieras dedicadas a la explotación de embarcaciones
exclusivamente en tráfico de altura;
3. Sociedades concesionarias o permisionarias de acuerdos de servicio al
público;
4. Servicios privados de educación preescolar, primaria, secundaria, media
superior, superior y combinados;
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5. Servicios legales;
6. Sociedades de información crediticia;
7. Instituciones calificadoras de valores;
8. Agentes de seguros;
9. Telefonía celular;
10. Construcción de ductos para la transportación de petróleo y sus derivados;
11. Perforación de pozos petroleros y de gas; y
12. Construcción, operación y explotación de vías férreas que sean vía general
de comunicación, y prestación del servicio público de transporte ferroviario.
47
TITULO OCTAVO. LA COMISION Y EL REGISTRO NACIONAL DE INVERSIONES
EXTRANJERAS
I. ATRIBUCIONES DE LA COMISION
La comisión nacional de inversiones extranjeras esta investida de las atribuciones
siguientes:
Primera: dictar los lineamientos de política en materia de inversión extranjera y
diseñar mecanismos para promoverla en territorio nacional.
Segunda: resolver, a través de la secretaria de economía, la procedencia y, en su
caso, los términos y condiciones de la participación de la inversión extranjera en
actividades o adquisiciones con regulación específica conforme a los artículos 8 y 9
de la ley de inversión extranjera.
Tercera: ser órgano de consulta obligatoria para las dependencias y entidades de
la administración pública federal.
Cuarta: establecer criterios mediante resoluciones generales para la aplicación de
las disposiciones legales en materia de inversión extranjera.
II. REGISTRO NACIONAL DE INVERSIONES EXTRANJERAS
El registro nacional de inversiones extranjeras tiene como finalidad vigilar el
cumplimiento de las disposiciones en materia de límites máximos de participación
de la inversión extranjera, así como obtener información sobre el comportamiento
de la inversión extranjera directa en México.
III. INFORME TRIMESTRAL SOBRE INGRESOS Y EGRESOS
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Este informe debe presentarse dentro de los veinte días hábiles siguientes al cierre
de cada trimestre. Los trimestres son de enero a marzo, de abril a junio, de julio a
septiembre, y de octubre a diciembre.
El contenido de este informe económico se requisita en el formato autorizado por la
autoridad y no requiere documentación comprobatoria. Se presentan a la
dependencia en papel o vía electrónica.
IV. INFORME ECONOMICO ANUAL
Las personas físicas y jurídicas extranjeras y las sociedades mexicanas inscritas en
las secciones primera y segunda del registro están obligadas a renovar anualmente
su constancia de inscripción durante los primeros siete meses de cada año. Para
ello basta presentar un informe económico de conformidad con el siguiente
calendario que depende de la letra con la cual inicia el nombre, denominación o
razón social de la persona física o jurídica que presenta el informe:
1. De la A a la D, durante abril de cada año;
2. De la E a la J, durante mayo de cada año;
3. De la K a la P, durante junio de cada año; y
4. De la Q a la Z, durante julio de cada año.
V. CANCELACION DE INSCRIPCION
Cuando el interesado ya no se ubique en cualquiera de los supuestos señalados en
el artículo 32 de la ley de inversión extranjera, deberá promover su cancelación
registral a través del formulario autorizado. A esta solicitud deberá acompañarse la
documentación comprobatoria.
VI. EL EJERCICIO HABITUAL DEL COMERCIO EN MEXICO POR
PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS
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Con relación a la nacionalidad de las personas jurídicas, el legislador mexicano
sigue el criterio de constitución-domicilio. El artículo 8 de la ley de nacionalidad dice:
“son personas morales de nacionalidad mexicana las que se constituyan conforme
a las leyes mexicanas y tengan en territorio nacional su domicilio legal.”
El artículo 33 del código civil federal, legislación supletoria de la ley de nacionalidad,
señala que por domicilio legal de las personas jurídicas debe entenderse el lugar en
donde se haya establecida su administración.
VII. LA INVERSION NEUTRA QUE PROPUSO EL PROYECTO
El proyecto señala en sus artículos 22 y 23 que en materia de inversión neutra será
necesaria la autorización de la secretaria de economía aun tratándose de la o las
filiales, directas o indirectas, de la sociedad de que se trate cuando aquellas
pretendan realizar alguna de las actividades reguladas en los artículos 6 y 7 de la
ley. ¿Qué debemos entender por filiar? el proyecto no define su concepto por lo que
da motivo a dos interpretaciones, una en sentido amplio y la otra en sentido
restringido.
50
TITULO NOVENO. PARTICIPACION DE LOS EXTRANJEROS EN SOCIEDADES
MEXICANAS. INTERVENCION DE LAS SECRETARIAS DE ECONOMIA Y
RELACIONES EXTERIORES
I. PREAMBULO
La inversión extranjera directa se canaliza, principalmente, en la constitución de
empresas mexicanas cuando el capital social es pagado, en su mayoría o totalidad,
por extranjeros, o bien, en la adquisición de acciones de sociedades mexicanas ya
constituidas o a través de otras sociedades mexicanas controladas total o
parcialmente por la inversión extranjera. Estas sociedades pueden adquirir bienes
inmuebles en territorio nacional y, por lo tanto, viene al tema el artículo 27
constitucional.
II. AHORA LA FACULTAD CORRESPONDE A LA SECRETARIA DE
ECONOMIA
En el diario oficial de la federación del 15 de diciembre de 2011, se publicaron
reformas a diversos ordenamientos, entre otros, a la ley de inversión extranjera y a
la ley orgánica de la administración pública federal, con la finalidad de trasladar a la
secretaria de economía algunas funciones que venía desempeñando la secretaria
de relaciones exteriores en materia de sociedades, particularmente lo referente a la
autorización del uso de denominaciones y razones sociales.
III. REGLAMENTO PARA LA AUTORIZACION DE USO DE
DENOMINACIONES O RAZONES SOCIALES
Con el propósito de establecer las reglas bajo las cuales se sujetara la autorización
de uso, el aviso de uso y el aviso de liberación de denominaciones o razones
sociales para el funcionamiento de sociedades, el 14 de septiembre de 2012 se
publicó en el diario oficial de la federación el reglamento para la autorización de uso
51
de denominaciones y razones sociales, que reglamenta los artículos 15, 16, y 16 A
de la ley de inversión extranjera, el cual entro en vigor el día hábil siguiente a su
publicación.
IV. CLAUSULA DE ADMISION Y EXCLUSION DE EXTRANJEROS
Conocida también como convenio Calvo, a través de ella la sociedad mexicana tiene
la estructura jurídica para que su capital social pueda ser suscrito y pagado, en el
acto de constitución o posteriormente, por personas física o jurídicas extranjeras,
y/o por personas físicas mexicanas o sociedades mexicanas con cláusula de
admisión de extranjeros. Tiene su fundamento en el primer párrafo de la fracción I
del artículo 27 constitucional.
V. INCUMPLIMIENTO DE LA CLAUSULA DE ADMISION DE
EXTRANJEROS
La adquisición de bienes y derechos por parte de extranjeros queda condicionada
a no invocar la protección diplomática de su gobierno en lo que respecta a dichos
bienes. La adquisición realizada por el extranjero con sujeción al convenio calvo lo
equipara al mexicano con relación a los mismos. Sin embargo, cuando el extranjero
incumple con la condición aceptada, deja de ser considerado como nacional
respecto a los bienes o derechos adquiridos con el consecuente efecto de perderlos
en beneficio de los estados unidos mexicanos.
VI. CAMBIO DE LA CLAUSULA DE EXCLUSION Y ADMISION DE
EXTRANJEROS
También la sociedad puede cambiar su cláusula de admisión de extranjeros por la
de exclusión y está por la de admisión sin que para ello requiera permiso de la
secretaria de relaciones exteriores ni autorización de la secretaria de economía,
pues este acuerdo es facultad exclusiva del órgano de gobierno de la empresa.
52
TITULO DECIMO. ADQUISICION DE INMUEBLES POR EXTRANJEROS.
INTERVENCION DE LA SECRETARIA DE RELACIONES EXTERIORES
I. CLASIFICACION DEL TERRITORIO MEXICANO
Volvemos otra vez a la cláusula Calvo prevista en la fracción I del artículo 27
constitucional que regula la situación jurídica de los extranjeros ante el estado
mexicano en la adquisición de tierras, aguas y sus accesiones. Para estos efectos
el territorio mexicano se clasifica:
A. Zona restringida. La franja de territorio nacional de cien kilómetros a lo largo
de las fronteras y de cincuenta a lo largo de las playas, a que se refiere la
disposición constitucional antes invocada. Esta zona se integra:
1. Inmuebles residenciales; e
2. Inmuebles no residenciales.
Esta franja de territorio se conoció en legislaciones anteriores con el nombre de
zona prohibida.
B. Fuera de la zona restringida. Se integra con todo el territorio nacional restante
y, dentro de esta área geográfica, resulta intrascendente la clasificación de
bienes inmuebles residenciales y no residenciales.
II. RAZON DE LA CLASIFICACION
Esta clasificación tiene por finalidad precisar el territorio sobre el cual los extranjeros
pueden tener el dominio directo de aquel en donde únicamente pueden adquirir
derechos de utilización y aprovechamiento a través del fideicomiso, sin constituir
derechos reales, pero no el dominio directo.
III. LA ZONA COSTERA Y FRONTERIZA ¿PROHIBIDA O RESTRINGIDA?
53
Si bien es cierto que los extranjeros tienen esta prohibición, en cambio, si tienen
capacidad para adquirir a través del fideicomiso derechos de utilización y
aprovechamiento sobre esta clase de inmuebles sin constituir derechos reales.
IV. LA ZONA FEDERAL MARITIMO-TERRESTRE ESTA VEDADA A
MEXICANOS Y EXTRANJEROS
La zona marítimo-terrestre es una franja de tierra firme de veinte metros de ancho
contigua a las playas o a las riberas de los ríos, constituye un bien del dominio
público de la federación que se clasifica de uso común que puede utilizarse por
todos los habitantes de la república mexicana sin más restricciones que las
establecidas por la ley.
V. LA ZONA RESTRINGIDA SE CLASIFICA EN INMUEBLES
RESIDENCIALES Y NO RESIDENCIALES
Señalamos que la llamada zona restringida se compone por la franja del territorio
nacional de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta a lo largo de
las playas. Este territorio se clasifica, para los efectos que más adelante
comentaremos, en inmuebles residenciales y no residenciales.
Conforme al artículo 5 del reglamento de la ley de inversión extranjera el inmueble
residencial es aquel destinado exclusivamente a vivienda.
El inmueble no residencial es aquel cuyo uso es diferente al de vivienda.
VI. EL PERMISO DE LA SECRETARIA DE RELACIONES EXTERIORES EN
LA ZONA RESTRINGIDA
De una interpretación de los artículos 14 de la ley de inversión extranjera y 10 de su
reglamento, podemos decir que es facultad discrecional de la secretaria de
54
relaciones exteriores otorgar el permiso para celebrar contratos de fideicomiso a fin
de permitir a los extranjeros la utilización y aprovechamiento de inmuebles
residenciales y no residenciales.
VII. EL PRINCIPIO DE TRATO NACIONAL NO APLICA A LOS
EXTRANJEROS EN LA ZONA RESTRINGIDA
El principio de trato nacional se fundamenta en la igualdad que debe darse a la
inversión extranjera ante la nacional, es un derecho reciproco entre las naciones
que lo pactan. Sin embargo, en materia de inmuebles, derechos reales y sus
accesiones este principio no procede, pues México al celebrar tratados de libre
comercio ha establecido la reserva de la zona restringida de fronteras y playas para
respetar el artículo 27 constitucional.
VIII. FUERA DE LA ZONA RESTRINGIDA SI SE PERMITE LA ADQUISICION
DEL DOMINIO DIRECTO DE INMUEBLES
El artículo 10-A de la ley de inversión extranjera establece que los extranjeros
requieren permiso de la secretaria de relaciones exteriores para adquirir bienes
inmuebles fuera de la zona restringida u obtener concesiones para la exploración y
explotación de minas y aguas en territorio nacional, celebrando, previamente, la
cláusula Calvo prevista en la fracción I del artículo 27 constitucional.
Sin embargo, la parte final de la disposición citada señala que la secretaria podrá
determinar, mediante resoluciones de carácter general que se publicaran en el diario
oficial de la federación, supuestos en los que los extranjeros para adquirir el dominio
directo de bienes inmuebles fuera de la franja de costas y fronteras, únicamente
deberán presentar ante esa dependencia un escrito en el que convengan la cláusula
calvo sin que para ello requieran del permiso correspondiente.
IX. CAPACIDAD JURIDICA PARA ADQUIRIR INMUEBLES EN MEXICO
55
Con la intervención de la secretaria de relaciones exteriores, el extranjero
independientemente de su condición de estancia en territorio nacional, es decir,
visitante, residente temporal o residente permanente, tiene capacidad jurídica para
adquirir el dominio directo de inmuebles fuera de la zona restringida, así como
derechos de fideicomisario en fideicomisos de inmuebles ubicados en la franja de
playas y fronteras, pero sin constituir derechos reales.
X. ADQUISICION POR PERSONAS FISICA Y JURIDICAS EXTRANJERAS
En la zona restringida no tienen capacidad jurídica para adquirir el dominio directo
de inmuebles, pero si están autorizados para adquirir derechos de utilización y
aprovechamiento de tales inmuebles sin constituir derechos reales a traces del
fideicomiso.
XI. CONCESIONES PARA LA EXPLOTACION Y EXPLORACION DE
MINAS Y AGUAS PARA EXTRANJEROS
La fracción I del artículo 27 de la constitución general de la republica consagra los
principios de la doctrina Calvo que regula la situación jurídica de los extranjeros
frente al estado mexicano para adquirir el dominio directo de tierras, aguas y sus
accesiones, o para obtener concesiones de explotación de minas y aguas. Por su
parte el artículo 10-A de la ley de inversión extranjera señala que los extranjeros
pueden obtener concesiones para la exploración explotación de minas y aguas en
territorio nacional.
56
TITULO ONCE. OBLIGACIONES DEL FEDATARIO EN MATERIA DE INVERSION
EXTRANJERA
I. OBLIGACIONES CON DIVERSAS SECRETARIAS
El fedatario desempeña un papel preponderante en materia de inversión extranjera,
por este motivo diversas legislaciones le imponen una serie de obligaciones que
debe cumplir al autorizar algún instrumento en el cual intervenga un extranjero, las
principales son:
Primera: relacionar, insertar o agregar al apéndice del instrumento el convenio
calvo, o bien, el convenio calvo y el permiso de la secretaria de relaciones exteriores
para que una persona física o jurídica extranjera adquiera el dominio directo de
inmuebles ubicados fuera de la zona restringida.
Segunda: relacionar, insertar o agregar al apéndice del instrumento el permiso de
la secretaria de relaciones exteriores para que una institución fiduciaria adquiera
inmuebles en zona restringida o derechos reales constituidos sobre estos a efecto
de conceder derechos de utilización y aprovechamiento, sin constituir derechos
reales, a fideicomisarios personas físicas y jurídicas extranjeras, así como a
sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros tratándose de
inmuebles residenciales.
II. REDACCIONES PARA LOS INSTRUMENTOS AUTORIZADOS POR
FEDATARIO CUANDO INTERVIENEN EXTRANJEROS
La ley de inversión extranjera y otros ordenamientos relacionados con la materia
imponen al fedatario diversas obligaciones en su quehacer profesional cuyo
cumplimiento debe dejar asentado en el cuerpo del instrumento.
57
III. SANCIONES PARA EL FEDATARIO POR NO CUMPLIR
DISPOSICIONES DE INVERSION EXTRANJERA
Cuando el notario o corredor publico autoricen instrumentos en los que intervengan
extranjeros sin contar con las autorizaciones exigidas por la ley de inversión
extranjera y su reglamento, o bien, autoricen actos contrarios a la legislación citada,
sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, en su caso, se les impondrán las
sanciones administrativas que establezcan respectivamente su ley del notariado y
la ley federal de correduría pública.
58
TITULO DOCE. LEGALIZACION DE DOCUMENTOS PUBLICOS. SISTEMA
CONSULAR Y POR APOSTILLA
I. SISTEMAS DE LEGALIZACION VIGENTES EN MEXICO
En México predominan dos sistemas de legalización de documentos públicos:
1. El consular, se conoce también como sistema de legalización tradicional o en
cadena; y
2. El de apostilla, se conoce también como apostillamiento.
Este último procedimiento de legalización tiene su fuente en la convención por la
que se suprime el requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros,
celebrada con motivo de la sesión de trabajo de la conferencia de derecho
internacional privado, en la haya, el 5 de octubre de 1961.
El procedimiento de legalización con apostilla, por tener su origen en un tratado
internacional, solo es aplicable para los países integrantes de la convención.
Actualmente pertenecen alrededor de cien países.
59
TITULO TRECE. TRATADOS SUSCRITOS POR MEXICO EN MATERIA DE
SOCIEDADES, PERSONALIDAD JURIDICA, PODERES Y LEGALIZACION
I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
La convención de Viena sobre el derecho de los tratados de la organización de las
naciones unidas, de la que México forma parte, define tratado, en su artículo 2,
diciendo:
Se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento único o
en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.
El artículo 133 de la constitución política de los estados unidos mexicanos, tiene un
papel preponderante en el tema, textualmente dice:
Esta constitución, las leyes del congreso de la unión que emanen de ella y todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el
presidente de la república, con aprobación del senado, serán la ley suprema de toda
la unión. Los jueces de cada estado se arreglaran a dicha constitución, leyes y
tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las
constituciones o leyes de los estados.
Los tratados internacionales que México ha suscrito en la materia son:
1. Convención internacional sobre domicilio de personas físicas en el derecho
internacional privado;
2. Convención interamericana sobre normas generales de derecho
internacional privado;
3. Convención interamericana sobre personalidad y capacidad de personas
jurídicas en derecho internacional privado;
4. Protocolo sobre uniformidad del régimen legal de poderes;
60
5. Convención interamericana sobre el régimen legal de los poderes para ser
utilizados en el extranjero;
6. Convención interamericana sobre conflictos de leyes en materia de
sociedades mercantiles;
7. Convención interamericana sobre pruebas e información acerca del derecho
extranjero; y
8. Convención por la que se suprime el requisito de legalización de los
documentos públicos extranjeros.
61
MAPA CONCEPTUAL “PROPIEDAD INDUSTRIAL”
62
PROPIEDAD INDUSTRIAL
TITULO CATORCE. LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
I. GENERALIDADES
El 27 de junio de 1991 se publicó en el diario oficial de la federación la ley de fomento
y protección de la propiedad industrial, y entro en vigor al día siguiente,
posteriormente fue reformado el 1º. De octubre de 1994 para llamarse ley de la
propiedad industrial.
II. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL REFERENTES A LAS
INVENCIONES, MODELOS DE UTILIDAD Y DISEÑOS INDUSTRIALES
DERECHOS QUE CONSAGRA
Consagra el derecho exclusivo de explotación en provecho de las personas físicas
que realicen una invención, modelo de utilidad o diseño industrial mediante el
otorgamiento de un certificado que recibe el nombre de patente en el caso de las
invenciones y de registro si se trata de modelos de utilidad y diseños industriales,
estableciendo como titulares de patentes o de registros a personas físicas o
morales; asimismo, define términos específicos de la materia que se describen en
los siguientes párrafos.
Actividad inventiva (art. 16). Es el proceso creativo cuyos resultados no se deduzcan
del estado de la técnica en forma evidente para un técnico en la materia, por tanto,
considera que la invención es toda creación humana que permita transformar la
materia o la energía que existe en la naturaleza para su aprovechamiento por el
hombre a través de la satisfacción inmediata de una necesidad concreta (quedan
comprendidos entre las invenciones, los procesos o productos de aplicación
industrial), su vigencia será de 20 años improrrogables, contados a partir de la fecha
de presentación de la solicitud y estará sujeta al pago de los derechos que señala
63
la ley correspondiente, con excepción de productos farmaquimicos o farmacéuticos
en que podrá ampliarse la vigencia por tres años más (art. 15, LPI). No son
patentables las invenciones que sean nuevas, resultando de una actividad inventiva
y susceptible de aplicación industrial en los términos de esta ley, excepto:
I. Los procesos esencialmente biológicos para la producción, reproducción
y propagación de plantas y animales;
II. El material biológico y genético como se encuentran en la naturaleza;
III. Las razas animales;
IV. El cuerpo humano y las partes vivas que lo componen; y
V. Las variedades vegetales
Modelos de utilidad (art. 28). Son los objetos, utensilios, aparatos o herramientas
que, como resultado de una modificación en su disposición, configuración,
estructura o forma, presentan una función diferente respecto de las partes que lo
integren o ventajas en cuanto a su utilidad. El registro de modelo de utilidad tiene
una vigencia de 10 años improrrogables.
Diseños industriales (art. 32). La gama de diseños industriales regulados por la ley
comprende:
I. Los dibujos industriales: son la combinación de figuras, líneas o colores
que se incorporen a un producto industrial con fines de ornamentación y
que le dan un aspecto peculiar y propio, y
II. Los modelos industriales se constituyen por toda forma tridimensional que
sirve de tipo o patrón para la fabricación de un producto industrial, que le
de apariencia especial en cuanto no implique efectos técnicos. Estos
diseños industriales tienen una vigencia de 15 años improrrogables y son
objeto de un registro.
64
III. ORIGENES DE LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL MARCO
JURIDICO ACTUAL
Existe el instituto mexicano de la propiedad industrial (IMPI) creado por decreto
presidencial publicado en el diario oficial de la federación (DOF) de 10 de diciembre
de 1993, como un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y
patrimonio propios, que se convirtió posteriormente en la autoridad legal para
administrar el sistema de propiedad industrial en México.
Tiene como objetivo divulgar los acervos documentales sobre invenciones
publicadas en el país o en el extranjero y la asesoría sobre su consulta y
aprovechamiento.
65
TITULO QUINCE. INVENCIONES
INVENCION
I. CONCEPTO DE INVENCION
En este sentido, el artículo 15 de la LPI dispone que se considera invención, toda
creación humana que permite transformar la materia o energía que existe en la
naturaleza, para su aprovechamiento por el hombre, en aras a satisfacer
necesidades concretas.
II. ELEMENTOS QUE NO SE CONSIDERAN INVENCIONES
El artículo 19 de la LPI dispone los supuestos que no pueden ser considerados
como invención.
III. INVENCIONES NO PATENTABLES
No toda invención es patentable. En efecto, hay inventos que de acuerdo con la LPI
no son registrables ante el IMPI:
a) Los inventos cuyo contenido sea contrario al orden público, la moral, las
buenas costumbres, o contravengan alguna disposición legal.
b) Los procesos esencialmente biológicos, relacionados con la producción
reproducción o propagación de plantas y animales. A este respecto,
podemos señalar que los parámetros generales seguidos para determinar la
patentabilidad en este tema se circunscriben a determinar si la aportación del
inventor es superior a la realizada por la naturaleza; así, no serán patentables
las invenciones en las que la aportación humana solo se limita a apoyar u
orientar el proceso natural.
Etcétera.
66
PATENTE
IV. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Si bien es cierto la constitución política de México (CPEUM) prohíbe expresamente
los monopolios, así como las prácticas monopólicas, también es cierto que la propia
CPEUM señala excepciones a este principio. En efecto, no se consideran
monopolios los privilegios que por un tiempo determinado se conceden a los
inventores a efecto de que exploten de forma exclusiva sus inventos.
En este sentido, la LPI dispone que la protección a las invenciones para el uso
exclusivo del inventor, o la persona que el designe, se realizara a través de la figura
de la patente.
V. CONCEPTO DE PATENTE
La LPI no define lo que se considera una patente. No obstante, a efectos de
encontrar una definición acertada, es importante tener en cuenta que su objeto de
protección son las invenciones cuyo campo de aplicación se dirige a la industria y/o
comercio.
Adicionalmente a lo anterior hay que tomar en consideración que no toda invención
que se dirige a la industria y/o el comercio es patentable. En efecto, una invención
patentable debe reunir dos requisitos adicionales: a) novedad y b) ser producto de
una actividad inventiva. Por último, una invención que sea nueva, resultado de una
actividad inventiva y susceptible de aplicación industrial requiere forzosamente del
reconocimiento del estado manifestando el cumplimiento de estos tres requisitos.
VI. REQUISITOS PRIMORDIALES PARA EL REGISTRO DE PATENTE
67
Todo inventor que desee obtener una patente en México deberá acreditar que su
invento posee tres requisitos fundamentales: novedad, actividad inventiva y
aplicación industrial.
VII. TRAMITE DE REGISTRO DE PATENTE
Para proceder a obtener la patente de un invento, primeramente es necesario
determinar el ámbito territorial en el que nos interesa adquirir la exclusividad en la
explotación y/o comercialización de tal invento.
VIII. FASE NACIONAL
Se refiere a la solicitud de patente iniciada en México, a efectos de obtener
protección exclusivamente en nuestro país.
IX. DATOS QUE DEBE REUNIR LA SOLICITUD DE PATENTE
La solicitud de una patente debe ser presentada en idioma español, por duplicado
y en formato oficial, ante el instituto mexicano de la propiedad industrial con los
siguientes datos:
a) Nombre del inventor o inventores en su caso. Además su nacionalidad,
domicilio y teléfono.
b) Nombre del causahabiente (solo en el caso que el inventor haya cedido su
invento a una persona física o moral), además su nacionalidad, domicilio y
teléfono.
Etcétera.
X. DOCUMENTOS QUE SE DEBEN ADJUNTAR A LA SOLICITUD DE
PATENTE
68
a) Extracto o resumen de la invención. Es decir una redacción breve del invento
y su función industrial o comercial.
b) Descripción de la invención.
c) Dibujos.
Etcétera.
XI. PROCEDIMIENTO DE REGISTRO DE PATENTE
Presentada la solicitud de patente, el IMPI realiza un primer examen de forma a
efecto de verificar si la solicitud cumple con los requisitos generales establecidos en
la LPI. En caso afirmativo, la autoridad girara un oficio manifestando tal
circunstancia; por el contrario, si por alguna razón la solicitud de patente no cumple
con los requisitos formales establecidos en la LPI, el IMPI emitirá un oficio
solicitando el cumplimiento del requisito omiso, y concediendo un plazo de dos
meses para su contestación bajo pena de abandono.
Una vez obtenido el oficio de aprobación de los requisitos de forma, hay dos vías
para continuar con el trámite de la patente.
XII. FASE INTERNACIONAL
Se refiere a la solicitud de patente iniciada en el extranjero y cuyo titular desea
obtener protección en nuestro país; o bien, la solicitud de patente iniciada en nuestro
país y cuyo titular desea obtener protección además de México, en el extranjero.
Cabe recordar que México es parte del PCT que facilita el registro de solicitudes de
patente en el ámbito internacional.
XIII. LA FIGURA DE LA PRIORIDAD
En el CUP se establece la figura de la prioridad a efecto de que los nacionales de
cualquier país miembro de tal tratado cuenten con un plazo prudente para ampliar
la protección de su patente a cualquier estado miembro del CUP.
69
XIV. TITULARIDAD Y EXPLOTACION DE LA PATENTE
VIGENCIA DE LA PATENTE
En México las patentes se conceden por un plazo de 20 años improrrogables,
contados a partir de su fecha de presentación.
XV. VIGENCIA DE LA PATENTE
A partir de su caducidad, la patente dejara de surtir efectos jurídicos contra terceros,
pero a diferencia de la figura de la nulidad, los efectos no se retrotraen en el tiempo.
Es decir, la patente surte plenos efectos hasta el día en que caduca.
XVI. DERECHOS QUE CONFIERE LA PATENTE
El titular de una patente tiene el derecho a explotar el invento materia de la patente
en forma exclusiva.
XVII. OBLIGACIONES QUE CONLLEVA LA PATENTE
En términos generales, podemos decir que las obligaciones que impone el registro
de una patente son dos: 1) explotar comercialmente el invento materia de la patente
y 2) realizar el pago de las anualidades de conservación.
La falta de explotación de la patente puede acarrear su caducidad si un tercero
interesado solicita tal procedimiento ante el IMPI.
XVIII. LIMITACIONES AL DERECHO QUE OTORGA LA PATENTE
Los derechos de exclusividad conferidos al titular de una patente no son plenos.
XIX. EXPLOTACION DE LA PATENTE
70
Una vez concedida la patente, su titular tiene el derecho de explotarla de forma
exclusiva durante su vigencia. Sin embargo, este derecho también implica una
obligación, pues la falta de explotación de la patente puede causar la caducidad de
la misma. La explotación de la patente la puede realizar el titular por sí mismo o a
través de un tercero.
XX. EXPLOTACION DIRECTA DE LA PATENTE
Es aquella que es realizada por el propio titular de la patente. En este caso el uso
directo del invento por parte de su titular no debe ser acreditado o inscrito ante el
IMPI.
XXI. EXPLOTACION INDIRECTA DE LA PATENTE
Es aquella que es realizada por parte de un tercero, a través de una licencia de uso,
en dos modalidades: 1) licencia de uso voluntaria y 2) licencia de uso obligatoria
XXII. LICENCIA DE USO OBLIGATORIA
Existen supuestos en los cuales el titular de la patente es obligado a conceder una
licencia de uno de la patente a un tercero. Básicamente podemos agrupar tales
supuestos en dos: 1) causa de utilidad pública y 2) falta de explotación del invento.
XXIII. CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA
Cuando exista en nuestro país una emergencia nacional, o cuando el estado
determine que el uso de la patente es necesario para la seguridad nacional, se
obligara al titular de la patente a otorgar licencia de uso a terceros sobre su invento.
XXIV. FALTA DE EXPLOTACION DEL INVENTO
71
Si el titular de la patente no ha explotado comercialmente el invento en un plazo de
tres años contados a partir de la fecha de concesión de la patente, o cuatro años
contados a partir de la fecha de su presentación (lo que ocurra más tarde), cualquier
tercero podrá solicitar al IMPI el otorgamiento de una licencia obligatoria por falta de
explotación del invento. No obstante, y solo si el titular de la patente no desea
conceder tal licencia obligatoria, como una excepción, se le otorgara un plazo
adicional de un año – contado a partir de la notificación de la petición del tercero –
a efecto de que explote la patente.
XXV. CADUCIDAD DE LA PATENTE
A partir de su caducidad, la patente dejara de surtir efectos jurídicos contra terceros,
pero a diferencia de la figura de la nulidad, los efectos no se retrotraen en el tiempo.
Es decir, la patente surte plenos efectos hasta el día en que caduca.
XXVI. REHABILITACION DE LA PATENTE CADUCA
La patente que ha caducado por falta de pago oportuno de las anualidades de
conservación puede ser rehabilitada si el pago omiso se realiza dentro de los seis
meses siguientes al plazo de gracia concedido en la LPI.
XXVII. NULIDAD DE LA PATENTE
Una vez declarada la nulidad, la patente deja de surtir efectos jurídicos contra
terceros, pero a diferencia de la figura de la caducidad, los efectos se retrotraen en
el tiempo, como si la patente nunca hubiese existido y por ende, los efectos jurídicos
que hubiese generado durante su vigencia, también se anulan.
XXVIII. DISEÑO INDUSTRIAL
72
El diseño industrial se refiere a una invención donde lo importante no es el efecto
técnico, pues carece de este, sino la forma innovadora que se aplica a un producto
con carácter generalmente estético. Atendiendo a su naturaleza podemos dividirlos
en dos especies: dibujo industrial y modelo industrial.
XXIX. DIBUJO INDUSTRIAL
Toda combinación de figuras, líneas o colores que se incorporen a un producto
industrial con fines de ornamentación y que le den un aspecto peculiar y propio.
Ejemplos de dibujos industriales son las figuras que conforman una corbata, los
dibujos de las alfombras, la combinación de figuras y colores que se estampan en
una vestidura de automóvil, etc.
XXX. MODELO INDUSTRIAL
Toda forma tridimensional, que sirve de tipo o patrón para la fabricación de un
producto industrial, que le de apariencia especial, pero que no implique efectos
técnicos.
Ejemplos de modelo industrial son la forma de un anillo, la figura que conforma una
jarra para servir agua, la forma especial de una engrapadora, etc.
XXXI. VIGENCIA
La protección de exclusividad del diseño industrial – ya sea dibujo o modelo
industrial – se otorga por quince años improrrogables, contados desde su fecha
legal o d presentación, y estará sujeto al pago de las anualidades de conservación.
Cabe señalar que –en términos generales- seguirá las reglas de la patente en
cuanto a derechos, obligaciones, limitaciones, explotación, nulidad y caducidad.
ESQUEMA DE TRAZADO DE CIRCUITOS INTEGRADOS
73
XXXII. CONCEPTO
La LPI define esta figura de un modo muy técnico. No obstante, podemos decir que
los esquemas de trazado de circuitos integrados son las tabletas electrónicas o
chips que se encuentran programados electrónicamente para desarrollar cierta
instrucción en un aparato. Por ejemplo, si abrimos una calculadora, nos
encontraremos tabletas que llevan la instrucción a efecto de que la calculadora
realice las funciones para las que fue programada. Pues bien, esa tableta es
protegida bajo esta figura si tiene originalidad.
74
TITULO DIECISEIS. SIGNOS DISTINTIVOS
I. SISTEMAS DE PROTECCION
Los signos distintivos pueden protegerse a través de tres sistemas.
II. SISTEMA REGISTRAL
Con arreglo a ese principio, el nacimiento del derecho sobre la marca tiene lugar
mediante la inscripción del signo en el registro de marcas.
III. SISTEMA DE USO DEL SIGNO
Conforme al mismo, el derecho sobre la marca se adquiere originariamente a través
de la utilización efectiva del correspondiente signo en el mercado. De ahí que el
derecho sobre la marca pertenece a quien la usa por vez primera para designar sus
productos o servicios. Para que la marca tenga plena validez en el mercado, es
indispensable que el público consumidor haya establecido primeramente una
relación entre el signo y los productos o servicios que distingue.
IV. SISTEMA MIXTO
En virtud de los inconvenientes que presentan los sistemas anteriormente descritos
tomados de manera aislada, coincido con Fernández-Novoa en que para tutelar
adecuadamente el interés de los consumidores y los intereses particulares de los
empresarios, debe adoptarse con respecto al nacimiento del derecho sobre la marca
un sistema mixto. Es decir, un sistema que combine la notoriedad o renombre de la
marca con el principio de inscripción registral. En efecto, es innegable que reviste
suma importancia proteger a los consumidores de bienes y servicios de la confusión
entre marcas que concurren en el mercado; pero no se debe perder de vista la
protección que se debe otorgar a los empresarios que han creado y acreditado un
signo distintivo, frente a competidores desleales que solo pretenden aprovecharse
75
del prestigio y posicionamiento en el mercado de una marca para obtener un lucro
indebido, a costa principalmente del erro o confusión del público consumidor.
MARCA
V. DOCTRINAL
Es un sistema competitivo de economía de libre mercado, para que el público
consumidor pueda identificar el producto o servicio que demanda, es indispensable
que existan signos distintivos que permitan identificar y diferenciar a las empresas
y a sus productos o servicios de los demás en el tráfico mercantil. Así pues, se
puede decir que principalmente la marca es un signo que sirve para distinguir los
bienes o servicios que se producen, distribuyen o prestan en la industria o comercio
de los de sus competidores.
VI. FUNCIONES DE LA MARCA
La marca cumple dos diferentes funciones. A saber: 1) indicadora de la procedencia
empresarial y 2) condensadora de la calidad del producto o servicio y reputación del
fabricante o prestador de servicios.
VII. CLASIFICACION DE LA MARCA
La marca puede clasificarse en razón de su forma, su destino, su titular, así como
su conocimiento en el público consumidor.
VIII. POR SU FORMA
La marca por su forma puede ser clasificada en: nominada, innominada, mixta y
tridimensional.
IX. NOMINATIVA
76
Es la marca que se compone exclusivamente del nombre con el que el productor
identifica el producto o servicio en el mercado. Esta marca no lleva logotipos o
diseños adicionales. Sin embargo, el titular de una marca nominativa podrá usarla
comercialmente en cualquier tipo y tamaño de letra, pero su titular solo tendrá
exclusividad sobre el nombre, no sobre el diseño o tipo de letra con el que se
muestre al público consumidor. Ejemplo de marcas nominativas son: “BBVA
Bancomer” en servicios financieros, “Nike” en calzado deportivo, Bimbo” en pan,
etc.
X. INNOMINADA
Se refiere a la marca que –en oposición a la nominativa- se forma exclusivamente
con el diseño o logotipo con el que el productor identifica el producto o servicio en
el tráfico mercantil. Esta marca no lleva ningún nombre. Ejemplo de marcas
innominadas son: el diseño de la cara del general Sanders que identifica a “KFC”;
el logotipo de la manzana de “Apple”, el diseño de la corona de los relojes “Rolex”,
etc.
XI. MIXTA
Es la marca que combina un nombre con un logotipo o diseño. El titular de una
marca mixta protege el nombre y logotipo que presenta a registro, pero no podrá
modificar su diseño, ni podrá usar en el mercado un tipo de letra diverso al que
registro.
XII. TRIDIMENSIONAL
No todas las marcas se pueden expresar en dos dimensiones. En efecto, en el
tráfico económico existen figuras en tres dimensiones que diferencian plenamente
un producto o servicio de los de su competencia, y que nos transmiten la calidad y
prestigio de su origen empresarial. Ejemplos de marcas tridimensionales son: la
77
botella en espiral que distingue el refresco denominado “Squirt”; la botella estilizada
del perfume “Benetton”; la letra “M” característica de los restaurantes “Mcdonald´s”;
etc.
XIII. POR EL DESTINO DE PROTECCION
La marca por su destino de protección se divide en marca de producto o de servicio.
XIV. MARCA DE PRODUCTO
Como su nombre lo indica, son marcas que amparan exclusivamente bienes
tangibles (ej., automóviles, computadoras, teléfonos celulares, dulces, etc).
XV. MARCA DE SERVICIO
Son las marcas cuyo objeto de protección se refiere a intangibles (ej., servicios
prestados por agencias de viajes, los servicios financieros que realizan los bancos,
servicios educativos prestados por universidades, etc.)
XVI. POR SU TITULAR
El titular del registro de marca puede ser una persona física, moral o una
colectividad.
XVII. POR SU CONOCIMIENTO
Conforme a su conocimiento en el público consumidor, la marca puede clasificarse
en usual, notoria y renombrada o famosa.
XVIII. POR SU DISTINTIVIDAD
78
De acuerdo a este rubro, podemos dividir las marcas en distintivas, evocativas y
descriptivas.
XIX. PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS MARCAS
TERRITORIALIDAD. El derecho de exclusividad en el uso de una marca registrada
es un acto de concesión de un estado. Así, tal prerrogativa no se extiende –como
regla general- más allá de sus fronteras.
ESPECIALIDAD. La marca una vez registrada otorga a su titular un derecho de
exclusividad sobre el signo. No obstante, este derecho no supone un poder
universal de dominación sobre tal signo, sino que se encontrara ceñido al campo
funcional específico al que la marca se destina dentro de la clasificación que la LPI
adopta.
XX. TRAMITE DE REGISTRO DE MARCA
MARCAS NO REGISTRABLES. El artículo 90 de la LPI señala los supuestos en los
que un signo no es registrable como marca.
XXI. TITULARIDAD Y EXPLOTACION DE LA MARCA REGISTRADA
VIGENCIA DE LA MARCA. La marca registrada por el IMPI tiene una vigencia de
10 años contados a partir de su fecha de presentación (fecha legal). No obstante,
podrá ser renovada por periodos iguales de tiempo.
El titular de la marca registrada puede solicitar la renovación del registro 6 meses
antes de la fecha de su vencimiento, o incluso 6 meses después de vencida.
XXII. AVISO COMERCIAL
79
CONCEPTO Y DIFERENCIA CON LA MARCA. El aviso comercial es la frase u
oración que sirve para anunciar y promocionar al público establecimientos
comerciales, industriales o de servicios, así como sus productos. Es decir, el aviso
comercial llama la atención del público consumidor hacia un producto o servicio para
resaltar sus características positivas, y, por ende, atraer clientela.
A diferencia de una marca –cuya función principal es distinguir productos o
servicios-, el aviso comercial tiene como finalidad primordial promocionar la marca
o nombre comercial de un producto o servicio ante el público consumidor.
Ejemplo de avisos comerciales son: “miércoles de plaza en comercial mexicana” (el
aviso comercial publicita la marca “Comercial Mexicana”; “American Express, la
llave del mundo” (el aviso comercial promociona la marca “American Express”; “En
Chedraui cuesta menos” (el aviso comercial publicita la marca “Chedraui).
XXIII. NOMBRE COMERCIAL
CONCEPTO. Como bien señala Fernández-Novoa es una de las figuras más
enigmáticas y complejas dentro del sector del derecho de la propiedad industrial. En
efecto, esta figura es fácilmente confundible con la denominación o razón social de
una empresa, así como con la Marca de servicio.
XXIV. DENOMINACION DE ORIGEN
CONCEPTO. Denominación de origen es el nombre que se le concede a una región
geográfica de determinado país, que designa un producto único, originario de la
misma, y cuya calidad y características se deben exclusivamente a los factores
naturales (clima, suelo, polinización, etc.) y humanos (tradición, conocimiento de la
técnica, etc.) de este lugar.
De acuerdo con lo anterior, la denominación de origen identifica a un producto que
exclusivamente se puede elaborar en una zona geográfica de un país gracias a sus
80
condiciones climatológicas y humanas, y que no puede ser elaborado en otra región
geográfica, puesto que no se darían las condiciones antes señaladas.
La denominación de origen, a diferencia de la marca, no puede ser apropiada por
un particular en exclusiva, pues su finalidad es proteger a todos los productores de
la misma.
81
TITULO DIECISIETE. SECRETOS INDUSTRIALES
I. CONCEPTO
Secreto es todo aquello que se encuentra reservado y oculto. Una vez que una
persona ha accedido a un secreto puede guardar su confidencialidad a revelarlo a
terceros.
Los secretos pueden ser clasificados como absolutos y relativos.
Los secretos absolutos son aquellos que van más allá del conocimiento del hombre;
o, para los católicos, el misterio de la Santísima Trinidad. Los secretos relativos se
refieren a un conocimiento que puede ser comprendido por el hombre, pero que
solo algunos conocen; ejemplo la fórmula del refresco “Coca Cola”. Para el ámbito
jurídico, los únicos secretos relevantes son los Relativos.
Por otro lado, los Secretos Relativos aplicados a la industria o comercio se
denominan “Empresariales”; los Secretos Empresariales relativos a la Industria se
conocen como Secretos Industriales; los Secretos Empresariales relativos al
comercio se conocen como Secretos Comerciales”; por último, los Secretos
Empresariales que no tienen como objeto directo a la industria o el comercio, pero
que afectan directamente a la empresa se denominan “Secretos de Prestigio”.
II. DIFERENCIA CON EL “KNOW-HOW”
El “Know How” es un “saber-hacer” de naturaleza intangible. Se compone de dos
partes: a) una habilidad o cualidad innata de la persona y b) un conjunto de
conocimientos o experiencias aprendidas en su vid. En este sentido, una persona
puede nacer con atributos para tocar un instrumento musical; capacidad que puede
ser potenciada si la persona estudia en el conservatorio y se dedica largos años a
tocar tal instrumento profesionalmente.
III. SUPUESTOS QUE NO SE CONSIDERAN SECRETOS INDUSTRIALES
82
No son Secretos Industriales: a) Información que sea del dominio público; b)
Información que sea evidente para un técnico en la materia, en base a información
previamente disponible; y c) información que deba ser divulgada por disposición
legal u orden judicial.
IV. PROTECCION
La mejor forma de guardar la confidencialidad de un Secreto Industrial es no
revelarlo. Ahora bien, si es necesario revelarlo a terceros, la opción es develarlo por
partes, así ninguna de las personas a las que se les dará a conocer el secreto lo
conocerá completamente. Por último, si es indispensable dar a conocer
completamente el secreto a un tercero, entonces se debe realizar un contrato de
confidencialidad sobre el contenido del Secreto Industrial.
V. SANCIONES
En materia de Secretos Industriales son delitos en términos generales las siguientes
conductas:
a) Revelar a un tercero – sin autorización de su titular – un Secreto Industrial,
conocido con motivo de una relación laboral o de negocios; siempre y cuando
hubiese sido prevenido de su confidencialidad, y que redunde en un beneficio
económico para el o para un tercero o cause un perjuicio a su titular.
b) Apoderarse de un Secreto Industrial – sin autorización de su titular o usuario
autorizado- para usarlo o revelarlo a un tercero, con el propósito de obtener
un beneficio económico para el o para un tercero o causar un perjuicio para
su titular o usuario autorizado.
c) Usar – sin autorización de su titular o usuario autorizado- la información
contenida en un Secreto Industrial conocido a través de una relación laboral
o de negocios, o revelado de modo ilícito por un tercero, con el propósito de
83
obtener un beneficio económico para el o para un tercero o causar un
perjuicio a su titular o usuario autorizado.
Los delitos en materia de Secretos Industriales se persiguen por querella de parte
ofendida, y se castigan con una pena de dos a seis años de prisión y multa por el
importe de cien a diez mil días de salario mínimo general para el Distrito Federal.
84
TITULO DIECIOCHO. FRANQUICIAS
I. ANTECEDENTES
Los primeros esbozos de la Franquicia se remontan a la edad media. No obstante,
es en Estados Unidos, a mediados del siglo XIX, donde paulatinamente se empieza
a desarrollar un concepto más cercano al que conocemos hoy en día.
II. SINGER
En el año de 1850, la empresa Singer se establece en el norte de Estados Unidos,
fabricando un producto en ese entonces muy novedoso: la máquina de coser.
Pronto el producto es requerido en la parte sur de Estados Unidos y la empresa
enfrenta costos de transportación, almacenaje, distribución fuera de su alcance. No
obstante, conciben la idea de buscar empresarios regionales, que con mejor
conocimiento de su mercado y a cambio de hacerlos participes de las ganancias,
se conviertan en sus asociados externos y sean ellos los que cubran los gastos de
transportación, almacenaje y distribución. Este plan fue muy exitoso para las dos
partes. En efecto, Singer logro obtener presencia y rentabilidad en mercados que le
eran inaccesibles, mientras que los empresarios asociados lograron beneficios
económicos producto de la venta de la novedosa máquina de coser:
Sobre este caso es importante reflexionar que en toda Franquicia debe haber
novedad, bien sea en el producto o servicio que se ofrece al público consumidor,
bien sea en el sistema venta, atención al público, etc.
III. MCDONALD´S
En el año de 1940, los hermanos McDonald se percataron que los trabajadores de
las fábricas en Estados Unidos comían un lunch en su descanso y entre las jornadas
85
de trabajo demandaban un lugar de comida rápida y barata. Así, se dieron a la tarea
de crear un restaurante que ofreciera a los trabajadores una hamburguesa estándar
a un precio accesible y la comodidad de un servicio rápido.
A mediados de los años 50´s, y dado el gran éxito del restaurante de comida rápida
de los hermanos McDonald, varios empresarios de distintas partes de Estados
Unidos, acudieron con los hermanos McDonald a efecto de asesorarse para copiar
su modelo exitoso. Los hermanos McDonald accedieron a capacitar y asesorar a
los empresarios interesados en su modelo de negocio, pero bajo la premisa de la
uniformidad. En efecto, los hermanos McDonald siempre fueron muy estrictos en
que los nuevos restaurantes siguieran al pie de la letra sus normas, colores,
especificaciones, ingredientes, imagen, etc.
Actualmente McDonald´s es una de las franquicias más importantes en el ámbito
internacional, éxito basado en gran parte a seguir el modelo de uniformidad
impuesto desde sus inicios por los hermanos fundadores de la compañía.
Acorde a lo anterior, es importante subrayar que toda Franquicia debe ser uniforme
tanto en imagen como en operatividad con el modelo exitoso que imita.
IV. TIPOS
Acorde con la Unión Europea son tres:
a) Franquicia de producción: el Franquiciante transmite conocimientos y
capacita al Franquiciatario para que puede fabricar de manera autónoma el
producto principal de la Franquicia.
b) Franquicia de Distribución: el Franquiciante entrega el producto terminado al
Franquiciatario y solo le transmite conocimientos y capacitación para que lo
comercialice bajo sus políticas y normas.
c) Franquicias de Servicios: Son aquellas en las cuales no hay un producto
tangible, y, por ende, la transmisión de conocimientos y capacitación por
86
parte del Franquiciante versara en lograr que el Franquiciatario preste el
servicio de modo similar.
V. CLASIFICACION
El contrato de Franquicia tiene las siguientes características:
a) Mercantil: Si bien es cierto no se encuentra regulado en el CC, el propio
articulo 75 fracc. XXV del citado ordenamiento califica como mercantil todo
acto que por su naturaleza se considera como tal. En el presente caso, es
claro que el contrato es realizado por empresarios que pretenden hacer del
comercio su ocupación habitual, o al menos buscar una especulación
comercial.
b) Bilateral: las partes conceden derechos y obligaciones recíprocos.
c) Oneroso: Es un contrato donde se estipulan derechos y gravámenes
recíprocos.
d) Formal: Debe constar por escrito e inscribir en el IMPI las licencias que
involucren derechos de Propiedad Industrial.
e) Adhesión: Las condiciones principales del contrato son fijadas de modo
unilateral por el Franquiciante.
Etcétera.
VI. DERECHOS Y OBLIGACIONES GENERALES DE LAS PARTES
Los Derechos generales de una de las partes son las obligaciones generales de la
otra. Así pues, para no redundar, analizare exclusivamente las obligaciones
generales de cada una de las partes.
VII. OBLIGACIONES GENERALES DEL FRANQUICIANTE
87
a) Registrar su marca en el IMPI y mantenerla vigente, toda vez que no es
procedente otorgar licencia de uso de una marca de la cual no es titular.
b) Proporcionar al Franquiciante la información sobre el estado que guarda la
empresa, con una anticipación de al menos treinta días previos a la firma del
contrato. Esta obligación también es conocida como “Circular de Oferta de
Franquicia”. Ahora bien, la falta de veracidad en los datos proporcionados en
la Circular de Oferta de Franquicia faculta al Franquiciatario a pedir la nulidad
del contrato, así como el pago de los daños y perjuicios causados.
c) Permitir al Franquiciante el uso de sus activos de Propiedad Industrial e
Intelectual. En especial la marca.
d) Transmitir conocimientos y prestar asistencia técnica al Franquiciatario a
efecto de lograr una imagen uniforme ante el público consumidor.
e) Establecer un sistema o medidas necesarias para que el Franquiciatario
comercialice el producto o servicio materia de la Franquicia bajo la misma
calidad que el Franquicainte.
VIII. OBLIGACIONES GENERALES DEL FRANQUICIATARIO
a) Indicar en el establecimiento comercial –donde ofrece el producto o presta el
servicio objeto de la Franquicia- su nombre y domicilio, así como el del
Franquiciante, manifestando que es un licenciatario de la marca.
b) Informar al Franquiciante, para su aprobación, cualquier fusión, escisión,
transformación, modificación de estatutos, transmisión o gravamen de partes
sociales o acciones cuando modifiquen las características personales del
Franquiciatario.
c) Permitir al Franquiciante tener injerencia en la organización y funcionamiento
de la Franquicia a efecto de garantizar la uniformidad en la imagen y
operatividad de la Franquicia.
d) Guardar de modo confidencial la información que le haya sido confiada por
el Franquiciatario con ese carácter, o la que haya conocido relacionada con
la operación y actividades de la Franquicia.
88
e) Pagar al Franquiciatario en la cantidad y modo estipulado en el contrato, las
regalías correspondientes a la explotación de la Franquicia.
89
TITULO DIESINUEVE. REFLEXIONES SOBRE COMPETENCIA ECONOMICA Y
PROPIEDAD INDUSTRIAL
INTRODUCCION
En los últimos años, los países miembros de la Organización para la Cooperación y
el Desarrollo Económico (OCDE) han examinado la relación entre política de la
competencia, propiedad intelectual e innovación con un marcado interés.
Esto refleja el reconocimiento del papel crucial que desempeña la innovación en la
economía y el bienestar de un país.
El papel de los derechos de propiedad intelectual en la prestación de los incentivos
para la innovación ha sido reconocido y destacado en las últimas revisiones de
políticas.
La competencia es un incentivo para la innovación, aunque si bien es cierto que la
literatura económica es poco uniforme en cuanto a la cuestión sobre si el monopolio,
o la competencia hacen más propicio el desarrollo tecnológico, no faltan situaciones
específicas en las que la competencia ha servido como un estímulo fundamental a
la innovación, o las restricciones a la competencia han constituido un útil
impedimento para evitar el abuso. Es así que las experiencias prácticas confirman
que la propiedad intelectual es un elemento clave de la política económica, tanto a
nivel nacional, como internacional, siendo que la orientación que tome dicha política,
ya sea proteccionista o librecambista, economía centralmente planificada, o bien,
basada en la competencia en el mercado, influirá directamente en la normatividad
existente en materia de PI.
En cuanto a desarrollo económico, la tecnología ha sido determinante en el nivel de
industrialización y en la obtención de mejores niveles de vida. Los países
desarrollados que incorporan un amplio espectro de tecnologías en sus procesos
productivos son países que innovan de manera continua. En cambio, los países
90
menos desarrollados, que en su producción incorporan mayor cantidad de mano de
obra, puesto que su tecnología es pobre, no muestran esta tendencia.
La innovación tecnológica está directamente relacionada con la productividad y la
competitividad de empresas y países. La inversión que se realiza para obtener
invenciones, y las patentes que las protegen, es cuantiosa. De ahí que el objetivo
de la legislación sobre propiedad intelectual y, específicamente, industrial, sea
garantizar la exclusividad en el uso de los inventos y descubrimientos en periodos
de tiempo definidos con el propósito de incentivar la inversión en investigación.
En los últimos años ha habido una proliferación importante de normas que regulan
la PI, nacional e internacionalmente. Ello, encuentra razón en las revoluciones
industriales que han aparecido en menos de cincuenta años; en principio, la
revolución informática seguida por la más reciente revolución tecnológica.
Algunos de los factores que han fomentado la multiplicación de este tipo de normas
son (Witker, 2003): 1. La importancia de la tecnología como factor productivo y de
desarrollo económico. 2. El empleo de marcas como signo distintivo de un producto
dentro de un mercado, impulsado por la apertura comercial que fomenta el comercio
internacional. 3. Los fenómenos de integración económica.
Los procesos de integración comercial de los que México forma parte exigen a
nuestro país la aplicación de políticas económicas específicas (por ejemplo,
apertura económica y conformación de mercados regionales) que hacen
imprescindible la armonización de este tipo de regulaciones para facilitar la
adecuada circulación de bienes en estos mercados.
Cabe destacar que los Derecho de Propiedad Intelectual como excepciones a la
aplicación de normas antimonopolios, que se otorgan de manera temporal a
creadores e inventores, pueden llegar a ejercer cierto tipo de poder en el mercado
o. por el contrario, verse afectados por prácticas anticompetitivas de otros agentes,
91
siendo que su regulación se vincula al Derecho de la Competencia por sus
implicaciones a nivel de mercados y de los agentes que en estos compiten. Es así
que, como afirman algunos autores, “la competencia económica es una rama
novedosa en la ciencia del derecho, al igual que la propiedad industrial. Las
relaciones entre ambas es compleja, y a veces poco clara” (Ginebra, 2007).
Un resumen claro y preciso de esta relación simbiótica entre Propiedad Intelectual
y el Derecho de Competencia lo presenta Correa cuando afirma que estos Derechos
relativos a los activos intelectuales se encuentran supeditados al control exclusivo
de sus titulares. El objetivo del Derecho de la Competencia es evitar las barreras
del mercado y beneficiar a los consumidores, garantizando que proveedores de
bienes, servicios y tecnologías puedan competir entre sí de manera efectiva. La
relación entre estas dos áreas del Derecho plantea desafíos difíciles a los
encargados de diseñar políticas, particularmente en los países en desarrollo, que
no cuentan con una tradición en la aplicación de leyes y políticas en materia de
competencia.
Normas relacionadas con la adquisición y el ejercicio de los Derechos de Propiedad
Intelectual (como las que gobiernan la aprobación de comercialización de productos
farmacéuticos y agroquímicos) tienen influencia directa en la entrada al mercado y
dan forma a la “política de competencia” de un país. Existen escases, falta de
legislación, débil implementación o ausencia de políticas que se avoquen a la
relación PI-competencia en los países en desarrollo, por lo que un enfoque de
política de competencia puede ser útil para garantizar un ejercicio pro-competitivo
de los Derechos de Propiedad Intelectual.
Los países en desarrollo pueden aplicar su propio enfoque en materia de Derecho
de la Competencia y Derechos de Propiedad Intelectual ya que no existen normas
internacionales (con excepción del artículo 40 del Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)) que
limiten su capacidad para corregir prácticas anticompetitivas vinculadas con la
92
Propiedad Intelectual. A falta de normas internacionales en la materia, los países
pueden tener diferentes visiones respecto de lo que constituye un efecto
anticompetitivo indeseable derivado de la exclusividad de los Derechos de
Propiedad Intelectual.
El Derecho de la Competencia rige, normalmente, los mercados de bienes, aun
cuando los mercados de tecnologías son independientes de los mercados de
productos, o de servicios, también pueden estar sujetos al Derecho de la
Competencia. Esta rama del Derecho puede abordar situaciones en las que se
utiliza la Propiedad Intelectual para aplicar precios excesivos, o bien, impedir el
acceso a tecnologías protegidas. Cuando se conceden Derechos de Propiedad
Intelectual, los gobiernos están en posibilidad de adoptar medidas para mitigar la
monopolización de las tecnologías y promover la competencia. El articulo 31 (b) del
acuerdo sobre los ADPIC establece la denegación de una licencia voluntaria como
condición para que se otorgue una licencia obligatoria, y ha sido incorporada en
leyes nacionales en materia de patentes.
Para los países en desarrollo, la aplicación del concepto de negativa a tratar y la
doctrina de las instalaciones esenciales puede resultar útil, siempre y cuando
elaboren sus propias propuestas o modelos en respuesta a sus intereses públicos
particulares.
Bajo estándares de patentabilidad y deficiencias en el examen de las solicitudes de
patentes pueden ocasionar el otorgamiento de patentes de “baja calidad”,
obstaculizando la competencia. Patentes para desarrollos frívolos o con
reivindicaciones excesivamente amplias puede causar una intervención
anticompetitiva aun en jurisdicciones en las que la PI es considerada compatible
con el Derecho de la Competencia. Los “paquetes de patentes” pueden tener
efectos anticompetitivos si se utilizan para extender el poder de mercado de
reivindicaciones legitimas de patentes a patentes ilegitimas, o para forzar a una
parte a licenciar patentes cuando dicha parte no lo hubiera hecho en otras
93
condiciones. Las “marañas de patentes” (“patent thickets”) también pueden
ocasionar problemas en cuanto a competencia ya que, para atravesar la espesura,
los competidores se ven obligados a cooperar entre sí de diferentes formas (que
incluyen el licenciamiento cruzado) con lo cual, en última instancia, se limita la
competencia. El abuso de peticiones también puede ser motivo de acción bajo el
derecho de la Competencia.
Como sabemos, gran parte de la bibliografía relativa al tema que nos ocupa se
centra en la Propiedad Industrial, particularmente en las patentes, pero distintas
prácticas anticompetitivas pueden surgir en el contexto de otros Derechos de
Propiedad Intelectual como los derechos de autor y las marcas.
El abuso en el ejercicio de los Derechos de Propiedad Intelectual puede dar lugar a
conductas anticompetitivas. Ante ello, es posible utilizar medidas de frontera con
intenciones anticompetitivas. Las medidas en materia de observancia deben
permitir que se protejan los intereses legítimos de los titulares de los mismos, pero
deben brindar igual protección contra abusos que puedan distorsionar la
competencia injustificadamente.
3. VINCULO ENTRE LA REGULACION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y
EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
La complejidad del vínculo existente entre la Propiedad Intelectual y Derecho de la
Competencia a la que ya hemos hecho referencia, radica en la contradicción
inherente a la coexistencia de normas jurídicas que protegen la PI con las que
buscan mantener una situación de plena competencia en los mercados. Este
conflicto es resuelto mediante reglas que definen los casos en que una conducta
con efectos restrictivos sobre la competencia puede ser considerada justificada al
ser resultado del ejercicio de Derechos de Propiedad Intelectual derivados de la
legislación específica que tutela tales derechos.
94
En materia de patentes, uno de los temas con frecuencia planteados es el derivado
de situaciones de abuso del poder monopólico de mercado. El abuso de la patente
se da cuando el titular defrauda la finalidad que persigue la protección jurídica.
Ejemplos: dejar de explotar el invento; realizar un ejercicio antisocial del derecho o
cuando al actuarlo trata de extender su posición dominante más allá de los límites
de la exclusiva. Así, la licencia obligatoria surge como un elemento clave del sistema
de patentes, cuya función es la de garantizar la realización de los fines propios de
este y como medida orgánica positiva en el sistema que provoca que no surja una
distorsión entre el interés público y el interés particular del patentado (Ginebra
2007). En ese sentido, el reto para las autoridades de la competencia es determinar
cuándo un acuerdo particular ayuda o limita esta, lo cual es particularmente difícil
debido a que una clausula restrictiva en un acuerdo de licencia puede ser pro-
competitiva o anticompetitiva, dependiendo de las circunstancias.
Aunque cada sistema jurídica tiene características propias, las principales
legislaciones contra monopolios han fundamentado la elaboración de reglas
aplicables a competencia económica en el principio de que el ejercicio de la
Propiedad Intelectual es licito, siempre y cuando no extienda el poder de monopolio,
de mercado o exclusividad, y existe una clara tendencia a la armonización regional.
Un ejemplo es el uso de marcas comunitarias.
El marco regulatorio a nivel internacional es amplio. En el contexto de la
Organización Mundial de Comercio (OMC) destaca el Acuerdo sobre los ADPIC.
Otros acuerdos sobre la materia son administrados por la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual.
En México, el marco jurídico de la competencia y su relación con los DPI está
establecido por el artículo 28 constitucional, que señala que no constituyen
monopolios los privilegios que se conceden a autores y artistas para la producción
de sus obras y los que se otorguen a los inventores y perfeccionadores para el uso
exclusivo de sus invenciones y mejoras. Además de lo dispuesto por el artículo 5º.
95
De la LFCE que señala que PI se rige por las disposiciones de la competencia
económica cuando la primera va más allá de la protección a tales derechos, ambos
son elementos integrantes de una mancuerda en constante evolución, afectada por
dificultades adicionales derivadas de su inmersión en operaciones de carácter
internacional.
La posibilidad de que los actos relacionados con Derechos de Propiedad Intelectual
pueden resultar ilícitos esta prevista en el artículo 10 de la LFCE, en virtud de sus
efectos restrictivos sobre la competencia, así como en razón de ocupar abusos de
posición sustancial.
La vinculación entre Derechos de Propiedad Industrial y posiciones sustanciales es
particularmente intensa en el caso de patentes, dependiendo en tales supuestos del
grado en que otras tecnologías pueden dar lugar a resultados comparables a los
de la protegida por derechos exclusivos. En el caso de conocimientos no patentados
(secretos industriales) debe añadirse a esta competencia potencial la derivada de
otras empresas que también tengan acceso a estos. También, según Canabellas,
las marcas pueden dar lugar a posiciones sustanciales en la medida en la que el
público oriente la demanda en función de ellas, dando lugar a la formación de sub-
mercados, con escasa sustitubilidad entre productos distinguidos por diferentes
marcas.
Tanto los principios generales expuestos en el derecho internacional, como los
propuestos por la LFCE, dejan una amplia zona en la que no es posible determinar
con precisión la calificación de las conductas realizadas con Derechos de Propiedad
Intelectual (por ejemplo, los supuestos en que el ejercicio de patentes da lugar a
efectos anticompetitivos en mercados correspondientes a productos no tutelados
por tal legislación). Lo anterior puede dar lugar a una contradicción en la
coexistencia de los dos cuerpos normativos que no puede ser resuelta mediante
principios generales, sino que requiere ser planteada en cada caso, mediante un
examen detallado de conductas específicas.
96
4. RELACION CON LA REGULACION DE OTRAS PRACTICAS
ANTICOMPETITIVAS
Dentro del objeto de la ley de la Propiedad Industrial se encuentra: Prevenir los
actos que atenten contra ella, o que constituyan competencia desleal relacionada
con la misma, y establecer las sanciones y penas respecto de ellos. Como ya hemos
expuesto en cuanto a la relación con las prácticas desleales de comercio
internacional, los productos y servicios que se comercian incorporan elementos
intangibles que inciden de forma directa en la protección del consumidor y de los
Derechos de Propiedad Industrial.
Tales son los siguientes casos concretos:
a) Denominaciones de Origen. Es la denominación geográfica de un país, de
una región o de una localidad que sirva para designar un producto originario
del mismo y cuya calidad o características se deban exclusivamente o
esencialmente al medio geográfico, comprendidos los factores naturales y
los factores humanos. El acuerdo sobre los ADPIC de 1994, parte II, sección
3, trata de la protección de las indicaciones geográficas. Su artículo 22.1
establece: “ …indicaciones geográficas son las que identifiquen un producto
como originario del territorio de un Miembro (de la Organización Mundial de
Comercio) o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada
calidad, reputación u otra característica del producto sea imputable
fundamentalmente a su origen geográfico.”
Para los consumidores, las indicaciones del origen y de la calidad de los productos
han adquirido una reputación importante que distinguen a un producto genuino, de
determinadas especificidades y características relacionadas con su calidad.
La protección de las indicaciones geográficas nacional y regionalmente está
caracterizada por la existencia de diferentes conceptos jurídicos, que siguen
distintas tradiciones jurídicas nacionales, en el marco de condiciones históricas y
97
económicas particulares. Muchos países han establecido algún tipo de salvaguarda
contra las prácticas comerciales desleales. Esto está reflejado en el plano
internacional en el artículo 10 bis del Convenio de Paris para la Protección de la
Propiedad Industrial de 1900, que exige a todos los Estados parte en el convenio
aseguren una protección eficaz contra la competencia desleal definida como todo
acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.
Por lo tanto, las prácticas comerciales que inducen a error o sean susceptibles de
inducir a error al público respecto de una empresa o sus actividades, en particular,
en relación con el origen geográfico de los productos ofrecidos por dicha empresa,
constituyen un acto de competencia desleal, es decir, una práctica restrictiva de
competencia. La protección de las indicaciones geográficas está regulada por el
Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883, y el Arreglo
de Lisboa relativo a la Protección de las Denominaciones de Origen y su Registro
Internacional, administrados por la OMPI que se ocupan de la protección
internacional de las indicaciones geográficas en el marco de la OMC.
b) La cláusula de no competencia en el contrato de franquicia. El contrato de
franquicia “es aquel por el que el franquiciante otorga al franquiciatario la
licencia de uso de una marca con el derecho a distribuir ciertos productos o
a explotar con cierta exclusividad, una empresa o negociación mercantil de
bienes o de servicios, en ambos casos mediante la trasmisión de
conocimientos técnicos, y el uso de marca (s) y nombre (s) comercial (es), a
cambio de una contraprestación, generalmente ligada a los resultados de la
operación de la negociación.
En México, la LPI, en su artículo 142, define el contrato de franquicia. Con la
abrogación de la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología
y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas, en los 90´s, se dio un importante
crecimiento del sistema de franquicias, coincidiendo con la apertura a la inversión
extranjera.
98
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) ha
realizado una propuesta de ley modelo sobre franquicias con la idea de que la
legislación pueda ser adaptada a nivel internacional. Son tres las principales clases
de franquicias: 1. Franquicia de producto y marca (“product and trade mark
franchising”). 2. Franquicia de formato de negocio (“business format franchising”).
3. Franquicias de distribución exclusiva, basada en productos exclusivos.
Este tipo de contratos están sujetos a la regulación de LFCE debido a que se trata
de contratos que tienen por objeto la “producción, procesamiento, distribución y
comercialización de bienes y servicios”. La ley establece que “la distribución
exclusiva de bienes y servicios” puede ser una práctica monopólica relativa, si el
franquiciante llegara a tener un “poder substancial sobre el mercado relevante”. En
estos casos, la Comisión Federal de Competencia Económica puede intervenir, si
de algún modo se está en los supuestos de prácticas monopólicas.
Son diversas las cláusulas que debe contener el contrato de franquicia (Witker,
2003), pero una muy importante que se suele incorporar es la relativa a un acuerdo
de no competencia. Este es un compromiso que asume el franquiciatario de que,
una vez terminada la vigencia del contrato, no podrá dedicarse a la misma actividad
en un radio de distancia y por un periodo de tiempo determinado. En principio, dicha
cláusula es inconstitucional, ya que contraviene lo dispuesto por el artículo 5º. De la
ley suprema, relativo a la libertad de trabajo. González Calvillo afirma que, si el
franquiciante se presenta a demandar el cumplimiento de la obligación de no
competir a cargo del franquiciatario, un vez difícilmente le dará la razón, ya que de
acuerdo con el artículo 5º. Constitucional es una prohibición ilícita. Esta cláusula es
una de las más importantes en el contrato de franquicia, tienen por objeto preservar
a la franquicia misma, ya que de no incluirla, todos los franquiciatarios esperarían
que terminara la vigencia del contrato, y podrían seguir utilizando el know how sin
pagar por dichos conocimientos, tendrían que cambiar las marcas y los nombres
comerciales, pero aun así sería una conducta anticompetitiva.
99
c) Las licencias obligatorias. Las licencias obligatorias se pueden utilizar para
corregir prácticas anticompetitivas, tanto en el contexto de los Derechos de
Propiedad Industrial, como en el del Derecho de la Competencia. El articulo
31 (k) del Acuerdo sobre los ADPIC, dispone sobre el otorgamiento de dichas
licencias.
En EE.UU, las causas para otorgar licencias obligatorias bajo el Derecho de la
Competencia han incluido el uso de las patentes como base para fijar precios o para
la formación de carteles que limitan la entrada de productos, la consumación de
fusiones que concentran el mercado, en los cuales las patentes tienen un rol
importante, y prácticas que extienden el alcance de las restricciones de las patentes
más allá de los límites de la materia patentada. Recientemente, estados Unidos ha
concedido licencias obligatorias como parte del proceso de análisis de fusiones y
para tratar otras situaciones anticompetitivas. El Acuerdo sobre los ADPIC parece
basarse en el concepto de que el titular de la m arca tiene el derecho absoluto de
conceder, o no, una licencia sobre su marca. El efecto que surte sobre la
competencia el otorgamiento de una o más licencias obligatorias depende de la
estructura del mercado y de las condiciones de competencia en particular. El
otorgamiento de licencias obligatorias debe estar acompañado de otras medidas
para que pueda promover la competencia de manera eficaz.
d) Los “pools” de patentes. Representan otra situación que puede analizarse
desde la perspectiva de la política de la competencia. Estos pueden ser
utilizados con fines pro-competitivos. Por ejemplo, la Oficina de Marcas y
Patentes de Estados Unidos identifico una serie de ventajas que derivan de
los “pools” de patentes en el área de la biotecnología los que, sostuvo,
“podrían servir a los intereses de la industria tanto pública como privada, lo
cual genera una situación beneficiosa para ambas partes”.
e) Las importaciones paralelas. El artículo 6 del Acuerdo sobre los ADPIC
reconoce la posibilidad de admitir legalmente las importaciones paralelas,
basándose en el principio del “agotamiento de derechos”. Este principio fue
100
ampliamente desarrollado en el marco de la integración Europea para evitar
la fragmentación de mercados y el ejercicio de precios discriminatorios
impuestos por los titulares de los derechos dentro de la Comunidad. Ha sido
incorporado, con alcance internacional, en muchas legislaciones nacionales.
Sin embargo, los miembros de la OMC tienen libertad de establecer una
solución diferente y prohibir las importaciones paralelas, de manera total o
parcial. Esta es la política que se ha adoptado en muchos países
desarrollados y en algunos países en desarrollo. El comercio paralelo
también puede verse impedido por arreglos particulares que distorsionan la
competencia de manera indebida.
101
MAPA CONCEPTUAL “LAS SOCIEDADES MERCANTILES”
102
SOCIEDADES MERCANTILES
TITULO VEINTE. LAS SOCIEDADES MERCANTILES
I. GENERALIDADES
El hombre tuvo que esperar el transcurso de los siglos para conocer y asimilar una
vida armónica de interdependencia. Así, cuando el convencimiento de la división del
trabajo y de la vida de relación se transformaron en realidades tangibles, fue posible
acudir a las diversas formas de vinculación social susceptibles de mejorar la
producción; la conjunción de esfuerzos y recursos de toda índole ha permitido el
progreso material y moral. Si bien los antiguos no conocieron las organizaciones
societarias en el orden que existen en la actualidad, en cambio vivieron otras formas
de colaboración social; familia, organizaciones diversas en lo político, de carácter
artístico, deportivo, militar y particularmente religioso. Desde que los hombres
adquirieron el concepto de la vida en sociedad, no se ha dejado de acudir a la
reunión y a la asociación; pero las formas concretas y específicas a que
corresponde la noción de sociedad mercantil son cosa más o menos moderna.
II. ESPECIES
Las sociedades pueden clasificarse, desde luego, en sociedades de capitales
(intuitu capitalis) y sociedades de personas (intuitu personae), lo que significa, en el
primer caso, que se trata de sociedades en las que fundamentalmente interesa la
aportación que se hace para la formación del capital social, del capital de la nueva
y distinta persona jurídica que constituirán los socios, sin que las prendas
personales de estos, ni sus nombres, tengan mayor trascendencia, debido a que
ese tipo de sociedades existe bajo una denominación social, que no es otra cosa
que un nombre arbitrariamente elegido; por lo demás, la responsabilidad de los
socios es, en este tipo de sociedad, restringida al monto de la aportación de cada
socio.
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En el segundo caso, se trata de las sociedades de personas, donde predomina la
condición particular de los integrantes de la sociedad; se toman en cuenta en
nombre del socio, su prestigio comercial y hasta intelectual y técnico; su crédito, su
honestidad; en atención a esos datos es que se integra la sociedad, al punto que
de no existir, no se organizaría. Por lo demás, este tipo de sociedades existe bajo
una razón social, es decir, el nombre de las sociedades de personas se integra con
los nombres de uno, varios o todos los socios, con lo que las prendas de cada socio
repercuten en la sociedad misma; y la responsabilidad de cada uno de ellos no se
limita al monto de su aportación sino que es ilimitada y solidaria por todas las
obligaciones de la sociedad. Quienes contratan con estas sociedades saben cuándo
lo hacen con sociedades de personas, e identifican a los socios de la misma, debido
a que es fácil descubrirlo en la razón social; además, saben que detrás del
patrimonio social está el de cada uno de los socios individualmente considerados y
sin límite, aunque de manera subsidiaria respecto de las obligaciones sociales.
III. CARACTERES DE LA SOCIEDAD
La constitución de una sociedad implica la celebración de un contrato, que es
condición inexcusable para hablar de sociedad; y aun cuando algunas veces por
ignorancia y de mala fe se omiten las formalidades y solemnidades exigidas por el
derecho positivo, no es posible en cambio, ni en las sociedades llamadas irregulares
o de hecho, prescindir de la idea del contrato que vincule jurídicamente a los socios,
que norme las relaciones de los otorgantes entre sí, que además determine la
posición de la sociedad y aun de las personas que la formen, en todo aquello que
pueda referirse al estado y a los terceros en general.
IV. PERSONALIDAD JURIDICA
La sociedad mercantil se caracteriza por el hecho de constituir una persona jurídica
con capacidad para la realización de su objeto; esa persona es totalmente nueva y
distinta de la de cada uno de los socios, por lo que cuenta con sus propios atributos:
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denominación o razón social (que es el nombre); domicilio; estado político o
nacionalidad (puesto que solo puede relacionarse su existencia social en esa forma,
y por razones obvias no tiene estado civil), y patrimonio. Cada uno de esos atributos
es diverso al de los socios. La personalidad de las sociedades se regula en el
artículo 2º. De la ley mexicana sobre la materia de las sociedades.
V. OBJETO
Como todo contrato, el de sociedad implica el elemento objeto; aquí ha de tratarse
no solo de objeto posible, en esencia económica y de ordinario con carácter
especulativo, aunque no necesariamente. Las sociedades de comercio y en general
las sociedades de todo linaje, no existen sino para el fin exclusivo de realizar su
objeto; cuando este no existe, se ha agotado, se vuelve ilícito o se hace imposible,
por lo que la existencia de la sociedad no tiene sentido.
VI. FORMA
El derecho positivo exige una forma especial para la existencia no solo de la
sociedad como ente jurídico, sino además para la validez del contrato social; desde
luego se trata de una ritualidad en ausencia de la cual solo puede hablarse de
relaciones entre los que celebren el pacto y no relativamente a terceros. El objeto,
forma y registro, por otra parte, suelen ser considerados como los elementos
básicos para determinar la naturaleza civil o comercial de las sociedades
mercantiles; es evidente que estas deben tener un objeto, aunque no siempre es
mercantil; las que se constituyan en la forma establecida para las mercantiles, se
rien por la ley comercial, de donde les sirve como distintivo esencialmente la forma;
y en cuanto al registro es evidente que solo se inscribirá como sociedad mercantil
la que se ajuste a la legislación comercial; pero como sobre el particular, el artículo
2º. De la Ley General de Sociedades Mercantiles admite la existencia de las
sociedades mercantiles de hecho, con solo que se exterioricen frente a un tercero;
no es tampoco el registro una forma distintiva, quedando en último análisis como
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argumento decisivo, el de la forma, porque es a esta a la que el derecho atribuye
consecuencias dentro del campo de lo comercial; de acuerdo a lo que previene el
artículo 4º. De la ley sobre la materia: “se reputan mercantiles, todas las sociedades
que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1º. De esta
ley.
VII. CLASES DE SOCIEDADES
La Ley General de Sociedades Mercantiles reconoce seis clases de sociedades:
a) Sociedad en nombre colectivo;
b) Sociedad comandita simple;
c) De responsabilidad limitada;
d) Sociedad anónima;
e) Sociedad comandita por acciones, y
f) Sociedad cooperativa.
VIII. LAS SOCIEDADES DE HECHO E IRREGULARES
El texto original del artículo 2º. De la Ley General de Sociedades Mercantiles
establecía: “las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de
Comercio, tendrán personalidad jurídica distinta de la de los socios”; la disposición
así concebida, excluía toda posibilidad de considerar a las sociedades de hecho o
irregulares, como personas morales, debido a que no eran tomadas en cuenta por
el derecho, ni podrían llegar a presentarse frente a terceros, ni frente al Estado como
entes jurídicos; no pasaban de ofrecerse como una realidad, como un hecho capaz
de afectar a sus componentes.
IX. EL CONTRATO DE SOCIEDAD
El contrato para constituir una sociedad mercantil debe otorgarse ante notario
público, con excepción de la cooperativa, que puede hacerse en documento privado;
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y la escritura debe contener los requisitos mínimos que se describen en los
siguientes apartados, que son fundamentales o indispensables y sin los cuales no
puede haber contrato social, dichos requisitos se regulan en el artículo 6º. De la Ley
General de Sociedades Mercantiles.
X. DATOS DE LOS SOCIOS
Los nombres, nacionalidad y domicilio de cada una de las personas físicas o
morales que constituyan la sociedad es una medida elemental de policía para
determinar en primer término con quienes se lleva a cabo el contrato o entre
quienes; además, para saber dónde exigirles el cumplimiento de la escritura de
sociedad, incluso en muchos casos el pago de la totalidad o parte de las
aportaciones hechas; asimismo, estos datos son necesarios en atención a que la
capacidad de los otorgantes de contratos de sociedad ofrece problemas importantes
y a menudo gravísimos, por ejemplo en materia de extranjeros, de quebrados no
rehabilitados, etcétera.
XI. EL OBJETO DE LA SOCIEDAD
Este dato es importante para que sea factible la existencia del contrato, así como
para determinar si es posible y licito; y si no constituye impedimento para la
organización de la sociedad, se subordina a la opinión del Ministerio Publico y el
juez, antes de que la sociedad se registre.
XII. LA RAZON SOCIAL O LA DENOMINACION SOCIAL
Se trata del nombre de la sociedad, pero ciertas sociedades deben existir siempre
bajo razón social, no pudiéndose restringir con relación a terceros la responsabilidad
ilimitada de los socios (colectiva y comandita simple); si las sociedades que pueden
existir bajo denominación social se constituyen bajo razón, ello puede traer consigo
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la consecuencia de que los socios que permitan figurar su nombre en la razón social,
se conviertan en obligados solidarios e ilimitados por las obligaciones sociales.
XIII. DURACION
Al surgir a la vida jurídica las sociedades de personas, por voluntad de quienes las
constituyen, mediante la sanción del estado, para el solo efecto de cumplir su objeto,
esto es, el propósito para el cual se constituyen, ha de precisarse en la escritura
social cual haya de ser y en qué tiempo ha de realizarse; puede establecerse que
el objeto sea, por ejemplo, explotar la mina X de oro, si no se dice más de eso, claro
está que el termino de vida de la persona moral dependerá de la existencia de la
veta de oro de la mina, extinguida la veta, se deberá extinguir también la sociedad;
en otros casos podrá señalarse un término de vida preciso: dos, diez o veinte años;
los socios deben tener interés especial en que se determine este punto por las
obligaciones y derechos que les incumben.
XIV. IMPORTE DEL CAPITAL SOCIAL
El capital social es la suma de los bienes que aportan quienes forman parte de la
sociedad o que se obligan a aportar, ya sea en dinero o en otros bienes (a excepción
del trabajo personal); los bienes que se estiman por los mismos socios, han de
arrojar un valor cierto y determinado. Asimismo, como no siempre es preciso
expresar en un momento determinado el valor de bienes diversos del dinero, en la
hipótesis deberá al menos establecerse el criterio que sirva o haya servido para su
valorización a efecto de dar garantía a los terceros, a los mismos socios y aun para
efectos fiscales. De ordinario se requiere un avaluó parcial que sea aceptado por
los socios y que se protocoliza con la escritura social.
XV. APORTACIONES
La aportación es la determinación exacta de lo que constituye la aportación
individual de cada socio, ya sea en dinero o en bienes diversos del mismo y en los
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términos que ya se acaban de establecer. La proporción de aportaciones es para
determinar los derechos y obligaciones de cada socio, en orden a la sociedad misma
y a los terceros.
XVI. EL DOMICILIO SOCIAL
Desde su nacimiento en la escritura constitutiva se señala el domicilio social para
que la sociedad pueda ser capaz de hacer valer sus derechos y el sitio en donde
pueda exigírsele el cumplimiento de sus obligaciones y donde reciba todo tipo de
notificaciones y se refute presente para todos sus actos jurídicos; para cambiar su
domicilio debe modificarse el pacto social y someterse al registro respectivo de la
nueva localidad donde se traslade, si el cambio es del sitio y no de la ciudad, basta
con comunicarlo por escrito tanto a las autoridades como a los comerciantes y
demás clientela que tenga la sociedad, sin que obste el que establezca agencias o
sucursales o pacte en actos jurídicos o contratos diferentes, domicilios
convencionales para el cumplimiento de ciertas obligaciones o para el ejercicio de
algunos derechos.
XVII. REGISTRO DE LA SOCIEDAD
En el contrato social debe constar si se adopta o no la modalidad del capital variable.
Sobre este particular, la regla es en el sentido de que en caso de omitir en la
escritura constitutiva dicha modalidad, la sociedad es considerada de capital fijo, lo
que supone que si llegara a variarse el capital de la compañía, deberá tomarse la
medida con todas las formalidades que la ley, el pacto social y sus estatutos
determinen, pero asimismo, mediante un acuerdo que implique modificación a la
escritura constitutiva, que habrá de protocolizarse y de inscribirse en el Registro
Público de Comercio, sin cuyo requisito no surte efecto en orden a terceros.
XVIII. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD
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La manera conforme a la cual debe administrarse la sociedad y las facultades de
los administradores; el nombramiento de estos y la designación de los que han de
llevar la firma social es uno de los más trascendentes problemas de toda sociedad
como persona moral, debido a que requiere la presentica de personas físicas en
cuyas manos se depositaran la marcha, el gobierno de la misma, la realización del
objeto social y la ejecución del contrato de sociedad; por consiguiente , deben de
tomarse los mayores cuidados para la integración de los órganos, ya sean
individuales o colectivos, a quienes se entreguen las facultades administrativas del
caso.
XIX. LA MANERA DE HACER LA DISTRIBUCION DE LAS UTILIDADES Y
PERDIDAS ENTRE LOS MIEMBROS DE LA SOCIEDAD
En todo contrato social es importante establecer el sistema o método para
determinar si se han registrado utilidades o perdidas, lo cual se consigue por medio
de los balances periódicos obligatorios o potestativos que permiten conocer las
finanzas y el estado general de los negocios en un momento determinado. Tan
importante es la cuestión que rige el principio de que todos los socios de una
sociedad tienen derecho a participar en las utilidades que obtenga la misma, que
ningún efecto concede la ley a cualquier pacto en contrario, esto es, a cualquiera
estipulación que excluya a uno o varios socios de las ganancias. La ley determina
la periodicidad que en forma mínima deben hacerse los balances, entre otras cosas
para hacer factible el reparto de las utilidades o el de las perdidas en su caso, entre
los socios, en proporción a sus aportaciones de capital. Se consagra el principio de
que en ningún caso podrán repartirse utilidades sin que antes se practique un
balance que demuestre que las hubo y el monto de las mismas.
XX. EL FONDO DE LA RESERVA
El fondo de reserva es de obligada constitución, de acuerdo a los términos de la Ley
General de Sociedades Mercantiles; tiene por objeto poner a la sociedad en
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condiciones de prevenir una perdida en el capital, y con ese fondo se reconstruye
este en la cuantía en que se aminoro; la escritura y los estatutos de la sociedad
deben establecer el monto de dicho fondo, esto es, la cantidad a que debe ascender;
por lo demás, el procedimiento para construir consiste en separar como mínimo, el
cinco por ciento de las utilidades liquidas anuales que arroje el balance, hasta que
alcance la quinta parte del capital social; también de manera voluntaria se puede
establecer que la separación de las utilidades sea superior al cinco por ciento, con
lo que más pronto se tendrá construido el fondo de reserva, como también parte del
capital social, pero ello va en contra de los intereses de los socios, porque se les
repartirían menos utilidades, es que la mayoría de las sociedades se limitan a
cumplir la ley.
XXI. DISOLUCION ANTICIPADA DE LA SOCIEDAD
El asunto tiene importancia porque de no establecerse esas hipótesis en la escritura
social, la sociedad no se podrá disolver en principio, sino hasta la expiración del
termino fijado, excepto en aquellos casos ya comentados con anterioridad, en los
cuales la ley se encarga de establecer la disolución inmediata por graves motivos
de seguridad social o en favor de terceros, como los de quiebra, ilicitud en el objeto,
ejercicio de actos ilícitos, etcétera.
XXII. LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD
Las bases para practicar la liquidación de la sociedad se deben estipular en el
contrato social, donde se hará la designación de la o las personas que a la disolución
de la sociedad deban fungir como liquidadores de ella, con objeto de atribuir el activo
y pasivo entre socios en la proporción correspondiente.
XXIII. LOS ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD
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Constituyen la ley suprema interna por la que deben regirse las sociedades, sus
órganos administrativos y los socios mismos, para el funcionamiento y durante toda
la vida jurídica de la sociedad hasta concluir la liquidación; después de la legislación
aplicable a la materia, los estatutos conforman la existencia y el mecanismo de la
sociedad en sus más destacados e importantes aspectos; obligan a la sociedad
misma y a los socios y no pueden eludirlos mientras la sociedad no concluya su
liquidación. Claro está que los estatutos adoptaran mejor cualquiera especie de
sociedad al objeto que ella persiga y que cada especie social sugerirá medidas más
o menos comunes en lo general, pero diferente en detalle; lo primero porque hay
principios aplicables a todas las sociedades y lo segundo por las modalidades que
la ley, la técnica y las necesidades del comercio exigen de cada sociedad en
particular.
DE LA FUSION, TRANSFORMACION Y ESCISION DE LAS SOCIEDADES
XXIV. DE LA FUSION
El crecimiento y la necesidad económica de concentrar empresas para lograr una
magna sociedad de mayor potencial económico mediante el procedimiento jurídico
de unirlas, crea la institución de la fusión
Cuando de la fusión de varias sociedades haya de resultar una distinta, su
constitución se sujetara a los principios que rigen la constitución de la sociedad a
cuyo genero haya de pertenecer (art. 226 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, LGSM).
XXV. TRANSFORMACION DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Este caso se presenta cuando las sociedades constituidas en alguna de las formas
que establecen las fracciones I a IV del artículo 1º. De la LGSM (sociedad en nombre
colectivo, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada,
sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones y sociedad cooperativa),las
cuales podrán adoptar cualquier otro tipo legal mediante el acuerdo tomado en
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asamblea o junta de socios, según lo exija el tipo de sociedad y sea la decisión de
su órgano soberano, modifique su escritura constitutiva para adoptar cualquier otro
tipo legal que originalmente se tenía o transformarse en sociedad de capital variable
(arts. 227 y 228, LGSM). La transformación no es más que el cambio de tipo social,
no se crea una nueva sociedad ni conlleva la extinción de la misma.
XXVI. LA ESCISION DE SOCIEDADES
Se da la escisión cuando una sociedad denominada escidente decide extinguirse y
divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes,
que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas
escindidas; o cuando el escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su
activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación.
La escisión está regulada por el artículo 228 bis.
XXVII. REGIMEN LEGAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
EXTRANJERAS
La ley establece que las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen
personalidad jurídica en la Republica y solo podrán ejercer el comercio cuando se
hayan inscrito en el Registro Público de Comercio.
Para poderse inscribir se requiere autorización de la Secretaria de Economía
conforme a los artículos 17 y 17-A de la Ley de Inversión Extranjera y con base en
el artículo 250 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Dicha secretaria concederá la autorización siempre y cuando la sociedad extranjera
llene los siguientes requisitos, que señala el artículo 3º. Del Código de Comercio.
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1. Comprobar que se han constituido de acuerdo con las leyes del Estado del
que sean nacionales, para lo cual se exhibirá copia autentica del contrato
social y demás documentos relativos a su constitución y un certificado de
estar constituidas y autorizadas conforme a las leyes nacionales, expedido
por el representante diplomático o consular que en dicho Estado tenga la
Republica.
2. Que el contrato social y demás documentos constitutivos no sean contrarios
a los preceptos de orden público establecidos por las leyes mexicanas.
3. Que establezcan en la Republica o tengan en ella alguna agencia o sucursal.
4. Para que la sociedad extranjera tenga la calidad de comerciante, se requiere
en todo caso que ejerzan actos de comercio dentro del territorio nacional.
Las sociedades extranjeras estarán obligadas a publicar anualmente un balance
general de la negociación, visado por un contador público titulado.
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TITULO VEINTIUNO. LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES
I. DE LA CONSTITUCION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SOCIEDADES
EN GENERAL
ART. 1º. Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mercantiles:
Í. sociedad en nombre colectivo;
II. sociedad en comandita simple;
ÍII. Sociedad de responsabilidad limitada;
ÍV. Sociedad anónima;
´V. sociedades en comandita por acciones, y
´VI. Sociedad cooperativa.
Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I A V de este artículo
podrá constituirse como sociedad de capital variable, observándose entonces las
disposiciones del capítulo VIII de esta ley.
COMENTARIO: únicamente tienen existencia legal las sociedades que
expresamente reconocen las leyes, de tal manera que quienes estén interesados
en formar una sociedad mercantil se encuentran constreñidos adoptar alguno de los
tipos o formas que para ellos proporcionan las leyes, ya que cualquier otra forma de
organización que no se ajuste a alguna de las estructuras que reconoce el texto
legal, solamente produciría el efecto de un reconocimiento de sociedad irregular.
ART. 2º. Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de Comercio,
tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios.
Salvo el caso previsto en el artículo siguiente, no podrán ser declaradas nulas las
sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio.
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Las sociedades no inscritas en el Registro Público d Comercio que se hayan
exteriorizado como tales, frente a terceros consten o no en escritura pública, tendrán
personalidad jurídica.
Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el contrato
social respectivo y, en su defecto, por las disposiciones generales y por las
especiales de esta ley, según la clase de sociedad de que se trate.
Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una
sociedad irregular, responderán del cumplimiento de los mismos frente a terceros,
solidaria, subsidiaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal, en
que hubiere incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados.
Los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios a los
culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de lo sociedad
irregular.
COMENTARIO: La sociedad mercantil se constituye regularmente una vez que ha
dado satisfacción a las exigencias de la ley (su otorgamiento ante fedatario público
y su inscripción ante el Registro Público de Comercio).
II. DE LA SOCIEDAD EN NOMBRE COLECTIVO
ART. 25.- Sociedad en nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón social
y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales.
ART. 26.- Las cláusulas del contrato de sociedad que supriman la responsabilidad
ilimitada y solidaria de los socios, no producirán efecto alguno legal con relación a
terceros; peo los socios pueden estipular que la responsabilidad de alguno o
algunos de ellos se limite a una porción o cuota determinada.
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COMENTARIO: La exigencia legal consistente en que la razón social debe estar
integrada con el nombre de alguno de los socios fundadores, es para Grarrigues
una característica de la sociedad colectiva; que como nombre propio de la sociedad
es el exponente de su personalidad signum societatis; que su empleo señala
históricamente el momento de la exteriorización de la sociedad colectiva, mediante
el tránsito de la situación contractual, que solo surte efectos entre los interesados a
la forma social unitaria en la que se manifiesta actualmente.
III. DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
COMENTARIO: Constituye un ente social que comparte con la asociación en
participación su antecedente en el contrato medieval de la commenda que a la
postre desplazara a la sociedad en comandita del tráfico mercantil y provocara su
desuso; se compone de dos grupos de socios, a saber, los comanditados que
siendo administradores, tienen una responsabilidad equivalente a los socios todos
de la sociedad en nombre colectivo, esto es, solidaria, ilimitada y subsidiaria, y otro
grupo de socios; los comanditarios que vigilan y que solamente responden de las
deudas sociales hasta el monto de su aportación; y en donde el capital social se
integra mediante partes sociales o partes de interés.
ART. 51.- Sociedad en comandita simple es la que existe bajo una razón social y se
compone de uno o varios socios comanditados que responden, de manera
subsidiaria, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o
varios comanditarios que únicamente están obligados al pago de sus aportaciones.
COMENTARIO: Este tipo social es definido por León Bolaffio señalando que es la
sociedad mercantil en la que las obligaciones sociales están garantizadas en primer
término con el fondo social, a cuyo fondo, el socio comanditario contribuye con una
cuota que limita su propia responsabilidad y subsidiariamente con la
responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios comanditados y, si el gerente es
uno solo, con su responsabilidad ilimitada.
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IV. DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
COMENTARIO: Para la clasificación tradicional son sociedades intermedias
aquellas que lo mismo contiene elementos de las sociedades llamadas
personalistas, pero que también participan de algunos aspectos relativos a las
sociedades de capital. En este grupo de sociedades identificamos a la sociedad de
responsabilidad limitada.
ART. 58.- Sociedad de responsabilidad limitada es la que se constituye entre socios
que solamente están obligados al pago de sus aportaciones, sin que las partes
sociales puedan estar representadas por títulos negociables, a la orden o al
portador, pues solo serán cedibles en los casos y con los requisitos que establece
la presente ley.
COMENTARIO: Según observamos, en este tipo social existe la prohibición de que
el capital social sea representado por acciones, como ocurre en la anónima, de tal
manera que los socios acreditaran su carácter y ejercitaran sus derechos mediante
las partes sociales que constituyen los documentos probatorios de su calidad de
socios, pero que a diferencia de aquellas, no son títulos de crédito y por tanto no se
encuentran sujetos en cuanto a su régimen de transmisibilidad a las disposiciones
que para las acciones establece la LGTOG, aun y cuando sean equivalentes a
aquellas con respecto a los derechos que representan para los socios
(patrimoniales, corporativos y especiales).
V. DE LA SOCIEDAD ANONIMA
COMENTARIO: Es con mucho la sociedad capitalista por excelencia, que
respondiendo a las necesidades corporativas de la era moderna, se compone de
socios que responden hasta el monto de su aportación, que es representada
mediante títulos de crédito denominados acciones.
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ART. 87.- Sociedad anónima es la que existe bajo una denominación y se compone
exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones.
COMENTARIO: Se trata de un ente social de enorme importancia que ha servido
para el desarrollo de las grandes corporaciones en el mundo entero porque permite
la inversión de capitales sin límite alguno y sin mayor responsabilidad para los
socios que solamente arriesgan el monto de lo invertido en ellas, con la fácil
transmisibilidad de la participación accionaria en valores pecuniarios, que bien
manejada constituye una fuente de riqueza, y que, además resulta muy adecuada
a las necesidades del capitalismo de nuestra era, que la utiliza de manera constante
como el instrumento más idóneo de organización empresarial individual o agrupada.
VI. DE LA CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD
ART. 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima, se requiere:
I. Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una
acción por lo menos;
II. Que el contrato social establezca el monto mínimo del capital social y que
este íntegramente suscrito;
III. Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos, el veinte por ciento del
valor de cada acción pagadera en numerario, y
IV. Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse,
en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.
ART. 90.- La sociedad anónima puede constituirse por la comparecencia ante
Notario, de las personas que otorguen la escritura social, o por suscripción pública.
COMENTARIO: No obstante que en el artículo 90 se establece que la sociedad
anónima puede constituirse por la comparecencia ante Notario, de las personas que
otorguen la escritura social, o por suscripción publica, cabe recordar que la
constitución de la sociedad se puede también realizar con la intervención de
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corredores públicos, de conformidad con el artículo 6º., fracción VI de la Ley Federal
de Correduría Publica de fecha 29 de diciembre de 1992.
VII. DE LAS ACCIONES
ART. 111.- Las acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima
estarán representadas por títulos nominativos que servirán para acreditar y
transmitir la calidad y los derechos de socio, y se regirán por las disposiciones
relativas a valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no sea
modificado por la presente ley.
COMENTARIO: Que las acciones lleven inserto el nombre del accionista implica
que por impositivo legal dichos títulos solamente pueden ser expedidos en la
actualidad y a partir de la reforma que tuvo la LGSM el 22 de diciembre de 1982,
como nominativos, debiendo recordar que antes de que la misma tuviera lugar,
quedaba (salvo algunos casos específicos en los que se obligaba a la nominatividad
de los títulos; acciones cubiertas en aporte, detentadas por extranjeros, pagaderas,
entre otras) a elección de los socios determinar su circulación como títulos
nominativos o bien al portador.
VIII. DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD
COMENTARIO: El órgano de la administración de la sociedad debe ser
desempeñado de manera personal; es temporal, revocable y remunerado, y al
mismo corresponde, como ejecutivo que es, por un lado llevar la dirección de los
negocios sociales; la administración de la propia sociedad, en donde destaca la
necesidad de que se lleve y mantenga un sistema de contabilidad adecuado a las
necesidades de la empresa; les corresponde, por otro lado, tener la representación
de la sociedad, además de que es su responsabilidad hacer que se cumplan los
acuerdos de las asambleas, tomados de conformidad con la ley y los estatutos
sociales.
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ART. 142.- La administración de la sociedad anónima estará a cargo de uno o
varios mandatarios temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas
extrañas a la sociedad.
ART. 143.- Cuando los administradores sean dos o más, constituirán el consejo de
administración
Salvo pacto en contrario, será presidente del consejo el consejero primeramente
nombrado, y a falta de este el que le siga en el orden de la designación.
Para que el consejo de administración funcione legalmente deberá asistir, por lo
menos, la mitad de sus miembros y sus resoluciones serán válidas cuando sean
tomadas por la mayoría de los presentes. En caso de empate, el presidente del
consejo decidirá con voto de calidad.
En los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas fuera de sesión de
consejo, por unanimidad de sus miembros tendrán, para todos los efectos legales,
la misma validez que si hubieren sido adoptadas en sesión de consejo, siempre que
se confirmen por escrito.
ART. 144.- Cuando los administradores sean tres o más, el contrato social
determinara los derechos que correspondan a la minoría en la designación, pero en
todo caso la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social
nombrara cuando menos en consejero. Este porcentaje será del diez por ciento,
cuando se trate de aquellas sociedades que tengan inscritas sus acciones en la
Bolsa de Valores.
COMENTARIO: El artículo en comento fue adicionado mediante reforma publicada
el 23 de enero de 1981, ya que originalmente no contemplaba la parte final que
establece la posibilidad de que las minorías que representen el 10% del capital
podrán designar a un consejero cuando se trate de sociedades que cotizan en la
bolsa de valores.
IX. DE LA VIGILANCIA DE LA SOCIEDAD
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COMENTARIO: La vigilancia es una actividad de carácter permanente al interior del
ente social, realizada por un órgano que puede ser individual o colegiado (comisario
o consejo), designado por la asamblea, que tiene como misión genérica la de
supervisar las actividades de gestión y representación que en forma permanente
realiza la administración, y cuenta, además, con facultades y obligaciones
específicas establecidas en la ley o bien los estatutos sociales, tales como la
revisión del informe que anualmente debe presentar la administración a la asamblea
general ordinaria, en relación con el cual deben rendir un informe complementario
que los propios miembros de la vigilancia deben realizar; convocar a la celebración
de asamblea en defecto de los administradores, hacer que se inserten en el orden
del día de las asambleas de accionistas los asuntos que consideren de importancia,
participar en las asambleas de accionistas y en las sesiones del consejo de
administración con voz pero sin voto, etcétera.
ART. 164.- La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios
comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas
extrañas a la sociedad.
X. DE LA INFORMACION FINANCIERA
ART. 172.- Las sociedades anónimas, bajo la responsabilidad de sus
administradores, presentaran a la asamblea de accionistas, anualmente, un informe
que incluya por lo menos:
A) Un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en el
ejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, en
su caso, sobre los principales proyectos existentes.
B) Un informe en que se declaren y expliquen las principales políticas y criterios
contables y de información seguidos en la preparación de la información
financiera.
C) Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha de
cierre del ejercicio.
122
D) Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, los
resultados de la sociedad durante el ejercicio.
E) Un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante el
ejercicio.
F) Un estado que muestre los cambios en las partidas que integran el patrimonio
social, acaecidos durante el ejercicio.
G) Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información que
suministren los estados anteriores.
H) A la información anterior se agregara el informe de los comisarios a que se
refiere la fracción IV del artículo 166.
COMENTARIO: De gran importancia para la planeación y desarrollo de las
actividades del ente social es que los administradores cumplan con la
responsabilidad a la vez que obligación de presentar a la asamblea de accionistas
el estado de resultados correspondiente a cada ejercicio social, lo que en nuestro
sistema legal deberá realizarse mediante la correspondiente convocatoria de la
administración a la asamblea general ordinaria de accionistas que deberá reunirse
dentro de los cuatro meses que sigan al cierre del ejercicio social que se completa
por años de calendario.
XI. DE LAS ASEMBLEAS DE ACCIONISTAS
COMENTARIO: La asamblea constituye el órgano de decisión de la sociedad, cuyos
acuerdos deben ser cumplidos ejecutados por la administración y define, a través
del voto, el rumbo de la sociedad, debiendo enmarcar su actividad en los estatutos
o la propia Ley. Distinguimos la existencia de la asamblea constitutiva, la ordinaria,
la extraordinaria, las especiales y la totalitaria.
ART. 178.- La asamblea general de accionistas es el órgano supremo de la
sociedad; podrá acordar y ratificar todos los actos y operaciones de esta y sus
123
resoluciones serán cumplidas por la persona que ella misma designe, o a falta de
designación, por el administrador o por el consejo de administración.
En los estatutos se podrá prever que las resoluciones tomadas fuera de asamblea,
por unanimidad de los accionistas que representen la totalidad de las acciones con
derecho a voto o de la categoría especial de acciones de que se trate, en su caso,
tendrán, para todos los efectos legales, la misma validez que si hubieren sido
adoptadas reunidos en asamblea general o especial, respectivamente, siempre que
se confirmen por escrito. En lo no previsto en los estatutos serán aplicables en lo
conducente, las disposiciones de esta ley.
COMENTARIO. Señala Joaquín Garrigues que la junta general de accionistas
(asamblea general en el derecho mexicano) es el órgano de expresión de la
voluntad colectiva, en la que los socios ejercen sus derechos de soberanía en forma
de acuerdo mayoritario cuya nota esencial es que personifica la voluntad social de
un modo inmediato.
XII. DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
COMENTARIO: Se trata de una sociedad de carácter mixto, en tanto que tiene
rasgos tanto de las sociedades de personas como las de capital, que se encuentra
formada por un grupo de socios comanditados que responden de manera solidaria,
ilimitada y subsidiaria por las deudas de la sociedad y que participan en la gestión
social, y un grupo de socios; los comanditarios, que responderán hasta el monto de
lo aportado, que suelen integrar el cuerpo de vigilancia, y en donde el capital social
es representado por acciones.
ART. 207.- Sociedad en comandita por acciones, es la que se compone de uno o
varios socios comanditados que responden de manera subsidiaria, ilimitada y
solidariamente, de las obligaciones sociales, y de uno o varios comanditarios que
únicamente están obligados al pago de sus acciones.
124
COMENTARIO: Para Sánchez Calero la sociedad en comandita por acciones es
una sociedad cuyo capital está dividido en acciones, que se formara por las
aportaciones de los socios, uno de los cuales, al menos, que se encargara de la
administración de la sociedad responderá personalmente de las deudas sociales
como socio colectivo, mientras que los demás no tendrán esa responsabilidad;
agrega que no es una derivación de la comandita simple, porque se trata de una
sociedad de capitales cuyo régimen es similar al de la sociedad anónima.
XIII. DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA
ART. 212.- Las sociedades cooperativas se regirán por su legislación especial.
XIV. DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE
COMENTARIO: El capital variable es una modalidad en las sociedades capitalistas
porque puede ser o no adoptada por ellas, (con excepción de las cooperativas en
donde para facilitar el ingreso y el retiro de los socios, forma parte de sus requisitos
esenciales), y se hace consistir en que cuando una sociedad mercantil adopta dicha
modalidad, partiendo siempre de un capital mínimo, que en los casos que así lo
exija la Ley (anónima, en comandita por acciones y de responsabilidad limitada),
deberá ser cuando menos el mínimo legal, podrá llevar a cabo aumentos o
disminuciones del monto en el cual fluctúa la parte variable de su capital social, sin
que para ello deba cumplimentar las diversas formalidades que se exigen en casos
de modificación a los estatutos, bastando simplemente que se realicen las
anotaciones en el libro respectivo.
XV. DE LA FUSION, TRANSFORMACION, Y ESCISION DE LAS
SOCIEDADES
ART. 122.- La fusión de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de
ellas, en la forma y términos que corresponda según su naturaleza.
125
COMENTARIO: La fusión constituye desde el punto de vista formal una causa de
disolución de las sociedades mercantiles, pero es sin duda la más antigua forma de
concentración de empresas, que ha encontrado legitimidad en los distintos sistemas
jurídicos, a la que se han sumado esquemas más modernos de agrupaciones
empresariales, tales como la escisión, el trust, el cartel, el konzern y desde luego,
las holdings, entre otros, de las que habremos de ocuparnos en este capítulo.
Así la fusión es considerada una causa especial de disolución que produce la
desaparición de dos o más sociedades con cuyos patrimonios se integra el capital
social de una tercera que antes de la fusión no existía y que surge a la vida jurídica;
un segundo supuesto, que más que fusión es identificado como incorporación se
presenta cuando una sociedad aumentando, en caso de no tener la modalidad de
capital variable, su capital social, absorbe el patrimonio de otra u otras que
desaparecen.
XVI. DE LA DISOLUCION DE LAS SOCIEDADES
COMENTARIO: Deberá procederse a la disolución de la sociedad mercantil cuando,
en presencia de cualquiera de las causas previstas en la ley o en los estatutos, inicia
un proceso que culmina con su extinción como ente jurídico, previa liquidación que
de la misma se realice.
ART. 229.- Las sociedades se disuelven:
I. Por expiración del termino fijado en el contrato social;
II. Por la imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad
o por quedar este consumado;
III. Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social
y con la Ley;
IV. Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta
Ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola
persona;
126
V. Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social.
ART. 230.- La sociedad en nombre colectivo se disolverá, salvo pacto en contrario,
por la muerte, incapacidad, exclusión o retiro de uno de los socios, o porque el
contrato social se rescinda respecto a uno de ellos.
En caso de muerte de un socio, la sociedad solamente podrá continuar con los
herederos, cuando estos manifiesten su consentimiento; de lo contrario, la
sociedad, dentro del plazo de dos meses, deberá entregar a los herederos la cuota
correspondiente al socio difunto, de acuerdo con el último balance aprobado.
ART. 231.- Las disposiciones establecidas en el artículo anterior son aplicables a la
sociedad en comandita simple y a la sociedad en comandita por acciones, en lo que
concierne a los comanditados.
ART. 232.- En el caso de la fracción I del artículo 229, la disolución de la sociedad
se realizara por el solo transcurso del término establecido para su duración.
En los demás casos, comprobada por la sociedad la existencia de causas de
disolución, se inscribirá está en el Registro Público de Comercio.
Si la inscripción no se hiciere a pesar de existir la causa de disolución, cualquier
interesado podrá ocurrir ante la autoridad judicial, en la vía sumaria, a fin de que
ordene el registro de la disolución.
Cuando se haya inscrito la disolución de una sociedad, sin que a juicio de algún
interesado hubiere existido alguna causa de las enumeradas por la Ley, podrá
ocurrir ante la autoridad judicial, dentro del término de treinta días contados a partir
de la fecha de la inscripción, y demandar, en la vía sumaria, la cancelación de la
inscripción.
ART. 233.- Los Administradores no podrán iniciar nuevas operaciones con
posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad, ala cuerdo sobre
disolución o a la comprobación de una causa de disolución. Si contravinieren esta
prohibición, los Administradores serán solidariamente responsables por las
operaciones efectuadas.
127
XVII. DE LA LIQUIDACION DE LAS SOCIEDADES
ART. 234.- Disuelta la sociedad, se pondrá en liquidación.
COMENTARIO: Al encontrarse la sociedad mercantil frente a una causa de
disolución, se producen efectos varios, entre los que podemos destacar el hecho
principal consistente en que a partir de ese momento su existencia jurídica y
personalidad subsiste y se justifica únicamente en razón de su extinción, en un
proceso de liquidación que inicia con la modificación de los órganos sociales, de
modo que los administradores cesan en sus funciones y facultades y su lugar, con
evidentes funciones diversas es tomado por los liquidadores, que con facultades
plenas de representación deben llevar a buen término la existencia de la sociedad
y el fin social se transforma también ya que la sociedad subsiste solo para la
liquidación, de modo que no podrá continuar explotando el objeto para el cual fue
creada, sino que continuara para el exclusivo fin de liquidar los pendientes y cobrar
lo que a la sociedad corresponda, en un proceso que culmina con la repartición del
remanente a los socios y la cancelación de su inscripción ante el Registro Público
de Comercio.
XVIII. DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS
ART. 250.- Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad
jurídica en la Republica.
ART. 251.- Las sociedades extranjeras solo podrán ejercer el comercio desde su
inscripción en el Registro.
La inscripción solo se efectuara previa autorización de la Secretaria de Economía,
en los términos de los artículos 17 y 17 A de la Ley de Inversión Extranjera.
128
Las sociedades extranjeras estarán obligadas a publicar anualmente un balance
general de la negociación visado por un contador público titulado.
COMENTARIO: Al ser sociedades nacionales las que se constituyen adoptando
alguno de los tipos o estructuras que las leyes mexicanas reconocen, con
independencia de que decidan o no aceptar la concurrencia de socios de
nacionalidad extranjera, las sociedades extranjeras serán aquellas constituidas de
conformidad con las leyes del país del que son originarias.
XIX. DE LA ASOCIACION EN PARTICIPACION
ART. 252.- La asociación en participación es un contrato por el cual una persona
concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participación en las utilidades
y en las perdidas de una negociación mercantil o de una o varias operaciones de
comercio.
ART. 253.- La asociación en participación no tiene personalidad jurídica ni razón
social o denominación.
ARTS. 254, 255, 256, 257, 258, 259.
COMENTARIO: Refiere Soyla Tovar que la asociación mercantil se forma por los
vocablos associare y socius, (dar a uno por compañero que le ayude en el
desempeño de algún encargo, comisión o trabajo) y que la asociación mercantil es
una especie del genero asociación que se presenta cuando varias personas
aparecen unidas para un fin común.
En lo relativo a sus antecedentes históricos señala Mantilla Molina que le germen
de la asociación en participación se encuentra en contrato medieval de la
commenda, incorporado al Código de Comercio de 1889 para encontrar en definitiva
su ubicación legislativa en la Ley General de Sociedades Mercantiles.
129
XX. DEL REGISTRO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
Derogado el capítulo y los artículos 260 al 264 que lo integran, mediante
publicación del Diario Oficial de la Federación del 11 de junio de 1992.
130
TITULO VEINTIDOS. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE SOCIEDADES.
TRATAMIENTO JURIDICO SEGÚN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
MERCANTILES Y EL CODIGO CIVIL FEDERAL
I. CONCEPTO DE DISOLUCION
En la LGSM y en el CCF no existe un concepto o definición de lo que debe
entenderse por disolución. No obstante, algunos especialistas de la materia indican
que es un acto de voluntad a través del cual se inicia un periodo de liquidación en
el que la persona moral seguirá existiendo, hasta en tanto terminen las operaciones
de liquidación
II. CAUSAS POR LAS QUE SE DISUELVEN LAS SOCIEDADES
MERCANTILES
La doctrina ha manejado principalmente tres causas de disolución, a saber:
1. Separación.
2. Exclusión.
3. Disolución total.
Las sociedades mercantiles se disuelven:
1. Por expiración del termino fijado en el contrato social. En este caso, la
disolución de la sociedad se realizara por el solo transcurso del término
establecido para su duración.
2. Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad o por
quedar este consumado.
3. Por acuerdo de los socios, tomado de conformidad con el contrato social y
con la ley.
4. Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que establece
la LGSM, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona.
131
5. Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social.
Las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple y en comandita por
acciones, se disolverán, salvo pacto en contrario, por la muerte, incapacidad,
exclusión o retiro de uno de los socios, o porque el contrato social se rescinda
respecto a uno de ellos.
En caso de muerte de un socio, la sociedad solamente podrá continuar con los
herederos, cuando estos manifiesten su consentimiento; de lo contrario, la
sociedad, dentro del plazo de dos meses, deberá entregar a los herederos, la cuota
correspondiente al socio difunto, de acuerdo con el último balance aprobado.
(Artículos 229 al 232 de la LGSM)
Las sociedades civiles se disuelven:
1. Por consentimiento unánime de los socios.
2. Por haberse cumplido el termino prefijado en el contrato de sociedad.
3. Por la realización completa del fin social, o por haberse vuelto imposible la
consecución del objeto de la sociedad.
4. Por la muerte o incapacidad de uno de los socios que tengan responsabilidad
ilimitada por los compromisos sociales, salvo que en la escritura constitutiva
se haya pactado que la sociedad continúe con los sobrevivientes o con los
herederos de aquel.
5. Por la muerte del socio industrial, siempre que su industria haya dado
nacimiento a la sociedad.
6. Por la renuncia de uno de los socios, cuando se trate de sociedades de
duración indeterminada y los otros socios no deseen continuar asociados,
siempre que esa renuncia no sea maliciosa ni extemporánea.
La renuncia se considera maliciosa cuando el socio que la hace se propone
aprovecharse exclusivamente de los beneficios o evitarse pérdidas que los socios
deberían de recibir o reportar en común, con arreglo al convenio.
132
Se dice extemporánea la renuncia, si al hacerla las cosas no se hallan en su estado
integro o, en su caso, si la sociedad puede ser perjudicada con la disolución que
originaría la renuncia.
7. Por resolución judicial.
(Artículos 2720, 2723 y 2724 del CCF)
Las asociaciones civiles, además de las causas previstas en los estatutos, se
extinguen por:
1. Consentimiento de la asamblea general.
2. Haber concluido el término fijado para su duración o haber conseguido
totalmente el objeto de su fundación.
3. Haberse vuelto incapaces de realizar el fin para el que fueron fundadas.
4. Resolución dictada por autoridad competente.
(Artículo 2685 del CCF)
III. INSCRIPCION DE LA DISOLUCION
Una vez comprobada por la sociedad, la existencia de causas de disolución, esta
se inscribirá en el Registro Público, excepto cuando la sociedad se disuelva por la
expiración del término fijado en el contrato social.
En caso de que la inscripción no se hiciere a pesar de existir la causa de disolución,
cualquier interesado poda acudir ante la autoridad judicial en la vía sumaria, a fin de
que ordene el registro de la disolución.
IV. CONCEPTO DE LIQUIDACION
Es el conjunto de operaciones que debe realizar una sociedad que ha incurrido en
causal de disolución, siendo esta la conclusión de la organización mediante las
133
operaciones necesarias para dar por finalizados los negocios pendientes a cargo de
la sociedad, para cobrar lo que a la misma se le adeuda o para apagar lo que deba,
para poder vender todo el activo y transformarlo en dinero y dividir entre los socios
el patrimonio que de todo lo anterior resulte; es decir, la liquidación es una institución
jurídica establecida para favorecer los intereses de los socios.
Cabe señalar que cuando las sociedades y asociaciones civiles se pongan en
liquidación, deberá agregarse a su nombre las palabras: en liquidación.
(Artículo 2726 del CCF)
V. NOMBRAMIENTO DEL O LOS LIQUIDADORES
En las sociedades mercantiles, a falta de disposición en el contrato social, el
nombramiento de los liquidadores se hará por acuerdo de los socios, tomado en la
proporción y forma que la LGSM señala, según la naturaleza de la sociedad, para
el acuerdo sobre disolución. La designación de liquidadores deberá hacerse en el
mismo acto en que se acuerde o se reconozca la disolución. En los casos en que la
sociedad se disuelva por la expiración del plazo o en virtud de sentencia
ejecutoriada, la designación de los liquidadores deberá hacerse inmediatamente
que concluya el plazo o que se dicte la sentencia.
Si por cualquier motivo, el nombramiento de los liquidadores no se hiciere en los
términos indicados en el párrafo anterior, lo hará la autoridad judicial en la vía
sumaria, a petición de cualquier socio.
(Artículos 235, 236, 238 y 239 de la LGSM)
En las sociedades civiles, la liquidación debe hacerse por todos los socios, salvo
que convengan en nombrar liquidadores o que ya estuvieren nombrados en la
escritura social.
(Artículo 2727 del CCF)
134
En el caso de las asociaciones civiles, no existen disposiciones referentes al
nombramiento de los liquidadores.
VI. INSCRIPCION DEL O LOS LIQUIDADORES
En las sociedades mercantiles, los liquidadores deberán inscribirse en el Registro
Público. Mientras no hayan sido inscritos los liquidadores en el citado Registro y
estos no hayan entrado en funciones, los administradores continuaran en el
desempeño de su encargo.
(Artículo 237 de la LGSM)
En el caso de las sociedades y asociaciones civiles, no está prevista la inscripción
de los liquidadores en algún Registro.
VII. ENTREGA DE BIENES, LIBROS Y DOCUMENTACION
En las sociedades mercantiles, hecho el nombramiento de los liquidadores, los
administradores les entregaran todos los bienes, libros y documentos de la
sociedad, levantándose en todo caso, un inventario del activo y pasivo sociales.
En el caso de las sociedades y asociaciones civiles, no está prevista la entrega de
bienes, libros y documentación a los liquidadores.
VIII. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL O LOS LIQUIDADORES
En las sociedades mercantiles, salvo el acuerdo de los socios o las disposiciones
del contrato social, los liquidadores tendrán las facultades siguientes:
1. Concluir las operaciones sociales que hubieren quedado pendientes al
tiempo de la disolución.
2. Cobrar lo que se deba a la sociedad y pagar lo que ella deba.
3. Vender los bienes de la sociedad.
135
4. Liquidar a cada socio su haber social.
5. Practicar el balance final de la liquidación, el cual deberá someterse a la
discusión y aprobación de los socios, en la forma que corresponda, según la
naturaleza de la sociedad. Una vez aprobado dicho balance, se depositara
en el Registro Público.
6. Obtener del Registro Público la cancelación de la inscripción del contrato
social, una vez concluida la liquidación.
Los liquidadores tendrán la obligación de mantener en depósito, durante 10 años
después de la fecha en que se concluya la liquidación, los libros y papeles de la
sociedad.
En la liquidación de las sociedades anónimas y en comandita por acciones, los
liquidadores procederán a la distribución del remanente entre los socios con
sujeción a las reglas siguientes:
1. En el balance final se indicara la parte que a cada socio corresponda en el
haber social.
2. El referido balance se publicara por tres veces, de 10 en 10 días, en el
periódico oficial de la localidad en que tenga su domicilio la sociedad.
3. Transcurrido dicho plazo, los liquidadores convocaran a una Asamblea
General de Accionistas para que apruebe en definitiva el balance. Esta
asamblea será presidida por uno de los liquidadores.
En la liquidación de las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple o de
responsabilidad limitada, una vez pagadas las deudas sociales, la distribución del
remanente entre los socios, si no hubiere estipulaciones expresas, se sujetara a las
reglas siguientes:
136
1. Si los bienes en que consiste el haber social son de fácil división, se repartirán
en la proporción que corresponda a la representación de cada socio en la
masa común.
2. Si los bienes fueren de diversas naturaleza, se fraccionaran en las partes
proporcionales respectiva, compensándose entre los socios, las diferencias
que hubiere.
3. Una vez formados los lotes, el liquidador convocara a los socios a una junta
en la que les dará a conocer el proyecto respectivo, y aquellos gozaran de
un plazo de ocho días hábiles a partir del siguiente a la fecha de la junta, para
exigir modificaciones, si creyeren perjudicados a sus derechos.
4. Si los socios manifestaren expresamente su conformidad, o si durante el
plazo mencionado no formularen observaciones, se les tendrá por conformes
con el proyecto y el liquidador hará la respectiva adjudicación, otorgándose,
en su caso, los documentos que procedan.
5. Si durante el plazo señalado en el numero 3 anterior, los socios formularen
observaciones al proyecto de división, el liquidador convocara a una nueva
junta en el plazo de ocho días, para que de mutuo acuerdo se hagan al
proyecto las modificaciones a que haya lugar, y si no fuere posible obtener el
acuerdo, el liquidador adjudicara el lote o lotes respecto de los cuales hubiere
inconformidad, en común a los respectivos socios, y la situación jurídica
resultante entre los adjudicatarios se regirá por las reglas de la copropiedad.
6. Si la liquidación social se hiciere en virtud de la muerte de uno de los socios,
la división o venta de los inmuebles se hará conforme a las disposiciones de
la LGSM, aunque entre los herederos haya menores de edad.
(Artículos 90., 242, 243 y 245 a 249 de la LGSM)
Los socios o liquidadores de las sociedades civiles procederán conforme a lo
siguiente:
1. Cubrirán los compromisos sociales.
2. Devolverán los aportes a los socios.
Etcétera.
137
(Artículos 2728 al 2735 del CCF)
En caso de disolución de las asociaciones civiles, los bienes de la asociación se
aplicaran conforme a lo siguiente:
1. Conforme a lo que determinen los estatutos.
2. Conforme a lo que determina la asamblea general, a falta de disposición en
los estatutos. En este caso, la asamblea solo podrá atribuir a los asociados,
la parte del activo social que equivalga a sus aportaciones.
3. Los demás bienes se aplicaran a otra asociación o fundación de objeto similar
a la extinguida.
(Artículo 2686 del CCF)
IX. DURACION DE LA LIQUIDACION
En la LGSM no se menciona un plazo para que las sociedades mercantiles
concluyan su liquidación.
Por lo que toca a las sociedades civiles, disuelta la sociedad, se pondrá
inmediatamente en liquidación, la cual se practicara dentro del plazo de seis meses,
salvo pacto en contrario.
(Artículo 2726 del CCF)
Tampoco en CCF se establece un plazo para que las asociaciones civiles terminen
su liquidación.
138
TITULO VEINTITRES. TRATAMIENTO FISCAL
I. TERMINACION ANTICIPADA DEL EJERCICIO POR LIQUIDACION Y
PRESENTACION DE LA DECLARACION DEL EJERCICIO
Conforme al segundo párrafo del artículo 11 del CFF, en caso de que una
sociedad entre en liquidación, el ejercicio terminara anticipadamente en la fecha
en que entre en liquidación. Además, se considerara que habrá un ejercicio por
todo el tiempo en que la sociedad este en liquidación.
De lo anterior se desprende que cuando una sociedad entre en liquidación,
tendrá dos ejercicios, a saber:
1. El comprendido entre el 1º. De enero del año de que se trate y la fecha en
que la sociedad entre en liquidación.
2. El comprendido entre la fecha en que la sociedad entre en liquidación y la
fecha en que termina dicha liquidación.
139
TITULO VEINTICUATRO. EL CONCURSO MERCANTIL. TRATAMIENTO
JURIDICO SEGÚN LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
I. INTRODUCCION
La LCM fue publicada en el DOF del 12 de mayo de 2000 y entro en vigor a partir
del día siguiente de darse a conocer. Esto marco un cambio trascendental para
regular los procedimientos aplicables a la suspensión de pagos y al estado de
quiebra previstos en la ley vigente en el periodo comprendido del 20 de abril de 1943
al 12 de mayo de 2000.
El concurso mercantil consta de dos etapas sucesivas, denominadas:}
1. Conciliación.
2. Quiebra.
(Artículo 2º.., LCM)
La finalidad de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del
comerciante mediante el convenio que suscribe con sus acreedores reconocidos,
mientras que la finalidad de la quiebra es la venta de la empresa del comerciante,
de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los
acreedores reconocidos.
De la interpretación del párrafo anterior, se infiere que la quiebra o liquidación es la
segunda y última etapa del concurso mercantil- por esta razón, en la presente obra
se incluyen los lineamientos más relevantes relativos al concurso mercantil, dado
que, en su caso, mediante este proceso se podría llegar a la liquidación de una
empresa.
(Artículo 3º., LCM)
En tal caso, se entenderá como comerciante a la persona física o moral que tenga
ese carácter, conforme a los artículos 3º. A 5º. Del Código de Comercio. Este
140
concepto comprende al patrimonio fideicomitido cuando se afecte la realización de
actividades empresariales. Igualmente, comprende a las sociedades mercantiles
controladoras o controladas a que se refiere el artículo 15 de la LCM.
(Artículo 4º., fracción II, LCM)
II. PROPOSITO DE LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
En la LCM se establecieron diferentes propósitos, entre los cuales destacan los
siguientes:
1. Conservar a las empresas dentro de lo posible, sin poner en riesgo aquellas
con las que mantenga relación de negocios, por el incumplimiento de las
obligaciones de pago.
2. Cuando los problemas de liquidez no dejan opción y sobreviene la quiebra,
se busca que las empresas encuentren un camino digno y legal de salida;
esto es, que enfrenten sus responsabilidades en forma ordenada y viable.
3. Simplificar los procedimientos a fin de disminuir tiempos en las etapas tanto
de conciliación como de quiebra. Lo anterior es importante, ya que en el
periodo de suspensión –por ejemplo- en la LQSP podía prolongarse
indefinidamente; en cambio, el periodo de conciliación –que vendría a ser su
equivalente- en la LCM está fijado a seis meses y solo en determinadas
circunstancias a un año y no puede prolongarse más.
4. Delimitar las actividades estrictamente legales de las económico-financieras
y administrativas.
III. SUJETOS SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS EN CONCURSO
MERCANTIL
Las personas que pueden ser declaradas en concurso mercantil, son las siguientes:
1. El comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus
obligaciones.
141
(Artículos 9º. A 11 de la LCM)
2. La sucesión del comerciante, cuando la empresa de la cual este era titular,
se encuentre en alguno de los casos siguientes:
a) Continúe en operación.
b) Suspendidas sus operaciones, no hayan prescrito las acciones de los
acreedores, en estos casos, las obligaciones atribuidas al comerciante, serán
responsabilidad de los herederos y legatarios a beneficio de inventario y
hasta donde alcance al caudal hereditario.
(Artículo 12 de la LCM)
3. El comerciante que haya suspendido o terminado la operación de su
empresa, cuando incumpla generalizadamente el pago de sus obligaciones
que haya contraído por virtud de la operación de su empresa.
(Artículo 13 de la LCM)
4. Los socios ilimitadamente responsables de una sociedad mercantil.
(Artículo 14 de la LCM)
5. Sucursales de empresas extranjeras. Dicha declaración solo puede
comprender a los bienes y derechos localizados y exigibles, según sea el
caso, en territorio nacional, y a los acreedores por operaciones realizadas
con dichas sucursales.
(Artículo 16 de la LCM)
6. Los pequeños comerciantes, cuando acepten someterse voluntariamente y
por escrito a la aplicación de la LCM. Para tal efecto, se entenderá como
pequeño comerciante a aquel cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en
conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil udis al momento de la
solicitud o demanda.
(Artículo 5º. De la LCM)
142
IV. ETAPAS Y PROCEDIMIENTOS DE LA LEY DE CONCURSOS
MERCANTILES
Según el artículo 2º. De la LCM, existen dos fases sucesivas en el proceso de
concurso mercantil, a saber:
1. Conciliación.
2. Quiebra.
V. ETAPA DE CONCILIACION
El objetivo de la conciliación es lograr la conservación de la empresa del
comerciante mediante el convenio que suscriba con sus acreedores reconocidos.
El concurso se inicia con la sentencia del juez basada en los resultados del visitador
y la solicitud al IFECOM para designar a un conciliador con experiencia que
intervenga en el proceso concursal.
Este aplicara sus conocimientos en procesos de reestructuración financiera,
ingeniería financiera, negociación de créditos, mediación, rescate y dirección de
empresas, fusiones y adquisiciones.
El conciliador conducirá el trabajo para verificar si hay viabilidad económica que
represente un camino de salida y buscara la manera en que la empresa pueda
seguir adelante y tratar de conciliar los intereses de las partes con la mayor
flexibilidad posible, a fin de que se logre un arreglo voluntario.
Según el artículo 65 de la LCM, desde que se dicte la sentencia de concurso
mercantil y hasta que termine la etapa de conciliación, no podrá ejecutarse ningún
mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del
comerciante.
143
Conforme al artículo 145 de la LCM, la etapa de conciliación tendrá una duración de
185 días naturales, contados a partir del día en que se haga la última publicación
en el DOF de la sentencia de concurso mercantil. En condiciones excepcionales
podrá extenderse por 90 días más. Al término del plazo será responsabilidad del
conciliador emitir su opinión para proceder a la quiebra.
Si bien esta decisión es difícil, a veces es más grave tratar de alargar la vida de una
empresa.
VI. ETAPA DE QUIEBRA
En términos del artículo 3º. De la LCM, la finalidad de la quiebra es la venta de la
empresa del comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la
integran para el pago a los acreedores reconocidos (según el artículo 4º. De dicha
ley, aquellos que adquieran tal carácter por virtud de la sentencia de reconocimiento,
graduación y prelación de créditos).
El síndico nombrado por el IFECOM será una persona con experiencia para
intervenir en la etapa de quiebra dentro del proceso concursal.
VII. CLASIFICACION DE CREDITOS DE ACREEDORES CONCURSALES
Para la mejor comprensión del tema, es necesario conocer la clasificación de los
acreedores que al respecto establece tanto la LCM como el IFECOM. Así,
acreedores concursales son las personas que pueden cobrar los créditos dentro del
concurso, con la prelación correspondiente. Para tal efecto, son clasificados en los
tres grupos siguientes:
1. Acreedores del comerciante concursado. Son los créditos que fueron
contraídos por el comerciante antes de la declaración del concurso mercantil.
144
Entre ellos figuran los acreedores singularmente privilegiados, con garantía
real, con privilegio especial y los comunes.
(Artículo 217 de la LCM).
2. Acreedores contra la masa. Surgen como consecuencia del concurso
mercantil, derivados de los gastos o deudas que se generen por la
organización y administración del mismo.
(Artículo 224 de la LCM)
3. Acreedores fiscales sin garantía real y laborales distintos de los equiparados
a créditos contra la masa.
(Artículo 221 de la LCM)
VIII. TERMINACION DEL CONCURSO MERCANTIL
Conforme al artículo 262 de la LCM, el juez declarara concluido el concurso
mercantil en los casos siguientes:
1. Cuando se llegue a un convenio con los acreedores, siempre y cuando la
empresa sea viable para permanecer en la actividad productiva, en este caso
será el conciliador quien solicite al juez de Distrito la terminación
correspondiente.
2. Cuando se hubiere efectuado el pago íntegro a los acreedores reconocidos.
3. Cuando mediante cuota concursal de las obligaciones del comerciante se
hubiere realizado el pago a los acreedores reconocidos, y no quedaran más
bienes por realizarse.
4. Cuando se demuestre que la masa es insuficiente para cubrir los créditos.
En estos dos últimos casos será el conciliador, el síndico, cualquier acreedor
reconocido o cualquier interventor quien solicite al juez la terminación del
concurso mercantil.
(Artículo 263 de la LCM)
145
5. En la etapa de quiebra, cuando se apruebe un convenio por el comerciante
y la totalidad de los acreedores reconocidos.
6. En cualquier momento en que lo soliciten el comerciante y la totalidad de los
acreedores reconocidos.
Una vez concluido el proceso de liquidación se genera el registro de baja en el
Registro Público de la Propiedad.
IX. DELITOS EN SITUACION DE CONCURSO MERCANTIL
Según el artículo 271 de la LCM, para garantizar la observancia de las disposiciones
establecidas en el artículo 217 de la citada ley, el comerciante declarado, por
sentencia firme en concurso mercantil, será sancionado con pena de uno a nueva
años de prisión por cualquier acto o conducta dolosa que cause o agrave el
incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.
Por tal razón, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el comerciante ha
incurrido en dicha causal de sanción cuando lleve su contabilidad en forma que no
permita conocer la verdadera situación financiera de la empresa o la altere, falsifique
o destruya.
Por lo antes expuesto, se establece la diferencia con el sistema anterior, debido a
que LCM no permite las maniobras para controlar los procesos con fines de
beneficio ilegitimo para el comerciante.
A 12 años de vigencia, la LCM está rindiendo sus frutos, pues la presencia del
IFECOM y sus especialistas que actúan en forma independiente, neutral y
profesional, han propiciado que las empresas se concienticen de que al concluir sus
actividades por problemas de liquidez, lo hagan de manera digna, legal y ordenada.
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X. ASPECTOS FISCALES CONTENIDOS EN LA LEY DE CONCURSOS
MERCANTILES
Los aspectos fiscales que se incluyen en la LCM son los siguientes:
1. Las autoridades fiscales solo procederán a demandar el concurso mercantil
de un comerciante en su carácter de acreedores.
(Artículo 21 de la LCM)
2. A partir de la sentencia de concurso mercantil, los créditos fiscales
continuaran causando las actualizaciones, multas y accesorios que
correspondan conforme a las disposiciones aplicables.
La sentencia de concurso mercantil no será causa para interrumpir el pago de las
contribuciones fiscales o de seguridad social ordinarias del comerciante, por ser
indispensables para la operación ordinaria de la empresa.
A partir de la sentencia de concurso mercantil y hasta la terminación del plazo para
la etapa de conciliación, se suspenderán los procedimientos administrativos de
ejecución de los créditos fiscales. Las autoridades fiscales competentes podrán
continuar los actos necesarios para la determinación y aseguramiento de los
créditos fiscales a cargo del comerciante.
(Artículo 69 de la LCM)
3. Podrán separarse de la masa (porción del patrimonio del comerciante
declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos, con
excepción de los expresamente excluidos en términos de la LCM, sobre la
cual los acreedores reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden
hacer efectivos sus créditos), las contribuciones retenidas, recaudadas o
trasladadas por el comerciante por cuenta de las autoridades fiscales.
(Artículo 4º., fracción V y 71, de la LCM)
147
4. A partir de la fecha en que se dicte la sentencia de concurso mercantil,
podrán compensarse los créditos fiscales a favor y en contra del comerciante.
(Artículo 90, fracción IV, de la LCM)
5. El monto de los créditos fiscales podrá determinarse en cualquier momento
conforme a lo establecido en las disposiciones aplicables.
El conciliador deberá acompañar a las listas de reconocimiento de créditos, todos
los créditos fiscales que sean notificados al comerciante por las autoridades fiscales
con el señalamiento, en su caso, de que dichas autoridades podrán continuar con
los procedimientos de comprobación que correspondan.
(Artículo 124 de la LCM)
6. El comerciante podrá solicitar a las autoridades fiscales, condonaciones o
autorizaciones en los términos de las disposiciones aplicables.
Los términos de las resoluciones de autorizaciones o condonaciones relativas al
pago de las obligaciones fiscales deberán incluirse en el convenio que, en su caso,
se celebre entre el comerciante y sus acreedores reconocidos.
(Artículo 152 de la LCM)
7. El convenio que, en su caso, se celebre entre el comerciante y sus
acreedores reconocidos, deberá prever reservas suficientes para el pago de
las diferencias que puedan resultar de las impugnaciones que se encuentren
pendientes de resolver y de los créditos fiscales por determinar.
Tratándose de obligaciones fiscales, el mencionado convenio deberá incluir el pago
de dichas obligaciones en los términos de las disposiciones aplicables; su
incumplimiento dará lugar al procedimiento administrativo de ejecución que
corresponda.
(Artículo 153 de la LCM)
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8. Los créditos fiscales se pagaran después de que se hayan cubierto los
créditos singularmente privilegiados y los créditos con garantía real, pero con
antelación a los créditos con privilegio especia.
En caso de que los créditos fiscales cuenten con garantía real, para efectos de su
pago se estar a lo dispuesto en el artículo 219 de la LCM hasta por el importe de su
garantía, y cualquier remanente se pagara en los términos del párrafo anterior.
(Artículo 221 de la LCM)
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TITULO VEINTICINCO. TRATAMIENTO FISCAL
I. PRESENTACION DEL AVISO DEL AVISO DE INICIO DE
PROCEDIMIENTO DE CONCURSO MERCANTIL
Tal como lo habíamos comentado en el numeral 1, denominado “introducción” del
capítulo 1 “Tratamiento jurídico según la Ley de Concursos Mercantiles” de este
apartado, la primera etapa del concurso mercantil es la conciliación, por lo que los
contribuyentes que se encuentren en esa etapa del concurso mercantil, deberán
presentar el aviso de inicio de procedimiento de concurso mercantil, a partir de que
se haya admitido la demanda de solicitud de concurso mercantil. Esto, según la
fracción XV del artículo 26 del Reglamento del CFF.
II. SUSPENSION Y CONTINUACION DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DE EJECUCION POR SENTENCIA DE CONCURSO
MERCANTIL
De conformidad con el noveno párrafo del artículo 144 del CFF, se suspenderá la
ejecución del acto que determine un crédito fiscal, cuando los tribunales
competentes notifiquen a las autoridades fiscales sentencia de concurso mercantil
dictada en términos de la ley de la materia y siempre que se hubiese notificado
previamente a dichas autoridades la presentación de la demanda correspondiente.
No obstante lo indicado en el párrafo anterior, según el penúltimo párrafo del artículo
144 de dicho ordenamiento, las autoridades fiscales continuaran con el
procedimiento administrativo de ejecución, a fin de obtener el pago del crédito fiscal,
cuando en el procedimiento judicial de concurso mercantil se hubiere celebrado
convenio, estableciendo el pago de los créditos fiscales y estos no sean pagados
dentro de los 30 días siguientes a la celebración de dicho convenio o cuando no se
dé cumplimiento al pago con la prelación establecida en el CFF. Asimismo, las
autoridades fiscales podrán continuar con el citado procedimiento, cuando se inicie
150
la etapa de quiebra en el procedimiento de concurso mercantil en los términos de la
ley correspondiente.
III. CONDONACION PARCIAL DE CREDITOS FISCALES A
CONTRIBUYENTES SUJETOS A UN PROCEDIMIENTO DE
CONCURSO MERCANTIL
En el caso de contribuyentes que se encuentren sujetos a un procedimiento de
concurso mercantil, las autoridades fiscales podrán condonar parcialmente los
créditos fiscales relativos a contribuciones que debieron pagarse con anterioridad a
la fecha en que se inicie el procedimiento de concurso mercantil, siempre que el
comerciante haya celebrado convenio con sus acreedores en los términos de la Ley
respectiva y de acuerdo con lo siguiente:
1. Cuando el monto de los créditos fiscales represente menos del 60% del total
de los créditos reconocidos en el procedimiento concursal, la condonación
no excederá del beneficio mínimo de entre los otorgados por los acreedores
que no siendo partes relacionadas, representen en conjunto cuando menos
el 50% del monto reconocido a los acreedores no fiscales.
2. Cuando el monto de los créditos fiscales represente más del 60% del total de
los créditos reconocidos en el procedimiento concursal, la condonación,
determinada conforme al número 1 anterior, no excederá del monto que
corresponda a los accesorios de las contribuciones adeudadas.
La autorización de condonación deberá sujetarse a los requisitos y lineamientos que
establezca el Reglamento del CFF.
Lo indicado en este número tiene su fundamento en el artículo 146-B del CFF.
IV. CANCELACION DE CREDITOS FISCALES POR INSOLVENCIA
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Según el artículo 146-A del CFF, la SHCP podrá cancelar créditos fiscales en las
cuentas públicas, por insolvencia del deudor o de los responsables solidarios.
Para tal efecto, se consideran insolventes los deudores o los responsables
solidarios cuando no tengan bienes embargables para cubrir el crédito o estos ya
se hubieran realizado, cuando no se puedan localizar o cuando hubieran fallecido
sin dejar bienes que puedan ser objeto del procedimiento administrativo de
ejecución.
La cancelación de los créditos no libera su pago.
V. CONTRIBUYENTES CON DECLARATORIA DE CONCURSO
MERCANTIL AL 1º. DE ENERO DE 2008
De conformidad con el articulo vigésimo primero transitorio de la ley del IETU,
vigente a partir del 1º. De enero de 2008, los contribuyentes con declaratoria de
concurso mercantil a esa fecha, estarán a lo siguiente:
1. Para los efectos del artículo 144 del CFF, la suspensión del pago del IETU,
así como de su condonación, en los términos de dicho artículo, incluirá a
quienes al 1º. De enero de 2008 se hubiera decretado la declaratoria de
concurso mercantil.
2. Lo indicado en el número anterior será igualmente aplicable a quienes antes
del 1º. De enero de 2008, hubiere celebrado el convenio con sus acreedores
en términos de la LCM.
VI. SUSPENSION Y CONDONACION DEL IETU POR DECLARATORIA DE
CONCURSO MERCANTIL
Según el décimo párrafo del artículo 144 del CFF, en el caso del IETU causado con
posterioridad a la declaratoria de concurso mercantil decretada por el tribunal
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competente, el cobro de tal impuesto se suspenderá desde la notificación de dicha
declaratoria, hasta que se firme el convenio respectivo entre el contribuyente con
los acreedores y el fisco federal o, en su caso, sea decretada la quiebra del mismo.
El IETU señalado en el párrafo anterior podrá incluirse dentro de la condonación a
que se refiere el artículo 146-B del CFF.
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B I B L I O G R A F I A
Derecho Mercantil, Segunda Edición. Amado Athie Gutiérrez, McGRAW-HILL
INTERAMERICANA EDITORES, S.A de C.V., 2002.
Inversión Extranjera, Fernando Antonio Cárdenas González, editorial Porrúa,
edición 2013
Propiedad Intelectual y Competencia Económica, Luis Ojeda, Luis Santos, José
Roldan, editorial Porrúa, Itam, anade, edición 2010.
Derecho de la Propiedad Industrial en México, José Manuel Magaña Rufino, editorial
Porrúa, Universidad Panamericana, edición 2011.
Ley General de Sociedades Mercantiles Comentada, Víctor M. Castillón y Luna,
editorial Porrúa, edición 2012.
Liquidación de Sociedades, Pérez Chávez, Fol Olguín, Taxx Editores, edición 2012
