puede plantear su pedido presentando su solicitud en la mesa de partes, dirigiendose a la adjuntia de derecho constitucional.

Defensoría del Pueblo: Jirón Ucayali 394 -398 Cercado de Lima

SeñoresDefensoría del Pueblo.-Jr. Ucayali 394 – 398, Lima 1, LimaPresente.

Atención : Adjuntía de Derecho Constitucional.

De nuestra consideración:

Corporación Interandina S.A. Agentes de Aduana, con código de Agencia: 0177 con Ruc Nº 20421365068, con domicilio legal en Av. Saenz Peña Nº 236 of. 205, Callao, representada por su apoderado Félix Salvador Ríos Vargas con DNI 07574288, a usted nos presentamos y solicitamos:

PETITORIO I

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS EFECTOS DEL DECRETO LEGISLATIVO N°1121

Que, acudimos ante el Defensor del Pueblo, conforme a lo dispuesto por el artículo 203.3 de la Carta Magna y el artículo 99 del Código Procesal Constitucional, con la finalidad de que se sirva interponer Demanda de Inconstitucionalidad contra los efectos del Decreto Legislativo N°1121 publicado el 18 de Julio de 2012, que en su Artículo Artículo 5º establece, entre otros, la (re) incorporación del artículo 159º del Código Tributario –Art.159°que fuera derogado por ley 27584-, debido que, indirectamente se estarían violando el derecho de propiedad, el principio de la gratuidad de administración de justicia y directamente, el derecho de impugnación a que se refiere el artículo 148° de la Constitución, elderecho de defensa, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la igualdad, el derecho a no ser desviados de la función jurisdiccional y la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional al pretender obligar al juez que en “todos los precesos de revisión judicial de las resoluciones del tribunal fiscal o de la administración tributaria incluso aquéllas dictadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva, y/o limitar cualquiera de sus facultades previstas en el presente Código y en otras leyes”, en los que se solicite medida cuatelar “el Juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar   a la Administración Tributaria por el plazo de cinco   (5) días hábiles, acompañando copia simple de la   demanda y de sus recaudos, a efectos que aquélla   se pronuncie respecto a los fundamentos de dicha   solicitud y señale cuál es el monto de la deuda   tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar. Vencido dicho plazo, con la absolución del traslado o sin ella, el Juez resolverá lo pertinente dentro del plazo de cinco (5) días hábiles”, y deberá exigirsele a los demandantes “presenten una Carta Fianza bancaria o financiera o en su defecto una garantía real”, además que “en caso no se renueve la carta fianza en el plazo   antes indicado el Juez procederá a su ejecución   inmediata, bajo responsabilidad ”, para concluir que: “En el

caso que, mediante resolución firme, se declare infundada o improcedente total o parcialmente la pretensión asegurada con una medida cautelar, el juez   que conoce del proceso dispondrá la ejecución de la   contracautela presentada, destinándose lo ejecutado   al pago de la deuda tributaria materia del proceso” . EN OTRAS PALABRAS, A PARTIR DE ESTE DECRETO LEGISLATIVO, AHORA LOS JUECES PASARÁN A SER SUBORDINADOS DE LA SUNAT.

En tal sentido, consideramos que, mediante el Decreto Legislativo 1121, Art.5°, en la parte que re-incorpora al Código Tributario el Artículo 159°, se ha soslayado el espíritu libérrimo a impugnar los actos de la administración, sin parámetros ni cuestiones previas, establecido en el Artículo 148 de la Constitución vigente, el cual a diferencia del artículo 240 de la Constitución de 1979, no condiciona su ejercicio de acceso a la justicia a ningún parámetro que disponga o que regule la ley o cualquier otra norma infraconstitucional como se desprende de lo dispuesto por el Art.5° del D.L.1121 cuestionado que se suma a la ignominiosa situación ya causada por el texto del artículo 25° del D.S.013-2008-JUS TUO del proceso contencioso-administrativo ley 25784 y por el tercer párrafo del Artículo 1° de la Ley 28365 publicada el 24 Octubre 2004, el cual sustituyó el artículo 157° del Codigo Tributario Derogado por Ley 27584 del 7 de diciembre de 2001, re-incorporado a su vez por el Artículo 76º del D.Leg. 953 del 5 de febrero de 2004.

PETITORIO II

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ART.25 DEL D.S. 013-2008-JUS-TUO DE LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LEY 27584 MODIFICADA POR D.L.1067

En la misma línea, atendiendo a que la ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, derogó los artículos 157° al 161° del Código Tributario, pero, posteriormente se hubieron ya reincorporado al citado Código los Artículo 157° y 158° por el D.L.953, por la ley 28365 y por el D.L.981; y que el Art. 5° del D.L.1121 reincorpora ahora el artículo 159° de dicho código, todos ellos dictados con el afán de restringir y coartar la libertad de impugnar ante el Poder Judicial las arbitrariedades que comete la Administración soslayando lo previsto en el artículo 148 de la Constitución, el cual no establece ningún tipo de condición, ni trámite previo o posterior para y durante el ejercicio de la acción contencioso-administrativa y;En vista que, los citados artículos reincorporados al Código Tributario, guardan estrecha relación con los que fueron derogados por Ley 27584, nos encontramos que, por el Artículo 25° del D.S. 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la ley 27584,modificado por Decreto Legislativo 1067, también se han lesionado los derechos de propiedad, de libre impugnación, de acceso a la justicia, a la igualdad, a no ser desviados de la función jurisdiccional y al derecho de defensa de todos los ciudadanos de este país y de todas las empresas legalmente constituidas en el Perú, al contravenir como ya se dijo, el espíritu libérrimo del artículo 148 de la Constitución y la Octava Disposición Final y Transitoria de la misma. En la medida que, para acceder al poder judicial en búsqueda del control júridico de los actos de SUNAT con el fin de obtener la efectiva tutela de nuestros derechos e intereses, se condiciona la demanda a lesivas y onerosas cuestiones que no se exigieron en la etapa administrativa; y peor aún, en tanto el Poder Judicial no proteje ni tutela a nadie debido a que: el artículo 25° del D.S.013-2008-JUS, como el artículo 157° del Código Tributario, permiten la ejecución de la deuda materia de demanda.

Entonces, percibimos un aburdo absoluto debido a que de nada sirve recurrir al amparo que nos da el artículo 148° de la Constitución, si la medida que impugnamos no se suspenderá, aún si la Resolución del Tribunal Fiscal que se solicita en revisión ha incurrido en causal de nulidad por los vicios previstos en al Art.10.1 de la Ley 27444 y que indefectiblemente sufriremos exacción de nuestro patrimonio, concluiremos en que todo es fantasía, que sólo son palabras muy bien intencionadas las vertidas en el Art.1° de la Ley 27584 y bastante elogiables las que establece el cuarto considerando del D.L.1067,

cuando dice: “para lograr que el control judicial sea oportuno y eficaz, en aras a satisfacer el interés del

justiciable, brindando mayores niveles de seguridad jurídica al país”. Es decir, es una Utopía lo de “seguridad jurídica”; falacia pura y dura, condicionada además, a que el juez otorgue medida cautelar, si quiere hacerlo, o que la inejecución de la deuda en demanda sea determinada por ley, (¿?)…esto, - de “determinada por ley” - que habla el Art.25° in fine del D.S.013-2008-JUS es más utópico aún que la medida cautelar que pueda otorgar el juzgador con los nuevas reglas instauradas por el Art.159° del Código Tributario, mas, si la primera parte de dicho artículo ya puso en manos del ejecutor coactivo nuestra propiedad.

Todas estas trabas y requisitos para ejercer la libertad de impugnar ante el poder judicial, nos llevan a preguntar ¿Cómo han podido los legisladores distinguir donde el artículo 148 de la constitución no distingue? ¿Por qué se han de exigir requisitos que no se exijen en la etapa administrativa? Y ¿que pasó con el principio: A igualdad de razones, igualdad de derechos?

I.1.- ANTECEDENTES Y DETALLES DE LOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS

Por una parte tenemos el Decreto Legislativo 1121 que en su Artículo 5º.- establece: “Incorporación del artículo 16º-A, (…), y artículo 159º del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF”

Codigo Tributario -“Artículo 159º.- MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS JUDICIALESCuando el administrado, en cualquier tipo de proceso judicial, solicite una medida cautelar que tenga por objeto suspender o dejar sin efecto cualquier actuación del Tribunal Fiscal o de la Administración Tributaria, incluso aquéllas dictadas dentro del procedimiento de cobranza coactiva, y/o limitar cualquiera de sus facultades previstas en el presente Código y en otras leyes, serán de aplicación las siguientes reglas:1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado presente una contracautela de naturaleza personal o real.En ningún caso, el Juez podrá aceptar como contracautela la caución juratoria.2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, ésta deberá consistir en una carta fi anza bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea igual al monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar.

La carta fianza deberá ser renovada antes de los diez (10) días hábiles precedentes a su vencimiento, considerándose para tal efecto el monto actualizado hasta la fecha de la renovación.En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el Juez procederá a su ejecución inmediata, bajo responsabilidad.3. Si se ofrece contracautela real, ésta deberá ser de primer rango y cubrir el íntegro del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar.4. La Administración Tributaria se encuentra facultada para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso ésta haya devenido en insuficiente con relación al monto concedido por la generación de intereses. Esta facultad podrá ser ejercitada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medida cautelar o de la variación de la contracautela. El Juez deberá disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tributaria que reporte la Administración Tributaria en su solicitud, bajo sanción de dejarse sin efecto la medida cautelar.5. El Juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la Administración Tributaria por el plazo de cinco (5) días hábiles, acompañando copia simple de la demanda y de sus recaudos, a efectos que aquélla se pronuncie respecto a los fundamentos de dicha solicitud y señale cuál es el monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar.6. Vencido dicho plazo, con la absolución del traslado o sin ella, el Juez resolverá lo pertinente dentro del plazo de cinco (5) días hábiles.Excepcionalmente, cuando se impugnen judicialmente deudas tributarias cuyo monto total no supere las cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), al solicitar la concesión de una medida cautelar, el administrado podrá ofrecer como contracautela la caución juratoria.En el caso que, mediante resolución firme, se declare infundada o improcedente total o parcialmente la pretensión asegurada con una medida cautelar, el juez que conoce del proceso dispondrá la ejecución de la contracautela presentada, destinándose lo ejecutado al pago de la deuda tributaria materia del proceso.En el supuesto previsto en el artículo 615º del Código Procesal Civil, la contracautela, para temas tributarios, se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo.Lo dispuesto en los párrafos precedentes no afecta a los procesos regulados por Leyes Orgánicas y normas modificatorias.

I.1.1.- EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA RE-INCORPORACIÓN DEL ART.159 DEL CÓDIGO TRIBUTARIO POR ARTÍCULO 5° DEL DECRETO LEGISLATIVO 1121. La exposición de motivos referida abarca dos (2) informes, como sigue:

a) Informe N° 391-2012-EF/61.01 de la Dirección General de Política de Ingresos Públicos de fecha 16 de Julio de 2012 y;

b) Informe N°1183-2012-EF/52.01 de la Oficina General de Asesoría Jurídica de fecha 16 de Julio de 2012.

Ambos informes dan cuenta de la totalidad de reformas propuestas mediante las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1121, pero sólo nos ocuparemos de la parte que toca a su artículo 5° específicamente a las medidas cautelares señaladas en el artículo 159 del Código Tributario.

La exposición de motivos empieza en la página 26 del informe de Asesoría Jurídica mencionando algunos de los dispositivos legales que regulan las medidas cautelares, mezclando las disposiciones del Código Procesal Civil que se encarga de regular el proceso común, con lo dispuesto por el Artículo 39° del D.S.013-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso

Administrativo , que tiene carácter de Ley Especial exclusiva por Art.3° de la misma Ley y por mandato del Art.148 de la Constitución. Hce referencia además, a los artículos 610, 611,613,615 y 637 del Código Procesal Civil que versan sobre medidas cautelares y la contracautela, haciendo énfasis en la caución juratoria, con el evidente afán de justificar las exigencias de garantías reales o personales y la proscripción de la caución juratoria como contracautela según dispone el reincorporado Art.159° del Código Tributario.I.1.1.1.- OBJECIONESAntijurídicamente se están imponiendo requisitos precautelatorios condicionados a la opinión de SUNAT sobre puntos fundamentales planteados en la solicitud cautelar. Se están superponiendo dispositivos normativos sobre los mismos conceptos de medidas cautelares y contracautelas, los que ya están debidamente comprendidos y regulados en los tres últimos párrafos del citado artículo 39° del D.S.013-2008-JUS TUO de la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo, ley que debe prevalecer sobre cualquier otra disposición por el principio de especialidad y porque solamente puede ser modificada por ley expresa según dispone su segunda disposición final.

----Posteriormente, en la pagina 28 el argumento central dice: “Como se puede observar, el objetivo de la propuesta es regular el trámite de la medida cautelar y los requisitos a ser exigidos por el Juez cuando el administrado (..) solicite una medida cautelar (..), dejándose establecido que previo al otorgamiento de medidas cautelares, el Juez deberá disponer el otorgamiento de una contracautela, para lo cual correrá traslado por cinco días acompañando copia de la demanda y sus recaudos”…….I.1.1.2.-OBJECIONES:Insistimos, salvo el plazo de cinco días, la medida se superpone y es redundante con el citado artículo 39° del D.S.013-2008-JUS que, en su penúltimo párrafo establece: “Tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas con contenido pecuniario, el Juez podrá requerir de una contracautela distinta a la caución juratoria.” Por otro lado, aparte que las disposiciones cuestionadas trasuntan cierto autoritarismo en la medida que se pretende someter la independencia y discrecionalidad del juzgador a la voluntad de funcionarios de SUNAT, consideramos que deben desvirtuarse por los motivos siguientes:

a) Se vulnera el principio de igualdad en y ante la Ley, pues se está modificando el capítulo VI de un procedimiento especial, el Proceso Contencioso Administrativo, en beneficio exclusivo de una sola entidad del Estado, SUNAT, en desmedro de las Municipalidades, Gobiernos Regionales, otras Carteras Ministeriales y organismos reguladores.

b) Mediante el numeral 5 del Artículo 159° del Código Tributario, se está derogando, sin mencionarlo, el primer párrafo del Artículo 637 del Código Procesal Civil, exclusivamente para SUNAT. Los demás entes estatales o empresas públicas no tendrán el privilegio de que:

“El Juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la Administración Tributaria por el plazo de cinco (5) días hábiles, acompañando copia simple de la demanda y de sus recaudos, a efectos que aquélla se pronuncie respecto a los fundamentos de dicha solicitud y señale cuál es el monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar”

Esta medida es absolutamente discriminatoria. Es inconstitucional porque vulnera el artículo 2.2, de la igualdad ante la ley y el primer párrafo del articulo 139.2 de la Carta Magna de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional y de que ninguna autoridad puede interferir en dicho ejercicio.

c) Mediante el numeral 6 del mencionado Artículo 159°,del C.T. se le ordena al operador de justicia que debe resolver la medida cautelar en el plazo de cinco (5) días. …¡¿Qué pasó?! ….Sucedió que se le está imponiendo al juez, sólo para SUNAT, un término perentorio que no existe en la Ley del Contencioso Administrativo, ni en el Título IV del Código Procesal Civil.

Por consiguiente, nuevamente nos encontramos ante un acto de ilegal discriminación, de invasión de fueros y de incumplimiento del principio de unidad de materia en la ley. Este principio, compendiado de la Corte Constitucional de Colombia significa:

“Significa que todas las disposiciones o artículos que integran una ley deben guardar correspondencia conceptual con su núcleo temático, el cual a su vez se deduce del título de la misma. En ese sentido, la unidad de materia contribuye a consolidar el principio de la seguridad jurídica porque, por un lado asegura la coherencia interna de las leyes, las cuales no obstante que pueden tener diversidad de contenidos temáticos, deben contar siempre con un núcleo de referencia que les de unidad y que permita que sus disposiciones se interpreten de manera sistemática, y por otro, evita que se introduzcan subrepticiamente textos contrarios a su espíritu y que, sobre la misma materia se multipliquen las  disposiciones, en distintos cuerpos normativos, con el riesgo de que se produzcan inconsistencias, regulaciones ocultas e incertidumbre para los operadores jurídicos”.      

A la luz de los conceptos provenientes del “principio de unidad de materia” transcrito, creemos, que bastaría con invocar la antijuricidad de la “multiplicación de disposiciones sobre la misma materia”, a que se refiere la última parte del párrafo precedente, como fundamento contundente para que el Tribunal Constitucional desaparezca del ordenamiento jurídico el dispositivo en comento. Al respecto, existe ya, en nuestro ordenamiento la prohibición de reiterar contenidos normativos en disposiciones legales posteriores, de acuerdo a lo previsto en la segunda disposición complementaria/final de la ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual, estimamos, deberá aplicarse a todo el sistema de normas.

d) Por otro lado, la autorización para legislar otorgada por Ley 29884 contempla la modificación del Código Tributario, pero no contempla que se efectúen modificaciones, derogaciones, supresiones, ampliaciones o innovaciones al Código Procesal Civil ni a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo Ley 27584 la cual por disposición de su Segunda Disposición Final sólo podrá modificarse por ley expresa, concordando con el Art. I del Título Preliminar del Código Civil.

e) Así mismo, las disposiciones impugnadas contradicen el Acuerdo de Promoción Comercial Perú- Estados Unidos y el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, a que se refiere el Artículo 2°,numeral 2.1 inciso c) de la Ley 29157, destacando en ese sentido la mejora de la administración de justicia en materia comercial y contencioso administrativa recogida por el Decreto Legislativo N°1067 que, como podemos colegir del artículo cuestionado han sido ignorados por el legislador delegado y nos han hecho retroceder lo andado, remitiéndonos a la década pasada, anterior a la Ley 27584, la cual haciendo prevalecer su condición de Ley Especial derogó, entre otros, expresamente todo el Título IV del Libro Tercero artículos 157° al 161° del Código Tributario, que lamentablemente, hoy se encuentran vigentes nuevamente, superponiéndose a la Ley Especial.

Por tanto, los vicios en la forma, justificarían también, declarar la insconstitucionalidad del Artículo 5° del Decreto Legislativo N°1121 en la parte que reincorpora el Artículo 159° al Código Tributario.

----Prosiguiendo con la lectura del informe N° 1183-2012-EF/42.01, esta vez nos detenemos en los dos últimos párrafos de la página 28 en los cuales se transcribe parte del informe 391-2012-EF/61.01 que pasaremos a analizar.

Así dice: “105. (..) se puede apreciar que la regulación actual del trámite y de los requisitos para la concesión de medidas cautelares…se encuentra orientada a proteger al contribuyente …mediante el levantamiento de los embargos trabados en el procedimiento de ejecución coactiva, generando así una desprotección absoluta para el Estado, que de obtener sentencia favorable al final del proceso, debido a que ya no cuenta con las referidas garantías, se encuentra imposibilitado de efectuar el cobro de tales acreencias”

I.1.1.3 .- OBJECIONES:El procedimiento de ejecución coactiva establecido por D.S.018-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley 26979, regula dicho procedimiento para tributos municipales y para obligaciones NO tributarias, por lo que suponemos que el argumento en comento se esté refiriendo a aportaciones a la Seguridad Social o a multas administrativas distintas a las tributarias según establecen sus artículos 8 y 12. Dicho procedimiento a diferencia del regulado por el Código Tributario, que es contradictorio con aquél, efectivamente SI se otorga tutela real y efectiva al administrado mediante lo dispuesto por su artículo 16.- inciso16.1 literal e), inciso 16.2 y siguientes, excepto para tributos y multas derivadas de ellos. Pero, sin embargo, aquello de quedarse desprotegido el Estado e imposibilitado de ejecutar la cobranza, como manifiesta el profesional informante, pinta un escenario dramático pero improbable, pues la capacidad coercitiva del Estado para cobrar no tiene límites. Con ese fin, el de cobrar las deudas, tenemos a los responsables solidarios y a los representantes a que se contrae lo establecido en los artículos 16° al 24° del Código citado; también tenemos sendas leyes contra los delitos tributarios, delitos aduaneros , delitos financieros, contra el lavado de activos y la ley de bancarización, que como es de suponer, no permiten ninguna escapatoria al administrado, si es que ilusoriamente pensara que impune pudiera quedar, como trasunta la última frase del párrafo comentado. Hasta sus herederos llegará el brazo de SUNAT. Por tanto, en la medida que es materialmente imposible que las medidas cautelares al amparo del procedimiento de ejecución coactiva generen una desprotección absoluta para el Estado, la premisa que se presenta como sustento principal para el retorno de las garantías y fianzas previas a que alude el recientemente incorporado Art.159°, del Codigo citado, ha quedado desvirtuada por insubsistente.

----Luego tenemos el párrafo siguiente , que alude al “principio de solidaridad pronunciado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional en el sentido de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos constituye una manifestación de dicho principio…que debe ser coherente con la legislación tributaria de manera que se asegure la dotación de recursos destinados a la satisfacción de necesidades públicas y se evite el uso indebido de las figuras jurídicas para impedir el cumplimiento de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.”I.1.1.4 .- OBJECIONES:En primer lugar, las resoluciones STC 004-2004-AI/TC y STC 6089-2006-PA/TC del Tribunal Constitucional que se mencionan, tratan el principio de solidaridad como sustento para convalidar la no

confiscatoriedad del Impuesto a las Transacciones Financieras ITF y la validez de la percepción del IGV como adelanto de ese impuesto. Cosas que son completamente distintas a la impugnación ante el Poder Judicial de arbitrarias resoluciones que causan estado previsto en el artículo 148 de la Constitución. Dichas impugnaciones en la mayoría de ocasiones se plantean contra desproporcionadas multas y en otras sobre comiso de mercancías o retención y depósito de vehículos, a las cuales no les alcanza el principio de solidaridad argüido por el funcionario informante.En segundo lugar la frase: “y se evite el uso indebido de las figuras jurídicas para impedir el cumplimiento de la obligación,” trasluce un carácter dictatorial lindante con el absolutismo medieval al pretender veladamente impedir el derecho de defensa de los administrados, los cuales al ejercer ese derecho enarbolan las banderas libertarias que, dentro de un Estado Democrático de Derecho trae consigo la constitución vigente, muy alejadas de la dictadura del burocratismo y protegiendo a la vez su derecho a la propiedad como uno de los pilares fundamentales de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos” suscrita por el Perú. De la misma frase se refleja una intolerancia extrema a las acciones contencioso-administrativas planteadas por los administrados, como si esos funcionarios de SUNAT fueran infalibles y dueños de la verdad, de su verdad, no la del contribuyente que pretenden avasallar con cada decreto legislativo que con gruesos vicios emiten, pero que gracias a Dios posteriormente son declarados inaplicables y retirados del ordenamiento legal. Como ha de suceder con el presente caso en la medida que el párrafo bajo escrutinio es sumamente ofensivo a la dignidad de las personas y en el cual el argumento del “Principio de Solidaridad” utilizado como instrumento, es incompatible con el tema del derecho a impugnar libremente, por consiguiente, tampoco serviría como para justificar las restricciones de acceso a la justicia que conlleva la imposición de garantías reales y cartas fianza previas para que el juzgador admita y conceda una medida cautelar al administrado.En consecuencia, de acuerdo a lo antedicho y recordando que ni la Constitución ni la Ley amparan el abuso del derecho ( Art.103° Const. y C.C.Art.II), creemos haber desvirtuado el supuesto comentado.

----Prosiguiendo con la lectura, en la página 29 continúan algunas reflexiones contradictorias sobre las medidas cautelares planteando un escenario lúgubre en el ente recaudador porque el juzgador concede la medida cautelar, reflexiones que no le dan más solidez al fondo del asunto, cual es determinar las razones que fundamenten legal y constitucionalmente la imposición de garantías pre-cautelares. Las razones hasta ahora escrutadas no son suficientes para que el Tribunal Constitucional las admita como válidas.-----Después de estos párrafos viene el ítem 107 que habla de las estadísticas en millones de soles, no en cantidad de expedientes, sobre los cuales se concedieron medidas cautelares ofreciendo contra cautela de caución juratoria, “situación que no garantiza la cobranza de dicha deuda al final del proceso judicial”. Según las estadísticas, habrían en los diversos estamentos del Poder Judicial un número de expedientes no determinado, que sumarían mas de tres mil millones de soles entre tributos internos y aduanas, por deudas “concentradas en aproximadamente 50 contribuyentes” (¿?). Esta concentración de deuda en tan pocos contribuyentes, nos obliga a pensar en dos cosas: Una, que los tributos, multas e intereses impugnados han sido acotados a las más grandes empresas del país, dentro de las cuales posiblemente se encuentren las empresas públicas como Petroperú que según su portal y noticias periodísticas del año 2011, mantiene un litigio con Aduanas mayor a 120 millones de soles ; y otra, que la gama de tributos y multas acotado, suponemos debe circunscribirse a un reducido número de ellos sobre los que posiblemente existen dudas y vacíos sobre el momento o circunstancias en que debieron liquidarse y/o declararse y que probablemente sean comunes a muchos de los 50 contribuyentes que concentran la deuda.

Sin embargo, esta estadística no justifica que se viole los derechos de defensa, de acceso a la justicia, el de impugnar libremente y la independencia del juzgador, mediante la exigencia de las garantías reales y cartas fianza impuestas por el actual artículo 159° del Código Tributario.

Como comentario aparte , lo reducido de los grandes contribuyentes, nos llevaría a pensar que una mejor salida hubiera consistido en emitir una norma que permita a SUNAT una conciliación extrajudicial tomando como sustento el artículo 228 de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General; o una solución política, concertada entre los gremios en litigio con el Primer Ministro, en cuya reunión podrían conciliarse los puntos de vista divergentes, sin tener que recurrir a imponer soluciones como las cuestionadas, mismas que como ya de dijo, en su momento fueron derogadas. Por otro lado, sugerimos que también todos los estamentos del Ministerio de Economía y Finanzas que conocen de los litigios deberían revisar la claridad de las normas en controversia para subsanar los vicios o vacíos que pudieran haber dado pie a cometer supuestos errores en la declaración de tributos y otros, como tambien debe suceder en la acotación de cargos, liquidaciones de cobranza y resoluciones de determinación, en la medida que el sentido común nos inclina a convivir en armonía y evitar los conflictos, principalmente con el estado todopoderoso. Razonamiento que nos lleva a pensar que los motivos para oponerse a la administración tributaria impugnando sus reparos y llegar hasta la etapa judicial con todo el gasto y costo que ello supone deben estar debitamente justificados y fundamentados y que tal vez la SUNAT-ADUANAS y el Tribunal Fiscal se equivocaron. Porque señores todos nos equivocamos alguna vez. Nadie es infalible, incluyendo a los legisladores congresales o delegados y a los funcionarios de gabinete. Y es de caballeros reconocer el yerro y porque El DIALOGO es la mejor manera de solucionar conflictos. No debemos olvidar que la diplomacia ayudó a conseguir la paz culminadas las grandes guerras. Con esta digresión, concluimos con el análisis de la exposición de motivos, pues lo que sigue en los siguientes párrafos del informe N°1183-2012-EF/42.01 de la Oficina General de Asesoría Jurídica, es casi una repetición de lo anterior.

I 2.- ANTECEDENTES DEL DECRETO SUPREMO 013-2008-JUS TUO DE LA LEY DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Por otra parte, tenemos el Decreto Legislativo N° 1067 publicado el 28/06/2008 que en su Artículo UNICO dispone modificar, entre otros, el artículo 23° de la Ley N° 27584 Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, que establecía:

-“La admisión de la demanda no impide le ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de lo establecido por esta ley sobre medidas cautelares”;

el cual posteriormente, tras las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo 1067 devino en el artículo 25° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS publicado el 29/08/2008, con que se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, quedando como sigue:

-Decreto Legislativo N° 1067 - Artículo 23°: “Efectos de la Admisión de la Demanda.”“La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el juez mediante una medida cautelar o la ley dispongan lo contrario.”,

-El Decreto Supremo N° 013-2008-JUS que aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, reubica su artículo 23° como artículo 25°:Decreto Supremo N° 013-2008-JUS - Artículo 25°: “Efectos   de   la   Admisión   de   la Demanda.”“La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el juez mediante una medida cautelar o la ley dispongan lo contrario.”

II DE NUESTROS FUNDAMENTOS:

1.- Al respecto, revisando las normas constitucionales hemos podido apreciar que, el contenido de los artículos cuestionados de ambos dispositivos infringe abiertamente lo normado en nuestra Constitución Política en su Artículo 148, cuyo texto señala:

Art.148.-“Las   resoluciones  administrativas  que   causan  estado,   son   susceptibles  de impugnación, mediante la acción contenciosa administrativa”.

Como se podrá apreciar, de la lectura de dicho artículo constitucional hemos reparado que en el texto del mismo no se exige ninguna regulación por ley que permita al Congreso y/o por delegación al Poder Ejecutivo limitar, obstaculizar o imponer requisitos para-judiciales ni intraprocesales para el libre ejercicio impugnatorio de resoluciones administrativas ante el poder judicial. Mediante dicho artículo el legislador constituyente buscaba impedir la perpetración de arbitrariedades de la administración mediante las acciones que correspondan y cuyo espíritu libérrimo ha sido reflejado a cabalidad en el artículo 1° de la propia Ley N° 27584, que dice: “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política, tiene por finalidad el control jurídico del Poder Judicial, de las actuaciones de la Administración Pública, sujetas al Derecho Administrativo y la efectiva tutela de los Derechos e intereses de los administrados.” Así tenemos que, establecido este mensaje , es inconcebible que en la misma Ley, contradictoriamente y violando el principio de unidad de materia, se incluyan los artículos 25°, 38°, 39° y 40°, que colisionan con lo establecido en su artículo 1° imponiéndole cortapisas a la “Efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados” , como aquello de “La admisión de la demanda   no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo”    y además agregándoles cargas adicionales como la imposición de medidas cautelares y sus requisitos en los artículos 38° al 40°, -como si la acción contencioso administrativa se tratara de un juicio ordinario-, artículo 25° este que , aparte de atentar contra el derecho de propiedad, el cual queda desamparado, se levanta como muro de contención contra la propia libertad sin parámetros que otorga el artículo 148 de la Constitución aludido, el cual, a diferencia de muchos otros artículos de la misma constitución, no tiene ninguna de las limitaciones causadas por las frases derivativas que se estilan como: “conforme a ley” o “con arreglo a ley” o “reguladas por ley”, añadidas a aquellos otros artículos de la norma suprema que verdaderamente los necesitan, que pudieran haber dado origen a que el legislador constituido intuyera o entendiera, que el mencionado artículo 148 merezca y tenga también que ser regulado por una ley, motivo que no existe, máxime si nos remitimos a la Octava disposición final de la Carta Magna que establece:

Octava.-“Las disposiciones de la Constitución - que lo requieran -  son materia de leyes de desarrollo constitucional”

En tal sentido, en vista que el Legislador Constituyente no dispuso ninguna regulación al respecto, NO resultaría procedente la cuestionada ley, o en todo caso, por el absurdo que conllevan, no procederían su Artículo 25° y los demás en comento sobre medidas cautelares incluyendo las garantias y cartas fianzas previas del Art.159 del Código Tributario re-incorporado por art. 5° del Decreto Legislativo N° 1121, artículos que a nuestro humilde criterio deberían desaparecer del sistema jurídico.

Tampoco procedería el tercer párrafo del artículo 157° del Código Tributario modificado por Ley 28365 del 24/10/2004 del cual habria que solicitar al Congreso su derogatoria.

2.- En cumplimiento del articulo 38 de la Carta y en su defensa, hemos de seguir la línea trazada por el Legislador Constituyente quien no ha previsto ningún requerimiento de ley de desarrollo para el citado Artículo 148 y su Octava Disposición Final y Transitoria de la actual Constitución; en ese sentido. tenemos que con su texto se enmendaban o deberían haberse enmendado las restricciones y condicionamientos directos e indirectos que afectaban y aún afectan, al derecho de propiedad, de acceso a la justicia,a la tutela jurisdiccional efectiva, al principio de gratuidad de la administración de justicia, a no ser privado indirectamente al derecho de defensa y otros que estaban desprotejidos por lo establecido por el Artículo 240° de la Constitución 1979 y los artículos 540°al 545° del Código Procesal Civil,- derogados por ley 27584,- especialmente el párrafo adicional al Artículo 541°:

“La presentación de la demanda no interrumpe el acto administrativo(..)”,incluido en ese artículo por Decreto Ley 25940 del 10/12/1992, un año antes que la constitución 1993 entrara en vigencia. Pero, en evidente contrasentido, el Código Tributario aprobado por D.L.773 vigente a partir del 01/01/1994, el mismo día que la nueva Constitución, en forma similar estableció en su Art.157°.-

“El recurso de revisión se presenta contra las resoluciones del Tribunal Fiscal, (…).” “La  interposición  del  recurso  de  revisión,  no  interrumpe  la  ejecución  de  los  actos  o resoluciones  de  la Administración Tributaria.”

Sin embargo, no obstante la vigencia del mencionado art.148° de la Constitución, por el que supuestamente se enmendaba el despropósito ordenado por el Código Tributario Decreto Ley 25859 vigente hasta el 31/12/1993 que en su artículo 158° decía:

“Para  la  admisión  del  recurso  de  revisión  presentado  por  el  deudor  tributario,  será  indispensable acompañar el comprobante de pago de la deuda tributaria,(..)” ;

increiblemente, este fue sustituido por el Artículo 48° de la Ley Nº 27038, publicada el 31 de diciembre de 1998 estando ya vigente la constitución actual, estableciendo:

Art.158° .- “Para la admisión de la demanda contencioso-administrativa, será indispensable:” “ a) La presentación de la demanda dentro del plazo establecido en el Artículo 157.”

b)” Acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de la interposición de la demanda contencioso-administrativa o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis (6) meses posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La referida carta fianza debe otorgarse por un período de seis (6) meses, renovarse por períodos similares dentro del plazo que señale la Administración y hasta por el monto de la deuda tributaria, debidamente actualizada a la fecha de la renovación.” “La carta fianza será ejecutada si la demanda contencioso-administrativa se declara

improcedente, infundada o fundada en parte, o si ésta no hubiese sido renovada de acuerdo a las condiciones señaladas por la Administración Tributaria.” “Las condiciones de la carta fianza, así como el procedimiento para su presentación serán establecidas por la Administración Tributaria mediante Resolución de Superintendencia.”

Este artículo, que obligaba a cancelaciones de deuda y cartas fianzas previas para ejercer la acción contencioso administrativa, fue derogado por Ley Nº 27584 publicada el 07-12-2001, pero ahora se reincorpora, bajo el Art.159° del Código Tributario mediante el Art.5° del Decreto Legislativo 1121, con mayores requisitos y exigencias que el Art.158° derogado Es decir, se crea nuevamente el contrasentido a las libertades y derechos humanos enumerados supra.

Así tenemos que tambien se enmendaban o debieron enmendarse otros dispositivos restrictivos de libertades y derechos que fueron dictados bajo el mandato de la Constitución de 1979 según lo dispuesto en su Artículo Artículo 240, el cual SÍ derivaba a la Ley la regulación de su ejercicio, conforme se aprecia de la transcripción de dicho artículo:

Art.240.-“Las acciones contencioso administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado. La ley regula su ejercicio. (…)”

3.-Sin embargo, los Códigos mencionados, Procesal Civil y Tributario, lejos de ser adecuados al Art.148 y a su Octava Disposición Final/Transitoria de la nueva Carta por los gobiernos y parlamentos de turno, han sido ampliados y refinados en su cobertura restrictiva a través de los años mediante sucesivas modificaciones a los textos originales de dichos códigos hasta que fueron racionalizados y unificados transitoriamente mediante la Ley 27584, la cual, absurdamente mantuvo y mantiene los mismos vicios inconstitucionales que la legislación derogada por ella; peor aún, con las modificaciones sufridas mediante el Decreto Legislativo 1067 - que le agrega al art.23° de dicha Ley 27584 el requisito de una ley para disponer la no ejecución del acto administrativo -; y el condicionamiento a los jueces por el Art.5° del D.Legislativo N°1121-Art.159° del Código Tributario de exigir fianzas y garantías reales previas al otorgamiento de medidas cautelares, se han erigido en arbitrariedades infranqueables que han acrecentado la violencia coercitiva con la que son tratados los contribuyentes de este país para disuadirlos de accionar ante el Poder Judicial contra SUNAT/ADUANAS.

4.-En consonancia con lo expuesto, consideramos que el Art.159° del C.Triburario, reincorporado por art. 5° del Decreto Legislativo 1121 y los artículos 25°, 38°, 39° y 40° del D.S.013-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N°27584 que Regula el Procedimiento Contencioso Administrativo, carecerían del debido sustento constitucional para su expedición, promulgación y aplicación, mas aún, si mediante ellos, se introducen elementos de complejidad adicionales al fondo de la impugnación de la resolución o acto que causó estado, los mismos que se convierten en barreras que restringen, entraban y

obstaculizan el libre derecho de acceso a la justicia y los demás derechos ya expuestos supra contra las arbitrariedades y abusos de la administración, reduciendo ostensiblemente la posibilidad de obtener auténtica justicia en un plazo razonable y; mas bien, muy por el contrario, favorecida por el cuestionado Artículo 25° del D.S.013-2008-JUS, la administración tributaria-SUNAT/ADUANAS- queda apropiadamente expedita para proceder a ejecutar la cobranza por la via coactiva, mientras el juez de la causa se toma todo el tiempo y recaudos necesarios para analizar el caso tributario/aduanero,-materia que generalmente no   domina, - y posteriormente en uso de su autonomía discrecional, denegar la medida cautelar solicitada, aún cuando se hubiera presentado la garantía real o la fianza bancaria/financiera a que se contrae el Art.5° del D.L.1121 argumentando, siempre, incumplimiento de todos los requisitos exigidos en el también cuestionado artículo 39° del TUO de la Ley N°27584, no obstante el perjuicio inminente de la ejecución inmediata de la supuesta deuda referida en la resolución impugnada y el peligro que conlleva la demora consabida del proceso quedando nuestra propiedad y patrimonio expuesto a la exacción de nuestro dinero por la via coactiva.

5.-El efecto ante este inestable panorama redunda en que percibimos negativamente la imagen del Poder Judicial, al cual acudimos para que aplique el control difuso constitucional que, planteado en las etapas previas no fue tomado en consideración por la administración ni por el Tribunal Fiscal.

Así tenemos que dicho Poder admite nuestra demanda contencioso-administrativa, pero no nos ofrece la protección por la cual acudimos a él, porque tal “protección” sólo es literal, no es verdadera, deviene en utópica e irreal pues como: “la admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo”(..), dicha “protección” está condicionada a solicitarla como “medida cautelar”por cuerda separada, cual proceso común, recargando aún más la “carga procesal” que ya viene soportando el juzgador y estando a que el proceso cautelar es un instrumento del proceso principal, y a diferencia de éste, en cuanto a la evaluación de la misma, el juez no tiene un grado de cognición pleno, y que la decisión de concederla se basa en la discrecionalidad del mismo para advertir superficialmente la verosimilitud o apariencia del derecho que invoca el demandante, lo que implica un plazo, (que es perentorio pero no se cumple), para realizar una motivación analítica y razonada con el fin de despejar sus dudas y optar por una decisión, la que resultará impredecible para el solicitante. Evidentemente, depender de esta decisión discrecional del juzgador, no sujeta a plazo determinado quien, sin aplicar el control difuso constitucional e indeciso ante la complejidad del tema aduanero/tributario, lógicamente ha de tender a negar la medida cautelar solicitada, a pesar de que: “en el ejercicio de la función jurisdiccional, los jueces del Poder Judicial no sólo tienen la obligación de cuidar porque se hayan respetado los derechos fundamentales en las relaciones jurídicas cuya controversia se haya sometido a su conocimiento, sino también la obligación –ellos mismos– de respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir tales conflictos y controversias” (STC N° 3179-2004-AA Fj. N° 18), lo cual deja indefenso nuestro derecho de propiedad con las consecuencias de la cobranza coactiva inminente y; muy importante, contradice la Escencia del Derecho para acceder al Poder Judicial en busca justicia y de tutela efectiva como señala el art.1° de la misma Ley 27584. Anómala situación que ha sido desarrollada magistralmente por el Tribunal Constitucional mediante el EXPEDIENTE N.º 0015-2005-PI/TC,

del cual transcribimos la parte concerniente al tema y cuyos argumento encontramos válidos para ser aplicados “mutatis mutandis”al presente caso concreto:

“La suspensión del procedimiento de ejecución coactiva y el derecho a la tutela judicial efectiva”

“16. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución. Si bien la citada norma no hace referencia expresa a la “efectividad” de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).” “Precisamente, el artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”; y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención (...)”.

“17. De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la “efectividad” de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones.”

“18. El referido derecho también se encuentra recogido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139º, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”. En efecto, tal como se expresara en la STC 010-2002-AI/TC, nuestra Carta Fundamental no solo garantiza un proceso “intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también (...) capaz de consentir los resultados alcanzados, con rapidez y efectividad”.

“19. Al suspenderse la tramitación del procedimiento de ejecución coactiva se evita que la administración ejecute el patrimonio del administrado, situación que garantiza la efectividad de las decisiones del Poder Judicial. Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisión judicial del procedimiento no serían efectivas si la Administración ejecutó coactivamente el cumplimiento de una obligación antes de conocer el pronunciamiento en sede judicial sobre la actuación de la Administración Pública o sobre la legalidad y el cumplimiento de las normas previstas para la iniciación y el trámite del procedimiento de ejecución coactiva.”

“20. Es decir, las modificaciones introducidas por la norma impugnada no suprimen la facultad de los gobiernos locales de realizar el cobro de sus acreencias, solo la conservan pendiente hasta que los procesos entablados sean resueltos jurisdiccionalmente, impidiendo la ejecución inmediata de las sanciones impuestas por la Administración a fin de evitar a los administrados perjuicios irreparables o de difícil reparación. En ese sentido, el inciso e) del numeral 16.1 del artículo 16º y el numeral 23.3 del artículo 23º de la Ley N.° 26979, modificados por el artículo 1º de la Ley N.º 28165, no vulneran los artículos constitucionales 194º y 195º, referentes a la autonomía y competencia de los gobiernos locales.”“28. Una medida cautelar no puede decretarse de manera automática ante la sola petición del solicitante. Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos mínimos, a saber: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Estos requisitos son considerados básicos pues la doctrina viene estudiando otros elementos o datos para la configuración de tales medidas, los que no serán desarrollados aquí, al ser suficientes y razonables los señalados, siempre que sean apreciados con el rigor que ello implica, en concordancia, además, con lo previsto por nuestro Código Procesal Civil, como norma rectora en materia procesal civil.”

“Verosimilitud en el Derecho (fumus bonis iuris)”

“Este es un presupuesto básico para obtener una medida cautelar e implica que quien afirma que existe una situación jurídica pasible de ser cautelada, debe acreditar la apariencia de la pretensión reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensión.” “El peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocerá el derecho en el que se funda la pretensión.”“Como bien señala Piero Calamandrei[6], “Si para emanar la medida cautelar fuera necesario un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar esta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud”. “Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la afirmación de una situación jurídica cautelable sin que esta apareciese como muy probable, es decir, sin que pudiese razonablemente preverse que la resolución principal será favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, estas se convertirían en “armas preciosas para el litigante temerario y en vehículo ideal para el fraude” [7]. (Que no es el caso de los Agentes de Aduana los cuales obtienen su autorización para operar previa presentación de fianza bancaria no menor a US$.150,000.00 renovable anualmente por mayor suma) “Peligro en la demora (perículum in mora)” “Tal como refiere María Ángeles Jové[8], la constatación de un peligro de daño jurídico, derivado del propio retraso en la administración de justicia, es el fundamento indiscutible de la tutela cautelar. Señala la misma autora que este requisito se ve configurado por dos elementos: la demora en la obtención de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce precisamente a causa de este retraso.”

“Este presupuesto básico está referido al peligro de daño (peligro procesal) al derecho esgrimido en el proceso judicial (o coactivo, como el caso de autos) derivado del retardo que necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de evitar que, en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser cumplida.”

“29. Por su parte, el artículo 611° del Código Procesal Civil (Título IV, Capítulo, Subcapítulo 1) en cuanto al contenido de la decisión cautelar señala:

El Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (...).”

6.-Volviendo al tema, nos encontramos con que esta evidente antinomia de los art.25°, 38°, 39° y 40° del D.S. N° 013-2008-JUS TUO de la Ley 27584 contrarios al espíritu y al texto del Art.148 de la Constitución, su Octava Disposición Final/transitoria y la propia contradicción observada entre dichos artículos y el Art.1° de la misma Ley 27584 que regula el Proceso Contencioso Administrativo, convierte a su cuestionado Artículo 25° en violador del principio de “unidad de materia” pues según la Corte Constitucional de Colombia, este principio:

“Significa que todas las disposiciones o artículos que integran una ley deben guardar correspondencia conceptual con su núcleo temático, el cual a su vez se deduce del título de la misma. En ese sentido, la unidad de materia contribuye a consolidar el principio de la seguridad jurídica porque, por un lado asegura la coherencia interna de las leyes, las cuales no obstante que pueden tener diversidad de contenidos temáticos, deben contar siempre con un núcleo de referencia que les de unidad y que permita que sus disposiciones se interpreten de manera sistemática, y  por   otro,   evita  que   se   introduzcan subrepticiamente textos contrarios a su espíritu y que, sobre la misma materia se multipliquen las 

disposiciones,  en distintos  cuerpos normativos,  con el   riesgo de que se produzcan  inconsistencias, regulaciones ocultas e incertidumbre para los operadores jurídicos”.      

7.- En el mismo sentido a lo ya argumentado sobre el nefasto artículo 25° del D.S. N° 018-2008-JUS , tal como del art.157° del Código Tributario convertidos en amenaza cierta y permanente contra los derechos constitucionales ya invocados supra, amenaza a la que se suma ahora los onerosos requisitos pre-cautelares del artículo 159°del Código Tributario insertado por el Art.5° del D.L. N°1121, los que a nuestro entender han provocado un absurdo jurídico insalvable que lesiona y desestabiliza el ordenamiento jurídico de la Nación previsto en el Artículo 38° de la Carta Magna en perjuicio de miles de litigantes que acudimos al Poder Judicial en busca de tutela real y efectiva que, lamentablemente no encontramos; en la medida que, en la práctica, estaríamos volviendo al aciago sistema aquél de “paga primero y reclama después” que regía hasta los primeros años del presente siglo.

Para consolidar la idea expuesta supra insertamos como argumentos válidos “mutatis mutandis” al presente escrito, parte de la STC N.° 3548-2003-AA/TC :

“La cuestión, por tanto, sigue siendo como al inicio. ¿Es compatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia, la regla del solve et repete contemplada en el artículo 158 del Código Tributario?1

“En la STC N.° 2763-2002-AA/TC, este Tribunal declaró que el derecho de acceso a la justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.”“En el plano de las relaciones entre contribuyente y administración tributaria, este derecho garantiza que el primero de ellos tenga la posibilidad, real y efectiva, de acudir al juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determinación de sus derechos y obligaciones de orden fiscal.”“Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es uno que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tribunal de justicia.”1. “Pero ¿el solve et repete obstaculiza, impide o disuade irrazonablemente el acceso a un tribunal de

justicia? La respuesta, a juicio del Tribunal, es afirmativa.” “En primer lugar, su exigencia, es decir, que se condicione el pago de la obligación tributaria para que se admita una demanda cuyo objeto sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposición, es un obstáculo serio de orden material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstáculo desproporcionado si es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos públicos, incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede alcanzarse a través de otros medios, como el de la ejecutividad de los actos y resoluciones de la administración tributaria, incluso una vez presentada la demanda contencioso-administrativa [cf. última parte del segundo párrafo del artículo 157° del Código Tributario].”

1 Art. 158.“Para la admisión de la demanda contencioso-administrativa, será indispensable:a) La presentación de la demanda dentro del plazo establecido en el artículo 157.b) Acreditar el pago de la deuda tributaria actualizada a la fecha de la interposición de la demanda contencioso-

administrativa o presentar carta fianza bancaria o financiera por el monto de la deuda actualizada hasta por seis meses posteriores a la fecha de interposición de la demanda. La referida carta fianza debe otorgarse por un periodo de seis meses, renovarse por periodos similares dentro del plazo que señale la administración y hasta por el monto de la deuda tributaria, debidamente actualizada a la fecha de la renovocación”.

“En otras palabras, es desproporcionado porque su finalidad constitucional –que el Estado cuente con los recursos necesarios para hacer frente sus cargas- es sólo un pretexto que, alcanzándose a través de otros medios, en realidad, tiene el propósito de desalentar el cuestionamiento judicial de sus actos administrativos de contenido tributario.”“En segundo lugar, se trata de una regla incompatible con el principio de igualdad jurídica, ya que, como ha sostenido la Corte Constitucional de Italia, con su exigencia se propicia un tratamiento diferenciado “(...) entre el contribuyente que está en grado de pagar inmediatamente el tributo en su totalidad, y el contribuyente que no tiene medios suficientes para hacer el pago, ni puede procurárselo prontamente recurriendo al crédito, entre otras cosas, porque aún en el caso de obtener la victoria en el proceso, no obtendría el reembolso de las sumas depositadas sino con retardo. Al primero le es consentido, en mérito de sus condiciones económicas, de solicitar justicia y de obtenerla, donde pueda probar tener la razón; al segundo esta facultad se le presenta difícil y tal vez imposible, no sólo de hecho, sino también en base al derecho, a fuerza de un presupuesto procesal establecido por la ley y consistente en la carga de pagar una suma eventualmente ingente” [Sentenza núm. 21/1961].”“Por ello, en mérito de todo lo que se ha expuesto, y atendiendo a que la demanda contencioso-administrativa fue declarada inadmisible, tras no haberse satisfecho los requisitos que contempla el artículo 158° del Código Tributario, el Tribunal Constitucional considera que se ha acreditado la lesión del derecho de acceso de justicia.”

8.- A la luz de lo expuesto, los artículos cuestionados tanto del D.L. N°1121 como del D.S.013-2008-JUS TUO de la ley 27584 que Regula el Procedimiento Contencioso Administrativo, encontramos en conjunto, un sinsentido en todos los inconvenientes que se nos plantean para acceder a la justicia, mientras que en la etapa administrativa de reclamación y apelación no se exige pagos ni garantías para la admisión de las impugnaciones contra tributos, contribuciones o multas, ni se admite tampoco la ejecución coactiva de la supuesta deuda. 

En el colmo del absurdo sucede exactamente lo contrario a lo que se ha venido buscando desde la etapa de reclamación, situación que desnaturaliza la necesaria efectividad de las decisiones tutelares del Poder Judicial y descalifica el cuestionado artículo 25° D.S. 013-2008-JUS. Es decir, al violarse el principio universal de: “ A igualdad de razones igualdad de derechos " quedamos completamente desamparados en la etapa judicial de la controversia donde los jueces SI están obligados a aplicar el control difuso de la constitución, contrario a las etapas previas, debido a que dicho control constitucional, nunca es aplicado por las intancias administrativas ni por el Tribunal Fiscal a pesar de la obligación señalada en el artículo 38 de la Carta Magna y por la STC N.° 3741-2004-

AA/TC, del Tribunal Constitucional que es precedente vinculante para dicho colegiado.

Ante este razonamiento preguntamos: ¿ por qué se viola lo dispuesto por el Artículo 148 de la Constitución y su Octava Disposición Final/Transitoria al establecerse requisitos y parámetros para la acción contenciso-administrativa?.Ahora bien, en el supuesto negado que dicho artículo 148 deba ser regulado por ley, ¿por qué se despoja de tutela real y efectiva al administrado con el texto del Art.25° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 y ahora, además, se imponen onerosos obstáculos con el reinsertado Art.159 del Código Tributario para que el Juez emita medida cautelar?; ¿Cuáles son los criterios para soslayar el principio de igualdad manifestado en el axioma “A igual razón igual

derecho” y además, exigir garantías reales y fianzas previas que no se exigen en el trámite de reclamación ni de apelación?

9.-Por consiguiente, carece de sentido distinguir donde la Constitución no distingue,  en la medida que, inconstitucionalmente se exigen requisitos que no están previstos en el artículo 148 de la Constitución, ni tampoco se exigen en la etapa administrativa. Etapa administrativa que se desarrolla ante el mismo órgano que impuso la multa-(ADUANAS/SUNAT)- cuya resolución se apela al Tribunal Fiscal, entes todos dependientes del Ministro de Economía y Finanzas. En esa línea de ideas no hay que ser muy perspicaz para comprender que dichas entidades jamás van a reconocer que las multas impugnadas son ilegítimas e inconstitucionales a pesar de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional como la resolución STC N.º 0050-2004-AI/TC , Fundamente Jurídico 156 en el que se expuso:

“Es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad (...). En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución”;

Lo anterior es concordante con en el fundamento 2 de la vinculante STC 3741-2004-AA/TC Aclaración, que dictaminó:

“Que el artículo 38.º de la Constitución establece que “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”; asimismo, el artículo 44.º reconoce que “Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artículo 51.º prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”; asimismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”, y su artículo 10.º que “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho (...) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Todo lo cual tiene como finalidad tutelar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional;”

Esto último referido al Tribunal Fiscal, a pesar que esta entidad debe cumplir a cabalidad la aplicación de la jerarquía de normas establecida en el Artículo 102° del Código Tributario, pero que siempre es ignorado por ese Colegiado en sus resoluciones pues nunca ha aplicado el control difuso. Muy por el contrario a las circulares e instructivos les confiere categoría y jerarquía de ley, refrendando las arbitrariedades de la Superintendencia de Aduanas. Pero, sin embargo, el texto transcrito de las resoluciones del Tribunal Constitucional glosadas supra,

queda sin efecto cuando en su propia resolución vinculante STC 3741-2004-AA/TC Aclaración, con argumentos contradictorios entre si, establece lo siguiente:

“4.- Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia N.° 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)”. Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados;”“5.-Que, en la Ley Fundamental del Estado, no existe una disposición expresa que prohíba hacer cumplir el principio jurídico de la supremacía constitucional. En ese sentido, KELSEN 2 ha señalado que

Si el orden jurídico no contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo órgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar ‘leyes’, naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya aplicación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad necesita de una prescripción explícita. (…). “

“6.-Que un Estado social y democrático de Derecho supone cambios sustanciales en la concepción clásica del principio de legalidad, entre ellos su adecuación y conformidad tanto con los valores y principios constitucionales como con los derechos fundamentales de las personas, reconocidos en nuestra Constitución. En ese sentido, SAGÜÉS ha afirmado3

(...) como excepción, resulta sumamente atractiva la postura de Bidart Campos, en el sentido de que si la inconstitucionalidad de una ley es grosera y obvia, el Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla.”

7.-Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte ; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.8.-Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la administración pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos , de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitución

2 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. México D.F.: Trad. de Eduardo García Maynez, Imprenta Universitaria, 2.a edición revisada, 1958. p. 317.

3

Política del Perú y el Código Procesal Constitucional RESUELVEDeclarar que las reglas sustanciales y procesales precisadas en los considerandos 4, 7 y 8 de la presente resolución, forman parte integrante del precedente vinculante establecido en el fundamento 50 de la sentencia constitucional emitida en la presente causa.”

10.-Es decir, ante lo expuesto supra hemos de concluir que ninguna entidad de la administración pública está obligada de “motu propio” a aplicar el control difuso constitucional, salvo los tribunales administrativos, solo si se especifica e invoca dicho control en los escritos impugnatorios, pero que el Tribunal Fiscal los elude astutamente con argucias de dudosa legitimidad, obligándonos a recurrir al Poder Judicial. Por ende, solamente nos queda recurrir a la acción contencioso-administrativa del artículo 148 de la Constitución Política, pero para poder acceder a este, debemos cumplir una maraña de procedimientos no previstos en él, establecidos arbitrariamente por el legislador constituido en Art.25° del D.S013-2008-JUS TUO de la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo N°27584 y ampliatoria, asi como en el Artículo 5° del D.L.N°1121, que han establecido y restablecido con creces los requisitos intra y para-judiciales establecidos en el artículo 541° del Código Procesal Civil y los artículos 157 al 159 del Código Tributario respectivamente, mismos que fueron derogados por dicha Ley 27584, aumentando los obstáculos al libre ejercicio del derecho de acceso a la justicia y otros enumerados supra, que también forman parte de nuestro petitorio de inconstitucionalidad.

Entonces, nos encontramos en un escenario en el cual, mediante la restriccion de los derechos enunciados supra, la administración tributaria - MEF/SUNAT/ADUANAS - pretende impedir por todos los medios a su alcance, como los inconstitucionales dispositivos cuestionados en el presente escrito, que el Poder Judicial ponga en evidencia las arbitrariedades que contienen sus resoluciones de cobranza y/o determinación. “Evidentemente, las demandas contencioso-administrativas o de revisión judicial del procedimiento no     tendrían   ningún   objeto   ni   serían   efectivas si la Administración ejecutó coactivamente el cumplimiento de una obligación antes  de  conocer  el  pronunciamiento  en sede  judicial   sobre   la legitimidad de la actuación de la Administración Pública o sobre la legalidad y/o constitucionalidad de     las   normas   previstas   para   la   iniciación   y   el   trámite   del   procedimiento   contencioso-administrativo.” (STC N.º 0015-2005-PI/TC Fundamento 19)

11.-En tal sentido exigimos al legislador responder las siguientes preguntas: ¿Por qué se condiciona el libre ejercicio del derecho de acceder a la justicia ? ; ¿Por qué se recarga aún más la “carga procesal” de los juzgados y salas superiores con solicitudes de medida cautelar, que al no ser atendidas en primera instancia generan una serie de recursos impugnatorios, los que a su vez son susceptibles de ser recurridos por la via del amparo porque no se aplicó el control difuso ni se atendió la amenaza inminente de ejecución coactiva por la SUNAT al momento de resolver la cautelar; convirtiendo nuestro afán de justicia en un círculo vicioso revolvente en forma indefinida?, ¿Será tal vez,que nunca han litigado? ¿Habrán sido jueces o magistrados alguna vez antes de ser legisladores? ¿Se han percatado que las Salas Superiores de Justicia y las Salas Supremas se han convertido en un cuello de botella con miles de expedientes por resolver?. Para que los juicios no duren toda una vida ¿Por qué no se modifica la ley Orgánica del Poder Judicial y

se aumenta la cantidad de magistrados en las Cortes de acuerdo y en proporción con el aumento de la población?La respuesta la hemos encontrado en el adjunto Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso recaído en el Proyecto de Ley N°1072/2001-CR que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el cual entre otros dice:

Página 4-- Análisis del Proyecto, último párrafo:

“Está recogida en el Artículo 148 de nuestra Constitución Política que establece que..(..).. y tiene por normas antecesoras al Artículo 240 de la Constitución de 1979 y el Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963…”

Página 9 , primer párrafo:

m) “Sobre   los   efectos   de   la   admisión   de   la   demanda: en aplicación del principio de ejecutabilidad de los actos administrativos, (¿?) la sola interposición de la demanda naturalmente no implica la suspensión de su ejecución, salvo que los jueces dicten medidas cautelares en tal sentido.”

Argumentos de los cuales discrepamos por su poca profundidad analítica, dado que en el “Análisis” de los precedentes del Proyecto de Ley,- pg.4- sólo el nombre “contencioso administrativo” podría ser tomado como antecedente, mas NO las secuelas de normas restrictivas de derechos que trajo consigo el artículo 240 de la Constitución anterior; y cuando en pág.9 trata “sobre los efectos de la admisión de la demanda “del inciso m), se podrá apreciar que su redacción es casi una copia literal del último párrafo del artículo 541° del Código Procesal Civil que busca derogar y resulta ciertamente fuera de lugar por su incongruencia o incoherencia con los fines que persigue el “contenido del proyecto” expuesto en el tercer párrafo de la primera página del mismo y el inciso a) de dicho dictamen, que contradiciendo al item m) arriba transcrito dicen:

Primera página, tercer párrafo:

“A este propósito, busca derogar explícitamente la normativa procesal contenida en el Código Procesal vigente (Artículos 540° a 545°) que le dispensa un trámite…(..)..”

Página 6, sexto párrafo:

a) “Sobre   la   finalidad  del   proceso   contencioso   administrativo: se busca que se trate de un proceso judicial no meramente revisor del aspecto formal de la legalidad del acto administrativo impugnado sino que también tutele   subjetivamente   los   derechos   e   intereses   de   los administrados, es decir, que cumpla cabalmente lo que doctrinariamente se conoce como proceso de “plena jurisdicción”

De los textos glosados es fácil advertir que la redacción del inciso m) del dictamen ha sido influenciado

por normas similares al texto original del Artículo 23° de la Ley 27584 cuestionado, como el último párrafo del artículo 541° del Código Procesal Civil y el artículo 157 del Código Tributario entonces vigente, los cuales, inspirados en el artículo 240 de la Constitución de 1979, debieron concluir su vigencia el 31/12/1993 y no esperar hasta entrada la vigencia de la ley 27584 que las deroga solo en apariencia, pues a partir del 01/01/1994, el artículo 148 de la nueva Constitución es el que prevalece sobre dichos dispositivos, el cual, si bien trata también sobre la acción contencioso administrativa, contrariamente al artículo 240 de la constitución anterior, en el art.148 de la actual constitución el legislador constituyente optó por prescindir de regulación para la acción contencioso-administrativa, tal como hemos manifestado supra y menos que una ley subordinada a la Constitución Política le imponga requisitos y parámetros que no son necesarios para cumplir con su mandato de proteger a la población de las arbitrariedades de la administración mediante el control jurídico gratuito del Poder Judicial sobre los actos y resoluciones de esta. Por consiguiente, carece de sentido distinguir donde la Constitución,como ley suprema, no distingue.  

Callao, 23 de Octubre de 2012

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A modo de comentario: Otro de los efectos favorables de lograrse la derogatoria planteada sería reducir hasta un 50% la carga procesal de todos los Juzgados en lo Contencioso Administrativo del Perú – en Lima Centro tan solo hay mas de 20 Juzgados Especializados-. Sírvase tener en cuenta que todas las Demandas Contenciosas Administrativas necesariamente contienen una solicitud de medida cautelar, que se rige por los mismos principios y parámetros establecidos en el código de procedimientos civiles y en la misma ley N° 27584 del Contencioso Administrativo comentada. Es decir, requiere de un fallo en cuerda separada, el cual puede ser apelable por las partes en Litis y, a su vez, si no es positivo para el usuario, demandable por la vía del amparo. En síntesis, las medidas cautelares no solamente duplican el trabajo de los jueces especializados en el Contencioso Administrativo sino que también incrementan la cantidad de impugnaciones a ser resueltas por las Salas Superiores y Supremas especializadas. Inclusive, si estas solicitudes de medidas cautelares son desestimadas liminarmente por dichas Cortes podrán ser susceptibles de impugnación ante el Tribunal Constitucional vía Demanda de Agravio Constitucional

8.- Como pretensión accesoria derivada y concordada adicional, por el principio-derecho de IGUALDAD ANTE Y EN LA LEY procede plantear la derogatoria de la Quinta Disposición Transitoria Final del DECRETO SUPREMO Nº 018-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley N° 26979 Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, publicado el 06 de Diciembre de 2008 el cual establece:

QUINTA.- Suspensión del procedimiento coactivo.

En el procedimiento coactivo de los órganos de la Administración Tributaria distintos a los Gobiernos Locales, el Ejecutor procederá a la suspensión del procedimiento cuando dentro de un proceso de acción de amparo exista medida cautelar firme.

9.- Otra Pretensión Accesoria y concordada sería la derogatoria del tercer párrafo del artículo 157° del Código Tributario, incorporado por el artículo 76° del Decreto Legislativo N° 953 del 05.02.2004, sustituido luego por Ley 28365 del 24/10/2004 que consigna: (…)

“La presentación de la demanda no interrumpe la ejecución de los actos o resoluciones de la Administración Tributaria”,

En la medida que se sustenta en la misma premisa defectuosa e inconstitucional del Artículo 25° del D.S.013-2008-JUS TUO de la Ley N° 27584 del proceso contencioso-administrativo.

10.- A todo lo expuesto, viene al caso destacar que en nuestra condición de Agentes de Aduana,

venimos siendo sometidos DE FACTO al abuso de ver conculcado nuestro Derecho a la Tutela

Jurisdiccional efectiva puesto que no obstante que hemos recurrido al Poder Judicial mediante 8

procesos contenciosos administrativos que detallamos mas adelante, cuyos montos acumulados pasan

los US$116,000 por “multas o sanciones” de nula vigencia constitucional y legal, y de naturaleza

confiscatoria, que no tienen ninguna posibilidad de ser consideradas como “multas” aplicadas por

algún incumplimiento de nuestras obligaciones detalladas en la Legislación Aduanera especifica, no

hemos logrado la medida cautelar protectora de este Poder del Estado, debido principalmente a la

barrera inconstitucional que pretendemos sea derogada. Y si a esto le agregamos que como

consecuencia de la posibilidad formal que tienen de continuar con la ejecución del acto administrativo,

el brazo Ejecutor Coactivo acaba de Embargarnos S/.78,840.00 nuevos soles atribuida a una

Liquidación de Cobranza Nro. xxxxx, que es parte de la Resolución de Gerencia Nro. xxxxxx,

impugnadas ante el 6to. Juzgado Transitorio en lo Contencioso Administrativo de Lima, por Expediente

Nro. 4746-2012, queda demostrado que la motivación económica de la Administración tiene indebida

preferencia y deja en segundo plano al Derecho a la Tutela Jurisdicional efectiva. Sírvase considerar

que bajo estas condiciones podría darse similar situación con los siguientes procesos judiciales y

administrativos en trámite:

DUA N ºFECHA Numeración L/C

MULTA AL AGENTE DE AD. En USD INTERESES

EN USD TOTAL

118-2005-10-

055022 21.04.2005 2007-001139

1,822.00

1,069.06

2,891.06

118-2005-10-

060009 29.04.2005 2007-001140

2,538.00

1,484.10

4,022.10

118-2005-10-

196458 28.12.2005 2009-012894

1,596.00

836.30

2,432.30

118-2006-10-

021821 09.02.2006 2009-012895

1,552.00

796.56

2,348.56

118-2006-10-

046282 24.03.2006 2009-012896

1,550.00

778.87

2,328.87

118-2006-10-

078571 16.05.2006 2009-012897

1,486.00

727.02

2,213.02

118-2006-10-

232608 18.12.2006 2009-012762 1,664.00 724.26

2,388.26

118-2006-10-

037218 21.02.2007 2009-012764

2,508.00

1,050.85

3,558.85

235-2007-10-

062913 08.07.2006 2008-011482

2,400.00

1,142.40

3,542.40

235-2006-10-

043062 12.05.2006 2008-010701 6.00 2.94

8.94

235-2006-10-

043062 12.05.2006 2007-017903

340.00

166.60

506.60

118-2006-10-

085683 25.05.2006 2008-010704

2,314.00

1,126.92

3,440.92

118-2006-10-

067930 27.04.2006 2007-002066

12,148.00

6,001.00 18,149.00

118-2006-10-

140145 15.08.2006 2007-002067

8,160.00

3,806.64 11,966.64

235-2006-10-

062911 08.07.2006 2008-011825

1,102.00

524.55

1,626.55

118-2006-10-

077419 11.05.2006 2009-006671

19,012.00

9,325.39 28,337.39

118-2006-10-

188113 19.10.2006 2009-006672

18,378.00

8,274.70 26,652.70

TOTAL U.S.$ MULTAS+INTERESES

78,576.00

37,838.16

116.414.16

Total dólares americanos: ciento dieciséis mil cuatrocientos catorce con 16/100.

Dos Procesos Administrativo sancionadores derivados de la operatividad de importaciones, con

sanciones que totalizan por multas US$20,950.00 –veinte mil novecientos cincuenta dólares

americanos-, sin incluir intereses, conforme al recuadro que sigue:

Resolución / Requerimiento SUNAT

Fecha de notificación

DUA Fecha numeración de DUA

Tributos por pagar (ya pagados) por importador US$

Multa Ag. De aduana doble de tributos dejados de pagar por cambio de Partida arancelaria

R.I. 000-2011-00464

28OCT2011 118-2008-10-359637118-2009-10-

14/11/200805/01/2009

1,0008.001,0002.00

2,016.002,004.00

00688Requerimiento 538-2012-SUNAT/3B2200

25ABR2012 235-2009-5965235-2009-82494235-2011-75054

20/01/200905/08/200926/05/2011

5,497.00642.00

2,326.00

10,994.001,284.004, 652.00

10,475.00 20,950.00

Total dólares americanos: veinte mil novecientos cincuenta 00/100.

- Un Proceso Administrativo Sancionador derivado de la gestión del archivo documentario verificado

por control posterior, conforme al recuadro siguiente:

Resolución / Requerimiento SUNAT

Fecha Declaraciones de aduana

Fecha numeración

InfracciónDel D.L. 1053

Monto de multa en Nuevos Soles

R.G. 000-2010-00210

20/10/2010 118-2007-10-062215118-2008-10-355612

27/03/200712/11/2008

Numeral 7) inciso A del Artículo 192°

S/.28,000.00

11.- En consecuencia, queda en evidencia la existencia del trato discriminatorio que sufren los

operadores de comercio exterior debido a la no inclusión de las sanciones aduaneras tributarias en el

Capítulo II de la Ley 26979 TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (D.S. 018-2008-JUS),

las cuales se encuentran bajo una ilegal competencia de la SUNAT/ADUANAS y no por ninguna

otra entidad estatal (sea: MEF, OPSITEL, INDECOPI, SUNARP, municipios, etc.) donde los

administrados/usuarios que acuden ante ellas SI pueden acogerse al beneficio señalado en el artículos

16.1. e) de dicha ley donde se establece que al encontrarse en trámite un procedimiento contencioso

administrativo contra el acto administrativo, el procedimiento coactivo debe suspenderse.

Por lo expuesto, Sírvase Señor Defensor, acceder a nuestra solicitud por corresponder a nuestro a lo normado …………….

Escrito N° UNO

Sumilla: DemandaConstitucional de Acción Popular

A LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

Félix Salvador Ríos Vargas, identificado con DNI 07574288, domiciliado

en el Jr. Bolognesi 695 Dpto. E-104, Distrito de San Miguel, Lima, con

domicilio procesal en la Casilla N° 4141, del Departamento de

notificaciones del Colegio de Abogados de Lima, sito en el 4to piso del

Palacio de Justicia, Av. Paseo de la Republica s/n, Lima, Lima; y casilla

electrónica N° 1975 proporcionada por el Poder Judicial; a usted con

respeto digo:

Que, recurro a Su Sala Superior para defender los derechos establecidos en la Constitución Política del

Perú, art. 2°.2 Derecho a la Igualdad ante la Ley y a no ser Discriminado por ninguna condición o razón;

así como también el art. 139°.14 el libre ejercicio del Derecho a la Defensa; y el art. 148° sobre la

acción Contencioso-Administrativa que coincide con el art. 16°.1.e) del D.S. 018-2008-JUS Texto Único

Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva; y estando a lo dispuesto en los artículos

75°, 76°, 81° tercer párrafo, 84° y ss. del Código Procesal Constitucional; interpongo Demanda

Constitucional de Acción Popular contra la inconstitucionalidad del Art. 25° del Decreto Supremo N°

013-2008-JUS TUO de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, publicado el 29 de

agosto del 2008; y adicionalmente, también se declare la inconstitucionalidad de la Quinta

Disposición Complementaria Transitoria del D.S. 018-2008-JUS TUO de la Ley de Procedimiento de

Ejecución Coactiva, publicado el 06 de diciembre del 2008.

DATOS DEL DEMANDADO

1.- Demando al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú, con domicilio en la calle Carlos

Tenaud Cdra. 3 s/n, Miraflores 18 (Mesas de Partes).

A quien se le deberá notificar en el domicilio antes indicado, a fin de que por Sentencia Judicial se sirva

disponer lo siguiente:

PETITORIO

2.- De conformidad con el Art. 75° concordante con la parte in fine del Art. 81° de la Ley 28237 Código

Procesal Constitucional, INTERPONGO DEMANDA DE ACCION POPULAR contra el Ministerio de

Justicia y Derechos Humanos del Perú, representado por el Ministro del Sector, debido a la

inconstitucionalidad del Art. 25° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS TUO de la Ley que Regula el

Proceso Contencioso Administrativo, publicado el 29 de agosto del 2008 que dispone:

Artículo 25°: “Efectos de la Admisión de la Demanda.”

“La admisión de la demanda no impide la vigencia ni la ejecución del acto administrativo, salvo que el juez mediante una medida cautelar o la ley dispongan lo contrario.”,

Con la finalidad de que Vuestra Sala declare la nulidad del artículo impugnado con efectos

retroactivos a la fecha de su entrada en vigencia, por haber sido redactado, expedido, promulgado y

publicado contraviniendo la Constitución, tanto por la forma, referida al Derecho a la Igualdad ante la

Ley,y al libre ejercicio del Derecho a la Defensa; como por el fondo de su contenido, en el sentido de

desvirtuar el espíritu protector del ciudadano frente a la arbitrariedad de la administración y el

desamparo de aquellas impugnaciones sobre tributos y multas de origen tributario/aduanero que

están a cargo de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria.

3.- Como petitorio adicional solicitarLA UNIFORMIDAD DELOS PROCEDIMIENTOS COACTIVOS y la

DEROGATORIA de la Disposición ComplementariaQUINTA Suspensión del procedimiento coactivo

delD.S. 018-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley de Ejecución Coactiva que prescribe:

QUINTA.- Suspensión del procedimiento coactivo.

En el procedimiento coactivo de los órganos de la Administración Tributaria distintos a los Gobiernos Locales, el Ejecutor procederá a la

suspensión del procedimiento cuando dentro de un proceso de acción de amparo exista medida cautelar firme.

FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA DEMANDA

De la Inconstitucionalidad por la forma

3.- La inconstitucionalidad del Art. 25° del Decreto Supremo N° 013-2008-JUS TUO de la Ley que Regula

el Proceso Contencioso Administrativo reside en contravenir y vulnerar los Artículos 2°.2, 139°.14 y

148° de la Constitución Política, siendo este último concordante con el art. 16°.1.e) del D.S. 013-2008-

JUS,que disponen:

Constitución Política del Perú:

Art. 2° Derechos Fundamentales de la PersonaToda persona tiene derecho(…)2. A la Igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.;

Art. 139° Principios de la Administración de JusticiaSon principios y derechos de la función jurisdiccional:(…)14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. (…);

Art. 148° Acción Contencioso-AdministrativaLas resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción Contencioso-Administrativa.;

D.S. 018-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva

Art. 16° Suspensión del procedimiento. 

16.1. Ninguna autoridad administrativa o política podrá suspender el Procedimiento, con excepción del ejecutor que deberá hacerlo, bajo responsabilidad, cuando:(...)

e) Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso administrativa presentada dentro del plazo establecido por ley contra el acto administrativo que sirve de título para la ejecución, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria en el supuesto contemplado en el artículo 18º, numeral 18.3, de la presente Ley”; cuando las multas impugnadas son de origen tributario.

4.- Los dispositivos cuestionados contravienen el libre ejercicio del derecho a la defensa al

obstaculizarlo y restringirlo, con lo que va en contra de lo dispuesto por el Artículo 139°.14 de la

Constitución, pero, sobretodo, por desvirtuar el espíritu protector del ciudadanofrente a la

arbitrariedad de la administración contra el texto que contiene el Artículo 148° de la misma Carta

Magna, no condiciona en absoluto el ejercicio de la acción contencioso-administrativa para impugnar

las resoluciones de la administración que causan estado, coincidiendo con el Artículo 16°.1.e) del D.S.

018-2008-JUS Texto Único Ordenado de la Ley de Ejecución Coactiva, el cual impide la cobranza

coactiva hasta que concluya el proceso contencioso-administrativo en el Poder Judicial, pero, sin

embargo tal impedimento solamente otorga protección contra las multas no tributarias,

desamparando a aquellas impugnaciones sobre tributos y multas de origen tributario/aduanero que

están a cargo de la Superintendencia de Aduanas y Administración Tributaria.

5.- LaQUINTADisposición Complementaria delD.S. 018-2008-JUS que dispone sobre la Suspensión del

Procedimiento Coactivo,no permite la uniformidad de los procedimientos coactivos delTexto Único

Ordenado de la Ley de Ejecución Coactiva y los demás dispositivos normativos.

Este tratamiento distinto nos motiva a invocar el Derecho a la Igualdad ante la Ley y a no ser

Discriminado por ninguna razón, tal como lo dispone el Artículo 2.2 de nuestra Carta Magna.

De la Inconstitucionalidad por el fondo del Art. 25° del D.S. 013-2008-JUS.

6.- La tutela jurisdiccional que se pretende mediante la interposición de la demanda, se convierte en

una utopía inalcanzable al dejar a merced de SUNAT la ejecución del reparo impugnado mediante la

acción coactiva de cobranza a que se contrae el art. 114° y siguientes del Código Tributario, mientras el

juez de la causa se avoca a resolver el cuaderno de solicitud de medida cautelar; medida cautelar que a

su vez, debido a sus propios requisitos sujetos a por haber sido redactado, expedido, promulgado y

publicado, contraviniendo y vulnerando el DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY prescrito en el Art.

2° numeral 2 de nuestra Carta Magna, que comprenden una serie de derechos como el acceso a la

justicia, el derecho a la efectividad y ejecución de las Resoluciones Judiciales; toda vez que el artículo

25° impugnado, obstruye, impide y disuade irrazonablemente el promover la actividad jurisdiccional

contra entes de la Administración Pública del Estado; con lo que se evidencia que este dispositivo

legal DISCRIMINA a -por ejemplo- los Agentes de Aduanas y limita el acceso al derecho que reconoce

el Artículo 16°.1.e) del D.S. 018-2008-JUS.

7.- En consecuencia, queda en evidencia la existencia del trato discriminatorio que sufren los

operadores de comercio exterior debido a la no inclusión de las sanciones aduaneras tributarias en el

Capítulo II de la Ley 26979 TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (D.S. 018-2008-JUS),

las cuales se encuentran bajo una ilegal competencia de la SUNAT/ADUANAS y no por ninguna

otra entidad estatal (sea: MEF, OPSITEL, INDECOPI, SUNARP, municipios, etc.) donde los

administrados/usuarios que acuden ante ellas SI pueden acogerse al beneficio señalado en el artículos

16.1. e) de dicha ley donde se establece que al encontrarse en trámite un procedimiento contencioso

administrativo contra el acto administrativo, el procedimiento coactivo debe suspenderse.

Conforme a lo establecido en el art. 81° in fine del Código Procesal Constitucional Vuestra Sala deberá DECLARAR LA NULIDAD CON EFECTO RETROACTIVO DEL ARTÍCULO SEÑALADO, DESDE LA FECHA DE SU ENTRADA EN VIGENCIA.