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~ CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA DE LO PENAL

RECURSO 2

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IUEZ PONENTEDr. Jorge Bturr, Carcetén

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(Art. 141 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL)

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA PENAL

Quito, 16 de enero de 2013; a las 10H20.-

VISTOS: El recurrente JUAN BERNARDO DÁVALOS PAZMIÑO, interponeRecurso de Revisión de la sentencia, dictada por el Tribunal Segundo de GarantíasPenales de Chimborazo, con fecha 12 de diciembre de 2008, que dictó sentenciacondenatoria en contra JUAN BERNARDO DÁVALOS PAZMIÑO, por considerarloautor del delito de peculado, tipificado en el artículo 257 del Código Penal,imponiéndole la pena de OCHO ANOS DE RECLUSIÓN MAYOR ORDINARIA.Aceptado a trámite y habiéndose cumplido con la audiencia oral, pública ycontradictoria que establece el artículo 366 del Código de Procedimiento Penal, a laque concurrió: el recurrente Juan Bernardo Dávalos Pazmiño, con su abogadodefensor, Abogado Telmo Tixi Lucero, Doctor John Galarza Naranjo, delegado dela Contraloría General del Estado, Doctora Paulina Garcés Cevallos, delegada delseñor Fiscal General del Estado, cumpliéndose con el tramite previsto para estaclase de recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 367 del Código deProcedimiento Penal y siendo el estado de resolver, para hacerlo se considera.

1- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal tiene competencia para conocerlos recursos de casación y revisión en materia penal según los artículos 184.1 de laConstitución de la República del Ecuador, y 186.1 del Código Orgánico de laFunción Judicial, éste cuerpo legal en la Segunda Disposición Transitoria disponeque: “En todo lo relativo a la competencia, organización y funcionamiento de la CorteNacional de Justicia, este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que seposesionen los nuevos Jueces Nacionales elegidos y nombrados de conformidadcon lo establecido en la Constitución y este Código”, habiéndose mediante sorteodesignado este Tribunal y al Juez Ponente, de conformidad con los artículo 185 de laConstitución de la República y 141 del Código Orgánico de la Función Judicial, por loque los suscritos, al tenor de las normas antes referidas y las del artículo 360 delCódigo de Procedimiento Penal, luego del sorteo legal correspondiente, somoscompetentes para conocer el recurso de revisión penal interpuesto.

II - VALIDEZ PROCESAL

Examinado el trámite el Recurso de Revisión, no se observa omisión de solemnidadsustancial alguna que pudiera invalidar o acarrear su nulidad, por cuanto fuepresentado dentro del plazo establecido en el artículo 359 del Código deProcedimiento Penal, por lo que este Tribunal declara validez de lo actuado.

III - ANTECEDENTES

Mediante la denuncia presentada por el lng. Oswaldo Illanes Ibarra, en su calidad deDirector Regional VI de la Contraloría General del Estado (E), llega a conocer que elequipo de auditoría de dicho Organismo de Control, ha efectuado un examenespecial a la emisión de recaudación de Permisos Anuales de Funcionamiento de laGobernación de la Provincia de Chimborazo, por los años terminados al 31 dediciembre del 2004, 2005 y 2006, obteniendo como resultado que el recaudadorfiscal de la misma, lng. Juan Bernardo Dávalos Pazmiño, no ha presentado para suconstatación un total de 2.307 permisos de funcionamiento, por el valor de treinta ycuatro mil cuarenta y cuatro dólares (34,044.00), correspondientes a los años antescitados, en el que determina además, indicios de responsabilidad penal, quemediante el oficio No. 03-EEGCH.2007, se ha entregado al titular de la Gobernaciónde Chimborazo, un detalle aleatorio de los permisos no presentados por el referidorecaudador fiscal,a través de la intendencia de policía de esta provincia, se visitenlos diferentes establecimientos y se verifique el uso y destino final de tales especiesno localizadas, indicando que varios de estos establecimientos estaban cerrados yotros no existían y los que funcionaban no tenían las copias de los respectivospermisos anuales y que al requerirle al mencionado recaudador fiscal, para quepresente de manera inmediata la documentación que justifique las diferenciasestablecidas, no lo ha hecho en ningún momento.

IV - FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.

A.-DeI recurrente. -

Que el recurso de revisión ha sido planteado por el señor Juan Bernardo DávalosPazmiño, cabe recalcar que en el proceso No. 845-2011, no se interpuso losrecursos de apelación, y casación; que la legitimación activa de este Recurso deRevisión es de acuerdo al artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, tambiénla identificación de la sentencia es la que fue emitida por Tribunal Segundo deGarantías Penales de Chimborazo, con fecha 12 de diciembre de 2008, en la que,al recurrente se lo acusa por el delito de peculado tipificado en el artículo 257 delCódigo Penal; que la determinación de la causal de la revisión es la numeral 3 delartículo 360 del Código de Procedimiento Penal; que el señor Juan Dávalos,desempeñaba la función de Administrador del PAF, Permisos Anuales deFuncionamientos en la Gobernación de la ciudad de Riobamba, básicamente estabaencargado de otorgar a todos los establecimiento comerciales los permisos para sufuncionamiento, bajo su poder tenía varias personas que desempeñaban el trabajo

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en los diferentes cantones y parroquias de la Provincia de Chimborazo, sin embargoél se desempeñó desde marzo de 1997 hasta el año 2007, en la que se realiza unaauditoría y se encuentra una presunta irregularidad en el año 2005; que dentro deldebido proceso se han cometido una serie de irregularidades, el 12 de agosto de2008 cuando se inicia la investigación, se le indica que iba hacerse un examen,enterándose la gravedad del problema, contrata un abogado que hasta el 15 deagosto del 2008 estaba pendiente del proceso después lo abandonó y posterior aello se hace cargo un defensor público Dr. Víctor Ríos Guamán, como se justifica, éljamás conoció al recurrente ni el recurrente al abogado, no porque no queríahacerse responsable del delito que se le acusaba, sino porque en esos momentos elseñor Juan Dávalos, atravesaba una calamidad doméstica, con la enfermedad de suhijo; que el informe de Contraloría es malicioso, porque al transcurrir el tiempo y alno respetarse el derecho a conocer el principio de inmediación entre el cliente y elabogado, enterándose de la situación que estaba tan avanzada, por iniciativa propiael 2 de diciembre recurre a contratar a un abogado de confianza, a tres días de laaudiencia de juzgamiento, el abogado en ese entonces era el Dr. Richard VillagómezCabezas, amparándose en el artículo 76.7 literales a y b pide el tiempo necesariopara estudiar la defensa, por lo que el Tribunal Segundo de Garantías Penales, hizocaso omiso por lo que continuó con la audiencia en ausencia del señor JuanDávalos, fue sentenciado a ocho años de reclusión mayor ordinaria, el recurrenteenterándose de dicha sentencia por si mismo fue y se entregó a la policía, la falta dedinero, la situación económica y problemas que va explicar él mismo aquí, hizo queno presente recurso de apelación, ni de casación; que hay un hecho que esrelevante en esta situación al tratarse de la fundamentación del recurso en elnumeral 3 del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, se tiene como baseuna declamación fiscal realizada por la Contraloría General del Estado y la hacalificado como maliciosa, que incluyó como prueba nueva, en el momento de

( realizarse la investigación; que un funcionario de Contraloría, el lng. Miguel GalánSánchez, en su momento tesorero de la Gobernación y posteriormente pasa hacerdelegado de la Contraloría General del Estado, es quien realiza un informe; ydespués un funcionario de la Contraloría le llama al señor Juan Dávalos para pedirleuna coima, para lo cual lo hace comparecer a la ciudad de Quito, para pedirle 3.000dólares, en la que el recurrente hizo una grabación, el señor Dávalos no le dio esedinero porque no tenía, y además su hijo estaba hospitalizado, ni siquiera teníapara la medicina de su hijo; que por esta situación el señor Dávalos no tuvo tiempopara presentar prueba, se terminó la Instrucción Fiscal, se dictó auto de llamamientoa juicio, no hubo impugnación se dio la audiencia y el señor Juan Dávalos fuesentenciado, si bien es cierto que el señor responsable de la Contraloría que pidió lacoima le puso una querella, esta querella fue tramitada cuando el señor JuanDávalos estuvo en la cárcel, era evidente que la sentencia salió favorable al señorfuncionario de la Contraloría; que lo que no es favorable para el lng. Galo Sandoval,es cuando solicitamos por la Comisaria Nacional de Riobamba, que se haga unanálisis de la grabación en la cual debía estar presente el señor funcionario, pero él

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nunca estuvo, además sacó copias certificadas del CD, de la transcripción de lagrabación, cuando el funcionario de la Contraloría Te pidió la coima para que elinforme salga favorable al señor Dávalos, lo cual la presento hoy como pruebanueva, aquí en esta audiencia y se ponga a consideración de la Fiscalía; tambiéncomo prueba nueva he solicitado el testimonio del Señor Juan Dávalos, ya que él fuesentenciado en ausencia.

PRUEBA: El señor Juez NacionalDr. Jorge Blum Carcelén, manifiesta que el señorJuan Bernardo Dávalos Pazmiño, pase a rendir su versión, con cédula No.0601915820, de religión cristiana evangélica; indicándole que tiene la obligación dedecir la verdad de todo cuanto supiere y fuera preguntado por los sujetos procesalesen esta audiencia; el Dr. Juez Nacional Jorge Blum interroga al procesado:Nombre, Juan Bernardo Dávalos Pazmiño; edad, 47 años; profesión, Egresado deIngeniero en Empresas; domicilio, Ciudad de Riobamba: EIAb. Telmo Tixi Lucero,interrogó al recurrente: P.- Señor Juan Bernardo Dávalos Pazmiño, diga lo que tieneque decir y lo que sabe sobre el juicio que se sigue en su contra por peculado:Primeramente tengo que agradecer que por primera vez en mi vida estoy frente a unTribunal, jamás he tenido una infracción ni de tránsito, lo único que me he dedicadoes a trabajar por mi familia, los acontecimientos que vivió fue para él, el principio deuna vida catastrófica, un día que yo estaba en la oficina llegaron cinco personas unode ellos se acercó y me dijo soy el lng. Galo Sandoval, Jefe de Equipo de Auditoresde la Contraloría General del Estado, en este instante usted está sometido a unexamen especial; Yo me quedé asombrado porque, en diez años que serví a laInstitución tuve algunas auditorías internas y un examen especial que lo realizó unlng. Iñiguez, en esos exámenes especiales, en esas auditorías internas jamás faltonada, eso arrojan los informes de Contraloría que he sido sometido en variasocasiones; anteriormente cuando se daban estos tipos de auditorías, a mí mecomunicaban a través de un oficio por lo menos con un mes de anticipación para Çpoder tener en orden los documentos los papeles, que se distribuían en toda laProvincia, el cargo que yo desempeñé en la Gobernación de Chimborazo fue deAdministrador de los Permisos anuales de funcionamiento (PAF), el equipo de laRecaudación Fiscal de la Gobernación, participábamos tres personas, el contador ellng. Víctor Cevallos, el tesorero Miguel Galán y el Administrador de los Papeles JuanDávalos, después de que se presentó el auditor y su equipo de trabajo, me dijo quepresentara los documentos del año 2004, 2005 y 2006 que quedaron rezagados,inmediatamente presente toda la documentación de los años que me solicitaron pararealizar el conteo físico de las especies valoradas, las mismas que se encontrabancronológicamente enumeradas, en esos paquetes en esas numeraciones esta todolo que corresponden al Cantón Riobamba, Chunchi, Alausí, todos sus diez cantones;el trabajo no lo hacía yo solo, pedía colaboración a los secretarios de las tenenciaspolíticas, a los secretarios de las comisarias nacionales, porque para mí eraimposible físicamente desarrollar un trabajo de entrega de permisos defuncionamiento, tienda por tienda, para lo que yo pedía autorización a la autoridad,

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en ese instante se encontraba el señor Gobernador y entregaba un cronograma detrabajo durante todo el año para poder entregar a los compañeros secretarios lospermisos de funcionamiento de cada uno de sus sectores, para que inmediatamenteellos hagan el trabajo de hormiga, ir de local por local entregando los permisos; elproceso era ese entregaba los permisos de funcionamiento y, yo les entregaba unacta de recepción cronológicamente enumeradas, por ejemplo: Cantón Chunchi,recibe conforme, esa acta me permitía justificar el trabajo y la entrega de permisosde funcionamiento, hasta ahí era mi trabajo, el otro trabajo de recaudar dineros, elvalor de las especies le correspondía al compañero que era el tesorero, quien hacíalas veces de recaudación de todo lo que se trataba de especies valoradas, como lospermisos de funcionamiento, sellos de clausura, los pasaportes, los documentos quetambién se pagaban una tasa, todo eso hacia tesorería; el señor contador remitía elinforme de inmediato a planta central, que es aquí Ministerio de Gobierno, es lógicoponerse a pensar de que ese conteo individual que hacían de las especies, teníaque contar un tramo de números, ósea no estaba cronológicamente seguido, faltabaporque estaba en los sectores donde se quedaban, se registraba el permiso cuandoya era entregado al dueño de la tienda, a través de tesorería, de contabilidad y deladministrador del (PAF)que era él, para poder tener su respaldo, el mismo que lepermitía justificar en esos eventos que Contraloría lo hace; el señor auditor mepreguntó dónde están los demás permisos, yo le dije aquí están las actas deentrega-recepción que me justifica la falta de esos permisos del año 2004, 2005 y2006, inmediatamente como tienen conocimiento los señores de contraloría tododocumento que presentábamos para justificarnos tiene que estar con la rúbrica, conlos dos nombres, los dos apellidos, el número de cedula, el sello del departamentode donde pertenezco en la parte principal del acta; y en la posterior o anterior delacta es fiel copia del original, igualmente registrados mis nombres y mis apellidos,de esa forma entregó las actas al señor auditor para que se justifiquen en la

( numeración de lo premisos que faltaban; estando en mi oficina recibí una llamadadel lng. Galo Sandoval, y me dice yente a Quito que quiero hablar contigo, entoncesle dije me voy el viernes y él me dice no yente el sábado, fuera de horario de oficina,me citó en las calles Naciones Unidas y Diez de Agosto, nos encontramos en unvehículo honda clásico de color verde botella, de ahí nos fuimos a un salón dondevenden fritadas, es ahí que me empieza hablar de que el informe está bien, quejamás hubo problemas, pero vos sabes de que la máquina funciona con aceite, Yo ledije bueno lng. Sandoval, como se puede solucionar el problema y me dice que le de3.000 dólares, entonces le dijo y como hago, la mitad me dejas este fin de semana yla otra me das en quince días, ándate tranquilo, dedícate a tus hijos, te hemosinvestigado sabemos que eres pobre que no tienes nada, que lo único que tienesson deudas; bueno en esos momentos yo solo pensaba en mi hijo que estabahospitalizado con una enfermedad que se llama anemia hemolítica autoinmune,provocada por una sobre dosis de cataflan, y la verdad es que no tenía ni para losmedicamentos, regresó a Riobamba, no pudo conseguir el dinero quesupuestamente tenía que dar al lng. Sandoval; bueno si es que no hay ningún

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problema por qué tengo que dar, y no dio ni un solo centavo, semanas despuésexiste una invitación a los señores secretarios de todas las comisarias para decirlesque el señor auditor lng. Galo Sandoval, les cita a todos los compañeros quecolaboraron y en las oficinas uno por uno les iba diciendo si esta acta es tuya yfirmada, y veían que la acta no era ni del compañero, no tenía la firma, tenía otrafirma, era una simple copia, que debe estar incluida en el proceso, las actas queentregó fueron certificadas y esas eran la verdaderas; como no di el dinero empezóel problema, me llamaron a una investigación en la Fiscalía que en ese tiempoestuvo a cargo la Dra. Mayra Moreno, en esa investigación lo que me preguntó fuesus nombres y apellidos, cuál es su puesto y cuánto tiempo trabaja, hasta ahí lainvestigación Fiscal, supuestamente me dice vaya nomás tranquilo, ya se acabó elproblema, eso era todo, paso el tiempo y como estaba con el problema de su hijo,pedí vacaciones para estar con mi esposa y mi hijo en el hospital; las cosas sedieron muy rápidas faltando una semana para la audiencia de juzgamiento, mimadre desesperada contrató los servicios de un abogado al Dr. RichardVillagómez, el mismo que inmediatamente pone un escrito al Tribunal que mesentenció, pidiendo el tiempo necesario para poder conversar conmigo, para saberde lo que había pasado, el Tribunal hizo caso omiso me sentenciaron a ocho años yuna condena perpetua a no trabajar nunca en una institución pública; sin embargogracias a los programas del Estado mi hijo recibió una vacuna muy costosa que valiócomo dieciséis mil dólares le salvaron la vida y una vez que ya estaba mejor mi hijo,le dijo a su esposa hasta aquí te acompaño me voy a presentar, yo no puedo correrde algo que no hice; Luego de esto me entere que estaba enjuiciado por el lng. GaloSandoval, por injurias me dieron un año más de prisión, y no sé cuántos miles dedólares más que tengo que pagar, de la fecha que me sentenciaron ya han pasadoalgunos años, que han sido de angustia y desesperación, esto es todo lo que pasó,frente a estos hechos, yo estoy preso en el Centro de Rehabilitación de la Ciudad deRiobamba. P.- Que haga hincapié en la prueba nueva que presentamos acerca de (la grabación, como la realizó en qué momento. R.- En el momento que hizo lagrabación fue con un celular, cuando el señor auditor le cita acá en Quito. Yo lessolicito a los señores jueces que me haga justicia de actos que no he cometido,solicito que el Estado restituya de alguna forma el error que ha cometido conmigo.La Dra. Paulina Garcés, Delegada de la Fiscalía General del Estado, interroga alprocesado: P.- Señor Dávalos, cuál era su cargo dentro de la Gobernación delChimborazo durante el año 1997 hasta el 22 de mayo año 2007, cuáles eran susfunciones: R.- Mi función era Administrador de Permiso de Funcionamiento (PAF);P.- Sin embargo la acción de personal 1019 del 11 de abril de 1997, determina queusted se desempeñó como Recaudador Fiscal de la Gobernación de Chimborazo;explique por qué usted me da un cargo y la acción de personal tiene otro cargo; R.La acción de personal con la que ingresé en ese año era la de Recaudador Fiscal deChimborazo, pero era un mero papel, porque no nos permitía hacer ningún otro tipode funciones, sino la de administrar los permisos de funcionamiento, luego añosdespués cambian la nominación a, Administrador de Permiso de Funcionamiento

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(PAF); P.- Señor Dávalos, usted dice que la acción de personal fue un mero papel,hubo después otro nombramiento; R.- Si, hubo un cambio de recaudadores a nivelnacional a administradores; P.- Señor Dávalos, puede indicar si conoce a lossiguientes señores: Emilia Susana Hidalgo Cepeda, quién es ella; R.- En ese tiempoestaba de Secretaria de la Jefatura Política del cantón Colta; P.- Estela FigueroaViles; R.- Secretaria de la Jefatura Política del cantón Chambo; P.- Marco NoriegaMorocho; R.- Secretario de la Comisaría Nacional del cantón Guamote; P.- VicenteAranda Manzano; R.- Secretario de la Comisaria Nacional de Policía del cantónGuano; P.- Luis Arturo Castillo Logroño; R.- Secretario de la Sub-lntendencia dePolicía de los cantones Alausíy Chunchi; P.- Patricia de Lourdes Orna Aymacaña;R.- Secretaria de la Jefatura Política del cantón Pallatanga; P.- Cuál era su relacióncon ellos; R.- Si, la relación con ellos era la entrega de los permisos defuncionamiento con las actas de entrega-recepción; P.- Estas actas usted las hacia;R.- Sí, Yo las hacia; P.- Usted las dejaba hechas, solo para entregar; R.- Si, no solouna, eran con tres copias; P.- Usted recibía algún dinero de las personas por larecaudación de las actas; R.- Mi cargo no me permitía recibir ni un solo centavo; P.Señor Dávalos, quisiera que me aclare cuál es el nombre del ingeniero de laContraloría que supuestamente le pidió dinero a usted; R.- El lng. Galo AlfredoSandoval; P.- Usted lo conocía a él con anterioridad; R.- Jamás en mi vida; P.- Éltrabajada en la ciudad de Riobamba, en Chimborazo y Quito, en donde trabajaba él;R.- Pertenecía a la Contraloría General del Estado, Quito; P.- Cuál es la razón por laque él fue a Chimborazo; R.- Por un examen especial, realizado solamente alAdministrador del (PAF); P.- Conoce usted que constitucionalmente los funcionariospúblicos somos susceptibles, que Contraloría nos haga siempre que lo estimepertinente, exámenes especiales; R.- Cuando es un examen especial, siempre hayuna comunicación de por medio, cuando se trata de una auditoria pueden pedirlocuando se crea necesario; P.- Que tiempo estima usted que la Contraloría le informe

( a usted que le van hacer un examen especial; R.- Según las mismas palabras delos señores auditores que por lo menos deberían informar con treinta o quince díasde anticipación, en notificarnos por tratarse de documentos que se distribuyen anivel de una Provincia, para poder tener toda la documentación en regla; P.Cuando tuvo la reunión acá en Quito con el lng. Sandoval, quienes estuvieronpresentes; R.- Él y Yo; P.- La reunión fue dentro del vehículo; R.- La reunión fue enun local que vendían fritadas; P.- Que tiempo duro; R.- Como unas dos horas más omenos; P.- Finalmente usted entregó el dinero que le solicitó el lng. Sandoval; R.- Niun solo centavo.

El Juez Nacional Dr. Wilson Merino interroga al procesado: P.- Cuándo usted,a lasemana,ha mencionado en su testimonio de ahora, que contrató un abogado paraque lo defienda, que señalamiento de audiencia era, el primero o ya hubieronalgunos anteriores; R.- No me entere de nada doctor. El señor Juez Ponente,doctor Jorge M. Blum Carcelén, concede la palabra al Ab. Telmo Tixi Lucero,defensor del procesado, quien manifiesta: Que el perjuicio que se le da al Estado por

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parte de Contraloría es un aproximado de treinta mil dólares; que el trabajo querealizaba el señor Dávalos, no le permitía recaudar dinero; que la deuda que se tienecomo perjuicio de treinta mil dólares al Estado, fue cancelada, no precisamente porel señor Dávalos, sino porque ellos como funcionarios tenían un seguro de caución,que al enterarse de ello retribuyó la cantidad que Contraloría dijo se adeuda alEstado; que no se justifica la apropiación de la que se le acusa en el examen deContraloría, el tipo penal habla de beneficio propio,de terceros, para que existapeculado; como acaba de mencionar el señor Dávalos, que no tenía dinero ni para lacuración de su tierno hijo, peormente va a tener para entregar tres mil dólares que lesolicitaban para cambiar o favorecerle con un informe de Contraloría, con ello selevantó y se cambió la información, porque al tener una grabación y al hacerle unadenuncia; el señor Sandoval le querella al señor Dávalos y por eso lo sentencian aun año, en ese momento se produce una pelea jurídica del señor Dávalos hacia elseñor Contralor, como se puede confiar en un informe pericial de Contraloríarealizado por el lng. Sandoval, seráveraz si se desaparecen las actas de entrega-recepción con la firma del señor Dávalos, sin embargo el informe presentado porContraloría, fue base fundamental para que la señora Fiscal Mayra Moreno pida quese le sancione por el delito de peculado; la doctrina es muy clara, al hablar depeculado básicamente se menciona un fin, y el fin es la apropiación o el beneficioque se realiza de propios de terceros, de un dinero del Estado, sea económico omaterial,pero no se justificó aquello; el peculado para Luis Cueva Carrión, en supág. 197 y 198, dice: “El peculado es consecuencia de un delito doloso”, cuando secalificó el dolo, dónde está el dinero que se le atribuye al señor Dávalos; tambiéntenemos a Parra Quijano, en el Manual de Derecho Probatorio, pág 6 que tambiénsobre el principio de veracidad de la prueba, dice: “Si el proceso debe reconstruirseo hacerse una evidencia de cómo ocurrieron los hechos, para sobre ellos verificar lasentencia,”; las pruebas deben estar sin malicia, habilidad o falsedad, como se tieneun informe pericial base para sentenciarle al señor Dávalos, algo que sea veraz, queno carezca de dolo, si de antemano existía un litigio judicial entre el señor Dávalos yel señor Sandoval de Contraloría, en efecto tenemos a Eugenio Raúl Zaifaroni, pág.15 que tratasobre la voluntad y exteorización, diciendo que para satisfacer y servir alsustantivo penal, hablando del peculado, el concepto jurídico penal de la conductatiene dos elementos: voluntad y exteorización, en el mundo; la voluntad humanasiempre tiene una decisión o finalidad se dirige hacia algo como dato inseparable dela realidad; Señores Jueces, el señor Dávalos fue sancionado a 8 años de reclusiónmayor ordinaria de los cuales va llevando una pena cumplida de dos años y cuatromeses. Solicito que se acepte el Recurso de Revisión y se lo declare inocente de loscargos que se le atribuyeron.

B).-De la Contraloría General del Estado.

El Dr. John Galarza Naranjo, delegado de la Contraloría General del Estado,expresó: Que la Contraloría General del Estado, dentro de sus facultadesconstitucionales es la de realizar, los informes de auditoría, los mismos que son

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elaborados, básicamente en la materia Civil y Administrativa, como consecuencia deesos exámenes la responsabilidad penal, que se la tramita en un informe porseparado del informe general que es presentado y donde se narran los hechosencontrados por los auditores a la Fiscalía, a quien le corresponde la investigación,en el presente caso vieron y demostraron claramente que Contraloría no ha acusadoal hoy sentenciado, sino que ha dado a conocer los hechos encontrados y narradosen su informe para que sea la Fiscalía, la que tiene o la que haga el día de mañanala acusación correspondiente; el señor abogado ha hablado de la omisión de la faltade Garantías Procesales y Constitucionales en este proceso lo cual no ha ocurrido,señores jueces tanto es así que el procesado, en su momento inicialmente habíaseñalado un abogado defensor y posteriormente como el abogado no intervino en lainstancia correspondiente se le designó un defensor de oficio, el cual ha estado

r interviniendo y ha estado en defensa del hoy sentenciado; me voy a remitir a laprueba presentada por el sentenciado donde son cincuenta y cinco segundos degrabación, en donde la grabación absolutamente no dice nada, lo único que dice esque hay una entrega de unos mil quinientos este viernes y otros mil quinientos elpróximo viernes, quien no se sabe, a quién tampoco se sabe, eso es la prueba, estoes prueba para descargar un delito; que la Contraloría General del Estado, lo únicoque ha hecho es garantizar su trabajo y se ratifica en su informe. Pide a esteTribunal se deseche el recurso presentado por el procesado.

C).- De la Fiscalía General del Estado.

Dra. Paulina Garcés Cevallos, delegada del señor Fiscal General del Estado, quienmanifestó: Que el articulo 360 del Código de Procedimiento Penal, establece lascausales sobre las cuales debe proceder un Recurso de Revisión y la causal terceraque ha sido sustenta en esta audiencia, establece que debe demostrarse, “Si lasentencia se ha dictado en virtud de documentos o testigos falsos, o de informespericiales maliciosos o errados”, y la exigencia procesal en este tipo de causales,tiene que ser una prueba determinante.para establecer que la sentencia emitida esuna sentencia equivocada y que se ha condenado a un inocente; no es este elmomento de plantear dudas sobre la culpabilidad, es el momento de demostrar suinocencia, porque la presunción de inocencia ya se terminó, en el momento quehubo la sentencia que ha sido emitida y pasada como autoridad de cosa juzgada;por esta duda que tendría que hacerse a una decisión que violenta varios principiospor el fallo judicial, es que la ley, la norma constitucional sobre todo la procesal sontan rígidas en cuanto a exigir nueva prueba, esta prueba determinante debería serde convicción al momento de emitir la sentencia, debió haber originado que existauna ratificación de inocencia, esa es la prueba que hoy debería habersedemostrado; voy a remitirme a la primera prueba que tiene relación con un informepresentado por la Dirección Nacional de la Policía Judicial, Departamento deCriminalística de Chimborazo, que fue solicitada por el abogado del Dr. RichardVillagómez Cabezas, abogado de Juan Dávalos Pazmiño, el 26 de julio del 2011,que fue dispuesto por la Comisaría Nacional y elaborado por la Policía, en cuyas

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conclusiones se establece que existe un archivo de audio que es de buena calidad,que se ha podido hacer una transcripción completa de las emisiones lingüísticasaudibles de los interlocutores, que hay ciertas anormalidades,que estánrepresentadas con puntos suspensivos, que corresponde a fragmentos ininteligiblesy/o inaudibles, sea por interferencias, ruidos de fondo o voces simultáneas, etc., esaes la conclusión que hace el informe; el señor Dávalos dijo aquí en esta audienciaque la reunión que tuvo con el funcionario de la Contraloría eran dos las personasque estuvieron presentes, y que por acción divina se activa el celular y graba laconversación; pero la transcripción solicitada por la propia defensa determina que nofueron dos personas que fueron tres, dos voces masculinas y una femenina, lo queno es verdad lo que se señala; la vos No. 1 masculina, dice: es todo el volumen; loque indica que sabían que estaban grabando; pero no se establece a quiencorresponden esas voces, esta es una prueba que simplemente se refiere a trespersonas, que ni siquiera sabemos si serán ellos o no serán ellos; por otra parte mevoy a referiral testimonio del señor Juan Dávalos Pazmiño, que ha dicho que susfunciones nunca fueron de recaudador, que lo único que hacia él, era de recibirestos documentos y entregarlos con actas suscritas por él, a personas que lasrecibían,que esa era toda su función; se ha agregado en la audiencia de juicio copiacertificada de la Acción de Personal No. 1019 el 11 de abril de 1997, en la que seestablece que el acusado lng. Juan Dávalos Pazmiño se desempeñó comoRecaudador Fiscal de la Gobernación de Chimborazo, con asiento en Riobambadesde el 11 de abril de 1997 hasta el 22 de mayo de 2007, además existe eltestimonio de Héctor de Jesús Cevallos Palacios, que es el contador de laGobernación de Chimborazo, y Jefe inmediato del hoy acusado quién da razón queJuan Dávalos Pazmiño se desempeñaba como Recaudador Fiscal de la Institución,hasta cuando fue removido de dicho cargo; que siendo un empleado caucionado,era el único responsable de los bienes y especies valoradas entregadas a su cargo;que los dineros recaudados debían ser depositados inmediatamente, en una cuentaque mantiene el Ministerio de Gobierno en el Banco Nacional de Fomento; lo cualestablece que lo señalado aquí por el señor Dávalos no fue verdad; y además estáeltestimonio del contador quese sustenta con los testimonios de Emilia SusanaHidalgo Secretaria de la Jefatura Política del cantón Colta; Estela Figueroa Viles,Secretaria de la Jefatura Política del cantón Chambo; Marco Noriega Morocho,Secretario de la Comisaría Nacional del cantón Guamote; Vicente Aranda Manzano,Secretario de la Comisaría Nacional de Policía del cantón Guano; Luis ArturoCastillo Logroño, Secretario de la Sub-lntendencia de Policía de los cantonesAlausí y Chunchi; Patricia de Lourdes Orna Aymacaña, Secretaria de la JefaturaPolítica del cantón Pallatanga, todos son coincidentes en determinar que JuanDávalos, era Recaudador Fiscal de la Gobernación de Chimborazo y por esa razónél recorría los cantones y entregaba los permisos anuales de funcionamiento ycuando encontraba los locales cerrados les dejaba a ellos para que ellos lo hagan;también señalan que el dinero recaudado selo entregaban al señor Dávalos porqueél era su superior jerárquico y sobre las actas que el señor Dávalos dijo aquí que él

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entregaba las actas firmadas, ellos lo que señalan y dicen que el señor Dávalosnunca les entregó recibos ni suscribía actas de entrega-recepción por tal concepto;que además las firmas y rúbricas estampadas en las supuestas actas no lescorresponde a ellos, no son sus firmas lo cual echa abajo lo que el señor Dávalos haexpresado aquí en su testimonio; además tenemos el pedido por el Dr. Luis AlfredoCarvajal Novillo, ex Intendente General de Policía de Chimborazo, quien tambiénseñala que quien recaudaba los dineros, y cobraba por cada rubro era JuanBernardo Dávalos Pazmiño; el informe de Contraloría, como bien lo ha señalado elFuncionario de la Contraloria no es la sentencia porque si le damos el valor desentencia entonces todos los casos deberíamos señalar que frente al informe deContraloría no existe ninguna otra posibilidad investigativa; y en este caso se hadesarrollado muchas pruebas en contra de la autoría y la responsabilidad del

( sentenciado aquí presente; además fue sentenciado por el Juzgado Primero deGarantías Penales de Chimborazo, por injurias calumniosas vertidas al lng. GaloAlfredo Sandoval Sandoval, en virtud de las acusaciones que formuló el señorDávalos y que no pudieron ser demostradas; Señores Jueces no hay el sustentofuerte para que pueda romperse la cosa juzgada.

La Fiscalía estima que no se ha podido justificar la causal tercera del artículo 360 delCódigo de Procedimiento Penal, con las dos pruebas fundamentales que son lascertificaciones del informe de la Comisaria y el testimonio del señor Juan Dávalos,ciertamente no logran vulnerar o establecer que existió un error judicial, bajo estosargumentos la Fiscalía solicita se deseche el recurso de revisión por improcedente.

D).- Réplica del recurrente.-

El Ab. Telmo Tixi Lucero, manifestó: la Contraloría y la Fiscalía, manifiestan que elperitaje realizado por la Comisaría es una mera transcripción, claro que es una meratranscripción, porque cuando se los citó a los señores de Contraloría en las oficinas,para que comparezcana la Comisaría, con los peritos de criminalística, nuncaasistieron y si no están las partes como se puede realizar un examen que permitacotejar las voces; se habla también de los testigos que comparecieron a la audienciaque son los secretarios de los diferentes cantones, como van a decir ellos nosotrosrecibíamos, nosotros entregábamos, cuando ya lo cogieron al señor Juan Dávalos,ellos dijeron él fue y él fue; nadie va a decir es que él es su autoridad superior y éltambién tenía conocimiento de aquello; ahí está clarito, el valor de la pruebatestimonial, si se quiere dar paso a la prueba testimonial por parte de los testigos deFiscalía, entonces también que se tome en cuenta la prueba testimonial del señorJuan Dávalos, por último se hace mención de un señor Luis Alfredo Carvajal, exIntendente, posterior al cargo que desempeñó el señor Dávalos, nada relevante delo que se quiere discutir y echar abajo las pruebas presentadas hoy aquí en estaaudiencia.

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El Dr. Jorge Blum Carcelén como derecho de última palabra y al encontrarsepresente, concede la palabra al recurrente Juan Dávalos, quien manifestó: SeñoresJueces, en ningún momento he querido maquillar un acto donde el perjuicio nosolamente fue contra Juan Dávalos, fue contra toda una familia especial mis hijos,que han sido el único motor de mi vida para poder seguir adelante; lo que le pido aeste Tribunal es que se haga justicia y si ustedes creen conveniente que yo tengaque seguir en prisión, yo soy disciplinado con mi vida, jamás he sido vicioso; y siustedes creen pertinente que hay que rescatar a una familia, a un ciudadano conderechos, deberes y obligaciones se lo haga.

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CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS(

1.- Normativa Constitucional.

1.1.-La Constitución de la República, en el artículo 6, consagra que todas lasecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechosestablecidos en la Constitución de la República. El artículo 10 establece que laspersonas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos, son titulares y gozande los derechos garantizados en la Constitución y en los Instrumentosinternacionales. El ejercicio de los derechos se regirá por los principios: deexigibilidad en forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; laigualdad y goce de los mismos derechos, deberes y obligaciones; aplicación directae inmediata; no restricción de derechos y garantías; aplicación de la norma einterpretación que más favorezca a su efectiva vigencia; inalienabilidad,irrenunciabilidad, indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía; no exclusión delos derechos derivadosde la dignidad de las personas, pueblos y nacionalidades;progresividad a través de normas, jurisprudencia y políticas públicas; respeto delEstado y hacer respetar los derechos, como lo establece el artículo 11.

1.2.- La Constitución de la República reconoce y garantiza la inviolabilidad de lavida, la integridad personal, la igualdad formal, la libertad, entre otros establecidosen el artículo 66, numerales 1, 3, 4, 29 literales a.b.c.d. Se garantiza el derecho alacceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita, artículo 75, como partede los derechos de protección, debiendo aplicarse los principios de inmediación yceleridad, sin que las partes en litigio queden en la indefensión y asegurándolas elderecho al debido proceso, artículo 76, donde las partes, en igualdad decondiciones, ejercen todos y cada uno de los derechos establecidos en la normasuprema.

1.3.- La Supremacía Constitucional, consagrado en el artículo 425, coloca a laConstitución en la cúspide de la escala de valores a tener en cuenta por el Juzgador,

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en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, es deber de los Juecesoperadores de justicia velar porque los Derechos y Garantías de los sujetosprocesales se cumplan, haciendo una interpretación interpartes de la Constitución;que no debe entenderse solo dirigida a cuidar los derechos y garantías de losjusticiables; sino también, de las víctimas del delito conforme al artículo 78; pues,solo así se garantizara el equilibrio que hace posible el Principio de Universalidad,consagrado en el numeral 2 del artículo 11 Ibídem.

1.4.- El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y debe hacerefectivos los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,celeridad, economía procesal, así como, la aplicación de las garantías del debidoproceso, sin sacrificar la justicia por la omisión de meras formalidades, principiosdesarrollados en el Código Orgánico de la Función Judicial, que enfatiza el principiode celeridad, esto es, que la Administración de Justicia será rápida y oportuna, tantoen la tramitación, como en la resolución de la causa y en la ejecución de lo decididopor la autoridad competente.

1.5.- El artículo 233, de la Constitución de la República, establece: “Ningunaservidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actosrealizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y seránresponsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración defondos, bienes o recursos públicos.Las servidoras o servidores públicos y losdelegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado,estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho,concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penascorrespondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán ycontinuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas tambiénse aplicarán a quienes participen en estos delitos, aún cuando no tengan lascalidades antes señaladas”:

1.6 El artículo 76 de la Constitución de la República, nos dice: “que en todo procesoen el que determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará elderecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas, numeral 6:que la ley establecerá la debida proporcionalidad, entre las infracciones y lassanciones, administrativas o de otra naturaleza”, y esa proporcionalidad seráestablecida analizando en contexto de la infracción con el procesado y el impactoque la acción ha causado a la sociedad.

2.- Normativa sustantiva.

2.1. El Código Penal ecuatoriano, en el artículo 257 establece: “Serán reprimidoscon reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años, los servidores de losorganismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio

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público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicoso privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos, bienesmuebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, yaconsista el abuso en desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra formasemejante. Se entenderá por malversación la aplicación de fondos a fines distintosde los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho implique, además,abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público’:

3.- Normativa sobre Revisión Penal.

3.1. El Recurso de Revisión está concebido como la acción enderezada a desvirtuarla fuerza de la cosa juzgada formal, cuyo objeto no es otro que el de corregir el yerrorelativo a la condenación de una persona inocente o exenta de responsabilidad, a finde establecer justicia, la acción de revisión se debe proponer dentro de las causalescorrespondiente enumeradas en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal,que en su inciso final dispone que: “.. .excepto el último caso de revisión, solo podrádeclararse en virtud de nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de lasentencia impugnada lo que significa que el recurrente queda obligado a probarlos hechos o indicios falsos que llevaron a la Sala penal a dictar el fallocondenatorio.En la obra Casación y Revisión Penal de Orlando A. Rodríguez,editorial TEMIS S.A,Bogotá — Colombia 2008,pág. 426, se cita al profesor ALFONSOREYES ECHANDÍA,”.. .La revisión es un recurso extraordinario en que ha sidocreado por el legislador para corregir protuberante injusticias que no pudieron serevitadas en el decurso regular del proceso y que han conducido a la condenaciónde una persona inocente, el cual implica quebrantamiento del principio de la cosajuzgada sobre el cual se asienta la incolumidad de las sentencias judicialesejecutoriadas . Participamos de considerar a la revisión como un verdaderorecurso, que permite revocar una sentencia condenatoria que se encuentra en firme k.y que no puede ser impugnada por medios normales.

VI

ANALISIS DEL TRIBUNAL DE REVISIÓN

El artículo 257 del Código Penal, que se refiere al peculado, dice: “.. .Abuso debienes públicos y de entidades financieras en beneficio propio o de terceros(Peculado). Serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de ocho a doce años,los servidores de organismos y entidades del sector público y toda personaencargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiereabusado de dineros públicos o privados, de efectos que los representen, piezas,títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder envirtud o razón de sus cargos, ya consista el abuso en desfalco, disposición arbitrariao cualquier otra forma semejante . Con el fin de determinar si la conducta del

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sindicado se encasilla en las hipótesis previstas en el tipo penal por el cual fueacusado, es necesario señalar que los bienes jurídicos protegidos por la ley penal,en este caso, es la de precautelar el buen uso de los fondos públicos, así como el deasegurar la fidelidad del servidor público.

En la imputación de peculado, la acción delictiva consiste en apropiarse o distraer enprovecho propio o ajeno el dinero o las cosas muebles poseídas por razón de cargoo servicio, y perteneciente a la administración pública. “Apropiarse” una cosasignifica disponer de ella como si fuera el propietario (...). Tanto la apropiación comola distracción deben estar acompañadas de la finalidad de provecho. La Ley hablade este elemento solo a propósito de la distracción, porque en la apropiación estáimplícito; el que hace suya una cosa, ya, por lo mismo, es un aprovechador. Elaprovecharse de los bienes apropiados, entra a formar parte, como elementoesencial, del concepto de acción; y precisamente constituye su dirección objetiva alidentificarse con el destino distinto del uso legítimo. “Provecho” es cualquier ventajamaterial o moral, patrimonial o no patrimonial y este provecho debe ser a favor delque comete peculado o de otros.

Diccionario jurídico virtual, de Lexis S.A. Portal Jurídico del Ecuador, Pág. 39,sobrePECULADO, dice: “Sustracción, apropiación o aplicación indebida de losfondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración” En laactualidad, este delito se denomina malversación de caudales públicos. En estemismo sentido el doctor Luis Cueva Carrión en su obra “PECULADO”, Tomo 1,Teoría, práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala: “(...) Lo esencial del peculado noradica en la susfracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienespúblicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidorpúblico tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad (..j”, por lotanto los intereses tutelados son: el empleo de los fondos públicos, conforme lodispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios probos, esto ya fueseñalado por Maggiore, quien manifestó que por esta razón Carrara no vacilaba enclasificar el peculado entre los delitos contra la fe pública.

El delito de peculado, tipificado en el artículo 257 del Código Penal, tiene unaestructura específica que amerita un detenido análisis:

1) Según la doctrina, en la configuración del Peculado, debe darse la confluencia detres elementos esenciales: Sujeto Activo: la calidad de funcionario público del autor oel estar incluido entre aquellas personas que la ley equipara al agente estatal;Objeto: la naturaleza de los bienes (públicos o equiparados); Relación Funcional:que estos bienes hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de sutarea. (Delitos propios de los funcionarios públicos, Marco Antonio Terragni,Ediciones Jurídicas CUYO, p211).

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2) En el tipo penal previsto en nuestra legislación, en el artículo 257 del CódigoPenal, el núcleo o verbo rector es el “haber abusado” por parte del funcionario, dedineros públicos o privados y en general de efectos que los representen, piezastítulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder envirtud o razón de su cargo, bien por desfalco, disposición arbitraria o cualquier otraforma semejante; o sea que los intereses que se tutelen son, por un lado, el empleode los fondos públicos destinados a determinados fines y cuya distracción produceserios perjuicios al aparato estatal con la siguiente afectación al bien común y, porotro, los bienes que también pueden ser del dominio de los particulares, sin que ladistinción entre bien público y bien privado, sea esencial para la adecuación típica.

3) Abusar, según el diccionario de la lengua es “(...) usar mal, excesiva, injusta,impropia o indebidamente de algo o de alguien (...)“., “Substracción, retenciónindebida o uso privado de caudales o valores por la persona que tiene la obligaciónde custodiarlos de devolverlos o de servirse de ellos para fines específicos”; entérminos sencillos, “el abusar de fondos públicos por desfalco” debe entendersecomo el “llevarse consigo los dineros públicos mediante actos volitivos puestos enejecución por el agente, con dolo a mala fe; y, más precisamente una formaplanificada de llevarse los fondos públicos, en perjuicio del Estado”. La “Disposiciónarbitraria” se debe entender de conformidad al diccionario de la lengua españolacomo, la facultad de enajenar o gravar los bienes, o como, la colocación o situaciónde las cosas, procediendo libremente usando de esta facultad en forma injustairracional o ilegal, y, por tanto, “la disposición arbitraria de los fondos públicos seentiende que es el uso indebido o impropio que se hace de los caudales públicosque se encuentran bajo su custodias”, y en el caso ha estudio, la conducta delsentenciado, Juan Dávalos, como recaudador Fiscal de la Gobernación deChimborazo al recorrer los cantones, al entregar los permisos anuales defuncionamiento y recibir los dineros recaudados que debían ser depositados (inmediatamente en una cuenta del Ministerio de Gobierno en el Banco Nacional deFomento, cosa que nunca lo hizo, adecuando su conducta en el tipo penal por elcual fue sancionado.

En tanto que el artículo 5 del Código Orgánico de la Función Judicial, señala:“Principio de Aplicabilidad Directa e Inmediata de la Norma Constitucional.- Lasjuezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de laFunción Judicial, aplicaran directamente las normas constitucionales y las previstasen los instrumentos internacionales de derechos de derechos humanos cuandoestas últimas sean más favorables alas establecidas en la Constitución, aunque laspartes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la Constitucióny los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediatocumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de lasnormas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la

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Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, o para negar elreconocimiento de tales derechos’~

El artículo 11 numeral 6 de la Constitución de la Repiiblica del Ecuador señala:“Todos los principios y derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,interdependientes y de igual jerarquía” Referente al tema el Dr. Miguel Carbonellespecialista mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UniversidadNacional Autónoma de México (UNAM), expresó que ningún sistema estatal hafracasado por exceso de derechos y que estos derechos en la Constituciónecuatoriana están plenamente garantizados porque inclusive carecen dejerarquización, lo que significa, que todos los derechos son iguales y, que para suaplicación afectiva debe concurrir al principio de proporcionalidad y la interpretaciónconstitucional.

Ivonne Yenissey Rojas — La proporcionalidad en las penas con relación, a laproporcionalidad de las penas, considera que es producto de una evoluciónhistórica, introducido para limitar al íus punendi, denominado también comoprohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios,proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia, contribuyendo apreservar la “proporcionalidacf’ de las leyes litigando con el principio de “Estado deDerecho” y, por ende, con el valor de justicia. Por tanto, este principio caracteriza laidea de la justicia en el marco de un Estado de Derecho — Constitucional deDerechos y Justicia como el nuestro, utilizado tanto a las diversas categorías de laconstrucción dogmática del delito como las personas; es decir, se aplica en elmomento en el que se crea la norma por las legisladores, cuando es aplicada por losjueces y opera también en la fase de ejecución de las penas. Sin duda alguna, el eje

central de Ivonne Yenissey Rojas es que el principio de proporcionalidad es decarácter relativo, del cual no se desprende prohibiciones abstractas o absolutas, sinosólo por referencia al caso concreto, dependiendo de la relación medio a fin que,eventualmente, guarde al gravamen de la libertad con los bienes, valores y derechosque pretende satisfacer. Bajo esta perspectiva, diremos que el principio deproporcionalidad compara dos dimensiones: medio y fin, esto quiere decir, que lasmedidas restrictivas de derechos deben estas descritas en la ley y a su vez debenser necesarias para alcanzar los fines legítimos previstos en un Estado respetuosode los derechos constitucionales.

Por otro lado sería ilógico pensar que todos los delitos deben ser castigados de lamisma manera; los delitos deben ser castigados, conforme la magnitud del bientutelado que violaron o pusieron en peligro.La finalidad real de las penas, debe ser elno permitir que el infractor continúe desafiando el marco legal de la sociedad, nocontinúe haciendo daño a los ciudadanos, los cuales deben ser persuadidos por laimposición de la pena justa a este “reo”, para que se sustraigan de cometer algunafalta de carácter similar. “El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo que se

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realice nuevos daños a sus conciudadanos, y el de apartar a los demás de que loshagan iguales. Las penas por consiguiente, y el método de infringirías, debenelegirse en tal forma que, guardada la proporción, produzcan la impresión máseficaz y duradera en los ánimos de los hombres y la menos atormentadora sobre elcuerpo del red’. Por su lado, Fernando Velásquez en su obra Manual de derechoPenal, Parte General, tercera edición, librería jurídica COMLIBROS, Medellín —

Colombia, 2007, p. 35, al referirse al principio de proporcionalidad, manifiesta: “Eluso de la intensidad de la sanción están limitados de acuerdo con la gravedad delhecho reprimible cometido, o de los riesgos objetivos o subjetivos de comisión deuna infracción futura o de ambos. En otras palabras: la exigencia deproporcionalidad debe determinarse valiéndose de un juicio de ponderación entre lacarga coactiva de la pena y el fin perseguido con la conminación penal, de talmanera que de precise si las medidas adoptadas son acordes a la defensa del bienque da origen a la restricción, de esta manera, pues, la determinación oindividualización de la sanción penal se debe efectuar a partir tanto de la mayor omenor gravedad del injusto, con lo que son evidentes los nexos con el apotegma deprotección de bienes jurídicos, como la de mayor o menor gravedad de laculpabilidad, sin olvidar las finalidades preventivas cuando se piensa en el conceptode “determinación” o “individualización”.

El artículo 24 numeral 3 de la Constitución Política de 1998 amparaba el principio deproporcionalidad al señalar: “Las leyes establecerán la debida proporcionalidad entreinfracciones y sanciones. Determinará también sanciones alternativas a las penas deprivación de la libertad, de conformidad con la naturaleza de cada caso, lapersonalidad del infractor y la reinserción social del sentenciado”; es importantemanifestar que este precepto constitucional que tiene íntima relación con el articulo76 numeral 6 de la Constitución de la República vigente al momento de cometer eldelito, que dice: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infraccionesy las sanciones penales administrativas o de otra naturaleza”.

Luego de que el Tribunal ha deliberado y de haber escuchado la fundamentación delrecurso planteado por el recurrente con la prueba presentada, así como lacontradicción realizada por la Contraloría General del Estado y la Fiscalía Generaldel Estado, este Tribunal establece que el Recurso de Revisión es un juicio al juicio,que es necesario que la nueva prueba aportada destruya la sentencia ejecutoriada,por la que se ha interpuesto el Recurso de Revisión y que éste debe establecersede acuerdo a las causales previstas en el artículo 360 del Código de ProcedimientoPenal, en especial la escogida por el recurrente, la causal tercera, en la queestablece que: “Si la sentencia se ha dictado, en virtud de documentos o testigosfalso, o de informes periciales maliciosos o errados”, luego del examen y análisis delproceso, y de la sentencia recurrida, este Tribunal ha establecido que la pruebaaportada en esta audiencia no se encuadra en la causal tercera del artículo 360 delAdjetivo Penal; sin embargo de ello establece que la Constitución de la República es

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la norma Suprema que prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico,normativa legal y procesal penal. En este sentido, el principio de proporcionalidad esun principio que trata de defender los derechos constitucionales.

Es así que, se establece erróneamente que los juzgadores inferiores no hanconsiderado ninguna circunstancia atenuante, a pesar de que expresamenteestablece que no existe ninguna agravante de carácter general que habría queaplicar; que este Tribunal destaca como norma constitucional la equidad y la justicia,y que deja constancia que a pesar de no haberse justificado la causal tercera delartículo 360 del Código de Procedimiento Penal, por el principio de proporcionalidad,por equidad y justicia y al no haberse aplicado lo establecido en el artículo 72 delCódigo Penal, que manda a atenuar o reducir la pena impuesta, este Tribunalconsidera y revisa la sentencia, aplicando los principios constitucionales antesreferidos, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANODEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DELA REPÚBLICA”~, en consideración al numeral sexto del artículo 76 de laConstitución de la República, en aplicación de los principios de proporcionalidad,equidad y justicia se le impone a JUAN BERNARDO DAVALO PAZMIÑO como autordel tipo penal de peculado establecido en el artículo 257 del Código Penal, la penade CUATRO AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR, y de esa forma se revisa la sentenciaimpugnada. Notifíquese.

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