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M.D. ENRIQUE VILLALOVOS LOZANO
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CONTENIDO
9 PERSPECTIVAS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIHUAHUA PARA EL
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO.
David Óscar CASTREJÓN RIVAS
45 REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA DIGNIDAD
HUMANA EN LAS RELACIONES LABORALES, Y EL DELITO
TRATA DE PERSONAS EN SU MODALIDAD DE TRABAJOS
FORZADOS Y EXPLOTACIÓN LABORAL.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Othoniel ACOSTA MUÑOZ
77 ALIMENTOS
Roberto AUDE DÍAZ
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Javier AGUILERA MENDOZA
127 ANTECEDENTES SOBRE LA TRANSPARENCIA,
RENDICIÓN DE CUENTAS E INFORMACIÓN PÚBLICA
Sergio Rafael FACIO GUZMÁN
José Adán FAUDOA MENDOZA
8
160 DERECHOS A LA VIDA DIGNA
Héctor Carlos ESTRADA MURILLO
180 EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
¿COLABORA O SUSTITUYE AL PODER JUDICIAL?
Rodolfo CRUZ MIRAMONTES
251 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS Y EL
BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS EN MÉXICO
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
Blanca Gabriela GONZÁLEZ CHÁVEZ
269 DERECHO INTERNACIONAL GENERAL COMO PRIMER
CURSO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
Omar THOMÉ PORRAS
299 GUARDIA NACIONAL EL RIESGO DE REFORMAS A LA
CONSTITUCIÓN QUE PUDIERAN SER INCONGRUENTES A
SUS PRINCIPIOS ORIGINALES.
Roberto MONTAÑEZ PÉREZ
9
PERSPECTIVAS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA
UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHIHUAHUA PARA EL
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO.
David Óscar CASTREJÓN RIVAS
SUMARIO:
I.- Introducción, II. Cuadro Comparativo de la Impartición del
Derecho Romano actualmente en las Universidades de nuestro
Estado de Chihuahua (Presencial y en Línea). III. Justificación del
Digesto de Justiniano para la duración de cinco años de la carrera de
Derecho. IV. Cuadro de citas de los Jurisconsultos en el Digesto de
Justiniano. V. Conclusiones. VI. Notas Bibliográficas.
RESUMEN
El estudio de las Instituciones del Derecho Romano en la
Licenciatura en Derecho, es una de las herramientas fundamentales
que cada alumno que ingresa a dicha carrera, necesita para poder
desarrollar correctamente y con conocimiento previo las diversas
materias que llevar a lo largo de la Licenciatura. En el Derecho
Romano se sentaron las bases en las que varias Legislaciones e
Instituciones Jurídicas del Derecho Mexicano se fundamentan, y es
por ello, que esta ponencia tiene por objeto llamar la atención de
las diversas Instituciones, Escuelas o Facultades de Derecho, para
10
que, al organizar su mapa curricular de materias en los planes de
estudios correspondientes, se tenga como eje rector lo que se señala
en el prólogo del Digesto de Justiniano, que el estudio del Derecho
debería brindarse como lo que es, una materia fundamental y no
solo en un año, o un semestre, si no estudiarse a lo largo de cinco
años, desarrollado cada fundamentado en los libros del Digesto,
abarcando cada rama del Derecho, también se tiene por objeto el
orientar a las autoridades educativas y exigirles que el mínimo de
años necesarios para obtener el grado de Licenciado en Derecho
debe ser de 5 años (10 semestres), que se logre que todas las
Universidades impartan como obligatoria la materia de Derecho
Romano para lograr que los alumnos tengan una base de cultura
jurídica que los oriente hacia lo ético y los aleje del pragmatismo.
Palabras Clave: Derecho Romano, Licenciatura, Facultades,
Digesto y Autoridades Educativas.
I. INTRODUCCIÓN.
Desde 1978 que ingresé a la carrera de Licenciado en la Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, tenía un
diseño curricular de estudio de la carrera por un periodo de cinco
años, más un año de servicio social. La materia de Derecho
Romano era impartida durante dos años, (hoy serian cuatro
semestres), el primer año abarcaba; historia de Roma, Derecho
11
Público Romano; comprendía la fundación de Roma, Monarquía,
la Republica, El Advenimiento del Imperio, Imperio Romano
hasta la muerte del emperador Justiniano, comprendía los cuatro
periodos del Derecho Romano, como nació la primera Ley escrita
(Ley de las XII Tablas), toda la codificación del Derecho hasta el
año 533 d.C que se publican las Institutas y el Digesto de
Justiniano, inmediatamente después se empezaba a estudiar el libro
1 de las Institutas de Justiniano.
Durante el segundo año de la carrera el programa comprendía;
Derechos Reales, Derecho de las obligaciones, fuentes de las
obligaciones y Derecho procesal, como observamos, el estudio del
Derecho Romano comprendía dos años, con ello el alumno tenía
un conocimiento integral que le servía para comprender mejor el
nacimiento de las Instituciones Jurídicas vigentes, no solo de las del
Derecho Civil, también del Derecho Laboral, Penal, etcétera,
empero, lo más importante, la materia otorgaba bases éticas al
alumno, para conducirse con rectitud en el ejercicio de la
profesión, verbigracia, cuando se analiza el tema de la Servidumbre
de Garantía de la Prenda se analiza el freno a intereses usureros.
Sin embargo, veinte años después, a partir del año 1997 nuestra
Universidad intempestivamente redujo a solo un año el curso de
Derecho Romano, luego, sin explicación alguna, ya siendo Maestro
de Romano e integrante de la Academia de Derecho Romano; se
12
nos informó que se tenía el plan de suprimir la materia y dejarla
como materia optativa o que solo se impartiera en el Posgrado.
La atinada intervención de la Academia, convenció a las
Autoridades Universitarias que se dejara el curso de Derecho
Romano durante la Licenciatura como materia obligatoria;
empero, solo autorizaron que se impartiera durante un semestre,
que tenía que ser en el segundo semestre de la carrera, sin dar
razón, explicación alguna del por qué se pretendía suprimir la
materia, tampoco se dio explicación del porque se redujo de dos
años, un año y luego a un semestre la materia. Así se llevó el Plan
de Estudios hasta el 2005 que se modificó la carrera de anual o
semestral, sin embargo, en ambas abarcaba cinco años la
conclusión de la carrera.
Efectivamente en 2005 se modificó el sistema educativo en la
Facultad pasando de años escolares que eran cinco, a semestralizar
la carrera, empero, se observó que impartir la materia hasta el
segundo semestre era inadecuado, lo correcto era impartirla en el
primer semestre, ya que, para el estudiante a esa tierna edad
escolar, le era más útil aprender el Derecho Romano, le serviría
para comprender mejor todas las materias que durante los
próximos semestres le impartirían, conociendo los antecedente de
como nacieron en el Derecho Romano la gran mayoría de las
Instituciones Jurídicas que hoy están vigentes, así expuestas las
13
cosas la Dirección de la Facultad accedió a que se impartiera en el
primer semestre de la carrera, sin embargo, ya no se pudo regresar
a impartir el curso de Romano durante dos años o un año mínimo,
se ordenó a la Academia de Derecho Romano que lo que se
impartía en dos años, luego en un año, se impartiera en un
semestre, lo único que se logró fue aumentar una hora más durante
la semana y se le llamo a la materia Instituciones del Derecho
Romano.
Ante el embate de la modificación de los planes de estudio de la
Facultad, que tuvo como resultado recortar la materia de dos años,
a un semestre, con la atenuante lograda por la Academia que, en
lugar de tres horas a la semana, fueran cuatro.
Con todos esos antecedentes, la Academia de Derecho Romano de
la Facultad con objeto de sensibilizar, de fomentar el gusto por el
Derecho Romano del estudiantado, así mismo, con objeto de que
las Autoridades Educativas que periódicamente cambian
visualizaran la importancia de la materia, tomamos la decisión de
organizar una vez al semestre la Jornada de Difusión del Derecho
Romano en la que todos los maestros de la facultad que imparten
dicha materia participan.
as de Difusión del Derecho
se lleva a cabo en una de las Aulas Magnas de la Facultad
14
acude gran parte del alumnado, cada maestro expone un tema de
Derecho Romano por espacio de diez minutos. Por comentarios de
estudiantes a cuatro años de distancia que se celebró la primera
Jornada de Difusión del Derecho Romano, el resultado ha sido un
éxito, incluso muchos de los estudiantes nos piden que los
invitemos a dichas jornadas aunque ya no sean alumnos del primer
semestre, además la Facultad lo incluyo en un carnet de actividades
culturales válida para los alumnos, se ha logrado que asistan a las
jornadas público en general, lo que significa que el objetivo de las
jornadas de fomentar el amor de los estudiantes por esta materia
ha dado frutos, así como también durante los últimos seis años las
Autoridades Universitarias han omitido en sus programas de
trabajo que se eliminará de la curricula la materia de Instituciones
del Derecho Romano, años anteriores algunos de los planes trabajo
de planillas a la sociedad de alumnos tenía como objetivo que se
suprimiera la materia, hoy eso es solo algo anecdotario, el
alumnado ya nunca emite opiniones en ese sentido.
Todo lo acontecido en el plan de estudios, su modificación,
resultando la perdida de tres semestres de estudio del Derecho
Romano, nos orilló a investigar que sucedía en el entorno de
nuestro país y más allá de nuestras fronteras, poder saber cuál fue
la razón de este manoseo de la materia de Derecho Romano en la
curricula.
15
Observamos que Chile fue el primer país que en 1978 empezó a
reducir los programas de Derecho Romano, (posteriormente
tenemos entendido se regresó a fortalecer la materia), le siguieron
otros países.
En nuestro país México, nuestra máxima casa de estudios la
Universidad Autónoma de México la UNAM actualmente la
materia se imparte en dos semestres (un año), a pesar de tener a
uno de los mejores maestros de Derecho Romano en el Continente,
el maestro Jorge Adame Goddard.
II. CUADRO COMPARATIVO DE LA IMPARTICIÓN DEL
DERECHO ROMANO ACTUALMENTE EN LAS
UNIVERSIDADES DE NUESTRO ESTADO DE CHIHUAHUA
(PRESENCIAL Y EN LÍNEA).
Ahora bien, nuestra tarea consistió en investigar lo local, que
pasaba en las Universidades de nuestro entorno en Chihuahua,
empezamos por investigar qué Universidades ofertaban la carrera
de Licenciado en Derecho, de esas Universidades cuales si incluían
en su curricula la materia de Derecho Romano.
El resultado fue; hasta 1977 solo había dos Universidades en
nuestro Estado que ofrecían Licenciatura en Derecho
Pública; la Universidad Autónoma de Chihuahua, la otra Privada
que era el Tecnológico de Monterrey, sin embargo, en esta última
16
en ese tiempo no se incluía en su curricula Derecho Romano, hoy
si se incluye.
También resulto que a partir del año 1992, la Secretaria de
Educación Pública del Gobierno Federal multiplico las
autorizaciones a las Universidades Privadas para que ofertaran la
carrera de Licenciado en Derecho , concluyendo que hasta la
fecha existen veintinueve Universidades en nuestro Estado que
ofrecen a los estudiantes la carrera de Derecho, tristemente
descubrimos que solo el 50% de esas universidades incluyen en su
curricula la materia de Derecho Romano, de ese 50% algunas solo
dan la materia en un cuatrimestre, ni siquiera un semestre
completo, cabe el comentario que ese cambio en la importancia
que se le daba en los Planes de Estudio al Derecho Romano,
coincidí con una filosofía política de Gobierno que se instauro en
como sistema económico, aunado a la concepción de Globalización
que adoptaron muchos países, desconocemos si algo tuvo que ver,
sin embargo, el dato objetivo es que coincidió.
Exponemos a continuación la realidad de la materia de Derecho
Romano en otras Universidades:
17
Universidad Duración Licenciatu
ra en
Derecho
Derecho
Romano
Duración
de la
materia
1
UACH (Universidad
Autónoma de
Chihuahua)1
10 Semestres SI SI 1
Semestre
2 Tecnológico de
Monterrey2
9 Semestres SI SI 1
Semestre
3 URN (Universidad
Regional del Norte)3
9 Semestres SI NO -
4
ULSA (Universidad 4
10 Semestres SI SI 2
Semestre
s
5 UAD (Universidad 10 SI SI 2
1 Véase: FACULTAD DE DERECHO UACH, Plan de Estudios, Consultado el 16 de
Mayo del 2018 en: http://fd.uach.mx. 2 Véase: TECNOLOGICO DE MONTERREY, Programa de Estudios, Facultad de
Derecho, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://admision.itesm.mx 3 Véase: UNIVERSIDAD REGIONAL DEL NORTE, Licenciatura en Derecho,
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://www.urn.edu.mx 4 erecho,
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: https://www.lasalle.mx
18
Autónoma de
Durango)5
Cuatrimestres Semestre
s
6 Claustro Universitario
de Chihuahua6
9 Cuatrimestres SI NO -
7 CCU (Centro Cultural
Universitario)7
9 Semestres SI NO -
8
Instituto Universitario
Amerivent8
9 Semestres SI SI 2
Cuatrime
stres
9 UNEA (Universidad de
Estudios Avanzados)9
9 Cuatrimestres SI SI 1
Semestre
5
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://www.uadlobos.mx 6 Véase: CLAUSTRO UNIVERSITARIO DE CHIHUAHUA, Plan de Estudios,
Licenciatura en Derecho, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en:
https://claustrouniversitario.blogspot.com 7 Véase: CENTRO CULTURAL UNIVERSITARIO, Derecho, Consultado el 16 de Mayo
del 2018 en: http://ccu.mx 8 Véase: INSTITUTO UNIVERSITARIO AMERIVENT, Plan de Estudios, Consultado el
16 de Mayo del 2018 en: https://www.educaedu.com.mx/centros/instituto-universitario-
amerivent-uni1557 9 Véase: UNIVERSIDAD DE ESTUDIOS AVANZADOS, Licenciatura en Derecho,
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://www.unea.edu.mx
19
1
0
Universidad
TecMilenio10
8 Semestres SI NO -
1
1
Universidad
Interamericana11
8 Semestres SI NO -
1
2
UVM (Universidad del
Valle de México)12
9 Semestres SI SI 1
Semestre
1
3
UTEL (Universidad
Tecnológica
Latinoamericana-
Línea)13
Indefinido -
Virtual
SI SI 1
Cuatrime
stre
1
4
Universidad IEU14 Indefinido -
Virtual
SI NO -
10 Véase: UNIVERSIDAD TECMILENIO, Licenciatura en Derecho, Carrera Profesional,
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://tecmilenio.mx
11 Véase: UNIVERSIDAD INTERAMERICANA, Licenciatura en Derecho, Consultado el
16 de Mayo del 2018 en: https://www.lainter.edu.mx 12
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: https://www.universidaduvm.mx 13 Véase: UNIVERSIDAD TECNOLOGICA LATINOAMERICANA-LINEA, Plan de
Estudios, Licenciatura en Derecho, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en:
http://www.utel.edu.mX 14 Véase: UNIVERSIDAD IEU, Licenciatura en Derecho, Consultado el 16 de Mayo del
2018 en: https://ieu.edu.mx
20
1
5
CESNO (Centro de
Estudios Superiores del
Norte)15
8 Semestres SI SI 2
Semestre
s
1
6
UACJ (Universidad
Autónoma de Ciudad
Juárez)16
9 Semestres SI NO -
1
7
Aliat Universidad17 8 Semestres SI NO -
1
8
UVAQ (Universidad
Vasco de Quiroga)18
8 Semestres SI SI 1
Semestre
1
9
UVHM (Universidad
Virtual Hispánica de
México)19
10
Cuatrimestres
SI NO -
15 Véase: CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES DEL NORTE, Plan de Estudios,
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://www.cesno.edu.mx 16 Véase: UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CIUDAD JUAREZ, Licenciatura en
Derecho, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://www.uacj.mx 17 Véase: UNIVERSIDAD ALIAT, Licenciatura en Derecho, Consultado el 16 de Mayo
del 2018 en: http://www.aliatuniversidades.com.mx/ 18 Véase: UNIVERSIDAD VASCO DE QUIROGA, Derecho, Consultado el 16 de Mayo
del 2018 en: https://www.uvaq.edu.mx
21
2
0
ITACA20 12
Cuatrimestres
SI SI 2
Semestre
s
2
1
CEAAMER (Centro de
Estudios Avanzados de
las Américas)21
9 Cuatrimestre SI SI 1
Cuatrime
stre
2
2
UNITEC (Universidad
Tecnológica de
México)22
3 años SI NO -
2
3
UFLP (Universidad
Fray Luca Paccioli)23
10
Cuatrimestres
SI SI 1
Semestre
2 UNAG (Universidad 9 Cuatrimestre SI SI 1 año
19 Véase: UNIVERSIDAD VIRTUAL HIPANICA DE MEXICO, Derecho, Consultado el
16 de Mayo del 2018 en: http://www.uvhm.edu.mx 20 Véase: UNIVERSIDAD ITACA, Licenciatura en Derecho, Consultado el 16 de Mayo
del 2018 en: https://www.itaca.mx/ 21 Véase: CENTRO DE ESTUDIOS AVANZADOS DE LAS AMERICAS, Licenciatura en
Derecho, Licenciaturas en Línea, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en:
http://www.ceaamer.edu.mx 22 Véase: UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE MEXICO, Licenciatura en Derecho,
Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://www.unitec.mx 23 Véase: UNIVERSIDAD FRAY LICA PACCIOLI, Derecho, Consultado el 16 de Mayo
del 2018 en: http://www.uflp.net
22
4 Antropológica)24
2
5
CNCI25 3 años SI NO -
2
6
CU (Ciudad
Universitaria)26
10 Semestres SI NO -
2
7
Universidad de
Cuauhtémoc27
4 años SI NO -
2
8
UNIDEP (Universidad
del Desarrollo
Profesional)28
10
Cuatrimestres
SI NO -
2
9
Universidad de
Chihuahua29
10 Semestres SI NO -
24 Véase: UNIVERSIDAD ANTROPOLOGICA, Derecho, Licenciaturas, Consultado el 16
de Mayo del 2018 en: http://www.portal-unag.com.mx 25 Véase: CNCI, Licenciatura en Derecho, Carreras en Línea, Consultado el 16 de Mayo
del 2018 en: http://cnci.edu.mx 26 Véase: CIUDAD UNIVERSITARIA, Licenciatura en Derecho, Consultado el 16 de
Mayo del 2018 en: http://www.universia.net.mx 27 Véase: UNIVERSIDAD DE CUAHUTEMOC, Licenciatura en Derecho, Licenciaturas
en Línea, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: http://enlinea.ucuauhtemoc.edu.mx 28 Véase: UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO PROFESIONAL, Licenciatura en
Derecho, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: https://unidep.mx
23
Observemos solo el 50% de las Universidades tienen en su plan de
estudios Derecho Romano, para quienes somos Romanistas es una
triste realidad.
Ahora lo que encontramos en Universidades fuera de nuestras
fronteras, es que se respetaba el mínimo de cinco años de carrera
´para obtener el título, sin embargo, lo lamentable es que nuestra
materia Derecho Romano, cada vez son menos las Universidades
que la imparten, lo positivo es que las Universidades que la
incluyen en su curricula lo hacen en un espacio de dos semestres.
Tendremos que seguir trabajando para sensibilizar al mundo de la
importancia del Derecho Romano y que regrese a los planes de
estudio.
Comparación de algunas Universidades fuera de nuestro Estado de
la realidad del Derecho Romano:
Universidad Licenciatur
a en
Derecho
Duración
de la
carrera
Derecho
Romano
Duración
de la
materia
29 Véase: UNIVERSIDAD DE CHIHUAHUA, Licenciatura en Derecho, Consultado el 16
de Mayo del 2018 en: http://udech.edu.mx
24
3
0
UNAM
(Universida
d Nacional
Autónoma
de México)30
SI 5 años SI 2
Semestre
s
3
1
Stanford
University
(E.U.A)31
SI 5 años NO -
3
2
UBA
(Universida
d de Buenos
Aires)32
SI 6 años NO -
3
3
UCR
(Universida
SI 5 años SI 2
Semestre
30 Véase: UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO, Plan de Estudios,
Derecho, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en: https://www.derecho.unam.mx 31 Véase: STANDFORD UNIVERSITY, Law, Consultado el 16 de Mayo del 2018 en:
https://www.itam.mx 32 Véase: UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES, Abogacía, Consultado el 16 de Mayo del
2018 en: http://www.uba.ar
25
d Costa
Rica)33
s
3
4
UNES
(Universida
d de
España)34
SI 5 años NO -
3
5
Universidad
Autónoma
del Perú35
SI 11
Semestre
s
Optativ
a
1
Semestre
Al tener la información que antes expusimos, nos llamó la atención
de las Universidades Privadas lo dispar en cuanto a los años para
obtener la Licenciatura en Derecho, incluso algunas con solo dos
años terminan la carrera.
Nuestro Estado tiene una población (tres millones
quinientos cincuenta y seis mil quinientos setenta y cuatro)
33 Véase: DERECHO, UNIVERSIDAD DE COSTA RICA, Derecho, Consultado el 16 de
Mayo del 2018 en: http://derecho.ucr.ac.cr 34 Véase: UNIVERSIDAD DE ESPAÑA, Derecho, Jurídicas y Sociales, Consultado el 16
de Mayo del 2018 en: http://www.unes.edu.mx 35 Véase: UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL PERÚ, Derecho, Consultado el 16 de Mayo
del 2018 en: http://www.autonoma.pe
26
habitantes, como vimos cuenta con veintinueve Universidades que
ofertan la carrera de Derecho, nos llamó la atención que algunas
Universidades, (virtuales), su plan de estudios en tan solo dos años
y solo teniendo clases presenciales los sábados de 9 a 1 de la tarde
obtienen el grado de la Licenciatura en Derecho.
Ese desorden en cuanto a los años o semestres tan dispares en las
Universidades Privadas para obtener el grado de la Licenciatura, lo
que si era una constante es que casi no se respetaba el mínimo de
cinco años para obtener el grado, todos los planes de estudio eran
menos años, pero más años ninguno.
La información anterior nos llevó a investigar si era un capricho de
nuestra Universidad, el que el periodo de tiempo para egresar
como Licenciado en Derecho fuera de cinco años, (hoy diez
semestres), establecido desde que se fundó la Universidad en 1956.
III. JUSTIFICACIÓN DEL DIGESTO DE JUSTINIANO PARA
LA DURACIÓN DE CINCO AÑOS DE LA CARRERA DE
DERECHO.
Como siempre la respuesta a esa y muchas interrogantes la
encontramos en ese tesoro fuente de inmensa sabiduría de
problemas cotidianos, dudas jurídicas y problemas legales la
encontramos en el Digesto de Justiniano, recordemos que fue
publicado en Diciembre de 533, contiene las citas de 39 grandes
27
jurisconsultos que más adelante los citaremos a todos y
señalaremos el número de veces que fueron tomadas sus citas en el
Digesto, el Emperador Justiniano encargo su realización al Maestro
y gran jurisconsulto Triboniano.
Triboniano fue un destacado jurista bizantino del siglo VI.
Colaboró con el emperador bizantino Justiniano, trabajando en
una ordenación y recopilación sistemática del Derecho Romano
vigente en su época, conocido modernamente como Corpus Iuris
Civilis, compuesto de cuatro obras.
Triboniano nació en Panfilia alrededor del año 500. Se convirtió en
un abogado de gran éxito en Constantinopla, y fue nombrado por
Justiniano en el año 528 como uno de los encargados de preparar el
nuevo Código del Imperio, el Código de Justiniano, que fue
promulgado en el año 529. En 530 fue nombrado cuestor y editor
jefe de los comentarios al código, que eran mucho más amplios que
el propio código, que contenía una recopilación de opiniones de
juristas romanos clásicos en 50 libros. Fue publicado en el año 533.
En 533 se promulgó las Instituciones, una manual para estudiantes
de Derecho, y al año siguiente el nuevo Código Justinianeo.
Posteriormente se dictarían por Justiniano una serie de nuevas
leyes para reflejar las necesidades contemporáneas (las Novellae).
Su vida se cuenta en los escritos de Procopio de Cesárea.
28
Triboniano se auxilió de los jurisconsultos: Constantino, Teófilo,
Doroteo, Anatolio, Leonicio, Patricio, Cratino, Fano, Menna,
Prosdocio, Eutolmio, Timoteo, Leónidas, Leoncio, Platón, Jacobo,
Jacobo, Constantino y Juan.
En la publicación del Digesto se encuentra una explicación de su
contenido, quienes participaron en el estudio y elaboración del
mismo, la razón que se tuvo para conformarlo, precisamente ahí
encontramos la explicación del número de años que se tenía que
estudiar para ser abogado, es la interpretación que hacemos,
textualmente se dijo lo siguiente:
1er año. -
Instituciones, sacadas con cuidadoso esmero de casi todo el cuerpo
de las antiguas Institutas y traídas a un solo y claro estanque de las
enturbiadas fuentes anteriores tanto por Triboniano, varón
excelente, maestro y exquestor de nuestro palacio imperial, cuando
por dos de nosotros, Teófilo y Doroteo, habilísimos profesores, Al
final del año queremos que les sea explicada por orden rigoroso la
primera parte de las leyes, que en griego se llama prota, antes de la
cual nada hay pues lo que es primero no puede tener nada anterior,;
de modo que esto sea como la introducción de sus estudios a la vez
que el fin del que hagan en el primer año. A cuyos alumnos es
nuestra voluntad que no se siga dando el ridículo nombre de
Dupondios, sino que se les dé el de Nuevos Justinianos, que
29
queremos conservar para siempre, a fin de que los principiantes que
deseen estudiar leyes y aprender lo que debe explicarse en el primer
año merezcan llevar nuestro nombre por estudiar en el nuestras
Instituciones; pues si antes se les daba un nombre digno de la
confusión de las leyes, hoy, cuando estas van a ser enseñadas con
claridad y método, debe dárseles un nombre más digno y 36
2do año. -
Edicto, recibían un nombre sobre el cual no hacemos novedad,
estudiaran, sea los siete libros de los juicios, sea los ocho de las cosas,
en orden alternativo que deberá ser escrupulosamente observado.
Mas dichos libros de los juicios y de las cosas han de ser estudiados
íntegramente, sin interrupciones y sin dejar nada en claro, pues,
habiendo sido corregidos con esmero, nada hay en ellos que no esté
en uso y vigor. Además de los dos volúmenes, el de los juicios y el de
las cosas, estudiaran en el segundo año cuatro libros singulares
escogidos entre los catorce de que constan los tratados, a saber: de
nuestro tratado sobre las dotes, que tiene tres volúmenes, un libro; de
los dos sobre tutelas y curatelas, otro libro; de los dos sobre
testamentos, otro; y de los siete sobre legados, fideicomisos y
36 RODRÍGUEZ FONSECA, Don Barto
1878, Tomo 1, p. 11.
30
materias análogas otro libro también. Estos cuatro libros, que serán
los primeros respectivamente de los dichos tratados, son los únicos
que deberéis explicarles, dejando para más adelante los otros diez,
porque ni es posible ni el plazo consiente que en el segundo año 37
3er año. -
estudio, bien de los libros de los juicios, bien de los libros de las cosas,
según sean los que correspondan, ha de concurrir el de la
compilación de leyes singulares que tiene tres partes, y en primer
lugar el tratado especial sobre la formula hipotecaria, puesta en el
lugar donde se trata de las hipotecas con el fin de que como
correlativa de las acciones fignoraticias, que están en los libros de las
cosas, no se estudie en lugar distinto siendo análogo el estudio de
ambas materias. Después de este tratado especial pasaran al otro
libro que compusimos acerca del Edicto del Edil, de la acción
redhibitoria, de las evicciones y de la sobre estipulación; pues,
conteniéndose todas las disposiciones legales sobre las ventas u
compras en los libros de las cosas y habiendo el primitivo Edicto
tratado de dichas materias en su última parte, nos pareció necesario
que cambiaran de lugar y se trataran antes, para que no anduviesen
37
to tipográfico de Enrique Vicente, Madrid,
1878, Tomo 1, p.11.
31
apartadas de las ventas a cuya materia corresponden. Junto con
estos tres libros hemos decidido que hagan el estudio del sabio
Papiniano, cuyos tratados recitaban en el tercer año no
íntegramente sino saltando de unos a otros pasages. Pero vosotros
podréis hacer que el estudio del mismo insigne Papiniano sea
completo, explicando no solo los diez y nueve libros en que dividió
sus Respuestas, sino los treinta y tres de las Cuestiones, los dos
volúmenes de las definiciones, el de adulterios, y casi todos sus
tratados que han sido coleccionados en nuestro Digesto y colocados
en su lugar propio. Pues para que los estudiantes de tercer año
llamados Papinianistas no pierdan este nombre y la festividad que
hacían, se introduce de nuevo y por una ingeniosa combinación el
estudio de Papiniano en el tercer año, porque nuestro tratado sobre
la formula hipotecaria esta tomado casi todo de Papiniano; con lo
cual se conseguirá que conserven su nombre y recordándole celebren
el día en que empieza su estudio como de antiguo venían haciendo, a
la vez que no se olvide la memoria del aquel distinguidísimo varón y
pref 38
4to año. -
solía llamar con el acostumbrado y griego vocablo lutas (pagadores),
38
Madrid, 1878, Tomo 1, p.12.
32
pueden si quiere conservar este nombre; y en vez de las Respuestas de
Paulo, de cuyos veinte libros daban con el ya expuesto desorden diez
y ocho, deberán ejercitarse en los diez libros singulares que restan de
los catorce antes mencionados, pues más y mejor instrucción han de
sacar de su estudio que la que sacaban de las Respuestas de Paulo,
De este modo aprenderán toda la serie de libros singulares
compuesta por Nos y distribuida en dos partes de nuestro Digesto, la
cuarta y la quinta, según el orden en que están las siete partes
colocadas, y se realizara lo que al comienzo de esta carta dejamos
dicho, a saber: que hay bastante con los treinta y seis primeros libros
para que los jóvenes se perfeccionen e instruyan como lo requiere
nuestra época en el estudio del derecho; dejando tales como están las
otras dos partes o sea la sexta y la séptima para que puedan después 39
5to año. -
el esmeradísimo y profundo que, en el quinto año, durante el cual
recibirán el nombre de prolytae (es decir más perfectos), deben hacer
del Código de las Constituciones Imperiales, nada les quedara por
conocer en la ciencia de las leyes, antes abrazaran toda desde el
principio hasta el fin y sucederá lo que no sucede con otra alguna de
39 RODRÍGUEZ FONSECA, Don Bartolomé Agustín
Nueva Edición, Establecimiento tipográfico de Enrique Vicente, Madrid,
1878, Tomo 1, p.12.
33
las ciencias las cuales por inferiores que sean no tienen fin, esto es,
que solo la ciencia del derecho tiene un término admirable en
nuestro 40
DIGESTO
JURISCONSULTO TOTAL DE CITACIONES
1 ULPIANO 1664
2 PAULO 1117
3 GAYO 471
4 POMPONIO 453
5 PAPINIANO 293
6 JULIANO 289
40 RODRÍGUEZ FONSECA, Don Bartolomé Agustín
Nueva Edición, Establecimiento tipográfico de Enrique Vicente, Madrid,
1878, Tomo 1, p.13.
34
7 MARCIANO 231
8 SCEVOLA 214
9 MODESTINO 164
10 JAVOLENO 145
11 MARCELO 121
12 AFRICANO 104
13 CELSO 98
14 HERMOGENIANO 90
15 CALISTRATO 83
16 TRIFONINO 73
17 NERACIO 60
18 TERTULIANO 58
19 VENULEYO SATURNINO 55
20 LABEON 50
35
21 EMILIO MACER 47
22 ALFENO 41
23 FLORENTINO 39
24 VOLUSIO MAECIANO 29
25 TERENCIO CLEMENTE 28
26 PROCULO 26
27 ABURNIO VALENTE 16
28 LICINIO RUFINO 13
29 PAPIRIO JUSTO 13
30 CLAUDIO SATURNINO 12
31 A.ARCADIO CARISIO 8
32 MECIANO 6
33 ARRIO MEANDRO 3
34 JUNIO MAURICIANO 3
36
35 FURIO ANTIANO 3
36 JULIO AQUILA 1
37 RUTILIO MAXIMO 1
38 CAYO 1
39 ELIO GALO 1
IV. CUADRO DE CITAS DE LOS JURISCONSULTOS
EN EL DIGESTO DE JUSTINIANO.
El Digesto cuenta con un total de 6,125 citas de 39 grandes
Jurisconsultos. A continuación, exponemos el total de las citas de
cada uno:
Durante la publicación del Digesto se enfatizó que los
Jurisconsultos citados todos gozaban del mismo respeto,
admiración e importancia, ninguno era más que otro, todos eran
iguales. (3)
37
Con todo lo expuesto, consideramos que podemos llegar a las
siguientes:
V. CONCLUSIONES.
1. Nuestra ponencia tiene por objeto sensibilizar, orientar a las
autoridades educativas de nuestro Estado y del País de que los
permisos que otorguen para abrir escuelas de Derecho o
Facultades de Derecho en las diferentes Universidades exijan
que el mínimo de años necesarios para obtener el grado de
Licenciado en Derecho debe ser de 5 años (10 semestres).
2. Tiene por objeto también llamar la atención que los planes de
estudios de las diferentes escuelas de Derecho o Facultades
que al organizar la curricula de las materias tenga como eje
rector lo que se señaló en el prólogo del Digesto, con objeto
de un mayor y más accesible aprendizaje del estudiante de
Derecho.
3. Exhortar a otros compañeros maestros y alumnos a que en los
diversos foros denuncien o insistan que en los planes de
estudios de las Universidades que impartan la carrera de
Derecho se debe impartir la materia de derecho romano como
base necesaria de la cultura jurídica de todo estudiante de
derecho y antecedente del nacimiento de todas las
instituciones jurídicas que hoy son vigentes.
38
4. Seguir abonando con las autoridades para que las autoridades
actuales que dirigen las escuelas y Facultades de Derecho
erradiquen por completo idea de cancelar el estudio del
derecho romano o en su defecto ponerlo como una materia
optativa.
5. Reconocer la importancia del Derecho Romano en la carrera
tomando en cuenta que es una de las bases indispensables en
la formación en un estudiante de esta Licenciatura.
6. Que el estudio del Derecho Romano permitirá ver al alumno
que no solo es el antecedente del Derecho Civil actual, al
estudiar las fuentes de las obligaciones, se observara el
contrato de Locatio Conductio que uno de ellos que renta la
fuerza de Trabajo, es el antecedente del que hoy conocemos
como Derecho Laboral.
7. También al estudiar los delitos como fuente de las
obligaciones, el alumno obtendrá muchas de las bases del
Derecho Penal actual, específicamente si se estudia los libros
XLVII Y XLVIII del Digesto.
8. Igual al estudiar las leyes agrarias que hubo en Roma, el
alumno tendrá una vasta información para lo que hoy llaman
Derecho Agrario.
9. En particular el alumno si estudia el Derecho Romano, al ver
los temas de la prenda, la stipulatio, el mutuo, tendrá una
visión más humana en el ejercicio de su profesión al
39
momento de llevar asuntos y tratar el tema del cobro de los
intereses, pues, el Derecho Romano siempre se cuidó de que
no se abusara de cobros usureros.
10. Que se logre que todas las Universidades impartan como
obligatoria la materia de Derecho Romano para lograr que los
alumnos tengan una base de cultura jurídica que los oriente
hacia lo ético, los aleje del pragmatismo, del mercantilismo,
de las expresiones que solo sirven las materias que dejan
dinero.
Profesor David Oscar Castrejón Rivas
Presidente de la Academia de Instituciones de Derecho
Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Chihuahua. México.
VI. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS.
tipográfico de Enrique Vicente, Madrid, 1878, Tomo 1.
NOTAS HEMEROGRÁFICAS
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40
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44
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LINEA, Plan de Estudios, Licenciatura en Derecho, Consultado el
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STANDFORD UNIVERSITY, Law, Consultado el 16 de Mayo del
2018 en: https://www.itam.mx
REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA DIGNIDAD
HUMANA EN LAS RELACIONES LABORALES, Y EL
DELITO TRATA DE PERSONAS EN SU MODALIDAD DE
TRABAJOS FORZADOS Y EXPLOTACIÓN LABORAL.
45
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS41.
Othoniel ACOSTA MUÑOZ42.
SUMARIO:
I. Notas introductorias. II. Generalidades sobre el derecho del
trabajo, y la dignidad en las relaciones de laborales. III. Los
trabajos forzados y la explotación laboral como especies de trata de
personas. IV. Notas conclusivas. V. Fuentes de información.
RESUMEN.
41 Doctor en Derecho, Maestro en Procuración y Administración de Justicia. Abogado Postulante y
Maestro de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua. Se ha desempeñado como Agente del Ministerio Público de la Fiscalía Encargada en
Investigación y Persecución del Delito Zona Centro del Estado de Chihuahua, Director General
Jurídico del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Chihuahua, así como Secretario de Sala
Adscrito a Presidencia del mismo Tribunal. Colaborador del Cuerpo académico CA-UCH-57 de
Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad. Se ha desempeñado como Secretario de Planeación, y
Secretario de Extensión y Difusión de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua. 42 Doctor en Derecho y con maestría en Derecho Penal. Maestro de Tiempo Completo en la Facultad
de Derecho en la Universidad Autónoma de Chihuahua, con Perfil PROMEP y Categoría ATC con
diversos cargos en diferentes Instituciones Gubernamentales como el Supremo Tribunal de Justicia
del Estado y la Procuraduría General de Justicia, hoy Fiscalía y el anterior Tribunal Superior, titular
con anterioridad de la Secretaria de Posgrado de la multicitada Facultad y Abogado Postulante en
Materia Penal.
46
La dignidad resulta la base sobre la cual se sostienen el resto de los
derechos humanos, razón por la cual el respeto a la misma debe
permear en todo el ordenamiento jurídico independientemente de
la rama del derecho que nos ocupe. En este tenor, la dignidad
humana debe ser respetada en cualquier relación de trabajo,
independientemente del acto que le dé origen, de tal suerte que el
derecho del laboral entre otros aspectos, se encarga de tutelar la
dignidad y evitar que resulte vulnerada dentro de las relaciones
obrero patronales, sin embargo, cuando la dignidad, la libertad e
incluso la integridad personal resultan violentadas por relaciones
subordinadas, estamos en presencia de afectaciones a bienes
jurídicamente tutelados en materia punitiva, en particular especies
de trata personas consistentes en explotación laboral y trabajos
forzados, cuyos elementos típicos serán analizados aunque sea de
manera sucinta en el cuerpo de este esfuerzo académico.
Palabras Clave. Dignidad Humana, Relación de Trabajo,
Empleador, Empleado, Trata de Personas, Explotación laboral,
Trabajos Forzados.
I. NOTAS INTRODUCTORIAS.
precisar que no puede ser la procuración de justicia la labor de un
47
organismo administrativo preocupado por los trabajadores ni de los
tribunales de trabajo, encargados por mandato constitucional de
resolver los conflictos entre obreros y patrones. La justicia es, simple
y sencillamente, un propósito legislativo. Se satisface dictando 43
En la presente obra dedicaremos algunas líneas al análisis sucinto
de dos especies poco exploradas en materia de trata de personas,
como lo es la explotación laboral y los trabajos forzados, por lo que
se expondrán de manera sintética las disposiciones direccionadas a
prevenir y sancionar dichas conductas en el derecho mexicano. En
efecto, escasa resulta la jurisprudencia sobre este tema, en virtud de
que la mayoría de los criterios existentes se enfocan a la trata de
personas en su variante relativa al comercio o explotación sexual,
lo mismo ocurre con la doctrina nacional, razón por la que se ha
considerado pertinente sembrar la inquietud y fomentar el estudio
de otras especies de trata de personas.
Como preámbulo, se realizarán una serie de reflexiones en torno a
la dignidad humana de los trabajadores como valor inexorable en
toda relación obrero patronal, bien jurídico de tan alta jerarquía
que incluso resulta hoy en día objeto de tutela punitiva.
43 KURCZYN VILLALOBOS, Patricia, Relaciones Laborales en el Siglo XXI, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Serie
Doctrinas Jurídicas Número 39, México, 2000, p.p. 243 244.
48
II. GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO DEL TRABAJO, Y
LA DIGNIDAD EN LAS RELACIONES DE LABORALES.
El Derecho del trabajo, ha sido identificado como el conjunto de
normas heterónomas, bilaterales, coercibles y exteriores, que se
encargan de regular las relaciones que se generan ya sea de manera
individual o colectiva entre los patrones o empleadores y aquellos
quienes prestan un trabajo subordinado.
La Ley Federal del Trabajo establece en su ordinal 8 que el
trabajador es la persona física que presta a otra, ya sea física o en su
caso moral, un trabajo personal subordinado. Debiendo entenderse
por trabajo toda actividad humana, intelectual o material,
independientemente del grado de preparación técnica requerido
por cada profesión u oficio, por su parte el arábigo décimo de este
ordenamiento legal determina que el patrón es la persona física o
moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores, si el
trabajador, conforme a lo pactado o a la costumbre, utiliza los
servicios de otros trabajadores, el patrón de aquél, lo será también
de éstos.
En este tenor, podemos hablar de una relación laboral, cuando
exista la prestación de un trabajo personal que tenga la inexorable
característica de subordinación, mediante el pago de un salario, tal
49
y como lo patentizan los guarismos 20 y 21 de la Ley Federal del
Trabajo:
Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo,
cualquiera que sea el acto que le dé origen, la
prestación de un trabajo personal subordinado a
una persona, mediante el pago de un salario.
Contrato individual de trabajo, cualquiera que
sea su forma o denominación, es aquel por virtud
del cual una persona se obliga a prestar a otra un
trabajo personal subordinado, mediante el pago
de un salario.
La prestación de un trabajo a que se refiere el
párrafo primero y el contrato celebrado producen
los mismos efectos.
Artículo 21.- Se presumen la existencia del
contrato y de la relación de trabajo entre el que
presta un trabajo personal y el que lo recibe.
Sobre este respecto Barajas Montes de Oca expone que:
años, cuál es la naturaleza de la relación que se establece entre un
50
trabajador y un patrón para la ´prestación de los servicios. La teoría
tradicional, cuyas raíces se encuentran en el derecho romano,
sostiene que las relaciones jurídicas entre las personas sólo pueden
derivar de un acuerdo de voluntades; en consecuencia, la relación de
un trabajador y un patrón debe configurarse como un contrato. La
teoría moderna ha llegado a la conclusión de que la relación de
trabajo es un figura distinta al contrato, pues en tanto que en éste la
relación tiene por objeto el intercambio de prestaciones, el contrato
de trabajo al igual que el derecho del trabajo, tienen como
fundamento garantizar la vida y la salud del trabajador y asegurarle
un nivel decente de vida, siendo suficiente para su aplicación el
hecho de la prestación del servicio subordinado, cualquiera que sea
el acto que le dé origen. La ley vigente, por esta razón, considera que
se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le
dé origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una
persona (artículo 20); añadiéndose que contrato individual de
trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, es aquel por
virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo
personal subordinado, mediante el pago de un salario44.
Por lo tanto, con base en lo expuesto, para algunos especialistas en
la disciplina laboral, consideran que el contenido y naturaleza de la
44 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del Trabajo, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, 1990, p. 9.
51
relación de trabajo, resulta mucho más amplio que una simple
relación contractual, por ir más allá de un servicio y su
contraprestación o remuneración, al existir obligaciones a cargo
del empleador para garantizar la vida, salud y dignidad misma del
empleado, e incluso proporcionarle seguridad social, lo que la
distingue de relaciones contractuales de naturaleza civil o
mercantil.
En esta tesitura, y partiendo de las premisas establecidas con
antelación, podemos ser capaces de advertir que con las normas
relativas al trabajo, se pretende lograr45:
a) Equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social;
y
b) Propiciar el trabajo digno o decente en todas las relaciones
laborales. Sobre este objetivo, en una interpretación auténtica, el
legislador establece:
45 Artículo 2 de la Ley Federal del Trabajo.
52
Dignidad y decencia
1. Se respeta plenamente la dignidad humana del
trabajador.
2. No existe discriminación por origen étnico o nacional,
género, edad, discapacidad, condición social,
condiciones de salud, religión, condición migratoria,
opiniones, preferencias sexuales o estado civil
3. Se tiene acceso a la seguridad social
4. Se percibe un salario remunerador
5. Se recibe capacitación continua para el incremento de
la productividad con beneficios compartidos
6. Se cuenta con condiciones óptimas de seguridad e
higiene para prevenir riesgos de trabajo.
7. Respeto irrestricto a los derechos colectivos de los
trabajadores, tales como la libertad de asociación,
autonomía, el derecho de huelga y de contratación
colectiva.
8. Se tutela la igualdad sustantiva o de hecho de
trabajadores y trabajadoras frente al patrón.
eliminando la discriminación contra las mujeres que
menoscaba o anula el reconocimiento, goce o ejercicio
de sus derechos humanos y las libertades
fundamentales en el ámbito laboral. Supone el acceso
a las mismas oportunidades, considerando las
diferencias biológicas, sociales y culturales de mujeres
y hombres.
53
La dignidad como base o fundamento de los derechos humanos,
debe ser respetada en toda relación laboral, y tutelada por los
órganos de procuración e impartición de justicia laboral, tal y
como ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia de la
la dignidad del hombre constituye, entonces, - la suma de
las virtudes y atributos humanos - y, como tal, es un elemento propio
y natural al hombre no otorgado, por el Estado que lo 46.
El artículo tercero de la Ley Federal del Trabajo a partir de su
segundo parágrafo, determina con meridiana claridad la
prohibición de establecer en las relaciones laborales, condiciones
que impliquen discriminación entre los trabajadores por motivo de
origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, condición
social, condiciones de salud, religión, condición migratoria,
opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otro que
atente contra la dignidad humana. 47
46 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dignidad Humana, Derecho a la Vida y a la
Integridad Personal, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, Serie
Derechos Humanos 2, México, 2013, p. 4. 47 Realizándose la precisión consistente en que no deben considerarse discriminatorias las
distinciones, exclusiones o preferencias que se sustenten en las calificaciones particulares
que exija una labor determinada.
54
Belmont Lugo, destaca la amplia relevancia de la dignidad en las
relaciones de trabajo, cualquiera que sea su naturaleza, toda vez
que:
el trabajo humano se integra a las condiciones que permiten a
cada persona desarrollar sus capacidades y potencialidades. La idea
de dignidad en relación con el trabajo ha alcanzado un importante
desarrollo vinculado al establecimiento de condiciones mínimas, es
decir, justas y equitativas de trabajo y de trato, garantizadas y
mediante los derechos en el trabajo, donde tendría lugar la expresión
de los derechos humanos. Ello implica la existencia de condiciones
materiales y jurídicas en las que cada persona puede desarrollarse.
La reunión de condiciones mínimas permitiría a los seres humanos
realizar su proyecto de vida o, en otras palabras, alcanzar su pleno
desarrollo, y al final, su felicidad. Esas condiciones mínimas estarían
representadas por elementos o factores objetivos, así como por
condiciones materiales, tales como la seguridad, respeto de la
integridad personal, factores económicos, sociales o culturales, lo que
equivale al sentido teleológico de los derechos humanos. Dichas
condiciones, establecidas en favor de cada trabajadora, trabajador y
su familia, constituyen las materias básicas que dieron origen a las
normas del trabajo, adquiriendo un alcance universal como lo ha
55
sido el concepto del trabajo decente, al que se equipara con trabajo
digno y constituye el fin de las normas laborales48.
Lo anterior debe ser dimensionado no únicamente por la
comunidad jurídica, sino por la sociedad en general, toda vez que
atentos a lo expuesto en supra líneas, el trabajo es la actividad que
no solo permite al ser humano allegarse de los medios necesarios
para satisfacer tanto sus necesidades propias, como las de su
familia, sino que le permite desarrollar las destrezas y capacidades
que lo distinguen de sus pares dentro del tejido social, en otras
palabras el trabajo realizado en un ambiente que revista de los
caracteres antes precisados, enaltece al ser humano y le distingue
de otros por sus habilidades y conocimientos e incluso le permite
alcanzar la felicidad y su plenitud como ser pensante y racional.
En este contexto, podemos ser capaces de advertir, que la
legislación laboral se ha preocupado por tutelar las condiciones que
imperan en las relaciones de trabajo, mismas que principalmente
deben ser dignas, voluntarias, proporcionalmente remuneradas y
en condiciones que garanticen o no pongan en riesgo la salud y la
vida misma del trabajador, por lo que con inspiración en estos
caracteres de la relación laboral, y por consecuencia del alta estima
48 BELMONT LUGO, José Luis, Los Derechos Humanos Laborales, Comisión Nacional
de Derechos Humanos y Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, México, 2017, p.
23.
56
en que se encuentra la vida, la libertad, la salud y la dignidad del
trabajador, que se han incorporado estos valores como bienes
jurídicamente tutelados por el derecho punitivo, particularmente
en la Ley General para Prevenir y Sancionar los delitos en Materia
de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia para las
Víctimas de estos Delitos, a la que le dedicaremos las siguientes
líneas.
III. LOS TRABAJOS FORZADOS Y LA EXPLOTACIÓN
LABORAL COMO ESPECIES DE TRATA DE PERSONAS.
siguieron vigentes en el mundo moderno. Según la OIT, en pleno
siglo XXI, existían en el 2005 más de 12, 3 millones de víctimas del
trabajo forzoso en todo el mundo. 6 Más escandalosas son las cifras
recientes, puesto que se calcula que casi 21 millones de personas son 49
De manera preliminar debemos puntualizar que la Ley General
para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en materia de Trata
de Personas, y Para la Protección y Asistencia a las Víctimas de
49 SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, Los derechos humanos laborales en el ámbito
internacional, entre una consolidación normativa y desafíos por afrontar, Comisión
Nacional de Derechos Humanos y Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, México,
2017, p. 138.
57
Estos Delitos, en lo sucesivo y para efectos de esta obra Ley General
de la Materia, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el
14 de junio de 2012, y sus preceptos resultan de observancia y
competencia tanto para la Federación, como para los Estados de la
República, de conformidad con lo que desarrollan sus artículos
transitorios:
Noveno.- La presente Ley deroga los delitos objeto de la
misma, en el Código Penal Federal y Leyes Federales.
Décimo.- Los Congresos de los Estados y la Asamblea
de Representantes del Distrito Federal, procederán a
hacer las reformas pertinentes en la materia y las
leyes específicas, con el fin de armonizar en lo
conducente a la presente Ley.
Décimo Primero.- Las disposiciones relativas a los
delitos a que se refiere esta Ley previstas tanto en el
Código Penal Federal como en los Códigos Penales
locales vigentes hasta la entrada en vigor de la presente
Ley, seguirán aplicándose por los hechos realizados
durante su vigencia. Así mismo, dichos preceptos
seguirán aplicándose a las personas procesadas o
58
sentenciadas por los delitos previstos y sancionados por
los mismos artículos.
Décimo Cuarto. Las procuradurías de las entidades
federativas deberán crear y operar fiscalías
especializadas para la investigación de las conductas
previstas en esta Ley, que contarán con Ministerios
Públicos y policías especializados, los recursos
humanos, financieros y materiales que requieran
para su efectiva operación. Estas unidades se
integrarán con servicios periciales y técnicos
especializados para el ejercicio de su función. Las
procuradurías de las entidades federativas y el Distrito
Federal capacitarán a su personal en materia de
planeación de investigación. Para ingresar y permanecer
en las fiscalías especializadas en la investigación y
persecución de los delitos previstos en esta Ley será
necesario cumplir con los requisitos previstos en el
artículo transitorio anterior.
Para efectos de este cuerpo normativo, existe una pluralidad de
conductas que pueden ser consideradas como formas específicas de
59
trata de personas, tal y como lo detalla su numeral 10, de las cuales
para efectos de esta obra, podemos destacar:
Artículo 10.- Toda acción u omisión dolosa
de una o varias personas para captar,
enganchar, transportar, transferir, retener,
entregar, recibir o alojar a una o varias
personas con fines de explotación se le
impondrá de 5 a 15 años de prisión y de un
mil a veinte mil días multa, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan para cada uno de
los delitos cometidos, previstos y sancionados
en esta Ley y en los códigos penales
correspondientes. Se entenderá por
explotación de una persona a:
IV. La explotación laboral, en los términos
del artículo 21 de la presente Ley;
V. El trabajo o servicios forzados, en los
términos del artículo 22 de la presente Ley;
60
Por lo tanto, debemos advertir, que no solo la explotación con
fines sexuales resulta típica del delito de trata de personas como de
manera frecuente se piensa, aunque en realidad esta concepción
normativa se inspiró a su vez en diversos instrumentos
preexistentes, principalmente en el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
niños, también conocido como Protocolo de Palermo, que fue
ratificado por México desde el 25 de diciembre de 2003, mismo
que en su artículo 3 determina:
Artículo 3 Definiciones
Para los fines del presente Protocolo:
a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción de
personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza
u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al
engaño, al abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la
61
explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados,
la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
Resulta necesario, abordar el contenido de los ordinales 21, 22 y 23
de la Ley General de la Materia, con la finalidad de encontrarnos en
aptitud de comprender los elementos típicos de estas especies de
trata de personas:
Artículo 21. Será sancionado con pena de 3 a 10 años de
prisión, y de 5 mil a 50 mil días multa, quien explote
laboralmente a una o más personas.
Existe explotación laboral cuando una persona obtiene,
directa o indirectamente, beneficio injustificable,
económico o de otra índole, de manera ilícita, mediante
el trabajo ajeno, sometiendo a la persona a prácticas
que atenten contra su dignidad, tales como:
I. Condiciones peligrosas o insalubres, sin
las protecciones necesarias de acuerdo a
la legislación laboral o las normas
existentes para el desarrollo de una
actividad o industria;
62
II. Existencia de una manifiesta
desproporción entre la cantidad de
trabajo realizado y el pago efectuado
por ello, o
III. Salario por debajo de lo legalmente
establecido.
Sobre esta especie en particular podemos apreciar que se
requiere una calidad específica en el sujeto activo, es decir el
carácter de empleador en una relación laboral, ya sea el
mismo patrón e incluso en quienes delegue las facultades de
dirección o mando sobre los trabajadores.
El primer parágrafo del numeral en estudio, de manera
deficiente expresa que el sujeto pasivo puede ser una o más
personas; se entiende en este presupuesto del delito que debe
tratarse de empleados subordinados al agente activo, empero
resulta innecesario establecer que cuantitativamente puede
tratarse de una o varias personas, pues resulta evidente que si
el tipo penal permite su integración con una sola víctima, en
caso de resultar varias personas afectadas, el activo resultaría
sancionado por todas y cada una de sus víctimas. Esta
precisión únicamente hace falta cuando el tipo penal requiere
para su integración dos o más agentes activos o pasivos, de tal
suerte que la singularidad no en esos casos no integraría al
63
tipo penal, circunstancia que no acontece en la especie que se
estudia.
Asimismo en cuanto las expresiones
se
considera que existen pleonasmos legislativos. Beneficio
injustificable implica recibir un bien, provecho o utilidad que
no tenga justificación, es decir que no sea conforme a la
justicia y a la razón, según refiere el diccionario de la real
academia española en cuanto a los significados de dichas
palabras. Este beneficio puede ser material susceptible de
apreciación económica, meramente simbólico, honorífico
e intangible o de cualquier especie, siempre que se perciba
de manera ilícita, es decir contrario a lo establecido por la
norma jurídica, por lo tanto resulta evidente que los
beneficios económicos o de cualquier otra especie, serán
injustificables cuando contravengan a la norma jurídica,
verbigracia cuando el beneficio se aparte del principio de
proporcionalidad en el salario al que se refiere la Ley Federal
del Trabajo.
Los beneficios a los que se hace referencia en el párrafo
anterior, además de ilícitos deben ser obtenidos por medio
del trabajo ajeno, es decir, por medio de actividades laborales
desplegadas en este caso por el sujeto pasivo.
64
Los medios para obtener estos beneficios deben referirse al
sometimiento del pasivo a prácticas que atenten contra su
dignidad, esta última expresión se advierte demasiado
extensa, e incluso ambigua, razón por la que se realiza en tres
porciones normativas una interpretación auténtica, en la que
se explica que debe entenderse para efectos penales, como
prácticas que atenten contra la dignidad del trabajador.
Empero, existe un problema más en la redacción de este tipo
penal, así lo refiere Hernández Romo Valencia, cuando
explica que
tales como lo que indica que las
menciones que hizo fueron únicamente de forma
ejemplificativa, pero que podrá ser cualquier otra forma. En
efecto, el adjetivo tal- es utilizado como demostrativo, respecto
del adverbio de modo como que indica que el sentido
comparativo que denota idea de equivalencia, semejanza o 50, no obstante esta explicación que exhibe la
deficiente técnica del legislador, ampliar las hipótesis que
prosiguen a la redacción del numeral de referencia, nos haría
aparatarnos del principio de exacta aplicación de la ley penal,
haciendo susceptibles de punición, conductas que subjetiva o
50 HERNANDEZ ROMO- VALENCIA, Pablo, Tratado de Derecho Penal Mexicano,
Parte especial, Delitos Previstos en Leyes Especiales, Tomo III, Tirant Lo Blanch, México
2013, p. 175.
65
discrecionalmente puedan considerarse como indignas,
interpretación que por su amplitud se considera en extremo
peligrosa.
I. Condiciones peligrosas o insalubres, sin
las protecciones necesarias de acuerdo a
la legislación laboral o las normas
existentes para el desarrollo de una
actividad o industria;
Sobre esta porción normativa, podemos encontrar una
estrecha relación con el numeral 132 de la Ley Federal del
Trabajo en sus fracciones III, IV, XV, XVI, XVII, XVIII,
XIX, XIX Bis, XXVII, en relación con lo establecido en los
artículos 2, 23, 51-VII, 153-J VIII, 330-VI, 343-D, 475 Bis,
509, 511-III, 512 D Bis, 527- A, 529- IV, 541- I, 699, 768,
994-V de la misma normatividad, toda vez que
independientemente de las repercusiones o acciones en
materia laboral, estaremos en presencia de un delito con una
investigación y en su caso sanción propia, al ser un delito de
peligro contra la integridad personal o hasta la vida de los
trabajadores, en este caso consideramos que no se requiere la
producción del resultado para efecto de colmar los elementos
del tipo.
66
II. Existencia de una manifiesta
desproporción entre la cantidad de
trabajo realizado y el pago efectuado
por ello, o
Sobre la manifiesta desproporción, la expresión manifiesta -
consideramos que debe entenderse como un desequilibrio
evidente, burdo, incuestionable, notorio e inhumano entre el
salario prestado y la jornada de trabajo o la naturaleza de las
actividades realizadas, lo que consideramos que haría incluso
innecesario que las juntas de conciliación y arbitraje, a la
postre juzgados laborales, se tuvieran que pronunciar sobre la
desproporcionalidad del salario en resolución definitiva, es
decir, tan evidente y grotesca debiera ser la desproporción
entre la jornada de trabajo y el salario, que no existiría
necesidad de que el ministerio público esperara un
pronunciamiento de la autoridad laboral para efecto de
ejercitar la pretensión punitiva. Evidentemente no cualquier
conducta patronal como el retraso en el pago del salario o
prestaciones tales como primas o aguinaldo podría resultar
típica. Se relacionan con este tema los artículos 2, 5 VI y XI,
15- II, 33, 56, 57, 69, 72, 73, 82, 83 , 84, 85 , 86, 87, 88, 89 ,
202, 257,de la Ley Federal del Trabajo.
67
III. Salario por debajo de lo legalmente
establecido.
Este supuesto, resulta menos susceptible a interpretaciones, ya
que no solo se refiere a una desproporción entre el trabajo y el
salario, sino al pago inferior al mínimo establecido, en otras
palabras, independientemente de la naturaleza del trabajo,
realizar un pago inferior al salario mínimo vigente, resultará
una conducta interpretada como explotación humana. Se
relacionan con esta fracción los dispositivos 2, 5 V, 33, 90 al
116 de la Ley Federal del Trabajo.
Como podemos apreciar, estamos en presencia de normas
penales en blanco, en virtud de que para su integración los
tipos penales dependen de lo establecido en normas extra
penales. Sobre la pertinencia de incluir normas en blanco en el
ordenamiento jurídico, Muñoz Conde nos ha advertido lo
siguiente:
extrapenal pertenece a la norma penal, integrándola o
completándola. Pero materialmente el uso o abuso de este
procedimiento técnico legislativo dificulta extraordinariamente
la labor del penalista, no solo porque se ve remitido a ámbitos
jurídicos que le son desconocidos, o que, por lo menos, no
conoce tanto como el penal propiamente dicho, sino también
porque el distinto alcance y contenido de la norma penal
68
respecto de las demás normas jurídicas producen una
discordancia entre las propias normas penales, que no ayuda en 51
En cuanto a los trabajos forzados, como especie de trata de
personas, estos no requieren una calidad específica del sujeto
activo en torno a la formalidad de empleador o patrón, puede
serlo cualquier persona que coaccione, amenace o intimide
otro ser humano para la realización de actividades en su
servicio o beneficio. Este tipo penal excluye en base al
principio de especialidad al tipo genérico de extorsión, en el
que por medio de la intimidación física o moral, se obliga a
una persona a hacer, abstenerse o tolerar una conducta.
Artículo 22. Será sancionado con pena de 10 a 20 años
de prisión, y de 5 mil a 50 mil días multa, quien tenga o
mantenga a una persona en trabajos forzados. Hay
trabajo forzado cuando el mismo se obtiene mediante:
I.Uso de la fuerza, la amenaza de la fuerza,
coerción física, o amenazas de coerción física a esa
persona o a otra persona, o bien utilizando la
51 MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho Penal, Bosch Casa Editorial
Barcelona, Argentina, 1975, p. 52.
69
fuerza o la amenaza de la fuerza de una
organización criminal;
II. Daño grave o amenaza de daño grave a esa
persona que la ponga en condiciones de
vulnerabilidad;
III. El abuso o amenaza de la denuncia ante las
autoridades de su situación migratoria irregular
en el país o de cualquier otro abuso en la
utilización de la ley o proceso legal, que provoca
que el sujeto pasivo se someta a condiciones
injustas o que atenten contra su dignidad.
El artículo vigésimo tercero, establece hipótesis en las que no
debe considerarse la existencia de un trabajo forzado.
Artículo 23. No se considerará que hay trabajo o servicio
forzado, ni explotación laboral, cuando:
I. Se exija en virtud de las leyes sobre el
servicio militar obligatorio;
II. II. Forme parte de las obligaciones
cívicas normales de los ciudadanos hacia la
Federación, las entidades federativas, los
municipios y los órganos político
70
administrativos de las demarcaciones
territoriales de la Ciudad de México;
III. III. Se exija a una persona en virtud de
una condena pronunciada por sentencia
judicial, o en los términos del Artículo 21
Constitucional como trabajo a favor de la
comunidad, a condición de que este trabajo
o servicio se realice bajo la vigilancia y
control de las autoridades públicas, y que
dicha persona no sea cedida o puesta a
disposición de particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
IV. Los trabajos sean voluntarios y realizados
por integrantes de una comunidad en
beneficio directo de la misma y, por
consiguiente pueden considerarse como
obligaciones cívicas normales que
incumben a los miembros de la comunidad
local, nacional o a una organización
internacional, a grupos o asociaciones de la
sociedad civil e instituciones de
beneficencia pública o privada.
71
IV. NOTAS CONCLUSIVAS.
a) La dignidad es la base de todo derecho humano e implica el
valor intrínseco que todo ser humano tiene en sí mismo.
b) La dignidad debe ser un valor que debe caracterizar a toda
relación laboral independientemente del acto que le de origen.
c) Independientemente de las repercusiones en materia de multas,
indemnizaciones o posibilidad de rescisión de las relaciones
laborales, las conductas que se ajusten a los supuestos previstos por
la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en
Materia de Trata de Personas y Para la Protección y Asistencia a las
Víctimas de Estos Delitos, deberán de perseguirse y sancionase por
el poder punitivo del Estado.
d) Particularmente en los supuestos de explotación laboral, la
autoridad jurisdiccional en materia penal debe ser prudente al
determinar la tipicidad de conductas que efectivamente
constituyan explotación de un ser humano, y no un mero
incumplimiento de obligaciones patronales susceptible de
resolverse por las autoridades especializadas en la materia.
e) Existe escasez de jurisprudencia y doctrina sobre las especies de
trata de persona consistente en explotación laboral y trabajos
forzados, toda vez que la mayoría de las interpretaciones se enfoca
72
a la trata de personas por explotación sexual o tráfico de órganos.
Por lo que se realizó este modesto esfuerzo con la finalidad de
realizar alguna aportación a la materia de referencia.
f) La Ley General de la Materia en estudio, a pesar de ser
demasiado casuista, en la fracción II del arábigo 21, se aprecia en
exceso subjetiva y resulta una compleja labor para la interpretación
jurisdiccional para determinar en qué grado o magnitud la
desproporción entre el salario y los trabajos prestados resulta
manifiesta y típica del delito en comento. Desproporción significa
falta de la proporción debida, por lo tanto resulta ampliamente
subjetivo determinar en qué momento esa desproporción rebasa el
límite de las acciones laborales y se convierte en explotación
punible. Por lo que se recomienda una reforma que incluya una
interpretación auténtica que establezca límites sobre este tópico.
73
V. FUENTES DE INFORMACIÓN.
a) BIBLIOGRÁFICAS.
1. BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago, Derecho del
Trabajo, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, 1990.
2. BELMONT LUGO, José Luis, Los Derechos Humanos
Laborales, Comisión Nacional de Derechos Humanos y
Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, México,
2017.
3. HERNANDEZ ROMO- VALENCIA, Pablo, Tratado
de Derecho Penal Mexicano, Parte especial, Delitos
Previstos en Leyes Especiales, Tomo III, Tirant Lo
Blanch, México 2013.
4. KURCZYN VILLALOBOS, Patricia, Relaciones
Laborales en el Siglo XXI, Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México, Serie Doctrinas Jurídicas Número 39, México,
2000.
5. MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho
Penal, Bosch Casa Editorial Barcelona, Argentina, 1975.
6. SÁNCHEZ CASTAÑEDA, Alfredo, Los derechos
humanos laborales en el ámbito internacional, entre una
consolidación normativa y desafíos por afrontar,
74
Comisión Nacional de Derechos Humanos y Tribunal
Federal de Conciliación y Arbitraje, México, 2017.
7. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Dignidad
Humana, Derecho a la Vida y a la Integridad Personal,
Coordinación de Compilación y Sistematización de
Tesis, Serie Derechos Humanos 2, México, 2013.
b) DIGITALES.
8. Diccionario de la Real Academia Española, versión digital,
consultable en línea: http://www.rae.es/
c) LEGISLATIVAS.
9. Ley Federal del Trabajo, publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 1 de abril de 1970, última Reforma publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 2018, consultable
en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/125_220618.pdf
10. Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los
Delitos en Materia de Trata de Personas y Para la Protección y
Asistencia a las Víctimas de Estos Delito, Ley publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 14 de junio de 2012, Última Reforma
75
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de
2018, consultable en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGPSEDMTP_19011
8.pdf
11. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y niños, ratificado por México el
25 de diciembre de 2003, consultable en:
https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/ProtocolTra
ffickingInPersons_sp.pdf
76
77
ALIMENTOS
Roberto AUDE DÍAZ
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Javier AGUILERA MENDOZA
SUMARIO:
I. Introducción. II. Concepto y sustento jurídico. III. Fuentes de la
obligación. IV. Sujetos involucrados y contenido de los alimentos. V.
Características. VI. Incumplimiento de las obligaciones. VII.
Comentarios finales. VIII. Fuentes de información.
RESUMEN
Actualmente el área del derecho familiar se encuentra en un
del derecho civil, al grado tal que diversas entidades federativas
cuentan con legislación distinta a la civil, en el caso de Chihuahua
contamos únicamente con legislación procesal propia del área civil.
Dentro de los múltiples temas que integran al derecho familiar,
uno que no pierde vigencia es el relativo a los alimentos, motivo
por el cual se ha tomado la determinación de abordarlo en este
78
artículo con la firme intención de apoyar a los estudiantes de la
licenciatura en derecho a contar con material de consulta que
permita complementar las enseñanzas de sus docentes tanto en la
modalidad presencial como en la virtual, atendiendo a la
naturaleza jurídica de esta institución, sus características, sujetos
involucrados, entre otros rubros.
PALABRAS CLAVE. Alimentos, acreedor alimentario,
deudor alimentario, obligación, facultad jurídica, proporcionalidad.
I. INTRODUCCIÓN
de los que vienen más desvalidos al mundo y el que permanece
mayor t 52 Derivado
de ello, y de que en muchas ocasiones aun siendo mayores de edad
existe la imposibilidad de subsistir por sí mismo, como es el caso
de los incapaces o de los adultos mayores, el derecho a creado una
ficción que más allá de resultar una obligación moral existente
entre familiares, se convirtió en derecho positivo imponiendo el
52 Mendoza Aguirre Jesús Alejandro, Derecho Familiar, su emancipación del derecho
civil, Editorial Porrúa, segunda edición, México, 2016, p.65.
79
deber legal existente entre dos sujetos vinculados por lazos
familiares y de parentesco.
De esta manera, el presente trabajo aborda el tema de los alimentos
partiendo de la conceptualización que se tiene por diversos juristas,
así como del fundamento legal o sustento jurídico que encuentra
en el derecho nacional, así como en el derecho internacional.
Abordaremos también las diversas fuentes que dan origen a esta
obligación, apartado en el cual el lector podrá identificar que esta
surge precisamente derivado del vínculo familiar existente entre
dos individuos, así como de la necesidad de recibir dicho apoyo.
Posteriormente se identificará a los sujetos que participan de esta
relación, es decir, quien debe cumplir con la misma y a favor de
quien se realiza, así como aquellos rubros que integran a los
alimentos, puesto que como podrán apreciar nuestros lectores, no
se limitan a la alimentación o a proporcionar comida para
sobrevivir, sino que es un concepto jurídico mucho más amplio, y
encaminado a satisfacer diversas necesidades.
En los dos últimos apartados, este trabajo se centra en las
características que tiene esta figura jurídica que la hacen tan
particular, como el hecho de ser proporcionales, recíprocos,
divisibles, entre otras que serán debidamente acotadas en el
apartado correspondiente, mientras que el cierre de este trabajo
80
hace referencia a la tipificación de la omisión del cumplimiento de
estas obligaciones alimentarias, por lo que actualmente dicha
conducta es constitutiva de delito.
Así, en las siguientes líneas pretendemos dotar de material de
apoyo a los estudiantes que buscan profundizar en este tema, y que
puedan complementar lo abordado en clase.
II. CONCEPTO Y SUSTENTO JURÍDICO
El término alimentos puede tener diferentes acepciones según el
contexto en que éste sea utilizado, por ello iniciaremos abordando
algunas de ellas, aclarando que el enfoque de nuestro trabajo es la
conceptualización jurídica que existe de esta institución del
derecho familiar. La palabra alimentos proviene del latín
alimentum y, según la Real Academia Española, gramaticalmente
be 53
próximos cuando quien los recibe no tiene la posibilidad de 54, reiterando que nos centraremos en el
segundo sentido.
53 Diccionario de la Real academia Española consultado el día 16 de octubre de 2018. en:
http://dle.rae.es/srv/search/search?w=alimentos 54 Ídem.
81
Fausto Rico Álvarez explica, que desde una perspectiva doctrinal
dos partes en virtud de la cual, una de ellas llamada deudor
alimentario debe proveer los medios materiales para el
sostenimiento y desarrollo de otra, llamada acreedor
alim 55
Para Javier Tapia, en un concepto de corte jurídico, los alimentos
próximos, cuando el que los recibe no tiene los medios para 56
Algunos autores se inclinan por referirse a los alimentos como
facultad jurídica, ente ello encontramos a Carlos I. Muñoz Rocha,
facultad jurídica de interés
público que tiene un acreedor para exigir a un deudor, en virtud de
la relación jurídica familiar, lo necesario para ayudar a su 57 No es
posible obviar, que incluso juristas clásicos como lo es Rafael
55 Rico Álvarez Fausto, Relaciones jurídicas familiares, familia al amparo del código civil
para la ciudad de México, editorial Porrúa, primera reimpresión, México, 2017, p.24. 56 Tapia Ramírez Javier, Derecho civil primer curso, editorial Porrúa, México, 2016,
p.220. 57 Muñoz Rocha Carlos I., Derecho familiar, Editorial Oxford, segunda reimpresión,
México, 2016, p.213.
82
Rojina Villegas sostuvieron esta postura, ya que dicho autor
conceptualizó a los alimentos co
tiene una persona denominada alimentista, para exigir a otra lo
necesario para subsistir, en virtud del parentesco consanguíneo, del 58, definición a
la cual, Manuel Chávez, agrega la institución del concubinato. 59
Mientras que María del Carmen Ayala Escorza, lo entiende y
denominada alimentista o acreedor alimentario, para exigir de
otra, denominada deudor alimentario, lo necesario para subsistir,
en virtud del parentesco consanguíneo, de la adopción, del 60
Finalmente debemos establecer que la Suprema Corte de Justicia de
la Nación (SCJN en adelante), ha indicado que los alimentos son
ley, una persona con capacidad económica debe proporcionar a
otra que se encuentra en estado de necesidad, a efecto de que esta
58 Rojina Villegas Rafael, Compendio de derecho civil, introducción, personas y familia,
Editorial Porrúa, decima primera edición, México, 1977, p. 261. 59 Cfr. Muñoz Rocha, op cit, p. 213. 60 Ayala Escorza María del Carmen, Práctica forense del juicio oral familiar, Editorial
Flores, México, 2016, p.65.
83
última cuente con lo necesario para subsistir y vivir con 61
Ahora bien, el tema central de este trabajo tiene gran importancia
en nuestro sistema jurídico, tan es así, que no obstante a
desarrollarse dentro del área del derecho privado (civil-familiar),
irtud de la relevancia
que los mismos implican como un derecho necesario para la 62, circunstancia
reconocida por la propia SCJN, para quien además de ser de orden
protegido no sólo en el ámbito interno de los Estados, sino 63
Así, y solo por mencionar algunos de los instrumentos
internacionales que sirven de sustento a los alimentos, válidamente
podemos partir de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que desde 1948 reconoció en su artículo 25 que toda
persona tiene el derecho a un nivel de vida adecuado
contemplando rubros tales como la alimentación, vestido,
asistencia médica, vivienda, entre otros, que tal y como se abordará
61 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Alimentos, temas selectos de derecho familiar,
SCJN, México, 2010, p.7. 62 Mendoza Aguirre, Op cit, p.67. 63 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Op cit, p.9.
84
más adelante, válidamente pueden empatarse con los rubros que
integran los alimentos actualmente.
El Pacto de derechos económicos, sociales y culturales de igual
forma reconoció el derecho alimentario al establecer en su artículo
11 qu
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de 64. Por su parte la Convención de los derechos de los
niños, en su artículo 27 expresamente dispone:
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a
un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les
incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,
dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo
del niño.
3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones
nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas 64 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto
a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966.
85
apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y,
en caso necesario, proporcionarán asistencia material y
programas de apoyo, particularmente con respecto a la
nutrición, el vestuario y la vivienda.
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de
los padres u otras personas que tengan la responsabilidad
financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte
como si viven en el extranjero. En particular, cuando la
persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño
resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño,
los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios
internacionales o la concertación de dichos convenios, así
como la concertación de cualesquiera otros arreglos
apropiados.65
A nivel nacional, evidentemente nuestro punto de partida tiene
que ser forzosamente nuestra Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que en el artículo cuarto en su noveno párrafo
derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud,
65 Convención Sobre los Derechos del Niño. 20 de noviembre de 1989.
86
66 Por
lo que corresponde a la legislación en materia federal, nos
remitimos a la ley general de los derechos de niñas, niños y
adolescentes, que en su artículo 103 establece o reconoce como
obligaciones de quienes tengan bajo su cuidado a niñas, niños y
adolescentes, la de garantizar sus derechos alimentarios,
explicando en la misma fracción primera, que estos comprenden
y nutrición, habitación, educación, vestido, atención médica y
psicológica preventiva integrada a la salud, asistencia médica y 67, pero ello lo abordaremos más adelante.
Para cerrar el presente apartado, y en virtud a que este artículo va
dirigido a los estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autónoma de Chihuahua, debemos hacer mención de
tres ordenamientos legales, la Ley de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes del Estado de Chihuahua, publicada en el Periódico
Oficial del estado No. 44 del 03 de junio de 2015; la Ley de
Derechos de las Personas Mayores en el Estado de Chihuahua,
66 Noveno párrafo del artículo cuarto de la Constitución publicada en el Diario Oficial de
la Federación el 5 de febrero de 1917. Última reforma publicada DOF 27-08-2018. 67 Artículo 103 de la Ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de 2014, Última reforma publicada
DOF 20-06-2018.
87
publicada en el Periódico Oficial del Estado No. 59 del 25 de julio
de 2018; y el Código Civil del Estado de Chihuahua.
El primero de los referidos ordenamientos legales, resulta
correlativo a la legislación federal, por lo que con el afán de no
extender la lectura que nos ocupa, solamente hacemos del
conocimiento de nuestros lectores que el artículo 108 de esta ley
contempla esa obligación de quien tenga bajo su cuidado a niñas,
niños y adolescentes de garantizar sus derechos alimentarios, el
libre desarrollo de la personalidad y el ejercicio de sus derechos;
por su parte la legislación dirigida a las personas mayores en el
Estado, consagra, entre otros artículos, la obligación que tiene la
familia y la sociedad hacia con ellos, en el numeral 55, fracción IV,
68.
Por su parte el Código Civil del Estado, en diversos artículos regula
esta institución de los alimentos, entre otros encontramos la
obligación que tiene el marido de proporcionarlos a la familia (art.
151); la posibilidad de esta obligación en casos de divorcio (Art.
264, 265); y directamente la regulación en el tema aparece a partir
del artículo 278 al 300 Ter, dentro de los cuales se abordan los
68 Artículo 55 de la Ley de Derechos de las Personas Mayores en el Estado de Chihuahua,
publicada en el Periódico Oficial del Estado No. 59 del 25 de julio de 2018.
88
sujetos de dicha relación, las características que tienen los
alimentos, el contenido de esta obligación o facultad, las formas de
cumplimiento, el aseguramiento de los alimentos, así como el cese
del mismo, aspectos que en cierta medida abordaremos en las
siguientes líneas.
III. FUENTES DE LA OBLIGACIÓN
Después de conceptualizar lo que jurídicamente se entiende por
alimentos, y con ello vislumbrar la dualidad que tiene, es decir que
puede considerarse una obligación tanto como una facultad, es
turno de entrar al análisis del origen o fuente de la obligación. Es
necesario reiterar que de los conceptos o definiciones aludidas en
el apartado anterior, claramente se desprende que el origen
primordial de esta figura jurídica lo encontramos en el vínculo de
parentesco que se tiene entre dos individuos, sustentándose en
familia de velar por su bienestar y proporcionarse mutuamente lo 69, es por ello que la generalidad de
los autores que abordan este tema, son coincidentes en determinar
69 López Betancourt, op cit, p.64.
89
70
Javier Tapia Ramírez, ha dividido la fuente de los alimentos en
cuatro grandes rubros, la natural o social, la voluntaria, la legal, y la
instinto de conservación de la especia y razones de amor o 71; la segunda, como su nombre lo
rsona o personas que voluntariamente, 72; la fuente
legal a la que alude este jurista implica que dicha obligación surge
73, encontrando entre ellas la que tienen los padres
con los hijos, los hijos con los padres, los cónyuges, concubinos, así
como adoptantes y adoptados entre sí; finalmente la fuente
resulta por dec 74, no obstante a que
entendemos la clasificación, consideramos que esta última de
cualquier forma debe sustentarse en la anterior.
70 Mendoza Aguirre, op cit, p.69. 71 Tapia Ramírez Javier, op cit, p.220. 72 ídem. 73 ídem. 74 Ibídem, p. 221.
90
A continuación, procederemos a realizar un análisis del
matrimonio, concubinato, adopción o divorcio, contemplando a
estas figuras única y exclusivamente como fuentes de la obligación
alimentaria, por lo que obviaremos el estudio de las mismas con
profundidad y nos limitaremos a vincularlas con el tema central de
este trabajo.
Estimamos que la primera fuente de alimentos es el parentesco, de
esta forma el código civil del Estado, señala que existe este ya sea
por consanguinidad, por afinidad o el denominado parentesco
civil, nos enfocaremos en el primero. El vínculo filial existente
entre progenitores y descendientes sustenta la obligación
alimentaria que existe entre ambos, así, el artículo 280 impone la
obligación de los padres a brindar alimentos a sus hijos, mientras
que el numeral 281 contempla la obligación que tiene los hijos de
dar alimentos a los padres. Además de lo anterior, los artículos 282
y 283, hacen extensiva esta obligación en determinados casos a los
ascendientes o descendientes así como a parientes colaterales hasta
el cuarto grado.
En cuanto al parentesco por afinidad, hay que recordar que se da
derivado del matrimonio, entre un cónyuge y los parientes del
otro, sin embargo, en este tipo de parentesco no encontramos
disposición legal alguna que implique la existencia de la obligación
de proporcionar alimentos a los parientes por afinidad. Por su
91
parte, el parentesco civil surge de la adopción, por lo que es
importante conocer el texto del artículo 284 del código civil que
dice:
El adoptante y el adoptado tienen la obligación de darse alimentos
en los casos en que la tienen los padres y los hijos. En el supuesto
de la adopción plena, se aplicará lo conducente a los derechos y
obligaciones existentes entre los hijos consanguíneos y sus
parientes.75
Tratándose de la obligación alimentaria que surge del matrimonio,
o bien del concubinato, podemos referirnos a que nuestra
legislación impone este deber a los cónyuges según lo dispone el
primer párrafo del artículo 279, mismo que reconoce también que
el hombre tiene esa obligación con la mujer con quien tiene la
relación de concubinato, sin embargo, en caso de que existieren
varias concubinas ninguna tendrá derecho a ellos, incluso la
legislación dispone que en ciertos casos, derivado del divorcio
subsiste dicha obligación. Finalmente no podemos pasar por alto el
contenido del artículo 151, que establece la obligación del marido
de dar alimentos a su familia.
75 Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las reformas publicadas
en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018.
92
Antes de pasar al siguiente apartado, estimamos necesario invocar
un par de criterios jurisprudenciales relativamente recientes que
sirven de apoyo en el tema del origen de la obligación alimentaria,
una de ellas, la primera, magnifica que será el estado de necesidad
del acreedor alimentario el punto de partida o el sustento de poder
solicitar en un momento dado el cumplimiento de dicha obligación
vinculando a dicho estado con el vínculo que tiene con el deudor y
con la capacidad que éste tenga para hacer frente a ello.
Bajo esta óptica cobra aplicación el criterio de jurisprudencia
obligatoria de la tesis 1a./J. 41/2016 (10a.), que se localiza en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época,
Primera Sala , Tomo I, Libro 34, Septiembre de 2016, página 265,
NECESIDAD DEL ACREEDOR DE LOS MISMOS CONSTITUYE
EL ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN DE
e dice:
La institución jurídica de los alimentos descansa en las
relaciones de familia y surge como consecuencia del estado de
necesidad en que se encuentran determinadas personas a las
que la ley les reconoce la posibilidad de solicitar lo necesario
para su subsistencia. En consecuencia, podemos concluir que
para que nazca la obligación de alimentos es necesario que
concurran tres presupuestos: (i) el estado de necesidad del
93
acreedor alimentario; (ii) un determinado vínculo familiar
entre acreedor y deudor; y (iii) la capacidad económica del
obligado a prestarlos. En este sentido, es claro que el estado de
necesidad del acreedor alimentario constituye el origen y
fundamento de la obligación de alimentos, entendiendo por
éste aquella situación en la que pueda encontrarse una persona
que no puede mantenerse por sí misma, pese a que haya
empleado una normal diligencia para solventarla y con
independencia de las causas que puedan haberla originado. Sin
embargo, las cuestiones relativas a quién y en qué cantidad se
deberá dar cumplimiento a esta obligación de alimentos,
dependerán directamente de la relación de familia existente
entre acreedor y deudor; el nivel de necesidad del primero y la
capacidad económica de este último, de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso concreto.76
76Tesis 1a./J. 41/2016 (10a.), que se localiza en la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Primera Sala , Tomo I, Libro 34, Septiembre de 2016, página
265, registro 2012502, consultada el 17 de Octubre de 2018 en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&
Apendice=1000000000000&Expresion=ALIMENTOS.%2520EL%2520ESTADO%2520D
E%2520NECESIDAD%2520DEL%2520ACREEDOR%2520DE%2520LOS%2520MISMO
S%2520CONSTITUYE%2520EL%2520ORIGEN%2520Y%2520FUNDAMENTO%2520D
E%2520LA%2520OBLIGACI%25C3%2593N%2520DE%2520OTORGARLOS&Dominio
=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=2&Epp=20&Desd
e=-100&Hasta=-
94
El segundo criterio, nos resulta importante ya que reitera que como
fuente encontramos el tipo de relación que existe entre uno de los
sujetos y el otro, es decir, el vínculo familiar que los une y que
legitima tanto activa como pasivamente a los involucrados,
encontrando así las relaciones paterno-filiales, el parentesco, el
matrimonio, el concubinato y la pensión compensatoria en casos
de divorcio. Tal es el caso de la tesis 1a./J. 36/2016 (10a.), que se
localiza en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Décima Época, Libro 33, Tomo II, Agosto de 2016, registro:
CONTENIDO, REGULACIÓN Y ALCANCES DE LA
OBLIGACIÓN DE OTORGARLOS DEPENDERÁ DEL TIPO DE
RELACIÓN FAMILIAR
Esta Primera Sala ya ha establecido que la obligación de dar
alimentos surge de la necesidad de un sujeto con el que se tiene
un vínculo familiar; sin embargo, es importante precisar que el
contenido, regulación y alcances de dicha obligación variará
dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso
concreto, pero particularmente del tipo de relación familiar en
cuestión. En este sentido, la legislación civil o familiar en
nuestro país reconoce una serie de relaciones familiares de las
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2012502&Hit=1&IDs=2012502,2
007724&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
95
que puede surgir la obligación de dar alimentos, entre las que
destacan: las relaciones paterno-filiales, el parentesco, el
matrimonio, el concubinato y la pensión compensatoria en
casos de divorcio.77
IV. SUJETOS INVOLUCRADOS Y CONTENIDO DE LOS
ALIMENTOS
Ya se ha establecido que la legislación civil expresamente reconoce
como obligados o deudores alimentarios a aquellas personas que
están vinculadas con otras derivado de alguna de las fuentes
abordadas en el apartado anterior, así como de la necesidad que se
tenga de recibir el auxilio para la subsistencia y desarrollo, ello
coincide plenamente con los aportes de Carlos I. Muñoz al
recíprocamente son: cónyuges, concubinos, ascendientes y
descendientes sin limitación de grado, colaterales consanguíneos
hasta el cuarto grado, adoptante y adoptado; sin embargo, es
77 Tesis 1a./J. 36/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 33, Tomo II, Agosto de 2016, registro: 2012361, página: 602, consultada el
17 de Octubre de 2018 en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&
Apendice=1000000000000&Expresion=2012361&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Or
den=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2012361&Hit=1&IDs=2012361&
tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=.
96
oportuno señalar que el parentesco por afinidad no da derecho a 78, al igual que Mendoza Aguirre que de forma
sumame
alimentos son todos los parientes en los grados reconocidos por la 79
No obstante a lo anterior, resulta prudente reconocer la existencia
de dos tipos de sujetos en esta relación, obligación o facultad,
existiendo un sujeto activo y un sujeto pasivo, o bien, un acreedor
le denomina alimentista o acreedor alimentario, es quien tiene
derecho y está facultado para exigir los alimentos. Por su parte, el
segundo, conocido como deudor alimentario, es quien tiene la 80
Es importante recordar al lector que en apartado previo se
indicaron los fundamentos legales que obligan precisamente a
estos sujetos a cumplir con la obligación alimentaria, tales como
los padres, cónyuges, concubinos, adoptante y adoptado,
ascendientes o descendientes, y parientes colaterales.
78 Muñoz Rocha, op cit, p.224. 79 Mendoza Aguirre, op cit, p.72. 80 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Op cit, p.70.
97
En cuanto al contenido de los alimentos, debemos hacer énfasis en
que esta obligación no se limita exclusivamente a aquellos bienes
consumibles bajo la acepción general del concepto, sino que, según
nuestro código civil:
Los alimentos abarcan la comida, el vestido, la habitación y
la asistencia en casos de enfermedad, embarazo y parto.
Respecto de las personas menores de edad, los alimentos
comprenden, además, los gastos necesarios para la
educación preescolar, primaria y secundaria o su
equivalente y para proporcionarle algún oficio, arte o
profesión lícitos y adecuados a sus circunstancias
personales. Tratándose de personas con discapacidad o
declarados en estado de interdicción, en los términos de la
Ley de la materia, lo indispensable para lograr en lo posible
su rehabilitación, tratamiento y desarrollo.81
De igual forma la Primera Sala de la SCJN se ha pronunciado
reforzando dicha postura, tal como puede apreciarse en la tesis
1a./J. 35/2016 (10a.), que se localiza en la Gaceta del Semanario
Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 33, Tomo II,
Agosto de 2016, Tomo II, registro: 2012360, página: 601, que dice:
81 Artículo 285 del Código Civil del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta las
reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018.
98
ALIMENTOS. EL CONTENIDO MATERIAL DE LA
OBLIGACIÓN DE OTORGARLOS VA MÁS ALLÁ DEL
MERO ÁMBITO ALIMENTICIO EN ESTRICTO
SENTIDO.
En lo referente al contenido material de la obligación de
alimentos, esta Primera Sala considera que la misma va más
allá del ámbito meramente alimenticio, pues también
comprende educación, vestido, habitación, atención médica
y demás necesidades básicas que una persona necesita para
su subsistencia y manutención. Lo anterior, pues si tenemos
en cuenta que el objeto de la obligación de alimentos
consiste en la efectivización del derecho fundamental a
acceder a un nivel de vida adecuado, es indispensable que se
encuentren cubiertas todas las necesidades básicas de los
sujetos imposibilitados y no solamente aquellas relativas en
estricto sentido al ámbito alimenticio.82
82 Tesis 1a./J. 35/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 33, Tomo II, Agosto de 2016, Tomo II, registro: 2012360, consultada el 17
de octubre de 2018 en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&
Apendice=1000000000000&Expresion=2012360&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Or
den=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2012360&Hit=1&IDs=2012360&
tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
99
Tanto del texto de nuestra legislación, como de la
jurisprudencia referida, claramente podemos advertir que la figura
de los alimentos no se limita estrictamente a la mera subsistencia o
supervivencia de los acreedores alimentarios, sino que implica su
desarrollo integral como individuo, por ello además de la comida
como tal, comprende rubros como la habitación, vestido,
educación, servicio médico que permitan al sujeto en cuestión
contar con los elementos mínimos para una calidad de vida
adecuada, sin soslayar que todos estos rubros, y en sí la obligación
respectiva está supeditada a una serie de características que se
ventilarán a continuación, siendo a nuestro criterio las más
trascendentes la necesidad que realmente tiene el acreedor
alimentario y las posibilidades reales de hacer frente a esas
necesidades del deudor, es decir, atender al principio de
proporcionalidad que impera en esta materia.
I. CARACTERISTICAS
El tema de los alimentos se distingue por ser una institución que
tiene características muy peculiares que abordaremos en este
espacio. Diversos autores son coincidentes con dichas notas
distintivas, sin embargo, pudiéramos encontrar algunas
diferencias, ya que en algunos casos se refieren algunas
características, otros autores agregan u omiten alguna, etc., sin
embargo, reiteramos en términos generales concuerdan. En efecto,
100
los atributos o características que tienen los alimentos,
encontramos las siguientes:
Tienen su origen
en la ley.
Son de orden
público e interés
social.
Son recíprocos.
Son personales.
Son
proporcionales.
Son dinámicos.
Son sucesivos.
Son divisibles.
Son a prorrata.
Son subsidiarios.
Son alternativos.
Son intransferibles
Sin
indeterminados y
variables.
Son
inembargables.
Son
imprescriptibles.
Son intransigibles.
Son
irrenunciables.
Son
incompensables.
Son asegurables.
Son preferentes
101
Coincide con estas características en su gran mayoría, Carlos I.
Muñoz, quien señala que en el caso de los alimentos sus
características son:
recíproca, sucesiva, divisible, personal
e intransmisible, indeterminada y variable, alternativa,
imprescriptible y asegurable; su incumplimiento es
sancionable; como -consecuencia de esto, el
correspondiente derecho se considera también personal e
intransferible, inembargable, irrenunciable, imprescriptible,
intransigible, irrenunciable, proporcional y divisible; crea un
derecho preferente no es compensable ni renunciable, y no se
extingue por el hecho de que la obligación sea satisfecha.83
Al ser un número amplio las que integran estas características,
trataremos de comentarlas de manera breve, haciendo hincapié en
que todas ellas tienden a lograr la consecución de la finalidad que
persiguen los alimentos, es decir, la subsistencia y desarrollo del
individuo.
En cuanto al origen que tiene esta obligación en la ley, ello significa
que surge la obligación o facultad de forma independiente a la
voluntad de los sujetos involucrados, no son originadas por ningún
83 Muñoz Rocha, op cit, p.216.
102
acuerdo de voluntades, sino que emerge de la legislación aplicable,
en nuestro caso el Código Civil del Estado. Derivado de la finalidad
y del contenido de los alimentos, estos se consideran de orden
público e interés social, independientemente de encontrarse en una
rama jurídica identificada al derecho privado, como ya se abordó
en el segundo apartado de este trabajo.
La característica relativa a la reciprocidad, encuentra su
fundamento legal en el artículo 278 de la legislación civil, lo que
significa según el propio texto ref84
activo puede convertirse en sujeto pasivo o el acreedor puede, en 85.
Son personales, o personalísimos, puesto que la obligación y la
facultad recaen exclusivamente en ciertos individuos, derivado por
una parte de la necesidad que uno tiene y del vínculo que sostiene
en razón de sus necesidades y obliga también a otra persona
específica a proporcionarla a partir de su calidad de cónyuge,
84 Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las reformas publicadas
en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018. 85 Muñoz Rocha, op cit, p.216.
103
86, según lo establezca
nuestro código. Derivado de esta característica podemos entender
el hecho de que sean intransferibles.
Una de las características que entendemos como fundamental en
materia de alimentos es la proporcionalidad, que de conformidad
con el artículo 288 del Código Civil del Estado, se traduce en que
d del 87, de esta
forma ha quedado reconocido en diversas tesis aisladas, así como
jurisprudencias obligatorias que debe atenderse a la necesidad que
tiene el acreedor alimentario vinculado con las posibilidades reales
que tiene el deudor, y para ello hay que valorar las necesidades de
los acreedores según sus condiciones particulares, tal como lo han
desprende que para fijar el monto de la pensión alimenticia, el
juzgador debe atender a los principios de proporcionalidad y
equidad, así como al estado de necesidad del acreedor alimentario
y la posibilidad real del deudor para cumplir con su obligación,
86 Baqueiro Rojas Edgard y Buenrostro Báez Rosalía, Derecho de familia, Editorial
Oxford, Segunda Edición, Decima reimpresión, México, 2016, p.36. 87 Artículo 288 del Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las
reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018.
104
para lo cual debe valorar los elementos probatorios aportados por 88
Estrechamente vinculadas encontramos las características de ser
establece el orden de quienes son los sujetos obligados a ministrar
alimentos, y ante la imposibilidad de los primeros obligados, 89 Sobre la
divisibilidad y ser a prorrata, Mendoza Aguirre explica sobre el
pagos periódicos (semanales, quincenales o mensuales), y también
puede haber divisibilidad en relación con los sujetos
88 Tesis: VI.2o.C. J/248, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XXI, Enero de 2005, registro 179683, página 1465, consultada el 18 de Octubre de
2018 en
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&
Apendice=1000000000000&Expresion=ALIMENTOS.%2520EL%2520PAR%25C3%2581
METRO%2520ARITM%25C3%2589TICO%2520PARA%2520FIJAR%2520LA%2520PE
NSI%25C3%2593N%2520RELATIVA%2C%2520ES%2520INSUFICIENTE%2520PARA
%2520CUMPLIR%2520CON%2520LOS%2520REQUISITOS%2520DE%2520PROPORC
IONALIDAD%2520Y%2520EQUIDAD%2520(LEGISLACI%25C3%2593N%2520DEL%2
520ESTADO%2520DE%2520PUEBLA).&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&
Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=179683&Hit=1&IDs=179683&tip
oTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema= 89 Muñoz Rocha, op cit, p.16.
105
90, mientras que la segunda de estas características
implica que en caso de ser varios los deudores alimentistas,
deberán cumplir con dicha obligación, ambas particularidades
fueren varios los que deben dar los alimentos y todos tuvieren
posibilidad para hacerlo, el Juez repartirá el importe entre ellos, en 91
establecen a cargo de los parientes más lejanos sólo cuando los 92
Además, los alimentos son alternativos, circunstancia explicada
por Carlos Muñoz al decir
cuando tiene varios objetos y el deudor cumple entregando 93 y posteriormente identificar que tratándose
suficiente al acreedor o inc 94 Al respecto,
es importante establecer que esas alternativas se refieren a la forma
90 Mendoza Aguirre, op cit, p.79. 91 Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las reformas publicadas
en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018. 92 Baqueiro Rojas, op cit, p.37. 93 Muñoz Rocha, op cit, p. 219. 94 ídem.
106
de cumplimiento, que en nuestra normatividad están reguladas en
alimentos cumple la obligación asignando una pensión competente 95, sin
soslayar que en el último caso existen excepciones como la
imposibilidad de querer cumplir incorporando al acreedor a su
familia cuando se trate de un cónyuge divorciado que reciba
alimentos de otro, tal como lo dispone el artículo 287.
Otra de estas características la encontramos en que los alimentos
son asegurables, es decir, su cumplimiento puede asegurarse
mediante hipoteca, prenda, fianza o depósito de cantidad
suficiente para cubrir la obligación, circunstancia contemplada en
el artículo 294 del Código Civil del Estado.
Una particularidad del derecho de alimentos es que tienen un
carácter preferente ante otro tipo de obligaciones, o bien
podríamos señalar que el acreedor alimentario tiene prelación
sobre otro tipo de acreedores del deudor alimentario, o bien sobre
los ingresos del mismo.
Son inembargables en virtud de la finalidad que persiguen, así esta
n por objeto la subsistencia
95 Artículo 286 del Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las
reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018.
107
del alimentista y es a través de los alimentos como se asegura su
derecho a la vida; por ende, no pueden ser objeto de comercio, y, 96, además Muñoz haciendo
referencia a la necesidad del acreedor alimentario, establece que
estos factores relacionados con ella, sin importar el transcurso del 97, por lo que es imprescriptible.
En relación a lo irrenunciable e intransgibible de los alimentos, el
artículo 298 del Código Civil de Chihuahua, dispone expresamente
98 Sin pasar
por alto que tampoco pueden quedar sujetos a compensación, es
si el acreedor que tiene derecho a ellos, es a su vez deudor del 99
Por razones de método cerramos este rubro de las características
de los alimentos aludiendo a que son indeterminados y variables, y
96 Muñoz Rocha, op cit, p.222. 97 Ibídem, p 219. 98 Artículo 298 del Código Civil del Estado de Chihuahua. Texto actualizado hasta las
reformas publicadas en el P. O. E. el 30 de mayo de 2018. 99 Galindo Garfias Ignacio, Derecho Civil primer curso, Parte general, personas, familia,
Editorial Porrúa, Vigésima quinta edición, México, 2007, p.486.
108
dinámicos. En relación a los dos primeros aspectos, debe
dadas las múltiples necesidades del alimentista, y también en
consideració 100,
sino que cada caso particular tiene ciertas caracateristicas que lo
hacen único y distinto a los demás, por lo que determinar la
cantidad o la cuantía de la pensión alimenticia queda a cargo de los
tribunales atendiendo a las características que nos encontramos
analizando y en relación a las condiciones de cada caso concreto.
obligación alimentaria es cuestión que queda sujeta a la
apreciación del juzgador, sin que puedan señalarse de antemano las
circunstancias que deben tomarse en consideración, porque éstas 101, además de que, tal como lo indica
pues debe tomarse en cuenta una serie de circunstancias tanto del
deudor como del acreedor; es decir, el juez debe valorar
exhaustivamente no sólo el salario, sino todas las demás
condiciones económicas del primer y, por otra parte, evaluar en
forma detallada las 102.
100Muñoz Rocha, op cit, p.218. 101 Mendoza Aguirre, op cit, p.68. 102 Muñoz Rocha, op cit, p. 227.
109
En cuanto a ser una obligación dinámica, debemos apreciar esta
característica en el sentido de que los alimentos o las
determinaciones que se dicten en dicho rubro, pueden, y de hecho
normalmente así sucede, cambiar constantemente, ello en virtud a
que precisamente dependen de las condiciones que tienen los
sujetos involucrados con ella (recordemos, la necesidad de
recibirlos y la posibilidad de entregarlos), de esta forma nuestro
código expresamente dispone que las resoluciones que tengan el
carácter de provisional (en este tema identificando las pensiones
provisionales decretadas en un juicio) pueden modificarse en la
sentencia, pero además establece que:
Las resoluciones judiciales firmes dictadas en negocios sobre
alimentos, ejercicio y suspensión de la patria potestad, guarda y
custodia, tutela de niñas, niños o adolescentes, interdicción,
jurisdicción voluntaria, y las demás que prevengan las leyes,
pueden alterarse y modificarse cuando cambien las
circunstancias que afectan al ejercicio de la acción que se
dedujo en el procedimiento correspondiente, ya sea en vía
incidental o en procedimiento autónomo.103
103 Segundo párrafo del artículo 89 del Código de Procedimientos Familiares del Estado
de Chihuahua, Texto actualizado hasta la reforma publicada en el P. O. E. el 22 de febrero
de 2017.
110
Esta determinación implica que en materia de alimentos no opera
la cosa juzgada, así lo ha reconocido incluso la corte al indicar
en razón de que la fijación del monto de los alimentos siempre es
susceptible de aumento o disminución, conforme sea la posibilidad
económica del deudor y la necesidad del acreedor, que es la regla 104, o bien en
el criterio más reciente que podemos encontrar en la tesis aislada
ALIMENTICIA PROVISIONAL. CUANDO SE EJERCE LA
ACCIÓN DE SU REDUCCIÓN, DEBE ACREDITARSE LA
EXISTENCIA DE CAUSAS POSTERIORES A LA FECHA EN
QUE AQUÉLLA SE FIJÓ, QUE DETERMINEN UN CAMBIO EN
LAS POSIBILIDADES ECONÓMICAS DEL DEUDOR
ALIMENTARIO O EN LAS NECESIDADES DEL ACREEDOR
104 Tesis: XX. 400 C, Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XIV,
Diciembre de 1994, registro 209673, página 334, ALIMENTOS. LA FIJACION DE SU
MONTO ESTA SUPEDITADA A LA POSIBILIDAD ECONOMICA DEL DEUDOR Y A
LA NECESIDAD DEL ACREEDOR. (LEGISLACION DEL ESTADO DE CHIAPAS).,
consultada el 18 de Octubre de 2018 en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&
Apendice=1000000000000&Expresion=209673&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Ord
en=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=209673&Hit=1&IDs=209673&tip
oTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
111
(LEGISLACIÓN APLICABLE PARA LA CIUDAD DE
MÉ
De acuerdo con el artículo 94 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de
México, las resoluciones judiciales emitidas en negocios de
alimentos pueden alterarse y modificarse cuando cambien las
circunstancias; en ese orden, si la finalidad de los alimentos es
proveer la subsistencia diaria de los acreedores alimentarios,
obvio es que la obligación y el derecho correlativo son
susceptibles de cambio, en atención a las diversas
circunstancias que determinan la variación en las posibilidades
del deudor alimentista y en las necesidades de los propios
acreedores. Así, cuando se ejerce la acción de reducción de la
pensión alimenticia provisional, debe acreditarse la existencia
de causas posteriores a la fecha en que se fijó, que determinen
un cambio en las posibilidades económicas del deudor
alimentario o en las necesidades del acreedor y que esos
eventos hagan necesaria una nueva fijación de su monto, sin
que resulte jurídicamente válida su reducción, sustentada en las
112
idénticas circunstancias que prevalecían cuando se estableció la
pensión aludida.105
Como se ha podido constatar, son múltiples las características que
hacen a esta institución jurídica tan especial, y a la vez tan
complicada de materializar en la práctica, sobre todo cuando
estamos frente a un litigio. Para cerrar este apartado, compartimos
con nuestros lectores una reflexión del multicitado Carlos Muñoz,
legales existentes en la materia que nos ocupa, pero también es
indispensable analizar la realidad: muchas veces los textos legales
se convierten en fantasías de los legisladores, pues la realidad dista 106, comentario que
estimamos relevante ya que precisamente con base en la
legislación, en este tipo de asuntos debe atenderse a las condiciones
105 Tesis: I.12o.C.35 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima
Época, Libro 54, Tomo III, Mayo de 2018, Registro: 2016871, página: 2667, consultada el
18 de octubre de 2018 en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&
Apendice=1000000000000&Expresion=alimentos%2520reducci%25C3%25B3n&Domini
o=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=39&Epp=20&De
sde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2016871&Hit=2&IDs=2017262,2
016871,2015441,2010895,2010319,2007517,2006929,2003200,160846,164634,165892,1660
29,166342,170169,172090,173598,173721,174216,174553,180206&tipoTesis=&Semanario
=0&tabla=&Referencia=&Tema= 106 Muñoz Rocha, op cit, p. 229.
113
reales de los sujetos involucrados, motivo por el que reiteramos
que una de las características primordiales es la proporcionalidad.
V. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
En aras de complementar el estudio que nos ocupa, hemos
considerado necesario abordar la institución de los alimentos
incumplimiento de las obligaciones de esta naturaleza, nos
referimos a que dicha conducta ha sido tipificada como delito en la
legislación penal del Estado de Chihuahua, circunstancia que
evidentemente no podemos pasar por alto, puesto que si bien es
cierto el acreedor en este supuesto puede válidamente solicitar su
cumplimiento en la vía familiar, también podrá ejercer acción
penal en contra del deudor que incumple.
En efecto, el Código Penal para el Estado reconoce la existencia de
lo que denominan delitos que atentan contra el cumplimiento de la
obligación alimentaria, en los cuales el artículo 188 establece:
A quien incumpla con su obligación de dar alimentos a las
personas que tienen derecho a recibirlos, se le impondrá de
seis meses a cuatro años de prisión y de cincuenta a
cuatrocientos días multa. En todos los casos, se condenará
al pago como reparación del daño de las cantidades no
114
suministradas oportunamente y se podrá decretar
suspensión hasta por un año de los derechos de familia.
Para los efectos de éste Artículo, se tendrá por consumado
el delito aun cuando el o los acreedores alimentarios se
dejen al cuidado o reciban ayuda de un tercero.
Cuando no sean comprobables el salario o los ingresos del
deudor alimentario, para efectos de cubrir los alimentos o la
reparación del daño, se determinarán con base en la
capacidad económica y nivel de vida que el deudor y sus
acreedores alimentarios hayan llevado en los dos últimos
años. 107
De igual forma la legislación identificada, ha tipificado como delito
aquellos casos en que el deudor alimentista busque ubicarse en un
estado de insolvencia con la intención de eludir el cumplimiento de
la obligación alimentaria, ya sea mediante la renuncia a su trabajo
o la solicitud de licencia sin goce de sueldo, y estos medios sean los
únicos que tiene como ingresos, o bien en caso en que se coloque
en estado de insolvencia, imponiendo de uno a cuatro años de
prisión y de doscientos a quinientos días de multa, además de la
107 Artículo 188 del Código Penal del Estado de Chihuahua, Texto actualizado hasta las
reformas publicadas en el P. O. E. el 21 de julio de 2018.
115
suspensión de sus derechos de familia y al pago de reparación del
daño, de conformidad con el artículo 189.
Por otra parte, se ha establecido que aquellas personas obligadas a
informar sobre los ingresos que tenga el deudor alimentario que
incumplan con la orden judicial de brindar dicha información, lo
hagan fuera de tiempo o bien omitan realizar el descuento
ordenado, también comenten este delito, pudiendo ser acreedores
a las sanciones contempladas en el artículo 190.
En cuanto a la forma en que se persigue este tipo de delitos, nuestra
legislación señala que puede ser por querella o de manera oficiosa.
La regla general es que se persigue por querella salvo que se trate de
personas menores de edad, incapacitadas, o adultos mayores, en
cuyo caso se perseguirán de oficio (Art. 98 Código Penal del
Estado). Vinculado con ello, existe la posibilidad de otorgar el
perdón en este delito ya sea que se persiga de oficio o mediante
querella, siendo procedente únicamente en aquellos casos en que
hubiere dejado de proporcionar por c 108, sin
perder de vista que si es perseguido de manera oficiosa deben
108 Segundo párrafo del artículo 190 del Código Penal del Estado de Chihuahua, Texto
actualizado hasta las reformas publicadas en el P. O. E. el 21 de julio de 2018.
116
cumplirse los requisitos que contempla el artículo 99 del código
penal.
Finalmente hay que señalar que el tipo penal tiene como agravante
que el incumplimiento se de en desacato de una resolución judicial,
en cuyo caso se incrementan las sanciones en una mitad.
Si bien es cierto resulta completamente entendible que el legislador
haya tomado la determinación de tipificar estas conducta como
delictiva, no podemos pasar por alto la crítica que socialmente se
ha realizado sobre el tema, misma que gira en torno a que las
sanciones previstas en la ley, primordialmente la relativa a la
privativa de la libertad, en nada beneficia a los acreedores
alimentarios, sino que por el contrario puede resultar perjudicial,
ello ante la percepción de que al existir un incumplimiento no
obstante a que el deudor desarrolle alguna actividad que le permite
percibir ingresos, el hecho de no poder contar con los mismos al
estar recluido evidentemente tiene como consecuencia que menos
podrá hacer frente a las obligaciones alimentarias reclamadas.
Así, en una percepción abstracta, se puede interpretar que la
tipificación de esta conducta como delito, es en muchas ocasiones
utilizada como herramienta de presión (o incluso podría decirse,
de intimidación) por parte de los acreedores alimentarios en la
búsqueda de que sean satisfechas las necesidades que tienen por el
117
obligado a ello, puesto que resulta hasta cierto punto común
encontrar que se ejercen a la par la acción de naturaleza familiar
como la de índole penal.
VI. COMENTARIOS FINALES
Sin lugar a dudas podemos concluir que la figura jurídica de los
alimentos es de suma trascendencia no sólo en el sistema jurídico,
sino a nivel social, a través de ella se busca que aquellas personas
que de alguna manera no tiene la posibilidad real de subsistir o
allegarse de los medios suficientes para ello de mutuo propio por
tratarse de menores de edad, personas incapacitadas o adultos
mayores, o bien, derivado del vínculo existente con el deudor
alimentario (como es el caso de los cónyuges o concubinos),
reciban un apoyo precisamente de este último que les permita esa
subsistencia pero también su desarrollo como individuos, siempre
partiendo del principio de proporcionalidad, es decir, atendiendo
al grado de necesidad del acreedor pero de acuerdo a las
posibilidades reales que tenga el deudor de hacer frente a dicha
obligación, por ello el tribunal que resuelva una controversia sobre
este tema deberá realizar un estudio exhaustivo de las condiciones
reales de ambas partes para pronunciarse en estricto apego a los
principios que rigen en la materia, y evitar, dejar en un estado
vulnerable a cualquiera de ellas.
118
Derivado de ello, es importante reconocer que los alimentos son de
orden público e interés social, tan es así que han sido debidamente
reconocidos tanto en nuestro sistema jurídico nacional como en el
derecho internacional, imponiendo obligaciones a los Estados de
velar por su protección.
Hemos podido constatar que el origen de esta obligación o facultad
es precisamente la relación familiar existente entre acreedor y
deudor alimentario, ya sea que esta derive del parentesco,
matrimonio, concubinato, adopción. Además, tal y como se ha
señalado en diversos criterios jurisprudenciales, la necesidad del
acreedor es fuente de esta obligación, vinculada
proporcionalmente con las posibilidades reales que tiene el deudor
de cumplir con ella. De igual forma es necesario ser conscientes de
las tantas características que tiene esta figura jurídica, de las cuales,
sin demeritar ninguna, seguimos sosteniendo que la
proporcionalidad puede ser considerada una de las más
importantes al momento de materializar esta obligación.
Finalmente, resulta trascendente reconocer que esta institución,
hoy en día, no es regulada exclusivamente por el derecho privado,
sino que, como se ha indicado anteriormente al ser de orden
público se expandido su reconocimiento a otras áreas, destacando
entre ellas el derecho penal, mismo que ha tipificado el
incumplimiento como delito.
119
VII. FUENTES DE INFORMACIÓN
BIBLIOGRÁFICAS
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familiar, Editorial Flores, México, 2016.
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México, 2016.
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México, 2016.
Muñoz Rocha Carlos I., Derecho familiar, Editorial Oxford,
segunda reimpresión, México, 2016.
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reformas publicadas en el P. O. E. el 21 de julio de 2018.
121
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febrero de 1917. Última reforma publicada DOF 27-08-2018.
Convención Sobre los Derechos del Niño. 20 de noviembre de
1989.
Ley de Derechos de las Personas Mayores en el Estado de
Chihuahua, publicada en el Periódico Oficial del Estado No. 59 del
25 de julio de 2018.
Ley general de los derechos de niñas, niños y adolescentes
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de diciembre de
2014, Última reforma publicada DOF 20-06-2018
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión
por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de
diciembre de 1966.
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https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoc
122
a=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=ALI
MENTOS.%2520EL%2520ESTADO%2520DE%2520NECESIDAD
%2520DEL%2520ACREEDOR%2520DE%2520LOS%2520MISMO
S%2520CONSTITUYE%2520EL%2520ORIGEN%2520Y%2520FU
NDAMENTO%2520DE%2520LA%2520OBLIGACI%25C3%2593
N%2520DE%2520OTORGARLOS&Dominio=Rubro,Texto&TA_
TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=2&Epp=20&Des
de=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2012502&
Hit=1&IDs=2012502,2007724&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=
&Referencia=&Tema= el 17/10/18 a las 13:13 horas.
Tesis 1a./J. 36/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Libro 33, Tomo II, Agosto de 2016,
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a=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=2012
361&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=Detalle
TesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2012361&
Hit=1&IDs=2012361&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referenc
ia=&Tema= el día 17/10/18 a las 13:16 horas.
123
Tesis 1a./J. 35/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Libro 33, Tomo II, Agosto de 2016,
Tomo II, registro: 2012360, consultada en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoc
a=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=2012
360&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=Detalle
TesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2012360&
Hit=1&IDs=2012360&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referenc
ia=&Tema= el 17/10/18 a las 13:38 horas.
Tesis: VI.2o.C. J/248, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, Enero de 2005, registro 179683,
página 1465, consultada en
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoc
a=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=ALI
MENTOS.%2520EL%2520PAR%25C3%2581METRO%2520ARIT
M%25C3%2589TICO%2520PARA%2520FIJAR%2520LA%2520PE
NSI%25C3%2593N%2520RELATIVA%2C%2520ES%2520INSUFI
CIENTE%2520PARA%2520CUMPLIR%2520CON%2520LOS%25
20REQUISITOS%2520DE%2520PROPORCIONALIDAD%2520Y
%2520EQUIDAD%2520(LEGISLACI%25C3%2593N%2520DEL%
2520ESTADO%2520DE%2520PUEBLA).&Dominio=Rubro,Texto
&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=2
124
0&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=179683&H
it=1&IDs=179683&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia
=&Tema= el día 18/10/18 a las 13:08 horas.
Tesis: XX. 400 C, Semanario Judicial de la Federación, Octava
Época, Tomo XIV, Diciembre de 1994, registro 209673, página
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SUPEDITADA A LA POSIBILIDAD ECONOMICA DEL
DEUDOR Y A LA NECESIDAD DEL ACREEDOR.
(LEGISLACION DEL ESTADO DE CHIAPAS)., consultada en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoc
a=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=2096
73&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleT
esisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=209673&H
it=1&IDs=209673&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia
=&Tema= el día 18 /10/18 a las 12:41 horas.
Tesis: I.12o.C.35 C (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Décima Época, Libro 54, Tomo III, Mayo de 2018,
Registro: 2016871, página: 2667, consultada en:
https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoc
a=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=alim
125
entos%2520reducci%25C3%25B3n&Dominio=Rubro,Texto&TA_
TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=39&Epp=20&D
esde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2016871&
Hit=2&IDs=2017262,2016871,2015441,2010895,2010319,2007517,
2006929,2003200,160846,164634,165892,166029,166342,170169,17
2090,173598,173721,174216,174553,180206&tipoTesis=&Semanari
o=0&tabla=&Referencia=&Tema= el día 18/10/18 a las 12:47 hora
126
127
ANTECEDENTES SOBRE LA TRANSPARENCIA,
RENDICIÓN DE CUENTAS E INFORMACIÓN PÚBLICA
Sergio Rafael FACIO GUZMÁN109
José Adán FAUDOA MENDOZA110
SUMARIO:
I.-Introducción. II. Referencias básicas sobre la transparencia y
rendición de cuentas. III. Información Pública. IV. Datos
Personales. V. Antecedentes internacionales de la transparencia. VI.
Conclusiones. VII. Bibliografía.
RESUMEN:
La transparencia es un tema que parecería de reciente creación o de
referencias sobre el mismo muy recientes, situación que ha hecho
que no se le preste la atención histórica que le corresponde y
109CATEDRÁTICO de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua de tiempo completo Maestro en Derecho Político y Administración Pública.
Doctor en Administración Pública. 110CATEDRÁTICO de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de
Chihuahua de tiempo completo, Maestro en Derecho Fiscal Financiero. Candidato a
Doctor en Derecho.
128
participamos en debates, discusiones y planteamientos sobre este
tema sin el conocimiento histórico con que se debería abordar un
tema que en años recientes fue elevado a Derecho Humano, es ahí
donde radica el interés en presentar un análisis sobre lo que es la
transparencia, la rendición de cuentas, la información pública así
como la protección de datos personales desde la perspectiva
histórica internacional, abordando los antecedentes en el plano
internacional, siendo Suecia el primer país europeo que crea un
ordenamiento sobre esta materia, cuando desarrolla una ley sobre
la libertad de prensa en 1766, después se aborda Colombia quien es
de los primeros países latinoamericanos que también presento una
referencia legal sobre los preceptos que engrosan este tema y al
corresponder geográficamente nuestro país al hemisferio norte del
continente americano, tenemos un tratado internacional con
nuestros países de esta parte del hemisferio, por lo que no se
podían dejar de lado los antecedentes históricos y legislativos de
Estados Unidos y Canadá, aún y cuando el sistema legal
norteamericano y el sistema constitucional canadiense sean
distintos de estos sistemas en México.
También se señalan las fechas en que los ordenamientos jurídicos
de distintos países fueron estableciendo la transparencia como
parte de los mismos.
129
Dentro de la Información Pública, también fue necesario reseñar
brevemente aparte de Colombia, una región de España y
Argentina, ya que ahí se encuentran antecedentes por demás
interesantes sobre la manera de brindar información pública
ciertos por parte del gobierno.
De todo lo anterior se realiza un análisis a mayor profundidad
sobre los antecedentes, la historia y el marco legal de la
transparencia, del acceso a la información pública y de la
protección de los datos personales.
Palabras clave: Transparencia, Datos Personales, Derechos
Humanos, Rendición de cuentas, Información Pública. Antecedentes
I. INTRODUCCIÓN
En esta nueva era, donde la información fluye de manera rápida, el
acceso a información, textos, conocimiento de grandes autores,
con sólo escribir la información que se busca, tenemos que
empezar definiendo que es la transparencia.
Desde una óptica meramente informativa, encontramos que la
definición de Transparencia se refiere a la cualidad de
transparente111, por lo que para comprender lo que significa,
111REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario, Consultado el 14 de
septiembre de 2018 en: http://dle.rae.es
130
debemos analizarla desde un punto de vista más completo y ante
los diversos significados de Transparente, la definición que más
sirve a nuestro propósito es aquella que se refiere a lo que es claro,
evidente, que se comprende sin duda ni ambigüedad.112
Con base en lo anterior, atendiendo a lo que distintos autores han
señalado y referido sobre lo que es la transparencia, antes de llegar
al planteamiento jurídico de definición como un Derecho
Fundamental del Hombre, ya que cuando abordemos este
planteamiento, es porque ya ubicamos los antecedentes históricos
de la transparencia e identificamos el significado en base a la
utilidad de la misma en todos los ámbitos, desde distintas ópticas,
ciudadana, gubernamental, tecnológica, académica y observando
su desenvolvimiento ante los diferentes contextos en las regiones
en que se fue desarrollando una legislación positiva en la materia.
II. REFERENCIAS BÁSICAS SOBRE LA TRANSPARENCIA Y
RENDICIÓN DE CUENTAS.
La referencia que nos lleva a afirmar que la evolución de la
transparencia está íntimamente relacionada con la evolución de la
información y con la evolución de la tecnología, al igual que la
información pública gubernamental se relaciona de la misma
112Ibídem
131
forma con el desarrollo de la administración pública, se desprende
de los siguientes planteamientos.
Es muy complicado conocer objetivamente un tema, cualquiera
que sea éste, si no tenemos claro su desarrollo histórico, pero
también es importante desde este momento, marcar la otra
vertiente que es referencial sobre este trabajo y no se puede
desagregar ni analizar de manera separada, la cual es medular en el
ejercicio de la transparencia; el acceso a la información pública. El
nacimiento de los Estados Constitucionales en el siglo XVIII se
considera la base para el surgimiento del Estado moderno,
habiéndose creado distintos órganos del Estado, ubicando el origen
de los sistemas de gobierno e identificando las funciones del Estado
y donde se ubican éstas, generó la necesidad de entender y conocer
el funcionamiento de dichos órganos y sistemas, debiéndose
clarificar y explicar su surgimiento: ¿porque esas atribuciones?; y
de gran importancia para este tema: ¿para qué?. Lo que se entiende
como el génesis de la información pública.
Ante lo anteriormente planteado, nos encontramos frente a otro
tema que es imposible de desagregar o separar de los
planteamientos originarios sobre la transparencia y se
interrelaciona con el sujeto obligado a informar, inclusive
comparten el origen, pues se entiende como causa y efecto: si no se
rinden cuentas no hay transparencia, y si no se entiende la
132
transparencia será más complicado presentar una real y objetiva
rendición de cuentas.
rendición de cuentas tiene dos dimensiones básicas: Incluye, por
un lado, la obligación de políticos y funcionarios de informar sobre
sus decisiones y justificarlas en público. Por otro, incluye la
capacidad de sancionar a políticos y funcionarios en caso de que 113
También hay que destacar lo señalado desde las aulas y por la
sociedad en general, lo cual es el que la información es un
componente básico de la rendición de cuentas, y aunque este no es
lo único que podemos referir cuando se combate a la corrupción
desde esta óptica, si es un factor preponderante que se enriquece
por otros más y bajo un estricto sentido de institucionalidad, lo
que nos da como resultado que sin información no hay rendición
de cuentas posible, pero la información por sí sola no implica una
cabal rendición de cuentas pues no conlleva la sanción
correspondiente114.
113SCHEDLER, Andreas. ¿Qué es la rendición de cuentas?, Cuadernos de Transparencia
número 3, México, I.F.A.I., 2004, p. 12. 114MERINO, Mauricio, La estructura de la rendición de cuentas en México. LÓPEZ
AYLLÓN, Sergio y CEJUDO, Guillermo (Coordinadores). , México, 2010, UNAM-CIDE,
p. 1.
133
III. INFORMACIÓN PÚBLICA.
Para entender y comprender mejor el significado de lo que es o se
abarca cuando nos referimos a la Información Pública,
desmembraremos el concepto en lo que es Información y lo que se
entiende por cuestión Pública, ante esto primero vemos que es lo
que el diccionario de la Real Academia Española la define como:
Informatio, -onis) f. Acción y efecto de
informar o
informarse.|| Oficina donde se informa sobre alguna cosa.||
Averiguación jurídica y legal de un hecho o delito.|| Pruebas que se
hacen de la calidad y circunstancias necesarias en un sujeto para un
empleo u honor.|| Educación, instrucción.|| Comunicación o
adquisición de conocimientos que permitan ampliar una materia
determinada.|| Conocimientos así como comunicados 115.
blico, ca (Del lat. dj. Conocido o sabido por todos.||
Dicho de una cosa: Que se hace a la vista de todos.|| Perteneciente
o relativo al Estado o a otra Administración. Colegio, hospital
115REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Diccionario, Consultado el 24 de
septiembre de 2018 en: http://dle.rae.es
134
público.|| Dicho de una cosa: Accesible a todos.|| Dicho de una
cosa: Destinada al público116
En base a las anteriores definiciones, consideramos que una
definición concreta sobre lo anterior es lo que refiere el autor Luis
Escobar de la Serna:
En este sentido, el derecho a ser informado es público, por cuanto
exige la intervención del Estado, y es un derecho subjetivo, por
cuanto supone un poder jurídico, susceptible de ser
institucionalizado y regulado por el ordenamiento para la
satisfacción de fines o intereses de carácter social, basados en la
naturaleza misma de la persona humana y en la organización de la
sociedad.117
Para la ubicación dentro del contexto, es necesario, formular la
siguiente pregunta, ¿Qué se entiende por información pública?
La respuesta parte de una misma idea principal, y esta es, que se
refiere a que toda la información en poder de los gobiernos y las
instituciones gubernamentales, es en principio, pública y sólo
116Ibídem. 117ESCOBAR DE LA SERNA, Luís, Principios del Derecho de la Información, Madrid,
2000, Edit. Dikinson, p. 37.
135
podrá ser resguardada si existen razones legítimas para no
divulgarla, como se señala en diferentes partes del documento, y
éstas son cuando la información, se refiere a la seguridad y
privacidad. En base a lo anterior decidimos buscar sobre tres
formas de gobierno distintas, la primera búsqueda se realizó de una
región perteneciente a España, el segundo corresponde a la
República Federal de Argentina y el tercero a una país centralista
como es el caso de Colombia, lo que nos dio como resultado las
definiciones siguientes:
1. Región de Murcia en España.
Se considera información pública a los contenidos o documentos,
cualquiera que sea su soporte o formato, que obren en poder de la
Administración Regional y sus organismos públicos que hayan 118
2. República Federal de Argentina.
conservados por los
organismos públicos. Pueden ser mensajes, acuerdos, directivas,
estudios, informes, oficios, normas, partes de expedientes,
correspondencia oficial, actas, boletines o cualquier otra
118PORTAL DE TRANSPARENCIA Y GOBIERNO ABIERTO DE LA REGIÓN DE
MURCIA. Consultado el 28 de septiembre de 2018 en: https://transparencia.carm.es
136
información escrita, fotográfica, grabada, en cualquier tipo de 119
3. República de Colombia.
En su Artículo 6° la Ley de Transparencia y Acceso a la
Información, da las siguientes definiciones sobre lo que estamos
reseñando, y establece qué se entiende por información: señalando
que se refiere a un conjunto organizado de datos contenido en
cualquier documento que los sujetos obligados generen, obtengan,
adquieran, transformen o controlen; y por lo que se refiere a la
información pública, establece que es toda información que un
sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad
de tal.120
IV. DATOS PERSONALES.
En el siguiente capítulo se desarrollan ampliamente estos datos
personales, su tutela, instrumentación y defensa, por lo que en este
capítulo se abordan sobre todo desde una perspectiva o referencia
básica elemental, sobre lo que entendemos por datos personales de
119GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA. Consultado el 30 de septiembre
de 2018 en: www.argentina.gob.ar/transparencia/informacion 120LEY 1712 DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Ley de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Nacional. Consultado el 2 de octubre de 2018 en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1712_2014.html
137
manera general, sin desarrollarlos de manera específica, debido a lo
anterior tenemos como resultado qué se entiende por datos
personales y en base a la definición que da la Comisión Europea
estos son los que se refieren a cualquier información relativa a una
persona física viva, identificada o identificable. Las distintas
informaciones, que recopiladas pueden llevar a la identificación de
una determinada persona, también constituyen datos de carácter
personal121.
También la Organización de Estados Americanos, hace referencia a
los datos personales cuando maneja en la ley modelo
interamericana sobre acceso a la información, dentro del primer
capítulo sobre definiciones, alcance y finalidades, derecho de
acceso e interpretación, en su artículo primero, inciso e, que la
persona viva, y a través de la cual se puede identificar a esa persona
viva.
121PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO, Directiva 95/46/ce del 24 de octubre de
1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de
datos personales y a la libre circulación de estos datos. Consultado el 4 de octubre de 2018
en:
https://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:es:HTML
138
V.- ANTECEDENTES INTERNACIONALES DE LA
TRANSPARENCIA
Data a finales del siglo XVIII, surge en los medios de información,
como el derecho de los individuos a informarse, tuvo su primera
manifestación en una Real Ordenanza sueca de 1766 sobre libertad
de prensa, en la cual se contemplaba el acceso a la documentación
sirvieron de base a la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 en Francia, la cual ya establece dentro de su
La Sociedad tiene
Entendiéndose lo anterior, como un derecho que tienen las
sociedades para preguntar sobre las actuaciones de los agentes
públicos. Como vemos, en un inicio se da una primera ley, la cual
versa sobre la libertad de prensa en el año de 1766 en Suecia; esta
norma legalizó el acceso público a los documentos del Parlamento
y del Gobierno. Y de ahí, nos vamos hasta el año de 1850, año en
que se va desarrollando el principio sobre leyes propiamente de
transparencia, pero no pasa de ser un principio para desarrollar
este tema, son hasta este punto, muchos antecedentes que no
abordaban de manera directa el ejercicio de la transparencia y
139
rendición de cuentas, pero si se empezaban a convertir en pilares
de este tema sin ser propiamente su interés particular.
Ya en 1948 la Organización de las Naciones Unidas, proclama la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde en su
Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir
informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de
fronteras, por cualquier medio de expresión122
Como se puede observar, ya de manera más precisa se hace la
referencia a la transparencia, cuando se señala la libertad para
investigar y recibir informaciones y opiniones, ampliando aún más
el ejercicio para investigar y difundir los resultados sobre el
ejercicio de ese derecho, por lo que del texto del artículo se
desprenden los tres aspectos que comprende esta garantía
fundamental:
- El derecho a atraerse información;
- El derecho a informar, y
122 ONU, DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Artículo 19.
Consultado el 6 de octubre de 2018 en:
https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/spn.pdf
140
- El derecho a ser informado.
1) El derecho a atraerse información incluye las facultades de: a)
acceso a los archivos, registros y documentos públicos, y b) la
decisión de qué medio se lee, se escucha o se contempla.
2) El derecho a informar incluye: Las libertades de expresión y de
imprenta, y el de constitución de sociedades y empresas
informativas.
3) El derecho a ser informado incluye las facultades de: Recibir
información objetiva y oportuna, la cual debe ser completa, es
decir, el derecho a enterarse de todas las noticias y que sea con
carácter universal, o sea, que la información sea para todas las
personas sin exclusión alguna.
De la redacción del propio artículo 19, se deriva que el derecho a la
información es un derecho de doble vía en virtud de que, además
del sujeto activo que informa, incluye, y en forma muy importante,
al receptor de la información, es decir, al sujeto pasivo, a quien la
percibe y quien -ya sea una persona, un grupo de ellas, una
colectividad o la sociedad- tiene la facultad de recibir información
objetiva e imparcial".123
123HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN, Iniciativa de Ley, presentada por el Dip.
Manlio Fabio Beltrones Rivera, del Grupo Parlamentario del PRI, en la sesión de la
141
su ámbito para perfeccionarse, para definir facultad que realmente
la hagan efectiva, para incorporar aspectos de la evolución
científica y cultural de nuestros días y que son indispensables tener
en cuenta para fortalecerla, pero fundamentalmente para
garantizar a la sociedad información veraz y oportuna como
elemento indispensable del Estado d 124.
A partir de ese momento muchos países del mundo incorporaron a
su legislación interna -ya sea a nivel constitucional o legal- los
contenidos del derecho a la información en su tres vertientes,
teniendo así, por ejemplo, a Finlandia (1951), Estados Unidos
(1966) y Dinamarca (1970), en esta década de los setentas, también
Canadá, Italia y Francia dictaron normas similares a la
norteamericana.
Al igual, Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978) son las
primeras en incorporar el derecho de libre acceso a la información
a sus textos constitucionales, este derecho también fue consagrado
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
Comisión Permanente del miércoles 9 de junio de 2004. Consultado el 10 de octubre de
2018 en: http://gaceta.diputados.gob.mx 124CARPIZO, Jorge, Derechos Humanos, Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho
Constitucional III, VALADÉS Diego y GUTIÉRREZ RIVAS Rodrigo (Coordinadores),
México, I.I.J, UNAM, 2001, p. 71.
142
San José de Costa Rica)125 que en su artículo 3, "Libertad de
pensamiento y de expresión", expresa: "Toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda índole..."
En la Unión Europea se dictó en 1990 una directiva que regula el
acceso a la información ambiental para el conjunto de los países
que la componen, siendo estos: Alemania, Francia, Bélgica y
Holanda, entre otras naciones europeas. Y durante los últimos
cinco años del siglo pasado, se sumaron más de 40 países, entre
ellos México, para adoptar esta práctica e instituir en sus propias
leyes todo lo referente a la transparencia y el acceso a la
información pública.
Por lo anteriormente señalado, podemos entender y referir, que el
derecho de acceso a la información pública en todo el Orbe,
claramente manifiesta que no se trata de una moda, sino de un
proceso histórico, complejo y reflexivo de amplio interés en la
esfera jurídica de los gobernados y de las autoridades, siendo éste
125CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica y
entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Consultada el 14 de octubre de 2018 en:
https://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/actas-conferencia-interamericana-
derechos-humanos-1969.pdf
143
un ejercicio de facultades a los habitantes de cualquier país que
haya decidido transitar por este camino de acceso a la información
pública y transparencia, pero también una obligación para sus
autoridades.
A continuación veremos de manera breve, pero no menos
importante, el desarrollo de este ejercicio en el país que primero
reglamentó dicha materia; Suecia en 1766; y también el primer país
del Continente Americano: los Estados Unidos de Norteamérica en
1966, antes de abordar de manera clara y extensa los antecedentes
en nuestro País.
5.1. Antecedentes en Suecia 1766.
Con el fin de desarrollar de manera más amplia, lo reseñado en el
punto anterior, abordaremos los antecedentes en Suecia, mismos
que se señalaron anteriormente de manera breve.
Para lograr este objetivo, hay que remontarse al siglo XVIII, época
cuando durante dos generaciones, este país fue gobernado por el
Parlamento, lo que generó que tuvieran un marco jurídico para la
discusión libre, lo que motivó el que se buscará poder acceder a lo
que ocurría dentro de la Administración y de esa manera ejercer
ampliamente las facultades necesarias para allegarse de
información; situación que motivó el que no sólo el Parlamento se
144
informara de la actuación de la administración, sino que también
se estableciera el poder informarse sobre la actuación del
Parlamento; el resultado fue su ley de libertad de prensa, surgida el
2 de diciembre de 1766, por lo que se reconoce como la primera
legislación de la materia en el Mundo. Dicha normatividad generó
un impacto importantísimo, tan es así que varios de los Ministerios
disponen de equipos de juristas únicamente dedicados a ello, ya sea
para desclasificar, restringir o reservar información, siempre bajo
únicamente la premisa de la seguridad nacional o posible daño a
relaciones internacionales con distintos países.126
Bajo la premisa sueca, es bien sabido que la transparencia total
provoca problemas, de hecho en Suecia, se presenta un complejo
sistema de auto regulación de la prensa, ya que se basa en que lo
que se puede publicar es mucho más amplio de lo que se debe
publicar. Como ejemplo de lo anterior, en Suecia, el ciudadano,
puede acceder a todo el correo del funcionario, siempre y cuando
este sea oficial127, o en cualquier medio en que este almacenado un
documento oficial y además de que no sólo tiene la obligación de
126FREEDOM OF THE PRESS ACT, Chapter 2 on the public nature of official documents.
Article 2. Restriction of Right of Access to Official Documents.. (Capitulo segundo y
artículo segundo de la Ley de Libertad de Prensa), que refiere a la restricción del derecho
para acceder a documentos oficiales. Consultado el 14 de octubre de 2018 en:
http://www.servat.unibe.ch/icl/sw03000_.html 127Ibídem. Article 3
145
mostrárselo, sino que está obligado a dejar de hacer lo que esté
realizando para cumplir con esa obligación.
No existe ninguna excusa para incumplir con las estrictas
exigencias de las leyes de transparencia de este país, así lo
estableció el Tribunal Supremo, al presentarse un injustificado
retraso en el cumplimiento de una petición.
Como resultado, estamos ante una ley constitucional donde se
establecen las normas fundamentales sobre el acceso a los
documentos oficiales.
Mediante esta ley Suecia se convirtió en el primer país del Mundo
que reconoció y reguló con una ley específica el derecho
fundamental de Acceso a la Información Pública, como lo hemos
visto anteriormente desde el año de 1766.
5.2. Antecedentes en Colombia 1888.
Cuando se realiza una búsqueda sobre el derecho a saber en
América Latina, el antecedente histórico es indiscutiblemente el
Código de Organización Política y Municipal que Colombia
estableció en el año de 1888; este código permitía solicitar
documentos públicos a organismos gubernamentales siempre y
cuando no existiese una ley que ordenara lo contrario; ahondar
más en este antecedente histórico, sería estudiar una época muy
146
distinta a la que Colombia vive actualmente, sin embargo es
necesario señalar que ese ordenamiento colocó a Colombia, como
el segundo país en el Mundo en tener un ordenamiento en esta
materia, la utilidad en el código duró 124 años como soporte para
el acceso a la información, hasta la aprobación por el Congreso de
la República de Colombia del proyecto de "Ley de Transparencia y
del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional", misma
que fue validada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-274,
del 9 de mayo de 2013, proferida por la Corte Constitucional; se
procede a la sanción del proyecto de ley, toda vez que dicha
Corporación ordena la remisión del expediente al Congreso de la
República, para continuar el trámite legislativo de rigor y su
posterior envío al Presidente de la República para efecto de la
correspondiente sanción, la cual tuvo lugar el 6 de marzo de 2014.
Esta ley en su artículo 33 estableció su vigencia de la siguiente
La presente ley rige a los seis (6) meses de la fecha de su
promulgación para todos los sujetos obligados del orden nacional.
Para los entes territoriales la ley entrará en vigencia un año después
de su promulgación. La presente ley deroga todas las disposiciones 128
128LEY 1712 DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley de Transparencia y del Derecho
de Acceso a la Información Pública Nacional. Consultado el 2 de octubre de 2018 en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1712_2014.html
147
Al hacerse referencia sobre los ordenamientos legales en Colombia,
sobre la materia de la transparencia, es necesario dejar claro que
este país, mantiene en rango constitucional el acceso a la
información pública, que señala en su artículo 74 lo siguiente:
ocumentos
públicos, salvo los casos que establezca la ley129
5.3. Antecedentes en Estados Unidos 1966.
Esta ley fue promulgada por el Presidente Lyndon B. Jhonson el 4
de julio de 1966: se conoce como el Acto de Libertad de
Información (Freedom of Information Act) sus siglas son
F.O.I.A.130 Esta ley tiene como principio garantizar el derecho
que tienen los ciudadanos americanos para ver el contenido de
varios archivos en poder de diferentes agencias federales,
incluyendo el Buró Federal de Investigaciones, los
Departamentos de Defensa y Estado y el Servicio de Impuestos
Internos. Esta ley, representa una codificación de la enmienda
a la Ley de Procedimiento Administrativo de 1946, que entró
129CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 74. Consultado el 2 de
octubre de 2018 en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colomb
ia.pdf 130FREEDOM OF INFORMATION ACT. Consultado el 3 de octubre de 2018 en:
https://www.eff.org/es/issues/transparency/history-of-foia
148
en vigor un año después de su firma, y desde entonces ha sido
enmendada muchas veces.
Cabe señalar que los archivos mantenidos por el Congreso, el
Sistema Judicial y los Gobiernos estatales no están obligados
por esta ley federal, aunque muchos estados y tribunales tienen
reglas de acceso similares para sus propios archivos. Esta ley,
sólo aplica para las entidades de la Administración Pública
Federal, también exenta nueve categorías de información, las
cuales son: Información restringida para la seguridad nacional;
registros de investigación de cumplimiento de la ley; registros
de personal de empleados del gobierno, registros médicos y
registros bancarios; secretos comerciales donde participa el
gobierno; memorandos internos de la agencia gubernamental;
datos geológicos y geofísicos sobre pozos de petróleo y gas; y
cualquier material explícitamente exento por un acto del
Congreso.
De igual forma esta ley establece lo que las agencias deben
proporcionar, así como señalar dentro del aviso
correspondiente en el Registro Federal, sobre cuál es la
información que está disponible y cual no, por lo que también
de manera específica requería que se publicaran las opiniones y
órdenes de estas agencias, así como sus registros, los
149
procedimientos y las limitaciones sobre las información que
dejaban fuera de esta ley, debidamente justificada.
Como se puede observar, los Estados Unidos de Norteamérica
se convirtieron en un referente en la época de las Trece
Colonias de Norteamérica y también en un referente actual,
pues es, junto con Colombia, de los primeros países del
Continente Americano en crear un instrumento jurídico para
normar lo referente a la información pública, abarcando este
país las reservas de la información y el acceso a la
información, bajo los principios de la transparencia.
5.4. Antecedentes en Canadá 1983
Para ubicarnos en el contexto de este país, hay primero que
entender su sistema político, por lo que consideramos que
dentro de la recopilación de diferentes sistemas políticos
realizados por el entonces IFE a principios de este siglo, queda
explicado de manera clara, que:
Canadá se deriva directamente de su estatus como ex colonia del
Imperio británico. La vida constitucional de Canadá comienza
propiamente en 1867, al promulgarse la Ley de la Norteamérica
Británica que confederó a las colonias de Nueva Escocia, Nueva
Brunswick, Ontario y Quebec en una nueva nación, a la que más
tarde se unieron Manitoba (1870), Columbia Británica (1871), la
150
Isla Príncipe Eduardo (1873), y Alberta y Saskatchewan (1905). Era
la primera vez que una colonia británica conseguía crear un
gobierno, sin abandonar del todo al Imperio, bajo la fórmula de
de la Corona británica, pero manejaría tanto su política interior
como la exterior con grados extraordinarios de autogobierno. La
Ley de la Norteamérica Británica funcionó como la única ley
fundamental de Canadá hasta 1982, año en el que se produjeron
una serie de importantes reformas con el propósito de afirmar aún
más la independencia del país con respecto al Reino Unido, contar
con una carta de garantías individuales de los ciudadanos e
intentar fortalecer la unidad del país. Sin embargo, a pesar de
contar con todas estas disposiciones escritas, el sistema político y
constitucional canadiense es fundamentalmente
c 131
Ahora bien, dentro del tema que atañe al presente trabajo, la
ley de la materia fue creada desde el año de 1983 y en su artículo
primero establece lo siguiente This Act may be cited as the Access
to Information 132. La cual tiene como objetivo extender las
leyes actuales de Canadá para otorgar un derecho de acceso a la
131AGUIRRE, Pedro, Sistemas Políticos y Electorales Contemporáneos, Coordinador,
Canadá. Instituto Federal Electoral, pág. 15 132ACCES TO INFORMATION ACT OF CANADA. Article 1. Published by the Minister
of Justice. Consultado el 15 de octubre de 2018 en: http://laws-lois.justice.gc.ca
151
información de los registros bajo el control de una institución
gubernamental de acuerdo con los principios de que la
información gubernamental debe estar disponible para el público,
que las excepciones necesarias a el derecho de acceso debe ser
limitado y específico, y las decisiones sobre la divulgación de
información gubernamental deben revisarse independientemente
del gobierno133.
El señalar estos países como ejemplo de la materia en el plano
internacional, es debido a que los países de América del Norte,
Estados Unidos y Canadá, son los que han desarrollado, junto con
Inglaterra y otros países miembros de la Unión Europea, un
modelo de desarrollo para la política de información nacional, que
tiene entre sus elementos:
1. La protección de los derechos de autor.
2. Disposiciones para el acceso a la información pública.
3. El desarrollo de infraestructura de telecomunicaciones.
4. La aplicación y uso de la tecnológica para promover los aspectos
anteriores.
133Ibídem. Article 2.1.
152
De esos elementos se derivan la creación de programas y, en
algunos casos, el establecimiento de leyes. Esos países han
desarrollado modelos particulares que desde su origen, han dictado
el desarrollo del resto de los países, son los Estados Unidos de
Norteamérica y Canadá, quienes han influenciado a casi toda
Latinoamérica.
Canadá, se considera un país que tiene plenamente desarrolladas
sus políticas de información, aun y cuando dentro de sus planes de
gobierno, se han propuesto en últimos tiempos a mejorar la
transparencia gubernamental, son de los primeros países en que se
permite a los ciudadanos solicitar en línea cualquier registro
público de un organismo federal, con la excepción de los
documentos considerados amenazantes para la seguridad, asuntos
económicos, domésticos o internacionales del país.
VI. CONCLUSIONES
Ante el estudio realizado sobre este tema y en el ejercicio reflexivo
sobre posibles conclusiones, se sustenta un ejercicio estructurado
sobre experiencias históricas internacionales del verdadero
significado y sentido de la transparencia y el acceso a la
información, donde se esté frente a una culturización que
evolucione gradualmente hacía una sociedad más transparente,
mas deseosa de conocer y participar de las actividades realizadas
153
por sus autoridades, pero también en el sector público se de ese
crecimiento a la par entre la población y el estado con la intención
de alcanzar un fin o ideal de gobiernos abiertos a sus
conciudadanos, estableciendo como obligación constitucional que
los servidores públicos deban primero poner a disposición toda la
información pública correspondiente al desempeño dentro de la
función pública para todos los interesados. segundo, en caso de
haber dudas o se le pregunte al servidor público y si este es omiso
en contestar, proceder con el superior jerárquico, quien le ordenará
dar respuesta en un tiempo considerablemente corto, pero
suficiente para recopilar la información en caso de ser necesario, y
en caso de no hacerlo, proceder a sancionarlo, dichas sanción,
podrá ser administrativa, pecuniaria, la destitución e inclusive, de
establecer dentro del catalogo de delitos contra el debido ejercicio
de la administración pública, un tipo penal en la materia,
alcanzaría una sanción de índole penal. En caso de escalar la falta
de respuesta hasta el titular de un poder, establecer en la
legislación, que si es el titular del Poder Ejecutivo, quien está
incumpliendo, se presente ante el Poder Legislativo y el
incumplimiento se da por parte del Poder Legislativo, acudir ante
el Poder Judicial, y si es dentro del Poder Judicial, acudir ante el
Consejo de la Judicatura, siguiendo las posibles sanciones
mencionadas en el párrafo anterior.
154
Lo anterior aunado a incluir en los planes de estudio, desde niveles
preescolares hasta superiores materias que enaltezcan el sentido de
ser y actuar bajo los principios de la transparencia, para que los
niños desde que empiezan a aprender sobre su entorno, lo hagan
desde esta perspectiva, que es un valor humano el ser transparente,
no engañar, no ocultar información, no poner intereses oscuros
sobre la verdad de lo que hacemos y generar desde temprana edad
una conciencia útil al crecimiento cultural que como sociedad
debemos emprender.
155
VII. BIBLIOGRAFÍA
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS:
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Cuadernos de Transparencia número 3, México, I.F.A.I., 2004, p.
12.
2. MERINO, Mauricio, La estructura de la rendición de
cuentas en México. LÓPEZ AYLLÓN, Sergio y CEJUDO,
Guillermo (Coordinadores). , México, 2010, UNAM-CIDE, p.
1.
3. ESCOBAR DE LA SERNA, Luís, Principios del Derecho
de la Información, Madrid, 2000, Edit. Dikinson, p. 37.
4. CARPIZO, Jorge, Derechos Humanos, Memoria del IV
Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, VALADÉS
Diego y GUTIÉRREZ RIVAS Rodrigo (Coordinadores),
México, I.I.J, UNAM, 2001, p. 71.
5. AGUIRRE, Pedro, Sistemas Políticos y Electorales
Contemporáneos, Coordinador, Canadá. Instituto Federal
Electoral, pág. 15
156
ELECTRÓNICAS:
6. CONFERENCIA ESPECIALIZADA
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Suscrita
el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa
Rica y entró en vigencia el 18 de julio de 1978. Consultada en:
https://www.oas.org/es/cidh/mandato/basicos/actas-
conferencia- interamericana-derechos-humanos-1969.pdf
7. GOBIERNO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA.
Consultado en:
www.argentina.gob.ar/transparencia/informacion
8. ONU, DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS. Artículo 19. Consultado en:
https://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translatio
ns/spn.pdf
9. PARLAMENTO EUROPEO y EL CONSEJO, Directiva
95/46/ce del 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos. Consultado en:
157
https://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31995L0046:
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10. PORTAL DE TRANSPARENCIA Y GOBIERNO
ABIERTO DE LA REGIÓN DE MURCIA. Consultado en:
https://transparencia.carm.es
11. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA,
Diccionario, Consultado en: http://dle.rae.es
LEGISLATIVAS
12. ACCES TO INFORMATION ACT OF CANADA.
Article 1. Published by the Minister of Justice. Consultado en:
http://laws-lois.justice.gc.ca
13. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA.
Artículo 74. Consultado en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20poli
tica%20de %20Colombia.pdf
14. FREEDOM OF INFORMATION ACT. Consultado en:
https://www.eff.org/es/issues/transparency/history-of-foia
158
15. FREEDOM OF THE PRESS ACT, Chapter 2 on The
Public Nature of Official Documents. Article 2. Restriction of
Right of Access to Official Documents.. (Capitulo segundo y
artículo segundo de la Ley de Libertad de Prensa), que refiere a la
restricción del derecho para acceder a documentos oficiales.
Consultado en: http://www.servat.unibe.ch/icl/sw03000_.html
16. HONORABLE CONGRESO DE LA UNIÓN, Iniciativa
de Ley, presentada por el Dip. Manlio Fabio Beltrones
Rivera, del Grupo Parlamentario del PRI, en la sesión de la
Comisión Permanente del miércoles 9 de junio de 2004.
Consultado en: http://gaceta.diputados.gob.mx
17. LEY 1712 DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley de
Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información
Pública Nacional. Consultado en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_17
12_2014.html
159
DERECHOS A LA VIDA DIGNA
Héctor Carlos ESTRADA MURILLO
SUMARIO:
I. Introducción. II. La dignidad. III. Características de los
derechos humanos. IV. Obligaciones del Estado. V.
Legislación y observaciones. VI. Conclusión. VII. Bibliografía
RESUMEN:
A través de los tiempos, la doctrina ha buscado influir en el pensar
de quienes ejercen la tarea legislativa y de los órganos encargados
de elaborar e implementar las políticas públicas.
Sin embargo, en cuanto al alcance de los derechos fundamentales
que permiten gozar de una vida digna, los avances han sido pocos o
nulos, y tanto la legislación como el ejercicio de las demás
atribuciones del Estado han buscado combatir los alarmantes
niveles de la pobreza pero no han conseguido resultados óptimos, y
es necesario encontrar las fallas que existen en los sistemas actuales
para modificar e implementar nuevos mecanismos en busca de
erradicar esta problemática.
El derecho al acceso al agua potable, a la vivienda digna y decorosa,
y a una alimentación sana y adecuada, son preceptos que han
160
quedado olvidados en el texto constitucional, por lo que es
necesario conocer la situación actual respecto a ellos, analizar el
porqué de la falla sistemática incapaz de resolverlos y plantear
cuáles son las necesidades y qué puntos es necesario cubrir para
satisfacerlas.
Palabras Clave: Derecho a la alimentación; derecho al
acceso al agua; derecho a la vivienda; dignidad; derechos humanos;
obligaciones del Estado.
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos humanos han sido, principalmente en los últimos
años, un objetivo perseguido para conseguir que el ser humano sea
tratado de la manera que merece, de modo que el Estado deba
establecer una postura que favorezca y promueva el respeto a los
límites de su dignidad, además de que los proteja y los garantice
con los medios jurídicos e institucionales con que cuenta.
Es por ello que se han creado innumerables instituciones y
organizaciones en las que participan no solo los gobiernos, sino la
sociedad en general, a través de los cuales se han realizado
incontables esfuerzos encaminados a conseguir que ningún
derecho humano sea vulnerado y que, para el caso de que lo fuere,
le sea restablecido en la mayor medida posible a su afectado, y que
161
el encargado de vigilar ese derecho efectúe las acciones necesarias
para cumplir su garantía con rigor.
A pesar de los múltiples y constantes intentos de las organizaciones
internacionales por establecer un parámetro general de derechos
humanos, y de los países que forman parte de ellas por
implementar los mecanismos para su respeto, protección y
garantía, hoy en día nos encontramos todavía muy lejos de
alcanzar este fin último de los derechos humanos, que es que el ser
humano viva y sea tratado con dignidad.
A pesar de plasmar y elevar los derechos humanos a un rango
constitucional, aún no se cuenta con todos los mecanismos para
garantizar la mayoría de ellos, además de existir una falta de
difusión sobre su contenido y su alcance, por lo que muchos de
ellos, como lo son el derecho al acceso al agua, el derecho a la
vivienda digna y el derecho a la alimentación no son más que
preceptos que se han quedado olvidados en el artículo 4º de la
Constitución.
II. LA DIGNIDAD
así con
Hugo Ramírez García, doctrinario
162
La Organización de las Naciones Unidas ha tenido como finalidad,
desde su creación en 1945, defender diversos propósitos, que se
tomó la tarea de definir en 1948 en la Carta de las Naciones
Unidas, dentro de los cuales, habremos de destacar del preámbulo
reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de
derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y 134 que nos muestra conceptos fundamentales a la hora
de hablar de los derechos del ser, dentro de los cuales tenemos la
dignidad, el valor de la persona humana y la igualdad entre
hombres y mujeres, así como entre naciones pequeñas y grandes.
Habremos de concentrarnos en un aspecto de lo más importante y
cuya trascendencia nos lleva al establecimiento de un punto vital
para la observancia, respeto y protección de los derechos humanos:
la dignidad.
Al hablar de dignidad no podemos limitarnos a hacer una
conceptualización meramente descriptiva, pues limitaría el alcance
dignidad al ser humano viviente es algo así como colocarle una
134 Organización de las Naciones Unidas. 1945. Carta de las Naciones Unidas. Consultado
el 20 de abril de 2018, disponible en
https://www.oas.org/36ag/espanol/doc_referencia/Carta_NU.pdf
163
etiqueta de valor no negociable, irrenunciable, ineliminable e
inviolable, que veda todo intento de auto o 135
Es impensable separar esta peculiar cualidad del ser, puesto que es
inherente a su calidad de persona, y es importante reconocer que el
ser humano es un ser digno porque es persona y en ningún modo y
de ninguna manera puede ser visto como objeto de cosificación o
utilizado como instrumento para lograr el medio que fuere.
Este principio es acorde con el pensar del filósofo Kant, que dentro
de sus imperativos categóricos, mencionaba:
"Obra de tal modo que uses la humanidad,
tanto en tu persona como en la persona de
cualquier otro, siempre como un fin al mismo
tiempo y nunca solamente como un medio."136
Tenemos entonces que la dignidad es y establece el punto mínimo
sobre el cual el hombre debe vivir y que por ningún motivo debe
encontrarse en una situación que baje de tal límite.
135 Garzón Valdés, Ernesto, Dignidad, derechos humanos y democracia, p. 1,
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-derechos-humanos-y-democracia/ 136 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, trad. de Manuel
García Morente, Puerto Rico, Ed. Pedro M. Rosario Barbosa, 2007, p. 42
164
Estos principios nos establecen de igual manera bases que facilitan
en todo sentido la posibilidad de una vida comunitaria que sea
regida con base en el respeto, protección y garantía de los derechos
humanos y que tenga como finalidad el bien común.
Por el simple hecho de serlo, el ser humano es titular de estos
derechos porque se encuentra en una situación de necesidades
básicas, es decir, que carece de ciertos bienes, materiales o
espirituales, de manera insoslayable. Tiene necesidad de ellos por el
hecho mismo de ser humano, por ello, al no satisfacerlos estaría
recibiendo un verdadero daño que solo puede ser reparado
mediante la obtención de tal bien.
A este respecto, el Estado tiene que adoptar una postura que
permita la creación y la implementación de todos los mecanismos
necesarios para que, en primer lugar, se reconozca la existencia de
dichas necesidades y de la importancia de suplirlas; en segundo
lugar, se promueva y se difunda el contenido y el alcance de cada
uno de los derechos que engloben la suplencia de dichas
necesidades para que sean del conocimiento de todos los
integrantes de la sociedad; en tercer lugar, la implementación de
todos los mecanismos jurídicos, institucionales y sociales que
vigilen y garanticen la protección de los derechos; en cuarto lugar,
la implementación de los mecanismos necesarios para sancionar a
aquellos que menoscaben alguno de los derechos; en quinto lugar,
165
la reparación y restauración en lo posible de los derechos
menoscabados.
III. CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS
HUMANOS
Por ello, habrá que exponer las características principales que
definen a los derechos humanos, como lo son su universalidad, su
inviolabilidad, su imprescriptibilidad, su inalienabilidad, su
irreversibilidad y su progresividad.
De modo que serán universales porque cualquier persona situada
en la posición descrita por la norma que lo preceptúa puede
disfrutar del derecho; inviolables porque poseen un carácter
absoluto, es decir, que sus exigencias no pueden ser desplazadas en
ninguna circunstancia, de tal manera que su cumplimiento debe
ser satisfecho sin excepción y su vulneración es siempre un acto
injustificado137; imprescriptibles son los delitos que los vulneren,
pues su sanción es esencial para su garantía y protección;
inalienables porque no pueden cambiar de titular por ningún
medio, ni destruirse total o parcialmente; irreversibles puesto que
una vez reconocidos no pueden suprimirse, y; progresivos porque
137
Ramírez García, Hugo et al., Derechos Humanos, México, Oxford University Press, 2011, p. 67
166
por su carácter de prioritarios extienden la aplicación de
disposiciones jurídicas, además de su prohibición de regresividad.
IV. OBLIGACIONES DEL ESTADO
En un principio, se podían agrupar las garantías constitucionales
en tres tipos de compromisos: garantías de no violación; garantías
de organización eficaz de los recursos estatales; ofrecimiento de
procesos jurisdiccionales en caso de violación al derecho. Sin
embargo, hoy vemos que las obligaciones se pueden entender
dentro de cuatro conceptos:
a) Respetar la existencia del derecho;
b) Proteger la estabilidad del goce del derecho;
c) Promover acciones y difusión de la existencia
del derecho;
d) Garantizar, destinando el esfuerzo máximo y
el máximo recurso para que todos gocen del derecho.
Es en cumplimiento de estas obligaciones que un estado puede
considerarse protector y garante de los Derechos Humanos.
Habiendo definido de manera simple, y sin profundizar, las
obligaciones del Estado respecto al gobernado y las posturas que
debe adoptar conforme a los Derechos Humanos, encontraremos
una triste realidad. En contraste con los documentos jurídicos que
167
plasman el deber ser de las instituciones sociales y políticas, vemos
que los esfuerzos muchas veces se ven consumados sin conseguir
llegar al punto culmen de sus objetivos.
Ese estándar de vida digna establecido, aceptado y adoptado por
los Estados miembros de las Naciones Unidas ven en sus
sociedades que el principio de igualdad se ve quebrantado de
manera frecuente.
Tanto es así lo que sucede con diversos derechos, que, como se
mencionó anteriormente, al estar establecidos sobre la base de la
suplencia de una necesidad básica, se encuentran intrínsecamente
ligados entre sí, tal como lo son dentro del marco de los derechos
humanos de dimensión personal, los de dimensión económica y
social, y los de dimensión ecológica y tecnológica, dentro de los
cuales podemos observar que al no cumplir con uno, no solo se
transgrede la suplencia de esa necesidad, sino que necesariamente
se estarán quebrantando otras.
Es en el supuesto de esta transgresión que observamos un
problema tangible. Es alarmante ya que encontraríamos vulnerada
la dignidad del ser humano que se encuentre en tal hipótesis, como
sucede principalmente con el derecho a la vida digna, para lo cual
habría que satisfacer el derecho al agua y el saneamiento; el
derecho a una vivienda adecuada, la seguridad de la tenencia y la
168
prohibición del desalojo forzoso; el derecho a una alimentación y
nutrición adecuados.
V. LEGISLACIÓN Y OBSERVACIONES
Hoy en día, dentro del artículo 4º de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos podemos observar las normas que
consagran la vida digna y el sano desarrollo de la misma, como lo
son los mencionados anteriormente, pero para lograr esto, se han
recorrido sinuosos caminos institucionales que no han cumplido,
hasta ahora, con la finalidad propuesta.
En 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas aprobó su Observación general Nº 15 sobre
el derecho al agua, en la que este derecho se definió como el
138.
Fue el ocho de febrero de 2012 que nuestra Constitución acoge con
mayor rigor el derecho al agua, modificando sus artículos 4º y 27º y
necesidad de ello se evidencia si tomamos en consideración que el
ser humano y el desarrollo de cualquiera de sus actividades
138 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "El derecho al agua",
Observación General no. 15, 2002, hrlibrary.umn.edu/gencomm/epcomm15s.html
169
depende del agua para siquiera sobrevivir, razón que obliga a una
establecido que el Estado es plenamente conocedor de la vital
importancia de este derecho y su relación con los otros.
Respecto al derecho a la vivienda, habrá que mencionar que no se
trata de un derecho que se cumpla solo con contar con una
edificación de cuatro paredes y un techo, sino que estos deberán
cumplir con los estándares de dignidad que la legislación
reglamentaria, que en este caso, de los diversos derechos
mencionados es la única que se ha desarrollado.
La vivienda digna y adecuada supone que la tenencia de la misma
gozará de seguridad jurídica; la disponibilidad de servicios y
facilidades; los gastos soportables; la habitabilidad; la asequibilidad;
en una situación de acceso a opciones de empleo, servicios de salud
y educativos; dentro de una adecuación cultural de expresión de
sanas diversidad e identidad.
Pero este nunca podrá desenvolverse en su totalidad con la
dignidad que le corresponde si no se cuenta con el derecho al agua,
es de ahí de donde parte su relación y cercanía.
En el tercer objeto contemplamos al derecho consagrado en el
tercer párrafo del artículo cuarto de la Constitución, que es el
derecho a la alimentación.
170
La alimentación adecuada es indispensable para la salud, la
supervivencia y el desarrollo físico e intelectual, y es una condición
previa para la integración social, la cohesión social y la vida
pacífica en la comunidad.
Para la producción y elaboración de una alimentación adecuada se
necesita indefectiblemente del acceso al agua potable, por lo que si
no se satisface en primer lugar este derecho, no podrá satisfacerse
tampoco el segundo.
Habría que comentar que, a pesar de encontrarse en el nivel más
alto de consagración de un derecho dentro de nuestra legislación,
es decir, plasmado en la Constitución, no es suficiente que se
preceptúe en la parte correspondiente a los Derechos Humanos,
sino que es menester que para la adaptación de un precepto
constitucional a la vida diaria del gobernado, medie una legislación
secundaria, y para muchos casos su respectivo reglamento, que en
este caso, seis años después de que se reformara la Constitución
para observar este derecho, continúa en revisión, siendo uno de los
derechos que por su necesidad de pronto cumplimiento para una
vida sana, debiera ser prioridad.
Habiendo establecido estos antecedentes de los problemas del
mero establecimiento de los derechos en la Constitución,
destaquemos que se convierte en letra muerta si, a pesar de estar en
171
el más alto rango, no se encuentra desglosado el precepto en una
ley secundaria que busque definir su contenido y alcance, y la
reglamentación para su adaptación de facto y no solo de iure en el
contexto social.
Debemos puntualizar la importancia del papel que juega la
implementación correcta del derecho al agua, por la relación que
tiene con los demás derechos y por la imposibilidad de hablar de
una vida digna si este no es respetado.
Al respecto, nuestro Estado ha expedido, de manera fallida,
legislaciones secundarias que en lugar de perseguir e incorporar lo
necesario para que el agua sea prioridad en la vida digna, se
reglamenta de una manera dudosa y ambigua sin contemplar como
aspecto primordial el derecho humano, sino dejando ver intereses
muy distantes de este. Si trasladamos las obligaciones del Estado
con respecto al derecho al agua veremos que existen de manera que
haya:
a. Respeto.- La no intervención del Estado hacia la
gente que tiene agua.
b. Protección.- El Estado debe intervenir contra
terceros que actúen en perjuicio de quien tiene agua.
c. Promoción.- Emprender las acciones que difundan
la información relativa al derecho al agua.
172
d. Garantía.- Dedicación del esfuerzo máximo y
destinación del recurso máximo para que todos tengan acceso al
agua.
a. Garantías institucionales.
i. Primarias. Instrumentos jurídicos
que doten de contenido al derecho. La ley.
ii. Secundarias. Protección directa.
Amparo (el cual no debería ser necesario).
b. Garantías sociales
i. No jurisdiccionales. Comisión
Nacional de los Derechos Humanos.
ii. Jurisdiccionales-Sociales. Acciones
colectivas.
En el ejercicio del derecho al agua se reconocen las siguientes
circunstancias:
Disponibilidad. Abastecimiento continuo y
suficiente para usos personales y domésticos.
Calidad. El agua debe ser salubre, con color,
olor y sabor aceptables.
Accesibilidad.
o Accesibilidad física.- Al alcance físico.
o Accesibilidad económica.- Servicios al
alcance de todos.
173
o No discriminación.- Sin prohibición
por motivo alguno.
o Acceso a la información.- Solicitar,
recibir y difundir lo relativo al agua.
Entonces el Estado debe facilitar e implementar todos los
mecanismos necesarios para cumplir con todas las obligaciones y
abarcar con ello todas las circunstancias que rodean la esfera del
derecho en cuestión. Sin embargo, las legislaciones secundarias que
podemos encontrar como lo son la Ley General de Aguas y la Ley
de Aguas Nacionales, vulneran diversos principios de Derechos
Humanos, en primer lugar porque establecen el derecho a favor de
los asentamientos humanos y no de las personas, estableciendo una
serie de controversiales violaciones al derecho, puesto que prioriza
la participación del sector privado, en el entendido de que es este
sector quien puede contar con los recursos para llevar a cabo
ciertas tareas que debe desempeñar el Estado, a cambio de una
prestación, además de establecer un valor económico al agua.
Habiendo establecido que el derecho al agua no puede ser
suspendido ni coartado, se debe asentar que, si bien, la ciudadanía
se encuentra obligada a participar en el sostenimiento de las
instituciones encargadas de proporcionar el servicio, pero en el
caso de que ya sea que por imposibilidad o por deseo, no se
participe en el sostenimiento, el Estado debe garantizar el
174
abastecimiento de un mínimo vital que no puede ser, en principio,
cortado de ninguna manera, y que en caso de cortar el servicio en
general, restablecer cuando menos con dicho mínimo.
Sin embargo, vemos que, por otro lado, dentro del sistema de
abastecimiento, para el caso de nuestro estado, la Ley del Agua del
Estado de Chihuahua, en primer lugar no establece dicho mínimo,
por lo que no podría garantizarse algo que no existe, y en segundo
139, creando un
ambiente de inseguridad jurídica respecto a la protección de dicho
derecho.
VI. CONCLUSIÓN
El Estado debe adoptar múltiples medidas en la búsqueda de
erradicar la vida en condiciones precarias, como sucede en los
casos de pobreza extrema y velar por la vida digna de los
gobernados.
De modo que dentro de los diferentes ámbitos y entre las múltiples
medidas que debe implementar debe velar por que quienes viven
en la pobreza tengan acceso por lo menos a la cantidad esencial
mínima de agua, que sea suficiente y apta para el uso personal y
139 Ley del Agua del Estado de Chihuahua, artículo 40.
175
doméstico y a un saneamiento que tenga en cuenta las necesidades
de todos los géneros y sea seguro, físicamente accesible y
económicamente asequible.
Asegurar el acceso al agua y el saneamiento de las personas sin
hogar, y abstenerse de penalizar las actividades de saneamiento,
como el hecho de lavarse, orinar y defecar en lugares públicos,
cuando no haya servicios adecuados de saneamiento disponibles.
Combatir la pobreza en la alimentación mediante la identificación
de los grupos vulnerables a la inseguridad alimentaria y
nutricional, determinar las razones de esa vulnerabilidad y adoptar
medidas correctivas, de aplicación tanto inmediata como
progresiva, para brindar acceso a una alimentación adecuada.
El acceso de las personas que viven en la pobreza a una
alimentación adecuada debe recibir prioridad, y debe tenerse en
cuenta la interdependencia del acceso a recursos productivos y
monetarios y la nutrición adecuada.
Priorizar la erradicación de carencia de vivienda, establecer
refugios temporales para quienes están en situación de calle.
Aprobar leyes que protejan a todos los individuos, grupos y
comunidades, incluidos los que viven en la pobreza, contra el
desalojo forzoso sea por autoridad o particulares. Esto debe incluir
176
medidas preventivas para evitar y/o eliminar las causas básicas de
los desalojos forzosos, como la especulación en las tierras y los
bienes inmuebles.
VII. BIBLIOGRAFIA
1. LIBROS
GÓNGORA PIMENTEL. Genaro et al. El Origen de los Derechos
Humanos. Tomo I. México. Porrúa. 2014.
KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las
costumbres. trad. de Manuel García Morente. Puerto Rico.
Ed. Pedro M. Rosario Barbosa. 2007, p. 42
RAMÍREZ GARCÍA. Hugo et al. Derechos Humanos. México.
Oxford University Press. 2011. p. 67
2. REVISTAS
MONTOYA, F. Pobreza y Derechos Humanos. Estudios. 2008.
núm. 90. 22.
Organización de las Naciones Unidas. Derecho al agua. Ginebra.
United Nations Editorial. 2011.
3. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
177
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "El
derecho al agua", Observación General no. 15, 2002,
https://agua.org.mx/wp-
content/uploads/2017/06/Observacion-
15_derecho_al_agua.pdf.
GARZÓN VALDES, Ernesto, Dignidad, derechos humanos y
democracia, p. 1,
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/dignidad-
derechos-humanos-y-democracia/
Organización de las Naciones Unidas. 1945. Carta de las Naciones
Unidas. Consultado el 20 de abril de 2018, disponible en
https://www.oas.org/36ag/espanol/doc_referencia/Carta_NU
SEPÚLVEDA, M., Los Principios Rectores sobre la Extrema Pobreza
y los Derechos Humanos. 09/2017, de Organización de las
Naciones Unidas, 2010,
http://www.ohchr.org/Documents/Publications/OHCHR_Ext
remePovertyandHumanRights_SP.pdf
178
4. LEYES
Artículo 4o. Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. México. Diario Oficial de la Federación 15-09-
2017.
Artículo 40. Constitución Política del Estado de Chihuahua.
México. Periódico Oficial del Estado 08-11-2017.
Ley del Agua del Estado de Chihuahua. México. Periódico Oficial
del Estado 31-03-2012.
Ley de Aguas Nacionales. México. Diario Oficial de la Federación.
24-03-2016.
Ley de Vivienda. México. Diario Oficial de la Federación. 23-06-
2017.
179
EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
¿COLABORA O SUSTITUYE AL PODER JUDICIAL?
Rodolfo CRUZ MIRAMONTES
SUMARIO:
Prologo y Dedicatoria; Presentación; I. Esencia y concepto del
arbitraje particularmente el comercial; II. Las principales teorías que
explican su esencia y función, A. La teoría contractualista, B. La
teoría del Mandato, C. La teoría jurisdiccionalista o publicista, D.
La teoría Mixta o Híbrida, E. La teoría de la Naturaleza Original
del Arbitraje, F. La teoría del Orden Público. Presentación; III. El
auge del arbitraje comercial internacional. Algunos tratados
comerciales que lo contienen.
SÍNTESIS
El estudio se ocupa de un tema de gran relevancia como es la
convivencia de dos sistemas de solución de controversias, uno
público, el jurisdiccional y el otro básicamente privado en el que la
voluntad de las partes lo crea destacando por su definitividad, el
arbitraje.
180
Se examinan y critican tanto las teorías tradicionales como las
más recientes y destacadas culminando este apartado con la
exposición de una teoría distinta, que se presenta , la que se
apoya tanto en la doctrina como en la práctica
especialmente del arbitraje denominado del Orden Público.
La preocupación por tener una explicación convincente de dicha
presencia simultánea del arbitraje, se debe a su consagración en
sus numerosos tratados internacionales en boga del mismo y a su
creciente utilización tanto en la OMC como en los demás foros
internacionales denominados ACR (Acuerdos Comerciales
Regionales).
Por ello su conocimiento pleno y su comprensión es de gran
relevancia máxime que eventualmente tenga que intervenir el
Poder Judicial para lograr que los laudos se cumplan ante la
carencia de imperium de los árbitros.
Por último se ilustra la presencia de los medios alternativos cada
día en mayor número, con Acuerdos en los que México participa,
sin comprenderlos a todos solo algunos de los vigentes como
ejemplo de su existencia y de la necesidad que tanto los
profesionales de Derecho como los funcionarios del Poder
Judicial, los conozcan, deminen y aplique.
181
Todo lo anterior lleva a concluir que:
1. portancia en la solución de
conflictos particularmente el arbitraje, por ser obligatoria su
resolución.
2. Existiendo discrepancias en las teorías que los explican, la
solución del Orden Público supera las actuales discrepancias.
3. El auge de la presencia y utilización del arbitraje comercial,
queda evidenciada en los ejemplos que se ofrecen como
ello la pertinencia de conocerlos.
Palabras clave: Acuerdos Comerciales, Controversias,
Arbitraje, Orden Público
PROLOGO Y DEDICATORIA
El presente estudio tuvo su origen en un proyecto colectivo de libro
en homenaje y memoria del insigne Maestro de Derecho Civil Don
Leopoldo Aguilar Carvajal que durante varias décadas dictó
cátedra en la Facultad de Derecho de la UNAM.
Su recuerdo es imperecedero por su calidad humana, su dedicación
al estudio y su honestidad.
182
Debido a razones diversas el proyecto mencionado ha quedado
trunco por lo cual decidí con la autorización debida de parte de los
organizadores, publicar mi ponencia en forma aislada desde luego
revisada nuevamente y actualizada.
Quienes tuvimos la ocasión de conocerle y tratarle, lo tendremos
siempre en la memoria y el corazón ya que se distinguió por su
bonhomía que siempre estaba presente.
Durante cuatro años en mi condición de pasante en el Despacho
del maestro Oscar Morineau tuve oportunidad de verle
cotidianamente pues poco después de que fui aceptado a participar
profesionalmente en el mismo, Don Oscar invitó a Don Leopoldo
Aguilar quien acababa de dejar la Magistratura a formar parte de
su equipo de trabajo.
convivencia de sus integrantes.
Éramos cuatro abogados y tres pasantes Víctor Flores Olea y
Fernando Campos Martín del Campo quienes están presentes con
mi afecto en estas páginas; por lo que con frecuencia se nos pedía
indistintamente, les apoyásemos llevando a cabo alguna tarea
propia de nuestra función modesta o inclusive que los
acompañásemos en el desahogo de alguna diligencia lo que
183
siempre era muy importante pues íbamos aprendiendo como se
ejercitaba el Derecho que aprendíamos en las aulas.
Cuando nos tocaba acompañar a Don Leopoldo era una
siempre lo hacía con evidente convicción y entrega y a veces
parecía que se estaba refiriendo a lecturas de novelas muy
atractivas pues su pasión por el Derecho Civil era evidente.
Afirmaba con plena razón que cualquier especialidad jurídica que
escogiésemos no resultaría exitosa si no se apoyaba en un
conocimiento de las instituciones fundamentales del Derecho
Civil.
Algunas veces nos parecía exagerado su entusiasmo pero con el
tiempo he comprendido que tenía razón.
Han transcurrido ya sesenta y tres años y lo sigo teniendo presente
con el mismo afecto de entonces.
Dr. Rodolfo Cruz Miramontes.
Ciudad de México, a 14 noviembre del 2018.
184
PRESENTACIÓN.
Ante la suscripción de numerosos tratados comerciales
internacionales que México ha venido efectuando desde 1990,140 se
ha presentado el fenómeno del incremento de litigios derivados de
los mismos que se han planteado ante foros arbitrales
internacionales, así como de la presencia de la cláusula arbitral o de
la celebración de pactos comisorios en las negocios internacionales
ya no sólo de intercambio de mercancías sino en otro tipo de
acuerdos como de servicios, inversiones, transportes y otros más.
Nos atrevemos a decir que no se concibe ya la celebración de
contratos internacionales o inclusive nacionales, sin esta figura de
solución de controversias.
Afortunadamente los centros de altos estudios universitarios así
como otras entidades jurídicas principalmente, están promoviendo
la divulgación de los Medios Alternativos de Solución de
Co
respondiendo así a la reforma constitucional que se hiciera en el
año 2008 del Artículo 17 en su párrafo tercero al establecer
textualmente que:
140 Los Acuerdo Comerciales Internacionales que tenemos en vigor son de distinta
185
solución de 141
En buena hora el Poder Judicial ha respondido con cursos de
perfeccionamiento y especialización para que se preste cuando sea
requerido, el apoyo profesional que las leyes aplicables prevén ante
la carencia de imperium que los árbitros presentan para hacer
cumplir sus laudos ante la rebeldía de los obligados.
Esta situación dual que ofrece dirimir diferencias al surgir intereses
contrapuestos, plantea al especialista un problema para explicar y
justificar tanto la validez del arbitraje como su presencia en el
esquema del Estado de Derecho particularmente si existe la
división de Poderes como nos lo indica el Artículo 41 de la
Constitución.
¿Qué se obtiene en esencia mediante cada una de ellas: justicia o
bien una solución concreta al conflicto o más aún, ambos
resultados?
La impartición de justicia ¿se puede alcanzar siguiendo ambos
caminos y en las mismas condiciones?
Si así fuere ¿por qué el Estado los auspicia duplicando caminos?
141
Diario Oficial del 8 de junio del 2008.
186
Estas y otras cuestiones más podemos plantearnos142 que sin ser
originales pues numerosos colegas las han invocado con
anterioridad, siguen siendo de gran actualidad.
En mis cursos ante estudiantes sean de licenciatura, maestría y
particularmente del Poder Judicial, intento dar una explicación
lógica y congruente que me satisfaga primeramente a mí y así
pueda responder a la curiosidad del oyente.
El asunto de ninguna manera es sencillo pues aparentemente se le
disputa o compite al Poder Judicial en una de sus funciones
primordiales como es atender el derecho que tienen los
particulares de acudir ante los tribunales para que se les
párrafo segundo del citado artículo 17 de nuestra Constitución.
No es cosa menor y nunca lo ha sido que el particular le regatée si
así fuera- al Estado su facultad de cumplir con su tarea que es al
mismo tiempo una obligación pública.
La institución del arbitraje es de rancio origen pues se encuentra
según señalan algunos estudios ya en las Doce Tablas, punto de
142
El profesor Osvaldo Alfredo Gozaini a su vez nos dice que “El meollo del tema en análisis provoca un claro interrogante: ¿éstas instituciones alternativas pretenden sustituir o colaborar con la justicia?” – “Alternativas diferentes del proceso judicial para la solución de controversias” – Ars Juris, No. 11, México, 1994, p. 43.
187
arranque del Derecho Romano lo que significa que desde el año
450 A.C. los conflictos entre particulares se podían ventilar fuera
de los tribunales. Igualmente se afirma por R. Szramkiewicz que el
actividades comerciales143
Se considera que el arbitraje desempeñaba una función importante
dentro del sistema de impartición de justicia del mismo y se
utilizaba en casos de controversias privadas surgidas
fundamentalmente en temas de la competencia del jus privatum
considerado como derecho ancestral de las familias, basado en
mores lo que permitía que los conflictos se resolviesen en su seno.
Así se ocupaban de conflictos como los relacionados a la división
de una comunidad familiar (arbitrum familiae ereiscundae),
división de una cosa común (arbitrum communni dividendo) y
otras más.144
143 Szramkiewcz Romuald . 1989, Cahors, Francia, pp.
24 y 25. 144 Ver entre otros: Vázquez Palma, Ma. Fernanda. : Aspectos
, Revista IUS et Praxis: 12(1) 2006, p.p. 181 at alia.
Iglesias Juan, Derecho Romano, Institución de Derecho Privado-Barcelona, E. Ariel,
P.32.
188
Recordemos que el Derecho Romano tan puntilloso distinguía el
Jus privatum de la lex, del senatus consultum y de la constitution
principio.
Por lo tanto al ser posible conforme a dicho orden jurídico
promover paralelamente controversias patrimoniales
intrafamiliares al conocimiento de un árbitro la institución se
afirmó estableciéndose así el mecanismo arbitral que ahora
practicamos.
Dado nuestro interés particularmente en el arbitraje comercial,
debemos resaltar que debido a la expansión de las relaciones
romanas con numerosos pueblos, no sólo mediante las armas sino
también y de manera muy destacada y permanente mediante el
comercio, el estado se vio obligado a extender su potestad jurídica
para regular las relaciones entre ciudadanos romanos sujetos al jus
civile romanorum y quienes no gozaban de este privilegio.
Para ello los pretores apoyándose en el Jus gentium buscaron
instrumentos de protección a los intereses mercantiles pues sus
normas se aplicaban precisamente a estas relaciones salvando así
los escollos jurídicos antes dichos.145
145 legislativas
reconocidas al Pretor, de las que usaba precisamente para adecuar las Instituciones
189
Así las partes elegían un árbitro acordando directamente entre
ellos mediante el compromissum en el que se convenía, el tema a
resolver y necesariamente el pago de una pena monetaria en caso
de incumplimiento del laudo siendo ésta una nota distintiva.
Mas no sólo el incumplimiento era causa de la ejecución de la pena
sino también cuando el actor hacia caso omiso del compromissum
y demandaba por la vía ordinaria.
Interesante consideración que daba el Estado al arbitraje
conformando así la importancia que tenía como institución social.
Más adelante bordaremos sobre el tema.
El desarrollo del derecho Romano y su evolución natural al regular
situaciones nuevas y por ende con campos distintos a los
comprendidos en el jus civile, de gran rigidez, considerado esencia
cambio inevitable y afortunado.
Gracias a él contamos con la normativa que nos rige y con sólidas y
útiles instituciones como es el arbitraje.
Derecho Romano Común para regular también las relaciones comerciales.- Principios
de Derecho Mercantil Tribunal de Justicia del Distrito Federal Impresiones Precisas
Alfer, S.A. de C.V. México 2005, página 8.
190
Sentado que esta institución es válida y reconocida por los sistemas
jurídicos más importantes, al menos por los inspirados en los
principios jurídicos del Derecho Romano aún los no civilistas,
retomaremos nuestras reflexiones sobre las discrepancias que
hemos señalado se presentan en la práctica.
La pertinencia de hacerlo está fuera de duda pues la práctica actual
nos enseña que se ocupan tanto de conflictos que han sido
tradicionalmente entre particulares como también interestatales y
últimamente entre particulares por una parte y por la otra el
Estado según lo muestran los casos conflictivos derivados del
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en lo
referente a las inversiones. (Capítulo XI). A esta nueva utilización
Para comprender mejor nuestra tarea, será conveniente referirme a
ciertos aspectos que puedan parecer elementales pero sobre los que
no existe una posición definitiva y así tratar de encontrar una
satisfactoria explicación que supere los escollos hasta ahora
presentes.
He dividido el presente análisis en los siguientes apartados:
I. Esencia y concepto del arbitraje particularmente del
comercial.
191
II. Las principales teorías que explican su esencia y función.
A. La teoría contractualista.
B. La teoría del mandato.
C. La teoría jurisdiccionalista o publicista.
D. La teoría mixta o hibrida.
E. La teoría de la naturaleza original del arbitraje.
F. La teoría del orden público. Presentación.
III. El auge del arbitraje comercial internacional.
I. Esencia y concepto del arbitraje particularmente el
comercial.
Intentar alguna definición será innecesario pues ya existen
múltiples proporcionadas por respetados maestros tanto
nacionales como extranjeros, lo que no significa que deje de
considerar lo que se ha dicho.
Me inclino más por dar una descripción de los rasgos distintivos y
más propios abundando en sus principales características y en sus
bondades. Así evito que la posible definición que diera presentara
alguna deficiencia como suele suceder y sólo constituyera una
repetición más de las existentes.
192
Hemos sostenido desde hace tiempo que se trata de un sistema o
mecanismo no jurisdiccional que tiene como finalidad específica
resolver conflictos aceptando las partes de antemano, cumplir y
acatar el fallo o laudo, pues tiene el carácter de definitivo.
Al resolver el conflicto puede determinarse quien tiene la razón
su cometido sino es otro como ya señalamos.
Confrontando la legislación aplicable contenida en el multicitado
precepto constitucional tenemos que con toda precisión afirma
que:
justicia por tribunales que estarán expeditos para
imp (Párrafo segundo del Artículo 17).
Por lo que consigna en su primer párrafo que:
En acatamiento al mandato contenido en el párrafo 2° del Artículo
17 Constitucional el Artículo 94 y siguientes se ocupan del Poder
Judicial y de su organización interna.
193
En cambio el tercer párrafo de reciente aparición simplemente
formaliza una práctica inveterada que se venía observando de
respetar la voluntad de las partes en un ejercicio de libertad
individual que si bien su práctica no era muy frecuente en el
ámbito civil, se actualizó notablemente en fechas recientes.
Por ello la reforma del Artículo 17 Constitucional del 18 de junio
del año 2008 sobre la incorporación del arbitraje y los demás
judicial nacional es un hito y esperamos que con ello se superen
críticas y polémicas así como discusiones anteriores sobre su
presencia indebida o arribista al mismo146, pese a que ha estado
presente en legislaciones aplicables a través de España desde el
Fuero Juzgo en el Siglo XIII, en la época colonial y posteriormente
en las leyes de México como país independiente, lo que
curiosamente no fue absoluto.
En efecto las Constituciones de 1857 y la de 1917 no la mencionan
volteando la espalda a la tradición en la materia, por contra los
Códigos de Procedimientos Civiles de 1872, 1880 y 1884 y más
recientemente en el que iniciara su vigencia a partir de su
146 Entre otros: García Ramírez Sergio,
Revista de la Facultad de Derecho de México XIV, No. 553, 1964.
194
publicación en el Diario Oficial del 21 de septiembre de 1932 aún
presente, sí se ocupan del arbitraje147.
Nuestros legisladores fueron puntillosos en distinguir la naturaleza
de los conflictos entre particulares conforme a la misma regulando
su substanciación distinguiendo pues los dos procesos conforme la
materia de que se ocupe o sea de carácter civil o mercantil.
El arbitraje primero, está regulado en el Código de Procedimientos
Civiles del Distrito Federal, concretamente en los Artículos 609 a
636 del Título
El primer artículo reconoce el derecho de las partes a
147 Nuestros antecedentes históricos sobre el arbitraje son realmente notables, bástenos
señalar que en Las Siete Partidas de Alfonso X, El Sabio que se remontan a mediados
del Siglo XIII (Años 1256-1265) vigentes en México hasta 1870, contienen en la Ley
Aveniencia que podían actuar , sin necesidad de
sujetarse a las disposiciones y formalidades legales y su existencia obedecía a la necesidad
de contar con mecanismos ágiles que permitiesen la solución de conflictos sin tener que
ser expertos en Derecho pues lo que importaba era restablecer el orden social con un
sentido práctico sin tener que pronunciarse sobre quien tenía el mejor derecho. Esta
referencia la hemos derivado del texto de la reciente edición facsimilar publicada por El
Ilustre y Nacional Colegio de Abogados, El Tribunal Superior de Justicia y El Consejo de
la Judicatura del Distrito Federal en México con motivo de los 250 años del señalado
Colegio y del estudio introductorio elaborado por Oscar Cruz Barney,2010.
195
El resto del articulado se encarga de normar las distintas etapas del
proceso, las facultades de los árbitros, los recursos, la apelación e
inclusive se determina en el Artículo 635 que cabe el amparo
contra las resoluciones de los árbitros pero sólo de las del
No se dan mayores
explicaciones por lo que nos aventuramos a suponer que sea
porque se le considera auxiliar de la justicia.
Como fuere esta distinción discriminatoria de los árbitros perturba
el tema de la naturaleza jurídica del mismo.
Por ahora no será objeto de nuestras reflexiones este punto y
seguiremos adelante con nuestro objetivo principal.
En cuanto a los de naturaleza mercantil se consideró que eran
dignos de un tratamiento propio en donde intervendrían tanto
conciliadores, mediadores y eventualmente árbitros.
Las llamadas Ordenanzas de Bilbao estuvieron vigentes al inicio de
la vida independiente de nuestro país y fugazmente participaron
los consulados hasta 1824.
Habiéndose ocupado del tema diversos cuerpos normativos a lo
largo del siglo XIX, se consolida su presencia hasta 1890 fecha en la
que entra en vigor el Código de Comercio actual que a partir de las
196
reformas del 4 de enero de 1989 y particularmente del 22 de julio
de 1993, se ha puesto al día148.
Recientemente algunas normas arbitrales han sido reformadas a
partir del mes de octubre del 2011 y poco después del mes de enero
del 2012, de las que nos ocuparemos más adelante.149
En síntesis podemos afirmar que la regulación de la institución
el otro mercantil que se habían venido completando cuando los
interesados estimaban que el laudo adolecía de nulidad o era
preciso solicitar el apoyo judicial para ejecutar el laudo aún contra
la voluntad de obligado.
La naturaleza jurídica de la institución arbitral ha sido y sigue
siendo blanco de discusiones y hasta de confusiones de ahí las
diferentes definiciones, pues para algunos autores quizá la
148 Para un conocimiento completo y detallado del tema se sugiere ver entre otros de Cruz
Miramontes, Rodolfo y Cruz Barney Oscar la obra y citada en pp. 84 A
103. También Briseño Sierra, Humberto, , Imprenta
Universitaria, México, 1963, especialmente
en Ars Iuris, México, Revista del Instituto de
Documentación e Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad
Panamericana, Num. 24, 2000.
Molina González Héctor , Revista de la Facultad
de Derecho de México, Tomo XXXVIII, V época, p.p. 157 a 159, 1988. 149 Diario Oficial del 19 de octubre del 2011 y 9 de enero del 2012 respectivamente.
197
mayoría, el arbitraje tiene como función alcanzar la justicia
considerando que al igual que los tribunales cumple con una
función jurisdiccional y para otros realiza una tarea distinta.
Para otros entre los que me incluyo, es un mecanismo menos
formal más sencillo, de resolver conflictos con apoyo y
respeto al marco jurídico, sin perjuicio de que también se
declare el Derecho.
Tradicionalmente se han esgrimido dos posturas antagónicas
sobre el particular y más recientemente algunas otras que las
matizan o tratan de conciliarlas. A continuación
abordaremos las principales:
II. Las principales teorías que explican su esencia y función.
A. La teoría contractualista
La denominación de la tesis nos define la misma por lo que
encontramos que la fuente del arbitraje está en la voluntad de las
partes quienes podrán tal como lo consigna el Artículo 78 de
nuestro Código de Comercio
que ap dentro de los límites
198
establecidos por el marco legal existente tal como lo hemos
expuesto en otras ocasiones150.
Pero más concretamente tenemos al Artículo 1051 que
textualmente consigna en su primer párrafo:
to mercantil preferente a todos es
ser un procedimiento convencional ante tribunales
Como es sabido el Coco en las reformas ya consignadas, vertió en
el Título Cuarto del Libro Quinto todo el mecanismo creado por la
UNCITRAL con algunas pequeñas variantes, sobre el arbitraje.
Por ser una actividad vinculada al comercio se deberán respetar los
principios aplicables de carácter mandatorio como los de la buena
fe, (bona fide) la de cumplir con lo pactado (pacta sunt servanda) y
otros más de público conocimiento.
B. Teoría del mandato
Esta postura forma parte en cierta forma de la anterior pues lo que
hace es considerar que el Pacto Comisorio o la Cláusula Arbitral
150 Cruz Miramontes, Rodolfo y Cruz Barney, Oscar: , Editorial Porrúa,
México 2004, pp. 30 a 32.
199
conforman un contrato de mandato en donde las partes convienen
con los árbitros la realización de una tarea expresamente detallada
fijándole los plazos, las reglas de procedimiento, los elementos
probatorios, las leyes de fondo y otros elementos más.
Estas acciones las llevarán a cabo mediante un estipendio.
Acotamos que esta versión o matiz no ha encontrado mayores
seguidores por su connotación laboral pero como desprendemos la
fuente creadora de derechos y obligaciones está en la voluntad de
las partes.
Los expositores de esta tesis fueron principalmente maestros
italianos como Chiovenda, Carnelutti, Redenti, Rocco a los que
podemos añadir otros señalados colegas franceses como Merlin,
Fuzier, Herman, Weiss y Brachet151.
También incluimos a nuestros maestros Eduardo Pallares, Rafael
de Pina, Humberto Briseño Sierra, José Becerra Bautista y Jaime
Bautista.
De entre ellos sobresale el primero de los mencionados quien
considera según el maestro García Ramírez de quien tomo la
siguiente cita en lo que considero aplicable, que:
151 Citados por Aylwin Azócar Patricio en Editorial Jurídica de Chile,
Quinta Edición, Santiago, 2005, p. 39.
200
conocimiento de una controversia por la
controversias mediante un juicio ajeno; pero el
árbitro no es funcionario del Estado, no tiene
facultades
naturaleza jurisdiccionaria y esto por falta de
imposible pensar que se está ante una hipótesis de
entrega de funcione 152
A ellos debemos añadir la de ilustres maestros españoles exiliados
algunos de los cuales fueron maestros nuestros en esa época.
Me permití esta licencia pues sin duda constituye una expresión
precisa y clara de la teoría contractualista.
Debo de incluir por su particularidad la respetable opinión del
maestro Jorge Alberto Silva y Silva quien siguiendo a Barros de
152 Nuestro jurista tomó lo anterior de la obra Instituciones de Derecho Procesal Civil ,
en .- Revista de la Facultad de Derecho de
México.- Tomo XIV, No. 53, 1964.
201
Angelis y Carnelutti en el que la cláusula arbitral afirma no es
contrato sino un acuerdo.
Esta afirmación no es exacta y amerita una respetuosa observación
de nuestra parte.
Conforme nuestra legislación vigente el contrato es el
según nos dice el Artículo
1793 del Código Civil Federal por lo que siendo uno el
género el otro es la especie y así la cláusula es un
contrato.
Considerando que la simple voluntad de las partes no puede
restarle facultades al Estado, se ha planteado otra posición.
Pasemos ahora a la teoría contraria.
C. Teoría jurisdiccionalista o publicista.
La explicación de esta tercera postula que en realidad constituye la
segunda por oponerse y negar a las primeras, equipara la función
que tanto el juez como el árbitro llevan a cabo o sea ambos buscan
impartir justicia. Por lo tanto la fuente de sus facultades no está en
la voluntad de las partes en conflicto sino en la capacidad del
Estado para desarrollar y cumplir sus funciones públicas.
202
Algunos autores no son tan radicales pues admitiendo que el poder
de los árbitros deriva de un pacto, su oficio es igual al de un juez
sin importar que sea temporal y sus actos serán típicamente
judiciales.
La razón está en que el poder Legislativo del Estado lo permite
revistiendo así al árbitro de un manto transitorio de autoridad y
sus decisiones tendrán fuerza ejecutoria sin necesidad de la
intervención judicial.
La cita que hacemos a continuación de uno de los principales
defensores de esta postura nos proporciona una idea clara y precisa
de esta tesis.
árbitros
puedan ser mandatarios ya que son jueces,
desempeñan un ministerio social están investidos
de uno de los de los grandes poderes a título de 153
Tenemos así dos posturas en donde el tema en disputa es la
impartición de la justicia preguntándonos ¿quién tiene la facultad
de impartirla: ¿el Estado, los particulares o ambos? Considero que
153 Citado por Aylwin Azocar, Patricio. , Editorial Jurídica de Chile,
Chile, 2005, p. 33
203
para efectos de una mayor claridad en nuestro análisis, devendrá
útil recordar algunos elementos sobre la organización del Estado
actual.
Con toda simplicidad señalaré lo siguiente:
La organización constitucional del Estado actualmente establece
que se fracciona en tres poderes: el que crea las leyes, el que
administra sus acciones y actividades y el que resuelve conflictos
restableciendo el orden jurídico violado evitando se haga justicia
por manos del agraviado.
Claramente los constituyentes del 17 aceptaron la concepción del
estado moderno surgido en la Revolución Francesa por lo que el
Artículo 49 establece la División de Poderes siendo estos el
Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, atribuyéndole a cada uno sus
funciones y competencias.
El artículo 49 se ocupa del Poder Judicial el que tiene su asiento o
punto de partida en el ya mencionado número 17 cuyo primer
párrafo prohibitivo da razón y sentido a dicho poder.
Detengámonos por un instante en el segundo párrafo ya citado,
para captar mejor la idea del legislador cuando afirma que:
204
justicia por tribunales que estén expeditos para
Así, es tajante la consideración de que es facultad propia exclusiva
del Estado; es más coincidimos con el maestro Fernando Flores
García de que además es un deber impartirla. Para dicho jurista:
o una
potestad-deber atribuida e impuesta a un órgano
Este mandato se acata a plenitud en nuestro sistema como
desprendemos de los artículos 13, 14, 16, 17, 21, 41, 49, 94, 95, 96,
97, 98, 99, 100, 101, 103, 104, 105, 106 y 107 de la Carta Magna.
Por lo dicho ¿sería posible que el Estado delegase su facultad de
ejercicio obligatorio a los particulares?
La respuesta inmediata es negativa pues sería necesario para ello
que la propia Constitución en forma expresa lo estableciera.
Con motivo de la negociación del Tratado de Libre Comercio del
Norte (TLCAN) al considerarse la creación de mecanismos
especiales para resolver las diferencias derivadas del mismo, se
205
previó el establecimiento de Tribunales Arbitrales Ad-Hoc mal
llamados Paneles cuya resolución o laudo serían obligatorias.
Dichos tribunales provocaron reacciones negativas siendo la más
notable por la importancia de quien vino o sea del maestro Ignacio
Burgoa al estimar que el tribunal previsto para conocer de
conflictos inter-partes del TLC era de inicio inconstitucional.
Se estableció una polémica con los abogados gubernamentales
partícipes de las negociaciones y particularmente con el Lic.
Guillermo Aguilar Alvarez quien demostró que la crítica no era
procedente pues el laudo que dictase el Panel Arbitral (?) del
Capítulo XX no era obligatorio sino sólo emitiría
recomendaciones154
El maestro Burgoa con toda honestidad admitió la
procedencia de la respuesta y retiró su posición155.
154 Cuestiono el carácter de que sea arbitral como se califica en el Art. 2008 pues si lo fuese
el laudo sería obligatorio y no lo es ya que en el párrafo 1° del Artículo 2018 se establece
Una vez recibido el informe final, las Partes contendientes convendrán en la
Por lo que coincido con mi Colega y lamento que
habiendo sido negociador del TLCAN, no nos haya explicado porque existe esta
contradicción o sea que se advierte en varias ocasiones que el mecanismo es arbitral y
luego niega que lo fuese. 155 Cruz Miramontes Rodolfo tros temas
Editorial Porrúa, S.A., México, 1997, p.p. 157.
206
Sin embargo no resulta extraño por otra parte que ciertas
facultades exclusivas de un Poder se permitan que otro las lleve a
cabo como en el caso del facultamiento al Ejecutivo para decretar
la suspensión de las garantías individuales (art. 29) o bien para
imponer medidas regulatorias al comercio exterior que son de
esencia facultades legislativas (artículo 131) establecidas en la
Constitución.
En este mismo orden recordemos al Artículo 39 del Código Fiscal
de la Federación que autoriza al Ejecutivo Federal para no ejercer
sus facultades recaudatorias en las hipótesis comprendidas en las
fracciones I y II de mismo precepto, lo que constituye un acto
materialmente legislativo.
En nuestra materia existía una situación qué parecería excepcional
pues aparentemente contradice lo antes dicho.
Señalamos lo anterior con motivo de la presencia del Artículo 2° de
la Ley Orgánica del Poder Judicial del Tribunal Superior de Justicia
del D. F. al determinar que:
Sin embargo a continuación en el Artículo 3° se afirma que:
207
156
Afortunadamente el 8 de diciembre de 2008 se reformó el Artículo
2° eliminado la mención de los árbitros subsistiendo el Artículo 3°
y su precisión sobre la naturaleza de la función de los árbitros tal
como aparece en la cita anterior.
Se desprende de lo dicho que admitiendo el gobierno local la
presencia del árbitro, le niega cualquier carácter de autoridad y con
ello precisa su función tal como se ha venido señalado.
Hace tiempo nuestro Tribunal Máximo pronunció una tesis que
abordó con una visión muy clara esta posibilidad de delegación de
facultades que cito en lo aplicable a continuación:
-El arbitraje es una convención que la ley
reconoce y que por cuanto implica una renuncia al
conocimiento de la controversia por autoridad
judicial, tiene una importancia procesal negativa. Ese
contrato es el llamado compromiso y en virtud del
cual las partes confían la decisión de sus conflictos a
uno o más particulares; de este modo se sustituye el
proceso como algo que es afín a él en su figura lógica,
156 Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Diario Oficial del 7
de febrero de 1996.
208
supuestos que en uno y otros casos se define una
contienda mediante un juicio ajeno; sin embargo, el
árbitro no es funcionario del Estado, ni tiene
jurisdicción propia o delegada; las facultades de que
usa, se derivan de la voluntad de las partes,
expresada de acuerdo con la ley y aunque la sentencia
o laudo arbitral no puede revocarse por la voluntad
de uno de los interesados, no es por si misma
ejecutiva, el laudo solo puede convertirse en ejecutivo
por la mediación de un acto realizado por un órgano
jurisdiccional. El laudo solo puede reputarse como
una obra de lógica jurídica, que es acogida por el
Estado, si se realizó en las materias y formas
permitidas por la ley. El laudo es como los
lógico, no tiene más valor que el de la preparación del
acto de voluntad, con el cual el juez formula la
voluntad de la ley, que es en lo que consiste el acto
jurisdiccional, sino en cuanto se realiza por un
órgano del Estado. El árbitro carece de imperio,
puesto que no puede examinar coactivamente testigos
ni practicar inspecciones oculares, etc. Y sus laudos
son actos privados, puesto que provienen de
particulares y son ejecutivos sólo cuando los órganos
209
del Estado han añadido, a la materia lógica del
laudo, la materia jurisdiccional de una sentencia. La
función jurisdiccional compete al Estado y no puede
ser conferida sino a los órganos del mismo; pero obrar
en calidad de órganos del Estado significa perseguir,
con la propia voluntad, intereses públicos, lo que
evidentemente no hacen las partes cuando
comprometen en árbitros sus cuestiones, puesto que
entonces persiguen fines exclusivamente privados; de
modo que la relaciones entre las mismas partes y el
árbitro son privadas y el laudo es juicio privado y no
sentencia y estando desprovisto por lo mismo del
elemento jurisdiccional de un fallo judicial, no es
ejecutable sino hasta que le preste su autoridad un
órgano del Estado qu 157
Para los propósitos de nuestro estudio entresaco estas
afirmaciones.
157 Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis aislada emitida por la Tercera Sala,
visible en el Semanario Judicial de la Federación, 5ª Época, Tomo XXXVIII, página 800.
210
y que por cuanto implica una renuncia al
conocimiento de la controversia por autoridad
Recientemente se pronunció la autoridad confirmando y
fortaleciendo lo anterior subrayando que 158
Siendo la posición de nuestro Poder Judicial muy clara y de
rechazo a la postura doctrinal comentada, no desconocemos que
pese a ello tiene muchos seguidores que viene desde años pasados
hasta la fecha como podemos desprenderlo de la revisión somera
que hicimos.
Añadimos a los autores ya citados a otros más tanto europeos
como americanos de presencia reciente.
Así tenemos a: Manresa, Fedozzi, Mortova, Prieto Castro, Alcalá-
Zamora y Castillo, Briseño Sierra y más recientemente a jóvenes y
brillantes colegas como el ya citado P. Aylwin Azócar.
158 Ver Semanario Judicial de la Federación, tesis aislada emitida bajo el número de
registro 2018229. Libro 59, octubre de 2018, Tomo III; fue publicada el día 26 de octubre
del 2018.
211
Debemos señalar que están presentes otras teorías de
menor impacto como la siguiente y una más actual,
sugestiva e interesante, como veremos a continuación.
D. Teoría Mixta o Híbrida.
Esta cuarta postura nos la presenta y comenta el apreciado
especialista Lic. Francisco González del Cossío como fruto de un
esfuerzo por conciliar las posturas anteriores.
Cedo la palabra a Francisco.
árbitros realizan
un acto jurisdiccional pero carecen de poder judicial
(estatal) alguno. No existe acto alguno de delegación de
poder estatal. Se limitan a resolver, con base al derecho,
un conflicto. La función del árbitro es equivalente a la de
un juez, pero no de un estado particular. Mientras que
un juez está investido en principio de poder público
estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder
público.159 La posibilidad de que el laudo sea ejecutable
mediante poder público deviene al momento de su
159 Como fue reconocido en un caso ante la Corte de Justicia Europea (Caso Nordsee v.
Reederei, sentencia del 23 de marzo de 1982) en donde se sostuvo que únicamente las
Cortes Estatales ejercen poder estatal.
212
ejecución, pero ello no modifica la naturaleza de la
institución, sólo la enriquece convirtiéndola en una
La teoría mixta o híbrida ha alcanzado presencia mundial dado que
el arbitraje comercial internacional muestra elementos tanto
jurisdiccionales como contractuales. De conformidad con la teoría
mixta, el arbitraje es un sistema de justicia privada creada
contractualmente. Tanto el origen contractual como la función
jurisdiccional tienen una influencia importante en el arbitraje. Un
efecto importante que la teoría mixta o hibrida ha tenido es
reconocer la fuerte, mas no avasalladora, relación entre el arbitraje
y la sede.
Según nos informa el profesor González de Cossío el autor de la
misma fue el conocido internacionalista Sauser-Hall en 1952 en su
Informe al Institut de Droit International160.
Las discusiones sobre el tema reviven periódicamente al aparecer
160 González de Cossío Francisco Pauta ICC
México, 2004 y del mismo autor en
2008, p.p. 297 y 298.
213
constitucionalidad del juicio arbitral en el derecho laboral y ahora
en general.
De nueva cuenta por ejemplo se recuerda a lo dicho por el maestro
Rocco quien sostiene que el arbitraje es una
dado que las partes remiten la solución de sus
diferencias a terceros para que las resuelvan en las condiciones y en
la forma en que se les indique.
Como vemos hay dos MAS´C entremezclados pues mediante la
transacción las partes resuelven la controversia en tanto que en el
compromiso las partes en conflicto convergen en que sea un
tercero quien lo dirima.
Se han planteado otras tesis que en términos generales, se pueden
asimilar o considerar apéndices de las anteriormente expuestas por
lo que no estimo útil considerarlas.
No falta sin embargo alguna que reclama su lugar por no caber en
las otras al presentar ciertas particularidades como es el caso de la
siguiente.
214
E. Teoría de la naturaleza fundamentalmente original
del arbitraje.
Algunos autores franceses de la Universidad de París, aceptan la
naturaleza híbrida del arbitraje pero no que sea ni contractual ni
jurisdiccional pero tampoco eclética exclusivamente sino que
constituye un fenómeno único, original y autónomo.
Esta corriente ha sido desarrollada por varios profesores
básicamente galos como la maestra J. Rubellin Devichi, los
profesores M. Fouchard, H. Motulsky, R. David y particularmente
por Marc Henry quien sostiene que dicha teoría se consagró
definitivamente en las reformas al Derecho del Arbitraje de 1980
presentes en el Derecho Comercial francés tal como a su vez lo
afirman G. Cornu, R. Roblot, J. Robert entre otros161.
Esta postura distinta a las anteriores se puede definir, siguiendo a
M. Henry de la manera siguiente:
de la faculté pour ce dernier de produire
ses propres normes sans systématiquement avoir à
161 Para el profesor Marc Henry varias veces mencionando esta teoría de la naturaleza
original del arbitraje supera los casos del Drago y el de Roses que habían consagrado en
su momento las dos teorías clásicas de la función jurisdiccional y del carácter contractual
respectivamente.
215
les trouver par transposition de solutions 162
Consideramos que no deja de ser atractiva pues aceptando que el
arbitraje es mixto al consagrase una convención interpartes y
cuasi-jurisdiccional al substanciarse el proceso, crea un sistema
propio estableciendo sus reglas por lo que resulta distinto a los
anteriores; de aquí su carácter original.163
Siendo ciertas las facetas diversas que aparecen en el arbitraje, a mí
ver su origen, su desarrollo y su cumplimiento tiene como valor
162 Bibliothèque de Droit Privé París,
2001, p.p. 17, 18, 19, 27, 34, 39, 41 y 42.
163 La posibilidad de crear en el arbitraje sus propias reglas, ha dado lugar sobre todo en el pasado, no
sólo a resolver desavenencias sino a facilitar la convivencia de grupos distintos cuando existen
sociedades que se encuentran ubicadas en un momento dado en un mismo lugar lo que provocaba
fricciones por lo que debían de resolverse y de ser posible por las propias partes. De ahí el mérito que
El profesor Antonio Merchan Alvarez resalta esta característica y nos da unos ejemplos de su
aplicación exitosa como sucedió en España con la presencia de los hispanorromanos y los visigodos
en donde se logró evadir la necesidad de someterse a los tribunales de los dominadores sino aplicar
las normas derivadas del arbitraje. Así también sucedió con las comunidades judías y las locales. Esta
posibilidad de acudir al arbitraje no solamente era una opción si no era un derecho fundamental
a ningún español del derecho de termina El arbitraje,
estudio histórico jurídico Universidad de Sevilla España, 1981, p.p. 45 a 49.
Complementamos esta cita y su referencia al derecho positivo citando el Artículo 284 de la misma
Constitución q
216
definitivo la expresión y concurrencia de la libre voluntad de las
partes afectadas.
Por ello considero que la Teoría Contractualista sigue vigente y que
esta postura reseñada líneas arriba la fortalece pues es una
expresión reciente y actual de la misma con su visión muy
particular de originalidad que considero valida.
El maestro Carnelutti en su tiempo se encargó164 de poner orden
esclareciendo que son dos cosas distintas que en una las partes
directamente negocien el problema y mediante el contrato de
compromiso acuden al arbitraje, fijan los puntos a resolver y
normalmente determinan por quienes o bien de qué manera se
resolverá el conflicto.165
El problema surge en mi opinión debido a la proximidad que se
presenta entre ambos procedimientos o sean el jurisdiccional y el
arbitral, y en la búsqueda de objetivos similares más no
necesariamente iguales.
164 ncisco: - OGS Editores,
S.A. de C.V.- Puebla, México. p 4 y5.- 1997. 165 Sobre la transacción recomiendo ver el punto de vista de Don Eduardo Pallares quien
en forma breve y concisa va al fondo del problema con su brillantez acostumbrada
(Diccionario de Derecho Procesal Civil).- Editorial Porrúa.
217
En efecto en ambas encontramos a los mismos personajes: actor y
demandado (aunque se le llama de otra manera), un período
probatorio, alegatos y una resolución rigiéndose además por
principios comunes.
Los actores pretenden ejercer un derecho de acción y el
demandado de defensa. El conflicto deberá someterse a un proceso
en el que uno está previamente consignado en la ley y en el otro lo
determina la voluntad de las partes.
Hace algunos años quien fuera un respetable jurista Francisco
Villalón Igartúa diseccionó el tema de la jurisdicción e ilustró su
tesis con una figura triangular en cuya base estaban dos polos
encontrados y en el vértice un tribunal precisando la existencia
concurrente de dos relaciones jurídicas distintas.
En una primera las partes tenían un conflicto de intereses y nacía el
derecho de acción para quien considerase que se afectaba su esfera
jurídica. En consecuencia podría ejercerlo ante un tribunal
ordinario o bien si existiese un convenio arbitral, ante un tribunal
de esta naturaleza.
La segunda relación jurídica consiste en el derecho para acudir
ante dicho tribunal y en su caso ejercitar su derecho de acción.
218
En ambos casos su contraparte acudirá a defenderse si lo estima
conveniente a sus intereses o bien el procedimiento se seguirá en
rebeldía.
Sin embargo el objeto que se busca no es igual pues en el primero
se pretende que el juez determine quien tiene el derecho y en el
segundo que se resuelva el conflicto, para lo cual los árbitros
determinarán de la mejor manera, sin desconocer al derecho, cual
es la forma adecuada y conveniente de concluir y resolver el
problema.
Así tenemos que en ambos casos se configura el triángulo variando
únicamente el fin perseguido166.
Como vemos la cercanía entre ambos procedimientos es casi
absoluta.
Hasta aquí estoy de acuerdo con dicho análisis pero discrepo de las
conclusiones sobre el arbitraje que se lleva a cabo por el autor de
esta teoría quien colaboró con el maestro Oscar Morineau en su
Despacho cuando fui pasante del mismo.
166 Morineau Oscar: Editorial Porrúa, S.A.
México, 1953, p.p. 410 a 413.
219
Dicho proceso seguirá sus propias reglas bien sean públicas o
voluntarias que lo regularán y en el que deberá asegurar respeto al
derecho de audiencia, de contradicción y demás que aseguren el
desprendemos de los Acuerdos y Convenciones especializadas
como son los de Uruguay, New York y Panamá167.
Todo esto culminará ordinariamente salvo desistimiento o
acuerdo, en un fallo obligatorio que la parte que perdió deberá
acatar.
Según el Lic. Francisco Villalón el derecho de acción es la facultad
del particular para exigirle al juez que realice una conducta
determinada con su envestidura de funcionario público que cae
dentro de sus obligaciones como tal calificada de jurisdicción.
Dentro de esta explicación, se considera que el juicio arbitral
también participa de esta situación en el sentido de que el laudo o
sentencia que se pronuncie por el Tribunal correspondiente será
definitiva, de tal manera que su actividad es igual que la de un juez
y que por ende la sentencia y el laudo se hermanan por ser
167 Sobre cuáles son las reglas se sugiere ver la obra especializada de Chocrón Giráldez
Ana María: - Jose Ma. Bosch Editor
Barcelona - 2000
220
definitivas y así se considera por los sostenedores de esta postura
que el árbitro tiene el carácter de autoridad.
Se razona por los seguidores de esta tesis que el juez al igual que el
árbitro, realizan tareas iguales y que consiste en llevar a cabo dos
tareas: la primera que es satisfacer el derecho de acción del
particular dado el carácter bilateral de toda norma jurídica y la
segunda cuando determina la existencia o no de una relación
litigiosa entre los particulares.
Por lo dicho se colige que el mismo esquema se da en el proceso
arbitral por lo que:
arbitral, llamado así por el Título 8° del Código Procesal. El
Artículo 619 de dicho ordenamiento dispone que la Sentencia
autori 168
El razonamiento anterior adolece en su conclusión de un grave
error al pretender que mediante ambos mecanismos, las partes en
el juicio pretenden alcanzar justicia y esto como lo hemos repetido
en varias ocasiones, no es así pues de serlo resultaría ocioso,
inexplicable e iría contra el Orden Público.
168 .
221
A mayor abundamiento debemos precisar otros elementos pues si
bien es cierto que tanto la sentencia judicial como el laudo arbitral
son definitivos porque concluyen un proceso legítimamente, la
sentencia no causa estado y por lo contrario el laudo sí pues no
admite ningún recurso en su contra lo que no sucede con la
sentencia señalada.
En efecto citamos el texto del Artículo 635 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal:
En materia mercantil nuestro reformado Código de Comercio
sigue una postura similar más no tiene la precisión y claridad del
anterior pues dicha prohibición está encerrada en juego de
hipótesis al consignar que los recursos tienen que interponerse
ante la autoridad que los dicto y así mismo en un precepto diverso
se determina que el tribunal arbitral:
(Artículos 1339 y 1449 c).2).
Esto es que en los supuestos de que fuese el tribunal arbitral
autoridad y que continuase vivo al intentarse la apelación
prosperaría pero no en caso contrario como sucede en la realidad
222
lo cual nos lleva a confirmar que el laudo a más de ser definitivo
causa estado y por ende no es apelable.169
Es de concluirse pues en esta parte de nuestra preocupación que el
arbitraje es fruto de una conjunción de voluntades plasmadas
indistintamente en dos momentos diversos: en la cláusula arbitral
o en el pacto comisorio.170
La naturaleza jurídica de ambos instrumentos es casi la misma en
virtud de que busca resolver una diferencia entre partes, la cual
debe ser legítima y definitiva. En un supuesto acudiendo a un juez
investido del poder jurisdiccional conferido por el Estado; en el
otro mediante la concurrencia de voluntades de los interesados
para someterse al arbitraje cuya decisión será obligatoria lo que de
antemano aceptarán las partes.
169 Los reglamentos de instituciones administradoras del arbitraje coinciden todas ellas en
esta actitud pues solamente así se le da firmeza al proceso arbitral como sucede por
ejemplo en el Reglamento de la Cámara Internacional del Comercio de París, Los
Artículo 34 y 35 y los estudiosos de la materia tenemos la misma visión. Ver entre otros a
Tratado de Arbitraje Comercial Internacional
, México 2000, pp. 270 a 273; Graham Luis Enrique:
, Editorial Themis, México 2000, pp. 291 y 292 entre otros. 170 Se sugiere el magnífico estudio sobre el particular del maestro Medina Mora, Raúl:
en Arbitraje Comercial Internacional Leonel
Pereznieto Castro, compilador Doctrina Jurídica Contemporánea México, 2000.
223
Siendo así sin embargo la duda permanece por lo que
volvamos a cuestionarnos: ¿cómo podemos conciliar
ambas situaciones ante la opinión de que mediante
-
diccio: se dice o dicta el derecho o bien se concluye el
conflicto?
F. Teoría del orden público. Presentación.
La siguiente explicación es fruto de reflexiones personales que
pretenden, como advertí al inicio de este análisis, encontrar una
justificación que nos convenza de porque están presentes al mismo
tiempo en un Estado determinado, dos sistemas muy parecidos que
se ocupan de resolver diferencias entre partes, tradicionalmente
iguales, esto es particulares contra particulares o entidades
soberanas contra entidades iguales. Sin embargo de manera
extraordinaria pueden darse casos entre partes desiguales como
sucede entre particulares y un Estado cuando hay inversiones
económicas como veremos un poco más adelante.
Esta teoría que aquí presento, parte de la práctica que se ha venido
diccionales.
En efecto recordemos que los particulares buscan de común
acuerdo, resolver sus diferencias y de ser posible fincar al derecho
224
a través de los MASC, esto es de forma distinta al mecanismo
jurisdiccional que también resolverá el conflicto pero aplicando
estrictamente la norma positiva establecida en la ley.
Pretenden fines que son casi los mismos pero van por caminos
similares; diríamos paralelos que arriban a lugares parecidos.
En el mecanismo jurisdiccional se aplica solamente el Derecho. En
el arbitraje también se respeta al Derecho pero se aprecian también
otros valores.
Tenemos así que se privilegian en el arbitraje otros valores sociales
más que al típico del Derecho en una concepción estrecha de su
función en el Estado actual.
Por ende se pretende dejar claro que no hay colisión entre las
tareas exclusivas del Estado de impartir justicia y la del árbitro de
buscar una solución al caso con respeto a la Ley.
Como vemos coinciden ambos en la pretensión de restablecer el
orden fracturado por el conflicto y con ello lograr armonía en
un caso concreto por lo que al fin de la jornada se habrá alcanzado
una meta concurrente que forma parte de las finalidades del Estado
como es lograr el Orden Público.
225
Se hace palpable esta situación sobre todo en los casos de carácter
comercial pues normalmente existen vínculos múltiples entre los
comerciantes, proveedores, usuarios y demás.
De esta forma los sistemas ni compiten ni se estorban. Es más se
complementan en el caso de que no se acate un laudo que por
esencia es obligatorio y para que se cumpla, tendrá que intervenir
el Poder Judicial.
¿Qué mejor demostración de que el arbitraje no es una figura
jurisdiccional sino consensual?
La explicación anterior considero que es clara y precisa pues se
finca en la delimitación de los fines y propósitos que cada
mecanismo prosigue como propios pero como veremos a
continuación, tienen un fin último común.
En un reciente estudio monográfico elaborado por la licenciada
Alexandra Medellín Vázquez en mi curso de Maestría en la UACH
se ocupó de la constitucionalidad de los tribunales Ad Hoc
particularmente de los derivados del TLCAN y de la aparente
contradicción entre los Artículos 13 y 17 Constitucionales.
226
El primero expresamente prescribe que:
o por leyes privativas ni
El segundo del que nos hemos ocupado frecuentemente, ordena en
su tercer párrafo que:
Sin embargo no hay tal contradicción pues
Como es sabido de siempre el M
y éste conlleva un tribunal.
Misma postura sostiene también el Lic. Jaime Ernesto García
Villegas casualmente del mismo curso.
227
su fin último es resolver un conflicto velado por los 171
Como desprendemos se llegó a la misma conclusión por distinta
vía, ¡muchos caminos llevan a Roma!
El Estado lo permite tanto por ser de utilidad social como por
constituir una expresión de la voluntad de los ciudadanos.
Consideramos para concluir este apartado, que cada día se
como lo demuestra la adición que se hiciera al Artículo 17
Constitucional.
Conclusión Final:
La teoría que denominamos del Orden Público explica y
sostiene la presencia concurrente de los MASC y
particularmente del arbitraje, y los procedimientos
jurisdiccionales para juzgar y determinar quién tiene el
derecho. De esta manera se superan las diferencias y
171 eneficios de la aplicación del procedimiento
- UACH- Chihuahua,
abril de 2012, p. 56
228
contradicciones comentadas que viéndolo bien no han
existido.
Por todo lo dicho ambos sistemas son concurrentes y buscan el
mismo fin último como es privilegiar la armonía, la paz social y la
libertad de los ciudadanos para alcanzar su realización personal
con absoluta responsabilidad.
III. El Auge del Arbitraje Comercial Internacional. Algunos
Tratados que lo Contienen.
1. Iniciamos el presente análisis observando que nuestro país
desde inicios del año de 1990, negocia y firma tratados
comerciales internacionales que se caracterizan por otorgar
preferencias arancelarias entre las partes aplicando así el
principio esencial, distintivo del comercio entre Estados
denominado de la Reciprocidad.
Estos Acuerdos han estado presentes desde la entrada en vigor del
Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de
1947 debido a la excepción al Principio toral del GATT consagrado
en el Artículo I.1 que incluye el mismo en el Artículo XXIV
resultando más atractivo para las Partes no tener que repercutir a
las demás Partes Contratantes o sean los suscriptores de Acuerdo,
229
las ventajas, beneficios y demás preferencias que se otorguen entre
sí, de forma incondicional e inmediata.
Es indudablemente una fórmula más correcta buscar ajustarse a las
situaciones reales de las Partes pues hacerlo como pretende el
precepto citado que no sólo es difícil de entender, encierra una
contradicción entre ambos preceptos, además de ir en contra del
elemento esencial del comercio como es la reciprocidad.
Está excepción contenida en el propio Acuerdo, ha tenido grandes
resultados pues a la fecha suman 673 Convenios registrados y se
sabe que aún hay más en vigor, amén de 5 en estudio. Constituyen
sin duda a mi ver, la plataforma en que descansa el desarrollo del
comercio mundial en la última década, ante el fracaso de la OMC
como lo considero y así lo he repetidamente manifestado.172.
172 OMC, Acuerdos comerciales regionales -
de noviembre de 2018 aparecen registrados 673 Acuerdos Comerciales Regionales
aplicación del Principio de Nación más Favorecida incluyéndose también al TPP que no
ha sido aprobado y ratificado por el Congreso Norteamericano pues el actual Presidente
de dicho país, no lo ha enviado al Congreso para su aprobación. Se ha cambiado su
denominación a Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership (CPTPP)
Agreement.
230
Las explicaciones son claras y en mi opinión básicamente por la
injusticia que encierra la pretensión del Artículo I del GATT pero
este es otro tema y ahí la dejamos
Los Tratados negociados por nuestro país al amparo del citado
artículo XXIV, contienen cláusulas y mecanismos que se ocupan
no sólo de la prevención de los conflictos sino de su solución
cuando aparezcan. Como partícipe en dichas negociaciones, insisto
en su inclusión desde el primero de ellos, el TLCAN (Tratado de
Libre Comercio de América del Norte) hasta el último de los
Acuerdos vigentes como es el de la Alianza del Pacífico (ALP)
cuyas negociaciones concluyeron en 1992 y en 2013
respectivamente.
Al convenir los mecanismos de solución de controversias
generalmente se citan los tradicionales en los foros internacionales
como la mediación, la conciliación, la amigable composición y el
arbitraje que en lo personal estimo, es el mejor pues es definitivo y
no admite recursos. Es sin duda el idóneo cuando existen partes
La liza será más pareja o menos dispareja, siempre y cuando el
contendiente débil conozca bien la doctrina y la práctica de los
Medios Alternativos de Solución de Controversias (MASC)
especialmente el arbitraje cuyo fallo o laudo será definitivo.
231
Mi participación siempre ha sido como representante del sector
privado, a veces del sector industrial y otras de ciertas áreas
productivas como el cemento, la pesca, el azúcar y otras más
habiendo coordinado mesas relativas a la solución de controversias
Sin pretender efectuar un inventario de todos los Acuerdos
vigentes mencionaré como ejemplo algunos de ellos.
Empezaré por el máximo Acuerdo que cobija a todos los actuales
como es el Acuerdo de Marrakech y a su máxima creación: la OMC
(Organización Mundial de Comercio) vigente desde 1995 un año
después de nuestro TLCAN.
A. La Organización Mundial de Comercio (OMC)
La OMC: fue negociada desde 1986 constituye
actualmente el marco jurídico del comercio mundial
compuesto de numerosos Acuerdos (200),
apéndices, notas, protocolos, dispensas,
rectificaciones, interpretaciones, enmiendas, notas y
demás que ya existían en el GATT, más el texto del
Acuerdo de Marrakech y los cuatro Anexos con sus
propios Acuerdos.
232
Sin embargo no existen en el GATT, disposiciones
relativas a la resolución de conflictos pues sólo dos
Artículos: los numerales XXII y XXIII, se ocuparon
discretamente de los problemas conflictivos.
En cambio la OMC sí se ocupó del tema y constituye
una gran aportación. Comprende todo un sistema
para atender estos asuntos encerrado en el Anexo 2
denominado
normas de (ESD) y procedimientos por los que se
rige la Solución de Diferencias.
El ESD es un instrumento muy bien acabado
elaborado por colegas con gran experiencia litigiosa
y no solo por expertos en finanzas que preveén las
situaciones en lo posible, que ordinariamente surgen
a lo largo de un proceso.
Las normas regulatorias y el órgano resolutorio son
indudablemente propias del arbitraje e inclusive se
comprende en una cláusula específica, la solución de
un problema que puede presentarse en los plazos
para cumplir con una resolución (Artículos 21.3 y
22.6).
233
Sostenemos y nos consta que es el Arbitraje el
MASC que consagra el ESD para atender y resolver
conflictos entre los Miembros de la OMC.
Como advertimos, del Artículo XXIV, parten todos
los Acuerdos comerciales denominados por la
numerosa familia de excepciones.
Pasaremos ahora a nuestro TLCAN.
B. El Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(TLCAN).
Señalo de antemano que no formularé mayores
consideraciones sobre el Tratado sino sólo me
remitiré a los Capítulos en donde aparecen los
A. Capítulo XX
Consultas: Articulo 2006
Los buenos oficios- la conciliación y la
mediación: Artículo 2007.
234
El arbitraje: Artículo 2008 al 2019.
Este Capítulo no solamente incorpora los
sino que invoca como referentes, a los preceptos
XXII y XXII del GATT para ser tomados en
cuenta.
No tengo dudas de que trasladaron en su texto,
a los correspondientes del Anexo 2 de la OMC
pues si los comparamos, lo confirmaremos
salvo una gravísima excepción: la manera de
crear el tribunal arbitral pues en la
Organización es segura pese a la oposición de
una de las Partes y en el Capítulo XX queda
sujeta al azar cuando una de ellas se rehúsa a
nombrar al primer panelista que contra lo
acostumbrado, será el Presidente y después
vendrá el resto del equipo. Sin él no habrá
Tribunal.173
173 Ver: Cruz Miramontes Rodolfo y Cruz Barney Oscar: y de los
mismos autores en la misma obra
, México, UNAM-IIJ, 2005, pp. 159 a 182 y 359 a 421 respectivamente. Así también Cruz
Miramontes Rodolfo: , México,
UNAM-IIJ, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. I, 2001.
235
El que iba a ser el cuarto caso no lo fue pues el
gobierno norteamericano no cumplió con su
obligación legal de sujetarse al
pendiente nombrar al Presidente y ahí quedó.
Le nombro el Panel Nonato y me tocó muy de
cerca pues como abogado de la industria
azucarera, me frustré junto con los demás
interesados pues consideramos que podríamos
ganarlo al escudarse E.U. en la existencia de
Desde entonces no se ha invocado caso alguno.
COMENTARIO:
Desde un principio he manifestado mi reserva a que el sistema
sea realmente arbitral pese a que el Artículo 2008 expresamente
as
Final no constituye en realidad un laudo pues no es obligatorio
según se desprende del Artículo 2018.
236
Como fuere el propósito que sus creadores tuvieron tal vez ante
el peso completo de algunos de los contendientes, fue dejarles
que se pusiesen de acuerdo por resultar más práctico .
B. Capítulo XIX.
Controversias derivadas de las prácticas
desleales de comercio o sean el dumping y los
subsidios punibles.
Tradicionalmente se ha estimado que ambas actividades atentan en
contra de los elementos substanciales del comercio.
Por ello se establece un sistema muy bien estructurado para
combatirlas.
Desde la suscripción del GATT se preocuparon sus autores por
estos temas como se desprende concretamente de los Artículos XI
y XVI.
Ambos preceptos y las modificaciones, ampliaciones, protocolos y
demás leyes y disposiciones que los complementan, son la
estructura de las normas legales de los países miembros de la
OMC.
237
Naturalmente nuestra ley de Comercio Exterior en sus Capítulos
correspondientes se apega a ellos.
De ahí que los países signantes del TLC aceptasen su inclusión en
el texto, no sin reparos pues nuestros socios querían otros
mecanismos propios de una integración económica pero nos
opusimos con firmeza y constancia asumiendo la responsabilidad
como coordinador de la industria nacional, de encabezar la
posición señalada desde un principio. Tan marcada fue la
oposición velada de nuestros socios que el Capítulo XIX fue el
último que se negoció174.
Encontramos presentes los mecanismos arbitrales en el texto
citado en Secciones que son:
a) Tribunal arbitral para conocer si una
reforma legislativa en dichas materias es
congruente con el Tratado, específicamente
con el capítulo XX (arts. 1902.2 y 1903)
b) Tribunal arbitral para revisar las
resoluciones definitivas en dichos temas por
los órganos nacionales (art. 1904)
174 En mi libro me ocupo
del tema. México, Editorial Porrúa, Segunda Edición, 2002, pp. 5 a 7.
238
c) Comité Especial para salvaguardar el sistema
de revisión (art. 1905)
d) Comité de impugnación extraordinaria (art.
1904, párrafo 12 y anexo 1904.13)
C. Capítulo XI
Las inversiones a través de nuestra historia económica.
Hemos tenido presente un tema constante discutido y difícil como
es el de las inversiones extranjeras. De ahí que la reglamentación de
las que recibiesen los países socios del TLC debía ser pertinente
para resultar atractiva en vez de irse a otros países que también las
reclamaban, como eran entre otros, en esos años, los países recién
liberados de la presencia soviética que ofrecían ciudadanos
capacitados en las tareas industriales y también agrícolas.
Por lo señalado tuvimos que modificar nuestras disposiciones
regulatorias de las mismas dando un giro fuerte en la orientación
que habíamos tenido como país en desarrollo.
Hay otra razón más no mencionada, que en mi opinión existió y
esta es la necesidad de dichas inversiones. Es más he llegado a la
convicción de que la motivación para México, de negociar el TLC,
no fue el comercio pues nunca hemos tenido vocación de
239
exportadores, aún hoy que deberíamos serlo por todos los
Acuerdos celebrados, no lo somos.
Las inversiones y su recepción fue la causa real que nos llevó a
comprometernos como lo hicimos.
Sin mayores divagaciones consigno que en este tan importante
Capítulo están presentes los M
Nos detendremos solamente en la Sección B pues en ella está la
normatividad sobre la solución de controversias entre una Parte y
un inversionista de otra Parte.
El Artículo 1118 ofrece a las partes dos caminos para atender la
diferencia: la consulta y/o la negociación.
Si no se tiene un buen resultado se podrá acudir al arbitraje tal
como lo consigna el Artículo 1120 para lo que deberán observarse
diversas condiciones señaladas en los artículos sucesivos hasta el
1126 entre las que incluyen la selección que deban determinar las
partes en conflicto, de las normas de procedimiento arbitral a
seguir siendo optativas a convenir: (Artículo 1120)
240
a. Las del CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a las Inversiones.175
b. Las del Mecanismo Complementario del CIADI.
c. Las de la Convención de las Naciones Unidas: CNUDMI O
UNCITRAL.
En caso de que la Parte que pierda el caso no cumpla con su
obligación se podrá acudir a lo dispuesto en el Artículo 2008 del
TLCAN que como se dijo se refiere a la integración de un Tribunal
Arbitral consignado en el Capítulo XX.
En resumen tenemos que el sistema arbitral está presente para
aplicarse en cualquier diferendo que aparezca en las inversiones.
Un breve paréntesis en este apunte. Las relaciones entre los socios
del TLCAN con los países inversores fuera del área, se sujetarán
también, en las hipótesis provistas en el Artículo 1103 de tal
manera que aún ahí el arbitraje extiende su mano.
Los analistas han reparado en la originalidad de esta Sección B
pues es muy generosa la protección que se establece a los
175 Ni Canadá ni México son Partes del CIADI.
241
inversionistas siempre y cuando sean extranjeros del país receptor,
excluyendo a los nacionales.176
No hago mayores comentarios en esta nota pues ya los externé
anteriormente en mi análisis consignado.
D. El AAEMJ
Abordaré a continuación como otro ejemplo de la presencia del
arbitraje en nuestros tratados comerciales internacionales, el
interesante
(AAEMJ).
En buena hora celebramos este Acuerdo pues no solamente por la
importancia mundial del Japón que ocupa el segundo sitio entre
los países por su economía que le ha conferido el carácter de líder
hasta hace poco en Asia, sino también porque nos abre no la puerta
sino el portón dijera yo, de esta zona de gran envergadura en el
mundo.El Acuerdo comprende 10 temas entre los que se incluye al
de Solución de Controversias. Se firmó en el Palacio Nacional el 17
de septiembre de 2004, (me tocó estar presente) en un acto de gran
solemnidad. 176 Ver mi Artículo en
particular la critica que formule en la página 247-UNAM-IIJ. Estudios Jurídicos en
homenaje a Martha Morineau, México, 2006, Tomo II.
242
El Capítulo 15 contiene el texto relativo a la Solución de
Diferencias que surjan por su interpretación o aplicación.
Como es habitual se preserva el derecho de las Partes para optar en
cada caso por aplicar su texto o bien acudir al Anexo 2 del ESD de
la OMC al que ya nos referimos.
Se incluye asimismo la cláusula llamada de exclusión de foros
(Artículo 15.2)
Correctamente se previene que antes de inician el proceso arbitral
podrán solicitar consultas, otro MASC muy socorrido. (Considero
que debería ser obligatoria y no potestativa la consulta. (Artículo
15.2))
Las normas procedimentales son las comunes y en cierta forma
imitan a las del Anexo 2 de la OMC, inclusive en la disposición
relativa a la observancia del laudo y a la solución del conflicto
adicional y cualquier otro como no atender lo relativo a la
suspensión de las concesiones que apareciesen.177
177 Ver Cruz Barney Oscar:
para el fortalecimiento de la Asociación Económica entre los Estados Unidos
. UNAM-IIJ, Documentos de Trabajo, 2004, México,
243
E. TLCMI
De un rincón del mundo lejos de nuestras costas acudiremos
enseguida a otro país que está también alejado de nosotros, en un
extremo como es Israel pues desde el año de 2000, el 1° de julio
firmamos un tratado bilateral también de contenido comercial
entre México y dicho país.
Se ubica también en los Acuerdos Regionales Comerciales y cuenta
con un Capítulo de Solución de Controversias que lleva el numeral
X y que a imagen de los otros previene la conciliación como paso
inicial pudiendo escogerse si fuera el caso algún otro de los medios
alternativos siguiendo indudablemente la pauta del Capítulo XX
del TLCAN en esta materia.
Si no logran las partes resolver su diferencia podrán iniciar un
procedimiento arbitral.
Las reglas procedimentales son las habituales que denominan
Reglas Modelo que la Comisión de Libre Comercio (CLC) haya
preparado tal como está previsto en la Sección A del susodicho
Capítulo X.En un estudio elaborado sobre este Tratado por el
maestro José Luis Siqueiros enfatiza que:
por el Tratado para la Solución de Controversias es
244
aconsejable interpretar el sentido de diversas
disposiciones que regulan este ámbito, ya que varias 178
Considerando que no hay mayor problema en la sustanciación de
procedimientos, concluyo estos comentarios.
Como se aprecia estamos conectados con países ubicados en
regiones muy importantes del planeta y en la medida en que
sepamos y queramos aprovecharlos podrán surgir conflictos cuya
resolución será indispensable lograrla de la mejor manera posible,
sin lastimaduras ni resentimientos y esto solo se logrará si
manejamos bien el arbitraje ya que es el idóneo para ello.179
CONCLUSION:
La gran conclusión de todo lo que hemos comentado y
revisado es que el arbitraje se considera por todos los países,
como la mejor forma de resolver situaciones conflictivas y de
178 Siqueiros José Luis
, México, Jurídica, Universidad Iberoamericana, No. 30, 2000, p. 309. 179 Para tener una idea más completa de alguno de estos tratados y las cláusulas de
solución de controversias, se recomienda ver Cruz Barney Oscar:
Tratados Comerciales de los que México es Parte, en Contratación y Arbitraje
, UNAM-IIJ, México, 2010.
245
ahí la necesidad de que no sólo sepamos que existe sino lo
conozcamos en todos sus detalles para manejarlo bien.
Aseguro además que en los que están negociándose: con
Turquía, con Jordania y a mayor abundamiento el
correspondiente a la Modernización del TLCAN cuya firma es
Habiendo dicho lo que considero necesario termino el presente
estudio analítico deseando que sirva de algo a los estudiosos y
particularmente a los estudiantes universitarios.
246
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a=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=201
8229&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=Detall
eTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-
100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2018229
&Hit=1&IDs=2018229&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Refer
encia=&Tema=
LEGISLACIÓN APLICABLE
ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL DISTRITO FEDERAL ( HOY
CIUDAD DE MÉXICO) . “Ley orgánica del tribunal superior de
justicia del distrito federal”, Publicada en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal el 29 de enero de 1996 y en el Diario Oficial de la
Federación el 7 de febrero de 1996. Ultima reforma: 23 de marzo
de 2017 , consultada en :
http://www.data.consejeria.cdmx.gob.mx/index.php/articulo-leyes-
y-reglamentos/27-leyes/333-
leyorganicadeltribunalsuperiordejusticiadeldf#ley-
org%C3%A1nica-del-tribunal-superior-de-justicia-del-distrito-
federal
250
251
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS Y EL
BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS EN MÉXICO
Júpiter QUIÑONES DOMÍNGUEZ
Blanca Gabriela GONZÁLEZ CHÁVEZ
SUMARIO.
I. Introducción. II. La reforma constitucional de 2011 y el bloque
constitucional y convencional de derechos fundamentales en
México. III. Los derechos fundamentales implícitos. IV. Fuentes de
los derechos fundamentales implícitos en México. V. Conclusión.
VI. Bibliografía.
RESUMEN.
El presente artículo tiene como finalidad reflexionar sobre la
existencia de derechos fundamentales que dentro del contexto
constitucional actual de reconocimiento de los derechos humanos
tanto en sede nacional como internacional, deben ser respetados
252
aun y cuando no estén expresamente reconocidos en la
Constitución.
Palabras clave: Derechos Humanos, Constitución, Tratados
Internacionales.
SUMMARY.
The purpose of this article is to reflect on the existence of
fundamental rights that, within the current constitutional context
of recognition of human rights both at national and international
levels, must be respected even if they are not expressly recognized
in the Constitution.
Keywords: Human Rights, Constitution, International Treaties.
1. INTRODUCCIÓN.
A partir de la reforma en materia de Derechos Humanos en junio
de 2011, el constitucionalismo mexicano ha virado hacia lo que
pudiéramos definir como un nuevo entendimiento de los derechos
humanos desde una perspectiva sino global, al menos sí
latinoamericana, conceptos como el de bloque de
constitucionalidad-convencionalidad o el Ius Constitutionale
Commune Latinoamericano, nos han llevado a replantearnos un
253
sin fin de posibilidades en cuanto al reconocimiento de nuevos
derechos humanos, o si no tan nuevos, al menos no visibles a
primera vista, es por ello, que decidimos hacer esta breve reflexión
respecto de los derechos fundamentales implícitos en el contexto
de un derecho interno e internacional de los derechos humanos
que se encuentra hoy en día en pleno desarrollo.
2. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2011 Y EL
BLOQUE CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL DE
DERECHOS FUNDAMENTALES EN MÉXICO.
Mediante el presente trabajo, se pretende poner en relieve el nuevo
status que ocupan los derechos humanos en México, sobre todo
después de las reformas en materia de amparo y derechos humanos
de fecha 06 y 10 de junio de 2011 respectivamente, así como de la
resolución de la Suprema Corte de Justicia mediante la cual
Humanos en el caso Radilla Pacheco contra el Estado mexicano,
pues se considera que con estos antecedentes, los derechos
humanos adquieren un status superior o reforzado en el derecho
mexicano180, pero también se da pie a entender que existe un
erechos humanos en el que se deben considerar
180 Vid. QUIÑONES Domínguez Jupiter, La supremacía de los derechos humanos en la
Constitución Mexicana, en QUID IURIS, México, Tribunal Estatal Electoral de
Chihuahua, 2014, Año 8, Vol. 24, Marzo-Mayo, pp. 79-103
254
nuevo paradigma del Estado de Derechos.
se origina en Francia con
diversos criterios que a partir de 1971 establece el Consejo
Constitucional, mediante el cual se le reconoce fuerza normativa a
diversos documentos jurídicos que no formaban originalmente
parte de la Constitución, entre los cuales resaltan el preámbulo de
la Constitución de 1946 (IV república), el preámbulo a la
Constitución de 1958 (V República) y La Declaración Francesa de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Mónica Arango Olaya, al analizar la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana respecto al tema concluye
identificando al bloque de constitucionalidad como:
formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
255
normativamente integrados a la Constitución, por diversas 181
Precisamente, entre los países americanos, uno de los primeros en
reconocer la existencia de un bloque de constitucionalidad es
Colombia, el cual mediante una sentencia de la Corte
Constitucional, emitida en 1995, reconoció que, en razón de que el
artículo 93 de su Constitución reconoce preeminencia a los
tratados internacionales en materia de derechos humanos
debidamente celebrados y ratificados por el Estado Colombiano,
sobre el demás orden jurídico, de donde concluye la Corte, que
estos tratados poseen la misma fuerza y jerarquía que las normas
constitucionales.
Como se puede apreciar, las reformas de junio del 2011 a nuestro
ordenamiento constitucional, han dado pauta para que varios
estudiosos señalen que actualmente nos encontramos ante un
nuevo bloque de constitucionalidad en México o lo que es más,
constituye la entrada del país a lo que algunos estudiosos
denominan el ius constitucionale commune latinoamericano tal y
como explica Armin Bogdandy cuando explica que a través de este
181 ARANGO Olaya Mónica, El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana, Consultado el 14 de septiembre de 2017 en:
http://www.icesi.edu.co/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf
256
fenómeno de apertura de los estados al derecho internacional
público:
el derecho
internacional público se encuentran en una relación de
fortalecimiento mutuo, están llamados a realizar las
182
¿Existe un nuevo bloque de constitucionalidad en México?
En efecto, hay que tomar en consideración que el nuevo artículo 1
de la Constitución en su párrafo primero establece:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas
gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección,
cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
De igual forma, la fracción primera del artículo 103 determina:
182 BOGDANDY Armin, Ius Constitutionale Commune en América Latina, en IUS
CONSTITUTIONALE COMMUNE EN AMÉRICA LATINA (Textos básicos para su
comprensión), Querétaro, México, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro y Max Planck Institute, Febrero 2017, p. 142
257
se suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que
violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas
para su protección por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;
Como se observa, la Constitución da la misma fuerza y jerarquía a
los derechos humanos contemplados en tratados internacionales
que aquellos contemplados en diversas normas constitucionales,
incluso establece al juicio de amparo como medio de protección de
los mismos, lo cual viene a fortalecer la idea de que en México
existe un bloque de Constitucionalidad integrado por:
a) La Constitución de 5 de febrero de 1917;
b) Todos los derechos humanos contemplados en instrumentos
internacionales (ya sean, tratados, convenciones o declaraciones)
firmadas y ratificadas por el Estado mexicano.
Ahora bien, consideramos pertinente en este momento hacer una
258
nuestro entender con las reformas constitucionales de 2011
implican más un bloque constitucional de derechos que cualquier
otro bloque de los mencionados.
En este sentido, podemos decir con Eduardo Ferrer Mac-Gregor183
que el bloque de convencionalidad constituye un verdadero
ad por
parte de los jueces nacionales y que su estándar mínimo lo
integran:
- La Convención Americana sobre Derechos Humanos;
- Los protocolos adicionales a la misma;
- Los instrumentos internacionales que han sido motivo de
integración al corpus juris interamericano por parte de la
jurisprudencia de la Corte IDH;
- La propia jurisprudencia de la Corte IDH.
183 Vid. FERRER Mac-Gregor Eduardo, Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad, en LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS HUMANOS.
Un Nuevo Paradigma, Miguel Carbonell y Pedro Salazar (Coordinadores), México,
UNAM, 2011, pp. 392-394
259
Por lo que toca al bloque constitucional de derechos fundamentales
según Humberto Nogueira Alcalá podemos entender:
urados por
fuente constitucional o por fuentes del derecho
internacional de los derechos humanos como son el
derecho convencional, los principios de ius cogens, como
los derechos implícitos, expresamente incorporados a
vía del texto 184
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES IMPLÍCITOS.
En atención al concepto de bloque de derechos referido en el
apartado anterior, tenemos que mediante lo establecido en el
artículo 29 de la Convención (que también es vinculatorio para el
ya que el mismo establece lo siguiente:
Artículo 29. Normas de Interpretación.
interpretada en el sentido de:
184 NOGUEIRA Alcalá Humberto, Derechos fundamentales, bloque constitucional de
derechos, diálogo interjurisdiccional y control de convencionalidad, México, UBIJUS, 2014,
p. 39
260
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de
los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea
parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser
humano o que se derivan de la forma democrática
En consecuencia podemos decir que los derechos fundamentales
implícitos son todos aquellos inherentes al ser humano que,
independientemente de los expresamente contemplados en la
normativa fundamental de los Estados y en las Cartas o
Convenciones Internacionales, se pueden inferir por vía de
interpretación, como resultado de la forma democrática
representativa de gobierno.
261
Siguiendo al autor citado, tenemos que el bloque constitucional de
derechos queda configurado por los atributos y garantías de los
derechos asegurados:
a) en el texto de la Constitución en forma explícita;
b) en forma implícita;
c) en el derecho convencional internacional de derechos
humanos;
d) en el derecho internacional a través de los principios de ius
cogens, y
e) en el derecho internacional consuetudinario.185
4. FUENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
IMPLÍCITOS EN MÉXICO.
Además de los derechos fundamentales expresamente
contemplados en el texto de la Constitución, encontramos las
siguientes fuentes:
4.1 Derecho internacional convencional de los derechos
humanos.
Debemos tomar en cuenta que con la reforma de 2011 la propia
Constitución reconoce como obligatorios los derechos
185 Ibídem, p. 40
262
fundamentales en sede internacional, ya que el mismo artículo 1
establece:
Artículo 1 de la Constitución en su primer párrafo establece:
los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte,
así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las
De igual forma se debe tomar en cuenta lo establecido en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que toca
al reconocimiento progresivo de los DESC, según el artículo 26 que
establece:
CADH:
ARTÍCULO 26.- Desarrollo Progresivo.
a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
263
contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
4.2 Derechos implícitos
Debemos considerar que no es necesario que un derecho esté
configurado expresamente en la Constitución formal o en el
derecho internacional convencional para ser derecho esencial,
humano o fundamental.
y razones históricas que alimentan el derecho positivo 186
Podemos citar algunos ejemplos de clausulas constitucionales que
determinan esta posibilidad:
Constitución de Brasil, reformada en 2005:
Art. 5, n. 2 señala:
onstitución no
excluyen otros que se deduzcan del régimen y de los principios
186 Ibídem, p. 41
264
por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que la
Constitución de Colombia de 1991
Art. 94.
negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no
Constitución de Costa Rica de 1949, reformada en 2001.
Art. 74
son
irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del
principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán
aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de
producción, y reglamentados en una legislación social y de trabajo,
En México nuestro artículo primero en su párrafo tercero
establece:
265
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir,
investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos
4.3 Derechos que se derivan de normas internacionales con
carácter de ius cogens.
Sobre este tema, es menester tomar en consideración lo prescrito
en el artículo 53 de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969
que a continuación se cita:
Artículo 53:
en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
266
Entre estas normas se pueden encontrar:
la fuerza en las relaciones internacionales; la prohibición del
genocidio, la esclavitud, la discriminación racial y de las
ejecuciones sumarias o extralegales; así como la prohibición de la
De las mismas podemos derivar una cantidad significativa e
indeterminada de derechos fundamentales implícitos.
5. CONCLUSIÓN.
Se ha hablado mucho del nuevo paradigma de los Derechos
Humanos en nuestro país, sobre todo a partir de la reforma
constitucional de junio de 2011, sin embargo, debemos enfatizar en
que la misma no sólo impacta en el texto constitucional y en el
reconocimiento de derechos humanos en documentos
internacionales, sino que, implica además un renovado
entendimiento de estos derechos fundamentales no sólo en su
interpretación, sino también en la visión panorámica y universal de
los mismos, que nos permita inferir nos sólo de los textos
jurídicos-normativos sino también del contexto social y político,
pero sobre todo de la dignidad humana, derechos inherentes a la
267
misma que no encontramos de manera explícita, y que con ello, se
de pie a la evolución jurídica y al mandato progresivo del
reconocimiento de estos derechos.
Lo anterior cobra relieve en el contexto de lo que se ha llamado el
bloque de constitucionalidad-convencionalidad en México, que
como se ha dicho, los derechos humanos vigentes en el país, ya no
lo constituyen únicamente los reconocidos expresamente en el
texto de la Constitución, sino que también se integran con el
derecho convencional internacional, los principios de Ius Cogens
del Derecho Internacional Público, y los Derechos Implícitos que
se derivan del cúmulo de principios, valores, fines y razones
históricas que impulsan el derecho internacional de los derechos
humanos, todos ellos desde luego, inherentes al reconocimiento y
respeto de la dignidad humana como valor principal.
Además de lo anterior, la exigencia constitucional e internacional
de interpretar los derechos humanos desde la perspectiva de la
universalidad, indivisibilidad, interdependencia y progresividad,
permite que la labor hermenéutica extraiga un cúmulo mayor de
un adecuado reconocimiento y respeto del catálogo de derechos
reconocidos expresamente en el texto de la Constitución y los
Tratados Internacionales de que México sea parte.
268
6. BIBLIOGRAFÍA.
- ARANGO Olaya Mónica, El bloque de constitucionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, consultable en:
http://www.icesi.edu.co/contenido/pdfs/C1C-marango-bloque.pdf
- BOGDANDY Armin, Ius Constitutionale Commune en América
Latina, en IUS CONSTITUTIONALE COMMUNE EN AMÉRICA
LATINA (Textos básicos para su comprensión), Querétaro, México,
Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro y Max
Planck Institute, Febrero 2017.
- FERRER Mac-Gregor Eduardo, Interpretación conforme y control
difuso de convencionalidad, en LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DE DERECHOS HUMANOS. Un Nuevo Paradigma, Miguel
Carbonell y Pedro Salazar (Coordinadores), México, UNAM, 2011.
- NOGUEIRA Alcalá Humberto, Derechos fundamentales, bloque
constitucional de derechos, diálogo interjurisdiccional y control de
convencionalidad, México, UBIJUS, 2014.
- QUIÑONES Domínguez Jupiter, La supremacía de los derechos
humanos en la Constitución Mexicana, en QUID IURIS, México,
Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, 2014, Año 8, Vol. 24,
Marzo-Mayo.
269
DERECHO INTERNACIONAL GENERAL COMO PRIMER
CURSO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
Omar THOMÉ PORRAS
SUMARIO:
I.- Justificación del curso. II.- Introducción. III.- Contenido del
curso. IV.- Conclusiones. V.- Bibliografía.
RESUMEN
El transito académico a través de la carrera de la carrera de
Derecho, requiere para quienes asuman este reto, de una clara y
comprometida conciencia social y humanista, determinada en tales
dimensiones por las circunstancias y condiciones reales, efectivas,
que significan y distinguen históricamente ese momento en el que
quien estudia Derecho, identificara e interpretara, científicamente,
el objeto y fin de destino profesional que ha elegido, el de ser un
operador profesional del Derecho, un licenciado en Derecho. En
este orden de ideas, el Derecho Internacional Público, como una
más de las materias que obligatoriamente se cursan en el programa
académico de nuestra Facultad de Derecho, también ha sido objeto
270
de muy significativas modificaciones, tanto de contenido como de
interpretación, a consecuencia del propio desarrollo económico,
político, social, científico, tecnológico, etc., con el que la realidad
de la segunda mitad del siglo XX se ha caracterizado. Desde esta
perspectiva y hacia la realidad ahora del siglo XXI, es que se
pretende desarrollar el sentido y contenido del ejercicio que ahora
se pone a la consideración de quien lo lea, proponiendo como
punto de arranque para la tarea antes advertida, el que como
primera parte del curso académico obligatorio de Derecho
Internacional Público, se desahogue un módulo que comprenda,
como objeto de estudio, la teoría del Derecho Internacional
General, esto es, la referida al orden jurídico propio de la Sociedad
Internacional contemporánea y vigente, denominado: Derecho
Internacional General.
Palabras Clave: Derecho Internacional. Sociedad
Internacional. Desarrollo del Derecho. Siglo XXI. Interpretación
jurídica internacional.
I.- JUSTIFICACIÓN DEL CURSO QUE SE PROPONE.
La enseñanza profesional del Derecho a partir del momento en que
tal propósito se lleva a cabo en ámbitos de la educación superior,
precisamente en las escuelas y facultades universitarias que tienen
como misión formar a la persona-estudiante universitario para
271
desempeñarse, una vez concluida dicha ¨formación¨ , como el
desahogo de programas académicos oficiales, programas
construidos con el propósito de cumplir efectivamente con
aquellas políticas públicas que para el subsector de educación
superior determina el Ejecutivo Federal por mandato
constitucional expreso el fundamento más sólido para confirmar la
necesaria intervención ¨pública¨ en la determinación de la
orientación y estructura de los programas académicos para la
educación superior en México, lo remitimos a las disposiciones
conducentes formuladas en los artículos constitucionales: 3, 5 y 26
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; como
ley reglamentaria, la Ley General de Educación. En este mismo
orden de ideas, Jacqueline Parra Peña, afirma que: ¨En principio
un Estado para lograr un desarrollo integral debe tener como eje de
apoyo fundamental, el sistema educativo, que proporcione una
educación superior de alta calidad para la formación de recursos
humanos competitivos que permitan enfrentar las exigencias del
desarrollo, para lo cual es necesario que exista una interrelación
entre el gobierno, educación superior y sociedad, donde el estado a
través de sus políticas públicas, facilite y garantice cantidad y
calidad en el servicio prestado por las instituciones de educación
superior, éstas (I.E.S.) a su vez deben proveer de servicios
educativos para producir el conocimiento científico-tecnológico de
272
acuerdo con las necesidades de los sectores productivos y sociales
para la resolución de problemas, y la sociedad será la demandante y
consumidora del mercado educativo, se establece entonces, una
vinculación entre el mercado educativo y el mercado laboral, o
dicho de otra manera, entre educación y empleo¨, en su artículo
intitulado ¨La educación Superior en un Estado de derecho¨ 187,
donde se identifican tanto los fines sociales y/o de Estado a los
cuales se sujetan quienes reciben tal formación profesional, así
como los medios que se requieren y utilizan para satisfacer
cabalmente esos fines.
Siendo precisamente en referencia a el último tramo mencionado
para esta ruta, es decir, el referido a los medios a los cuales se debe
recurrir para satisfacer el interés público o de Estado en la
generación de operadores profesionales del derecho, el referente
serán los programas académicos o curricula de la propia carrera,
donde advertimos que se atiende como una más de las materias
académicas necesaria en la formación profesional que venimos
embargo, tanto la determinación de su objeto de estudio como la
187 Revista Summa
Tlaxcala, 2002, p. 53-56.
273
de su contenido temático, así como la correspondencia entre
ambos aspectos con el resto de las materias que informan el
programa académico de la licenciatura en derecho, han sido
bastante confusas y en no pocas ocasiones controvertidas, en
cuanto toca a la función y provecho que esta disciplina aporta a la
del derecho. Esto al margen de considerar que, efectivamente, la
formación académico-profesional en al menos otras dos
licenciaturas universitarias incluyen dentro de sus propios
programas académicos a esta materia, la referida como Derecho
Internacional Público, siendo estas las carreras de Licenciado en
Relaciones Internacionales, así como la de Licenciado en Economía
Internacional, ambas comprendidas dentro de la oferta académica
de nuestra alma mater y sin embargo, sin que se especifique en
concreto cual es el contenido diferenciado y la función de esta
disciplina jurídica para el objeto de estudio propio en, y para, cada
una de las carreras universitarias en que se imparte.
Esta situación, común para la generalidad de las escuelas y
facultades de Derecho de nuestras universidades públicas , con una
muy especial referencia a la nuestra, encuentra su origen, en gran
medida, precisamente en una suerte de fundamentalismo
positivista que decididamente orienta al docente en la
determinación de la base o piso de construcción y luego
274
transmisión del conocimiento hasta hoy unidimensional del
derecho asumiendo que estos sean los objetivos de mayor interés
para estas facultades y escuelas, e intentando abordar dicha misión
desde una posición metodológica propiamente positivista, de
inspiración liberaloide y nacionalista pero pendiente siempre de
conservar y no contravenir el respeto a la moral y las buenas
costumbres de nuestra sociedad, para desarrollar la tarea que le es
propia.
¨En México, La tradición jurídica posee una influencia Romano-
Germánica, denominada también Continental, que le imprime un
sello particular, existe en ella, una relación muy estrecha entre
formalismo y legalidad, la cual pese a sus defectos, ha contribuido a
gestar el denominado Estado de derecho, cuyo sustento lo
constituye la plena realización de la legalidad, la cual consta en el
estricto apego a la letra de la ley, lo que se traduce en una
prohibición tajante para los gobernantes de realizar actos que
excedan los límites del derecho; por otra parte, el formalismo
jurídico se despliega a la luz del positivismo y se caracteriza por
una concepción formal de la justicia, la consideración de que el
derecho es simple producción formal y por anteponer la
interpretación lógica a la histórico teleológica. Así, un Estado de
Derecho es aquel en el que la legalidad se ha constituido como eje
de la vida social y del ejercicio del poder a la luz del derecho, lo cual
275
constituye a la vez que su mayor virtud, su mayor debilidad, puesto
que existen dos niveles de igualdad al parecer irreconciliables, la
igualdad formal, que constituye el propio objeto del Estado de
derecho y la igualdad real que hace evidente la desigual
distribución de la riqueza entre los pobladores de nuestro país¨.188
En este sentido y no obstante que el planteamiento que da lugar a
esta reflexión es de mayor interés para la filosofía del derecho o,
cuando menos, que su mejor aproximación resulta a partir de
conocer las particulares políticas educativas que determinan la
dirección o sustrato ideológico que orienta la formación de los
profesionales del Derecho; no obstante, si nos es posible identificar
algunas notas que, como indicios, nos aproximen a esa ubicación
ideológica de la enseñanza del derecho que hemos calificado en el
párrafo que motiva esta nota como una estrecha relación de
dependencia entre ¨la moral y los convencionalismos sociales¨ con
el Derecho como objeto de estudio.
Eduardo García Máynez, referencia obligada en la formación
profesional de muchas generaciones de abogados en todo el país y,
sin ser la excepción, también para los egresados de nuestra facultad
de Derecho, en su obra ¨Introducción al Estudio del Derecho¨, nos
188 EL Estado de derecho, revista Summa , No.2, México,
Universidad Autónoma de Tlaxcala, 2002, p. 95-107.
276
da brinda sus argumentos para encontrar aquella ubicación
referida líneas atrás, respecto a la relación entre
¨convencionalismos sociales¨ y ¨Derecho¨, al afirmar categórico
siempre de la
actividad legislativa estatal. El derecho consuetudinario, como su
incorrecto explicar el derecho en función del Estado, o establecer
entre ambos una relación genética, porque este último, como
organización jurídica, no puede existir antes que aquél, ni ser
considerado como su creador.¨ 189
Acorde con estas últimas precisiones es cómo podemos entender,
consecuentemente, la apreciación por demás parcial y limitada, por
decir lo menos, a la que esta disciplina jurídica, el Derecho
Internacional, se encuentra sometida debido a las decisiones que
asumen quienes tienen la función institucional de identificar para
proveer con la información de calidad científico-jurídica que le
dará contenido como asignatura académica a este Derecho
Internacional Público, ya sean estos docentes o investigadores por
un lado, así como la o las autoridades académicas en las facultades,
por el otro.
189
México, Editorial Porrua, 2002, p. 31.
277
Por lo demás, la referida información especializada que da
contenido a esta asignatura, la cual, una vez agregada con la que
corresponde al resto de las materias del programa de la
licenciatura, serán con las cuales se estructure y desarrolle no solo
el contenido de la formación académico-profesional del licenciado
en derecho, si no también, la que inspire la propia interpretación
histórica de la función social que el operador profesional de lo
jurídico se exija a sí mismo para el futuro.
En paralelo a las anteriores consideraciones, afirmamos que por lo
que corresponde a los docentes del Derecho Internacional, quienes
salvo pocas pero muy honrosas excepciones, generalmente resultan
ser o muy destacados abogados postulantes o, en otros casos,
personalidades políticamente muy distinguidas o muy brillantes
funcionarios públicos y, algunos más, si bien catedráticos
profesionales multi-funcionales que dedican a tiempo completo
sus capacidades, tiempo y esfuerzo, e imparten simultáneamente
con esta materia otra, u otras, de la más diversa factura, que
pueden ir desde la teoría del derecho penal, pasando por la técnica
jurídico- procesal del derecho laboral, o del agrario, incluso del
derecho electoral o cualesquiera otra que por sí misma exija, para
sus docentes, de un auténtico interés intelectual, crítica y
metódicamente disciplinado, para lograr con ello su correcta
aproximación y posterior transmisión a sus destinatarios, pero que
278
de ninguna manera les capacitan ni validan per se, para su acceso,
en este caso a la Academia de Derecho Internacional, a ninguno de
los docentes recién referidos; esto es, que con el hecho de su
nombramiento como docentes de la materia, ni se les provee ni se
les procura, a quien le haya correspondido en suerte impartir esta
cátedra de Derecho Internacional Público, con los efectivos
elementos para garantizar sus conocimientos del fundamento
teórico y metodológico sobre la misma, ni mucho menos con la
vocación intelectual que tal misión les exige.
En consecuencia de estas consideraciones, es que entiendo
pertinente compartir esta preocupación, al menos en mi caso
particular, como miembro del claustro de maestros de esta facultad
y docente de la materia ahora en comento por ya más de cinco
lustros, y con el antecedente de la formación académica
especializada para el caso, en tanto que a la fecha ( y desde el año
de 1986) soy candidato al grado académico de Maestría en Derecho
Internacional por la División de Estudios de Posgrado de la
Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de
México, restándome para recibirlo la presentación y defensa de la
correspondiente tesis, según constancia que al efecto se encuentra
anexa a mi expediente personal, que obra en los archivos de la
Facultad de Derecho de mi alma mater La Universidad Autónoma
de Chihuahua, razones por las cuales me considero no solo con la
279
competencia suficiente para elaborar el presente ejercicio-
propuesta, sino también, con la obligación ética de ofrecer a la
consideración de mi academia, así como a la de la comunidad
universitaria de esta Facultad de Derecho, esta reflexión y
propuesta.
Así pues, si admitimos que la obligación histórica que asumimos
como responsabilidad institucional al desempeñarnos como
docentes de educación superior, particularmente en esta Facultad
de Derecho de la universidad pública más representativa para
nuestra comunidad en la entidad, nos exige más allá del mero
compromiso laboral-administrativo que compartimos con el resto
de los miembros de la comunidad docente universitaria, el de
efectivamente acudir a impartir el curso, sino también aquel otro
que podemos señalar como el referido a nuestro propio
compromiso, en tanto sujetos activos en la permanente
construcción de la mejor realidad social a que aspiramos como
sociedad, el de nuestra participación (esto es, como sujetos activos
) en la formación de los cuadros de operadores profesionales del
derecho que se significaran, en el futuro inmediato, como los
titulares de la inteligencia y la razón social en beneficio de nuestra
propia comunidad.
Vaya entonces, para lograr el mayor beneficio en favor del
estudiante universitario, particularmente el de Derecho, quien al
280
través de la coherente y provechosa articulación del Derecho
Internacional con el resto de las materias que dan contenido a su
formación profesional, se encontrara en efectiva aptitud técnico-
jurídica y con las competencias filosóficas y científicas del
Derecho, suficientes para lograr la correcta identificación de los
problemas que tienen su origen en el entramado de las relaciones
sociales que configuran, en consecuencia, la realidad social y la
posibilidad de su interpretación, ahora jurídica, para proveer a la
mejor solución en dicha realidad social de las controversias y
conflictos sociales que surtan efectos con tal naturaleza.190
Problemas que ahora, matizados con dimensión y perspectiva
global, demandan del operador jurídico, una formación
profesional de fundamento social integral, a la vez que integradora,
que lo capacite para prever y/o resolver correctamente las múltiples
situaciones y cuestiones que el propio devenir histórico y social del
hombre van generando, como causa a la vez que efecto, en las
190 El presente ejercicio se elaboró desde la perspectiva especifica de la experiencia de más
de 25 años de impartir la materia en la Facultad de Derecho de la U.A.Ch., es decir, por
un docente de la carrera de Derecho y para ser aplicado en esta carrera. Sin embargo, en
tanto que esta misma materia hoy manifiesta una vigencia, por su propio objeto de
estudio, muy relevante respecto de otras áreas de formación profesional, especialmente
aquellas referidas a cualquiera de las diversas ciencias sociales, la ciencia política como
relaciones internacionales, o bien, economía internacional por ejemplo, donde su
pertinencia se hace extensiva a estas, no obstante las necesarias adecuaciones al especial
objeto de estudio de cada una de ellas, atendiendo la carrera profesional en cuestión.
281
formas superiores de organización social que ahora identificamos
como las del Estado constitucional y democrático de Derecho
contemporáneo, esto es el del siglo XXI, con independencia de cuál
sea la particular opción que para su desempeño el operador
profesional del Derecho hubiese elegido para cumplir con su
vocación.
II.- INTRODUCCIÓN
Resolver la cuestión madre, aquella que se origina a partir del
catálogo de interrogantes propias, aunque no exclusivas, al
desahogo académico del Derecho Internacional General ( en tanto
materia de formación profesional para la licenciatura en derecho) ,
exige de la atención a dichas interrogantes no solo como los puntos
cardinales que sirven de guía para lograr su correcta ubicación
académica, sino también a manera de claves de solución didáctica
para articular, vertical y trasversalmente según corresponda, la
información de especialidad científico-social que da contenido al
Derecho Internacional General como asignatura obligatoria en el
programa académico de esta licenciatura que venimos refiriendo.
En este orden de ideas, el programa académico conforme al cual
deba desarrollarse el primer curso de la asignatura propuesta ahora
el de la identificación formal con la que se trata de representar de
282
manera racional y coherente para él estudiante, al través de sus
operar estructurando correctamente el orden y desarrollo de los
temas y sus contenidos para el docente y los alumnos, lo que les
permitirá, posteriormente, comprender la efectiva autonomía
didáctica de cada una de las expresiones del Derecho Internacional
Público, esto es: El Derecho Internacional Económico, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y, la expresión disciplinar
que ahora nos ocupa, el Derecho Internacional General.
Siendo esta la tarea que, para efectos del presente ejercicio da
forma y contenido al programa general del primer curso del
Derecho Internacional Público (no obstante que esta
denominación deba ser posteriormente sustituida, como se
propone en este curso).
III.- CONTENIDO DEL CURSO.
¿Qué es? el Derecho Internacional General, ¿Cómo opera? esta
disciplina jurídica, y, ¿Para qué sirve?, en la formación profesional
del licenciado en derecho egresado de esta Universidad Autónoma
de Chihuahua, constituyen las más significativas interrogantes que,
como parte de un catálogo más extenso aún, prefiguran de inicio
los ejes que sirven de permanente referencia en la tarea de
construir su conocimiento académico para vincularlo
283
efectivamente, es decir, con efectos didácticamente útiles, con el
resto de las soluciones estrictamente académicas que atendemos
para resolver la gran cantidad de cuestionamientos que se irán
generando en el desarrollo del curso, ya sea con respecto a su
propio objeto de estudio o bien, en relación a su pertinencia y
correspondencia para y con el resto de las materias que se cursan
dentro del programa académico de esta licenciatura; así como
también, el que la solución con la que se resuelvan los
cuestionamientos formulados se consignara a manera de anclaje
que sujete la posición ideológica con la cual interpretaremos,
posteriormente, las circunstancias identificadas como propias a
esta nuestra realidad históricamente determinada, en el segmento
que se manifiesta como el de su expresión normativo-jurídica.
De manera que si partimos de asumir como válida la afirmación de
que el Derecho, abordado en sí mismo como objeto de estudio, se
nos presenta como una unidad cognitiva integradora de muy
diversas, e incluso contradictorias expresiones, conductas y
manifestaciones que solo
que construimos y reconstruimos día a día, en el grandísimo y muy
complejo entramado de relaciones que es el habitat social
contemporáneo, nos será posible intentar la identificación de esa
situación real, efectiva, sensible y trascendente para el agregado
humano, es decir, la surgida como resultado de las relaciones que
284
entre los propios miembros de aquel agregado social se producen,
independientemente del mayor o menor grado de sofisticación que
estas especiales relaciones sociales presenten para provocar su
conceptual no será factible, siquiera imaginable, si pretendemos tal
aproximación intelectual desarticulándola de su contexto histórico
para pretenderla, entonces, concluida de antemano, cristalizada,
inmóvil, como una aproximación a-histórica, a-crítica, en si misma
satisfecha y permanente, sin merito ni valor científico-social en
detrimento de cualesquier utilidad social, así como inútil para la
correcta interpretación de tales relaciones sociales, ahora jurídicas,
que son precisamente el objeto de estudio del derecho.
Atendiendo pues, a las precisiones epistemológicas anteriormente
referidas y su pertinencia en la elaboración del programa
académico para esta materia, es que, conforme a sus propias
condiciones de ubicación y desarrollo académico curricular,
propongo este primer curso de Derecho Internacional Público, que
se cursa a partir del sexto semestre de la carrera, se denomine como
diferenciándolo correctamente, de otras expresiones jurídico-
sociales contemporáneas y paralelas a aquella, para las cuales su
especial y particular objeto de estudio, si bien parte de reconocer su
propia ubicación en contextos multi, extra, o supra nacionales, sin
285
embargo en cada uno de los casos a que aludiremos, estos atienden
a fenómenos socio-culturales exclusivos como materia-objeto de
regulación jurídica, desarrollados por sujetos-operadores a su vez
específicos para cada una de ellas y que para efectos de este curso,
identificamos como paralelas a la que ahora motiva nuestro
corpus del Derecho Internacional Público
como unidad disciplinar total.
En consecuencia, identificar a esta expresión cultural, la del
Derecho Internacional General, como específicamente jurídica,
con su consecuente fundamentación teórico-filosófica del
segmento de la realidad social que atiende en exclusiva, como
sostiene Antonio Remiro Brotons, que ¨La existencia de un orden
jurídico es como señaló Roberto Ago- una realidad objetiva cuya
existencia se verifica en la historia. La virtualidad del Derecho
Internacional está confirmada por la experiencia, la práctica de los
estados y la jurisprudencia; pero respondiendo a las características
de la sociedad internacional, se trata de un derecho distinto de los
Derechos estatales y hasta, por comparación, mas imperfecto, tanto
por su menor institucionalización, consecuencia de la estructura
social, como por la inadecuación de sus medios en relación con sus
286
objetivos y las necesidades presentes de dicha sociedad¨191, así
como su relación y correspondencia con el resto de las
manifestaciones de cultura jurídica local-nacional, determinan el
contenido del primer tema del curso, denominado con gran
pretensión, aunque no por ello con desacierto, como
solución del primer módulo del curso: ¿Que es el Derecho
Internacional General?. Para cuyo desarrollo el alumno,
presumimos, cuenta ya con la madures intelectual y un bagaje
suficiente de información científico-social, su experiencia
intelectual, referente a la propia condición histórico-social del
Derecho, esto es de sociología jurídica así como de Teoría del
Estado y Teoría Política, de introducción al estudio del Derecho y
demás materias cuyo contenido refiera la base histórica y social de
la construcción del Derecho como expresión cultural. Así mismo,
en este primer módulo se le presentara al alumno, por medio de un
esquema básico, el diseño operativo de la Sociedad Internacional
vigente y actuante, al través del modelo O.N.U. y su trascendencia
hacia los sistemas jurídicos nacional e internacional.
191 Derecho Internacional w-Hill, 2001,
p.3.
287
desarrollo, se ocupa de dotar con la información suficiente para
propiciar la mejor aproximación del alumno a la identificación de
los instrumentos fundamentales con que actúa el Derecho
Internacional General, en tanto expresión normativo-imperativa,
en la tarea visionaria de resolver y facilitar la solución de los
intereses fundamentales de la sociedad internacional. Esto es,
proveer al alumno con la información actual, vigente y suficiente,
para que sea capaz de identificar cuáles son hoy los medios de
creación de los principios, normas y categorías jurídicas, así como
la referencia a las instituciones jurídicas básicas a las que recurre la
Sociedad Internacional para lograr satisfacer sus propios intereses,
destacando de manera fundamental para esta licenciatura en
derecho, aquellos referentes a los instrumentos, medios y
procedimientos que se producen como el material jurídico con que
se dota la sociedad internacional para determinar, ordenadamente,
sus relaciones sociales ahora como jurídicas. Para lo cual, vamos a
partir de la especificación de sus procesos de creación en
particular: es decir, brindar al alumno la información especializada
en este curso, referente a la triada fundamental de fuentes o
procesos virtud a los cuales se genera este sistema jurídico propio
de la sociedad internacional contemporánea: a) Convencional, los
tratados; b) Consuetudinario, la costumbre internacional; c);
288
Institucional, Las resoluciones que con esta naturaleza pronuncian
las principales instancias de la sociedad internacional; así como la
relación-interacción entre estos y los correspondientes al propio
sistema jurídico nacional. Además de aproximar el origen y
funcionamiento, dentro y para esta sui generis sociedad
internacional, de las más representativas instituciones del Derecho
Internacional General.
En el tercer gran modulo del curso, proponemos al alumno una
interrogante básica, de condiciones tal vez existenciales para la
propia aprehensión intelectual del Derecho, en tanto objeto de
estudio a la vez que instrumento o medio de producción de la
realidad social (de su realidad social efectiva), ya que lo coloca
como sujeto de la misma y no como su objeto, al preguntarnos:
¿Para qué sirve esta disciplina jurídica en la formación profesional
del licenciado en derecho?
Este tercer gran eje articula, a la vez que sujeta y confirma, la
información de alta especialidad que el alumno ha recibido hasta
este momento académico, ya sea está producida por el desarrollo
del propio curso en particular, o bien, la ya aprehendida
intelectualmente en los otras materias al momento cursadas y que
resultan pertinentes al propio objeto de estudio del Derecho
Internacional; es decir, demostrar al alumno la integración final del
fenómeno cultural que, ya sea como origen o consecuencia de la
289
creación del Estado nacional y soberano se produjo, y que ahora
denominamos como El Derecho Internacional General y su
participación, activa y efectiva, en el desarrollo de la propia cultura
jurídica nacional, válida para todas y cada una de sus expresiones.
El proceso racional necesario para aprehender, es decir, para tomar
plenamente con la razón, la información de alta especialidad
recibida durante un curso académico cualesquiera que este sea-
requiere de cuando menos tres momentos sucesivos: primero, el de
la propia recepción de dicha información, independientemente de
cual haya sido la técnica o proceso utilizado para tal efecto, cátedra
magistral, investigación documental dirigida o el que para tales
efectos determine la institución académica o bien el docente a
cargo; segundo, el que corresponde a la maduración intelectual de
la información recibida, esto es, el momento en que, una vez
recibida la información, se procesa intelectualmente para
relacionarla, también intelectualmente, con el resto de la
información ya recibida con anterioridad y que resulte pertinente
con el contenido y objeto asignado a la última o más reciente, para
transformarla en conocimiento útil. Cabe advertir que este
segundo momento, el de la maduración intelectual, no opera o se
actualiza en automático ni inmediatamente, sino que requiere
como herramientas racionales útiles para producir el resultado
esperado, sobre todo de que el alumno posea y aplique un
290
razonamiento lógico-jurídico en la correcta relación de la
información nueva con el bagaje intelectual o de conocimientos
que ya posea, para incorporar aquella y acrecentar así, su propia
experiencia intelectual y estar en mejores condiciones para
interpretar los problemas o situaciones respecto de los cuales, la
realidad social le demande soluciones; y el tercer momento, que es
cuando el alumno receptor de la información de alta especialidad
académica, luego de atender con esquemas lógicos y racionales
aquella información, la transforma en conocimiento útil y aplica
dicho conocimiento a la efectiva solución de problemas, ya sean
estos meramente teóricos, es decir figurados, o bien reales, es decir
identificados y abstraídos de la realidad social del entorno del
propio estudiante.
En este orden de ideas, este tercer eje temático le proporciona al
alumno los elementos críticos suficientes para que, por sí mismo,
sea capaz intelectual y técnicamente, de reconocer e interpretar los
paradigmas jurídicos que la sociedad internacional
contemporánea, la de este inicio de siglo, construye para regular y
ordenar la consecución de sus particulares intereses, a la vez que se
significan como efectivas herramientas plenamente vigentes para
proveer al mismo desarrollo, no solo de los paradigmas jurídicos
nacionales, si no y tal vez por ello de mayor actualidad y
pertinencia, para la construcción y re-interpretación de una
291
infinidad de instituciones y figuras del sistema jurídico nacional,
sin que ello signifique ni provoque ningún atentado a la idea y
contenido del Estado Mexicano, ni al principio de su inmunidad
jurisdiccional nacional, la inmunidad jurisdiccional del Estado, es
definida, según Loretta Ortiz Ahlf, como: ¨El atributo de todo
Estado soberano, que impide que otros Estados ejerzan
jurisdicción sobre los actos que realice en ejercicio de su potestad
soberana, o bien sobre los bienes de los cuales es titular o utiliza en
ejercicio de dicha potestad soberana¨192.
Lo anterior motiva que este tercer módulo se centre en atender
fundamentalmente, la forma en que opera el modelo jurídico de la
sociedad internacional vigente, es decir la del sistema O.N.U. y
como interactúa con el propio modelo jurídico nacional mexicano;
esto es, resolver una más, otra más, de las interrogantes a que
hicimos referencia líneas atrás, en este mismo ejercicio, como de
muy alta significación para la mejor comprensión del Derecho
Internacional General como programa académico de estudio y su
fin o propósito vital: Esto es, como participa hoy está disciplina
jurídica en la permanente re-producción de una sociedad, la
nuestra, con fundamento en la justicia absoluta y la democracia
total sustentadas sobre la base del derecho.
192 ; 3ra edición, México, Editorial
Oxford, 2004, p. 127.
292
IV.- CONCLUSIONES.
Continuando en este mismo orden de ideas, nos resta concluir este
ejercicio ofreciendo algunas de las consideraciones más
significativas expuestas, para fundamentar la certeza y valor
académico de la tesis que ha motivado su elaboración
Así pues, resulta pertinente precisar, en primer lugar, que las
circunstancias históricas contemporáneas, las de este siglo XXI,
determinan una novedosa condición intelectual para el estudiante
-
denominación que sea, ya que manifiestan características y valores
determinados por esta novísima realidad, la realidad global del
mundo aproximado e interpretado desde la perspectiva neo-liberal
vigente que los ubica, cada vez más y con mayor certeza histórica,
como sujetos consumidores globales, en detrimento del previo
concepto de ciudadanos nacionales. Aunado a que las
características socio-económicas del entorno propio para el
universitario mexicano (consecuentemente para el local
chihuahuense) es decir, las correspondientes a su realidad
histórica, lo determinan desde esa nueva perspectiva cultural
marcada por un desarrollo tecnológico y científico de amplísimo y
vertiginoso desarrollo, que provoca no solamente la integración
293
económica, interdependiente y complementaria de varias
sociedades nacionales operando como sub-sistemas regionales
dentro de un modelo global, totalizador, que es el correspondiente
a la realidad del nuevo mundo neoliberal de vocación global sino, a
la par, a la de la conformación del hombre-individuo social
contemporáneo, el post-moderno, el que a consecuencia de su
participación dentro de aquel modelo social de comunidades
abiertas , se inserta en un estrato socio-cultural de dimensiones
más amplias, y que para el caso que ahora nos ocupa, las concretas
del operador profesional del Derecho, es en este momento donde
se propone desplazar aquellas características históricas y culturales
locales, ahora en beneficio de un nuevo modelo que aspira a
sustituirlas, y si esto no es posible, al menos a homologarlas con
aquellas condiciones comunes-globales de inspiración y fin
netamente económico, que generen las características sociales de la
nueva sociedad globalizada con su consecuente sistema jurídico,
también globalizado
Siguiendo pues, el orden de ideas previamente desarrolladas, es
como se valida la oportunidad y pertinencia de la aproximación
didáctica al Derecho Internacional Público, desde la triple
perspectiva propuesta en el cuerpo de este ejercicio, integrada por
294
el Derecho Internacional General, El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y el Derecho Internacional Económico. Cada
una de dichas disciplinas manifestándose con un propio objeto de
estudio y contenidos en particular pero con desarrollos técnico-
jurídicos paralelos entre sí, lo que permitirá al alumno conseguir, a
partir de la especialización de cada uno de los objetos de estudio en
particular, la mejor aproximación posible para la comprensión de
la realidad histórica contemporánea y lograr con ello su correcta
interpretación jurídica, para el beneficio de su propia sociedad
En este orden de ideas, es que me permito formular esta
adecuación del programa académico del curso hasta hoy
identifica y expresa mejor el objeto de interés académico de esta
materia; Y luego, en segundo término, se propone para este curso,
la incorporación como contenido del mismo, de un necesario
primer módulo o tema, que exponga y desarrolle la teoría propia
conocimiento académico, técnico y científico del Derecho
Internacional en su expresión como General, para que de ello
resulte la posibilidad para el alumno, de identificar correctamente
295
los segmentos de la realidad histórica con los que va a operar, para
interpretarlos correctamente desde la perspectiva del Derecho
Internacional Público, en tanto instrumento para el mejor
desarrollo social del hombre y sus comunidades.
Entiéndase pues, que la especificación de cada uno de los objetos
de estudio en las materias, Derecho Internacional General,
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho
Internacional Económico, es necesario a los mejores efectos
didácticos y la correcta construcción del conocimiento científico
del Derecho (en este caso, el de la sociedad internacional). Los
sujetos operadores jurídicos para cada una de las expresiones
particulares del Derecho Internacional Público, también resultan
de naturalezas y condiciones socio-jurídicas diversas, así como que
los fines o propósitos que se persiguen con la instrumentación y
aplicación de principios y categorías que fundamentan cada una de
dichas expresiones por separado, también resultan independientes
entre sí.
296
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299
GUARDIA NACIONAL
EL RIESGO DE REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN QUE
PUDIERAN SER INCONGRUENTES A SUS PRINCIPIOS
ORIGINALES
Roberto MONTAÑEZ PÉREZ
PRIMERA PARTE
SUMARIO: I. Introducción. II. Teoría de los Valores Supremos de
la Constitución. III. Teoría de la ilimitabilidad de las atribuciones
del poder reformador. IV. conclusiones preliminares. V. Bibliografía.
RESUMEN
Se afirma que la norma agregada a la Constitución mediante la
reforma de alguna sus disposiciones, por la adición o
incorporación de un precepto o la extinción de otro al ser
derogado, o la incorporación de nuevas disposiciones tendientes a
un solo aspecto del contrato social, como el de seguridad,
concretamente la creación de la Guardia Nacional, es propensa a
300
ser resultado del error atribuible al personal humano que integra el
poder legislativo, en virtud a la intrínseca condición humana
denominada falibilidad, de ahí el riesgo de crear normas
constitucionales materialmente erróneas por conflictuales con las
propias disposiciones o principios constitucionales prexistentes,
por lo tanto el propósito inicial de este estudio será responde la
siguientes interrogante ¿La creación de la Guardia Nacional en los
términos de la propuesta del Ejecutivo Federal trastoca los
principios de libertad y seguridad jurídica sustentados por la
Constitución?, la respuesta deberá provenir del derecho
constitucional positivisado, interpretado y desarrollado en la
doctrina relacionada, y con la falibilidad humana, potencializada
por el elemento de la sobrecarga de reformas y solo desde el punto
de vista material y no del procedimiento formal de creación de la
norma constitucional. No nos haremos cargo de aspectos diversos
que pudieran viciar la función legislativa, pues ello nos desviaría a
otras ramas de la investigación, como lo es el constitucionalismo
en su forma, la sociológica, ética, filosofía del derecho o aspectos
relacionados con el ejercicio del poder, es decir, la política.
Palabras clave: Guardia Nacional, Constitución,
Inconstitucionalidad, Principios constitucionales, Esferas de lo
Indecidible, Falibilidad humana, Reforma constitucional.
301
I. INTRODUCCIÓN
El procedimiento legislativo correctamente implementado desde su
aspecto formal y material, es el que genera y da legitimidad a la ley
en nuestro país, la implementación de éste es facultad del poder
legislativo, en quien se deposita la soberanía que el pueblo le
confiere para que en su beneficio establezca el marco
constitucional aplicable; precisando que ésta aportación solo se
plantea desde el punto de vista del nacimiento de la norma
constitucional en cuanto a su aspecto material y no del formal, el
objetivo de esta investigación se dirige a encontrar una respuesta a
la interrogante siguiente ¿La creación de la Guardia Nacional en
los términos de la propuesta del Ejecutivo Federal trastoca los
principios de libertad y seguridad jurídica sustentados por la
Constitución?
La innegable falibilidad humana en combinación con el importante
número de reformas a la Constitución, que sexenio a sexenio se
presentan en nuestro país agudizan el problema y aumentan las
posibilidades de riesgo, Hector Fix-Zamudio realiza un
pronunciamiento sobre dicho aspecto, es decir, respecto de la gran
cantidad de cambios a la Constitución, especialmente los
suscitados al final del siglo XX, tendencia que ha aumentado
considerablemente en los inicios del siglo XXI; y que ahora bajo la
302
presidencia de Andres Manuel López Obrador se advierte una
Fix-Zamudio:
Debido a esa multitud de cambio y adicciones resulta difícil
apreciar y entender nuestra Constitución Federal vigente en
los últimos años del siglo XX. Es indudable que, desde el
punto de vista de la técnica jurídica legislativa, su texto deja
mucho que desear.
Agrega el propio maestro en diversa parte de su libro:
Entre nuestros constitucionalistas existe consenso en el sentido
de que numerosas reformas constitucionales, que a veces han
sido sucesivas para sustituir o corregir modificaciones
anteriores, han sufrido de graves errores técnicos y en
ocasiones, inclusive, de defectos notorios, todos lo cual ha
complicado la comprensión y aplicación de nuestro texto
constitucional.
Sobre el gran número de reformas, de igual forma se pronuncia
el maestro Enrique Urbina Arzate, aunque agregando un
ingrediente más como lo es, lo que refiere como Derechos de Papel,
en su trabajo titulado Notas para la Reconstrucción Epistemológica
de la Constitución en la Globalización, exponiendo a la letra su
argumento:
México rebasa las 500 (actualmente más de 650) reformas y
los temas que afloran constantemente, hacen necesario
plantear de inmediato la reforma constitucional, como si de la
303
ilusión de los tópicos en cuestión dependiera su acatamiento o
consecución. Lamentablemente no es así. En 2011 se incluyó a
los derechos humanos en el lenguaje jurídico del artículo
primero de la Carta Magna y la violación de los referidos
derechos, siguiente siendo la asignatura pendiente del Estado
a los derechos humanos incluso incorporados al texto
constitucional, pues su sola inclusión en un texto de tal
significado, no garantiza su disfrute.
El importante número de reformas a la Constitución, ha
aumentado de manera significativa en cada periodo presidencial,
para algunos como el maestro Eduardo Urbina Arzate, muchas
reforma no implican necesariamente el disfrute garantizado de
mejores derechos e incluso señala son Derechos de Papel, para otros
como el Doctor Hector Felipe Fix-Fierro existen importantes
modificaciones, en las últimas tres décadas que no han sido solo
cuantitativas sino cualitativas, aportándonos lo siguiente:
Los cambios constitucionales de las últimas tres décadas no
han sido sólo cuantitativos, sino cualitativos. En términos
generales han apuntado al fortalecimiento de los poderes
legislativo y judicial frente al poder ejecutivo federal, de los
derechos de los ciudadanos y de los medios para su defensa,
así como de los mecanismos para la rendición de cuentas del
gobierno y de responsabilidad de los servidores públicos,
304
aunque de manera todavía insuficiente e incompleta. En lo
particular, la Constitución se ha reformado de manera
importante en las siguientes materias: -Control de la
constitucionalidad de las leyes; -Autonomía de gobierno y
administración de los municipios; -Sistema electoral y
respectivo (federal y local); -Derechos fundamentales, tanto
individuales como sociales, y sus medios de protección; -
Derechos y autonomía de los pueblos indígenas; -Propiedad y
justicia agraria; -Trasparencia y acceso a la información
pública gubernamental; -Sistemas de justicia penal y
seguridad pública; -Presupuesto y control de gasto público; -
Relaciones del Estado con las iglesias y las comunidades
religiosas. En el marco de estas reformas se han introducido
nuevas instituciones y se han reformado de manera profunda
las existentes; -
Humanos (1992-1999), el Banco de México (1993), el
Instituto Federal Electoral (1996-2007), el Instituto Nacional
de Estadística y Geografía (2005), el Instituto Nacional para
la Evaluación, la Comisión Federal de Competencia y el
Instituto Federal de Teleco-comunicaciones (2013); -Nueva
composición de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y
Ampliación y especialización de sus facultades de control
constitucional (1987-1994-1996-1999); -Creación del consejo
305
de la judicatura Federal como órgano de gobierno y
administración del Poder Judicial de la Federación (1995-
1999); -Creación de la Auditoria Suprema de la Federación
como órgano de la Cámara de Diputados del Congreso de la
Unión con autonomía técnica para la fiscalización y
evaluación del desempeño de las autoridades públicas (1999-
2007).; Creación de la jurisdicción electoral federal (1987-
1990-1993-1996-2007).; Creación de los tribunales agrarios
(1992).; Creación de una jurisprudencia especializada para
menores (2005); -Reconocimiento constitucional de los
organismos de trasparencia y acceso a la información pública
gubernamental (2007).
Se piense en Derechos de Papel o en Verdaderos Cambios
Significativos y Creación de Organismo Autónomos Necesarios
como resultado de las reformas, adiciones o modificaciones al texto
constitucional, lo no discutible estriba en el incremento
exponencial en el número de reformas, perece que ahora bajo la
presidencia de Andres Manuel Lopez Obrador es
lo que necesariamente genera el aumento de posibilidades
de cometer errores en su promulgación, no solo en aspectos
meramente gramaticales, de sintaxis, de terminología jurídica en
desuso, o superada por coexistir preceptos de hace cien años con
otros con días de vigencia, me refiero a errores que pueden ser de
fondo y generar contrasentidos en la propia Constitución, por lo
306
que se considera necesario en este momento determinar si
efectivamente el número de reformas se ha incrementado, para
determinar una tendencia, mediante una simple observación del
registro oficial de las mismas, con la finalidad de tener una idea
clara de la magnitud del problema y si la posibilidad de errar, se
mantiene en los mismos márgenes de hace cien años o si en las
épocas actuales su nivel de probabilidades ha aumentado.
Un análisis meramente aritmético de las reformas constitucionales
desde el primer periodo presidencial en el que solo se reformó en
ocho ocasiones la Constitución, al periodo anterior en donde se
reformó en ciento cincuenta y cuatro veces la Constitución ,
incluso respecto de algunos artículos en tres y hasta en cuatro
ocasiones, no nos deja duda en cuanto a la urgente necesidad de
encontrar mecanismos idóneos de control que impidan
incongruencias constitucionales internas, ocasionadas por la cada
reformas que se han suscitado en los más resientes periodos
presidenciales; entre más reformas más posibilidades de cometer
errores.
La finalidad de toda Constitución es lograr que los constituidos en
ella permanezcan unidos por la convicción del respeto a sus
principios, como lo serían todas las libertades y garantías de
seguridad, los cuales han de ser conformes o armónicos entre sí,
incluyendo las nuevas disposiciones que sean adoptadas, de ahí la
307
pregunta: ¿La creación de la Guardia Nacional en la forma
propuesta por el Ejecutivo Federal sería contraria a los principios
constitucionales preestablecidos?, resulta válido cuestionarse dicho
aspecto, además de indagar sobre los mecanismos a implementar
ante la posibilidad de que, por errores legislativos, en este caso,
potencializado por el factor de sobrecarga de dicha función, se
vulneraran los principios que ya se encuentran incluidos en la
Constitución por ser originalmente adoptados, es decir, que a la
hora de generarse una reforma o adición a la Constitución se
adicionen, por error, disposiciones que eventualmente pudieran no
armonizar con las ya existentes, rebasando las Esferas de lo
Indecidible a que se refiere el maestro Luiggi Ferrajoly.
Las respuestas deberán generarse en la medida que nos adentramos
al estudio de este tema, quizá lo que ocurra es que surjan nuevos
cuestionamientos, o finalmente, la convicción en el sentido de que
el poder constituyente (diputados y senadores) es infalible y lo
sería en el asunto de la Guardia Nacional, a grado tal que podamos
afirmar que una reforma como esa, por el hehcho de haberse
producido mediante la implementación de un perfecto
procedimiento formal constitucional no adolece de falla alguna.
Habré de sostener que el tema es importante, pues la incorporación
a la seguridad de la nación de un sistema militarizado, no solo en la
praxis, sino en su esfera jurídica constitucional, puede contrariar
no solo los principios de libertades existentes en nuestra
308
Constitución, sino además nuestras Garantáis de Seguridad
Jurídica, como las de Debido Proceso y Legalidad, pues el actuar de
personas en este país, no solo en los que transgredan la ley, sino
cualquier persona en aras del respecto al bando de buen gobierno y
paz, no exclusivamente para enfrentar un presunto delincuente,
sino también para garantizar la armonía social, sin la formación o
preparación idónea para ello.
Habremos de preguntarnos: ¿Es posible que las reformas o
adiciones constitucionales rebasando las Esferas de lo Indecidible
sean inconstitucionales?, tal cuestionamiento pareciera un
contrasentido, sin embargo, no es así, al efecto, es necesario
analizar las diversas teorías, los conceptos de Constitucionalidad e
Inconstitucionalidad y de igual forma los términos Exequibilidad e
Inexequibilidad, en éste último de los casos, es necesario acudir al
Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, que
toma las palabras del maestro Hernán Alejandro Olano García y
define la referida figura de la Exequibilidad e Inexequibilidad,
como sigue:
del derecho o legalidad otorga esta preferencia a los
planteamientos que ayudan a obtener la máxima eficacia a
las normas constitucionales, en función de las relaciones
sociales y la voluntad de la Constitución, también se le conoce
309
excluir una norma legal del ordenamiento jurídico, por la vía
de la declaración de la Inexequibilidad, cuando existe por lo
menos, una interpretación a la misma que se aviene con el
texto constitucional. De ser así, dice Edgar Solano Gonzalez
(Sentencias manipulativas e interpretativas y respeto a la
l juez de la carta, se
encuentra obligado a declarar la exequibilidad de la norma
legal condicionada a que esta sea atendida de acuerdo con la
De lo anterior, podemos colegir que en la interpretación de la norma
constitucional se presentan dos supuestos: el primero respecto de leyes
secundarias por ser contrarias a la Constitución o sus principios
(constitucionalidad o inconstitucionalidad, que no es el tema de
investigación en este trabajo), y el segundo, el que conllevaría la necesidad
de expulsar de la carta magna una norma Constitucional, por no existir en
aquella, por lo menos, una interpretación a la misma que sea compatible
con la
Me permitió profundizar en ésta problemática, ponderando que en
el caso concreto el debate jurídico y parlamentario de la incorporación o
no de la Guardia Nacional al sistema de seguridad del país, se ha inclinado
a favor de la mayoría de un grupo político dominante en ambas cámaras
legislativas.
310
Además es importante el tema para los estudiosos de la materia
constitucional y de amparo, pues es posible que los fines y propósitos de la
incorporación de la Guardia Nacional genuinamente impulsados en
cuanto al objetivo de lograr la paz y estabilidad social, se encuentren en
riesgo, de trastocarse libertades y garantías de seguridad jurídica
preexistentes, de ahí la necesidad de éste análisis, es necesario elevar la
discusión en tal sentido, para quedar tranquilos con la certeza que da el
actuar infalible, de ser el caso, del órgano legislativo y de los órganos del
estado encargados de velar por el respeto a la Constitución.
Por lo anterior, me permito desarrollar dos teorías de análisis inexcusable
en esta investigación, a saber:
II.TEORÍA DE LOS VALORES SUPREMOS DE LA
CONSTITUCIÓN
Debo iniciar el tema en cuestión exponiendo los argumentos del
jurista y profesor Otto Bachof, quien tomaría como parte
importante de sus estudios, el de las Normas Constitucionales
Inconstitucionales, aunque se trata de un académico con un
importante registro de obras jurídicas, en este caso, nos
referiremos solo a una de ellas, Normas Constitucionales
Inconstitucionales (Normas Constitucionales Inconstitucionales);
Habré de mencionar que la referida obra es ideada por su autor, en
311
el contexto cultural de la segunda postguerra mundial en
Alemania, pues al igual que muchos juristas de la época, buscaron
explicaciones a lo que otros, y el mismo Bachof, calificaban como
la perversión del régimen en todos los aspectos, incluido el jurídico,
por los lamentables hechos acontecidos durante el auge del
nazismo, a raíz de que en el año de 1949 se promulgara el
articulado de la Ley Fundamental de Bonn, que adolecía de
preceptos presuntamente no válidos, atendiendo a los valores
preponderantes de la Constitución existente, según palabras de
Bachof, citadas por los juristas Domingo García Belaunde y
Francisco Javier Diaz Revorio, en la obra citada titulada Normas
Constitusionais Inconstitusionais respecto del articulado de la Ley
Fundamental de Bonn lo siguiente:
Está impregnado de una cierta influencia
iusnaturalista, que encuentra múltiples
manifestaciones, entre otras, en la proclamación de
1.2), o la consideración como irreformables de los
principios contenidos en los artículos 1 y 20 (dignidad,
derechos, estructura federal, soberanía del pueblo,
ciertamente en el momento antes descrito era
comprensible un cierto renacimiento de las teoría
iusnaturalista, como reacción al positivismo
312
weimariano. Pero en cualquier caso, sea o no el
iusnaturalismo el fundamento de la proclamación en
la Ley Fundamental de Bonn de los principios
mencionados, lo cierto es que en la misma es
apreciable la importancia dada a esos principios y
valores fundamentales, en alguna medida y en cierto
sentido parecen considerarse como de mayor valor que
el resto de los preceptos constitucionales. O en todo
caso indisponible incluso para el propio poder
c
constituyente constituido, pues en definitiva tales
fundamentos se consideran inalterables.
En la anterior tesitura, no se es ajeno a posicionamientos y
principios de otras latitudes y contextos, como el derecho
constitucional de los Estado Unidos de América, cuya aportación
tomamos del maestro Eduardo Ferrer Mac-Gregor en su libro
Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional, al
tenor de las siguientes palabras, cito:
Existen dos principios establecidos previamente en la
jurisprudencia de la Corte Suprema Federal norteamericana.
En primer lugar, de acuerdo con dicha jurisprudencia, todas
las normas generales deben interpretarse in harmony whit the
Constitution, principio al que debe agregarse la regla sobre la
presunción de constitucionalidad de las leyes, ya que también
313
se supone que los organismos legislativos no expiden normas
que intencionalmente contradigan a la Carta Suprema.
Así es, sin soslayar posicionamientos aparentemente disímbolos, se
señala que el tema a tratar del maestro Bachof, nos asusta un poco
en cuanto a la referencia de la perversión del régimen en todos los
aspectos, por las críticas que ha recibido el titular del Ejecutivo
Federal de una cercanía (no probada) con regímenes dictatoriales,
concretamente con el del Dictador Nicolás Maduro, sin embargo
habremos de enfocarnos solo en la reflexión del maestro Bachof
respecto de la existencia de ciertos valores que debían constituirse
como parámetros para la validez de los demás preceptos
constitucionales, y en base a ellos se presentó con la promulgación
de la Ley Fundamental de Bonn, un abandono de las tesis más
estrictamente positivistas, generando la existencia de normas
constitucionales inconstitucionales, lo anterior, según las palabras
de los juristas Domingo García Belaunde y Francisco Javier Diaz
Revorio.
Ahora bien, del mismo texto de la cita anterior, debe destacarse la
referencia expresa en cuanto a la trascendencia de las citadas
reflexiones, en los ámbitos de tiempo y espacio, pues ciertamente
los referidos conceptos de valores supremos de una Constitución,
deben entenderse intocados, agregaría el autor, sólo modificados
de manera progresiva en cuanto a una evidente potencialización de
314
sus propósitos, resultando apropiado realizar la cita completa,
como sigue:
No obstante y como antes decíamos, este trabajo posee una
dimensión intemporal que hace que su discusión pueda tener
interés en cualquier sistema constitucional. Y de hecho, tarde
o temprano en casi todos los sistemas hay que plantearse si
ciertos valores o principios pueden tener un carácter
preferente y cuál es su posición con el resto del ordenamiento.
El interés permanente en este trabajo, radica precisamente en
que cualquier solución a la cuestión que plantea requiere
acudir a la misma esencia del Derecho Constitucional y del
propio concepto de Constitución.
Por otro lado, existen ideas que ponen en duda el rigor de
mantener los principios originales de un texto constitucional, bajo
argumentos tan sólidos como lo son las profundas
transformaciones sociales, como las actuales, que son cada vez más
dinámicas, así lo pone de manifiesto el constitucionalista
colombiano Luis Carlos Sáchica, ¿Sería el caso de la denominada
por el titular del Ejecutivo Federal Cuarta Transformación?, la
aportación se comparte como sigue:
El problema, nada fácil de resolver, consiste en determinar la
permanencia de las disposiciones constitucionales no sólo de
acuerdo con el sistema más o menos complicado de la reforma
formal, sino también las trascripciones operadas por medio de
315
las costumbres, las convenciones y la interpretación
constitucionales, que han sido estudiadas especialmente por
los tratadistas angloamericanos. Sin embargo, este tema
también empieza a preocupar a la doctrina de los cultivadores
del derecho continental europeo y a los latinoamericanos, si se
toma en consideración que las normas constitucionales
escritas representan en principio el momento histórico en que
fueron creadas, pero también deben aplicarse a épocas de
profundas trasformaciones sociales, como las actuales, que
son cada vez más dinámicas.
En la misma idea y aun reconociendo la existencia de principios
constitucionales preponderantes, ubicamos la valiosa aportación
del maestro Fix-Zamudio, sugiriéndonos un interesante ejercicio
mental para intentar destrabar el problema, en la parte final del
texto que agrego:
Estos principios y valores no deben considerarse como
cerrados o inmutables, sino que su contenido puede variar con
los cambios sociales, por lo que de ninguna manera podemos
pensar que las reformas constitucionales que hemos
mencionado y que han actualizado a nuestra ley
fundamental, constituyan una traición o una desviación de
los que establecieron los constituyentes de Querétaro, que en
su concepción correspondían a la situación que vivieron en su
época. Podemos imaginar que si dichos constituyentes se
316
reunieran en este momento, adoptarían las instituciones que
ahora regula nuestra Carta Federal, ya que son similares a las
consagradas por las Constituciones latinoamericanas más
recientes y que mencionamos con anterioridad.
En el ejercicio sugerido, difícilmente se podría concluir con una
respuesta negativa, pues a mí entender dichos constituyentes se
sujetarían a la realidad imperante, retos y objetivos de la sociedad
mexicana actual, sin embargo eso no quiere decir que al igual que
los constituyentes actuales estuvieran exentos de cometer errores.
Independientemente de los referidos posicionamientos, respecto a
la validez o no de la modificación de principios o valores supremos
de la Constitución, debemos hablar de la inconstitucionalidad que
se incorporan a la Constitución vía reforma constitucional, el
propio maestro Bachof nos explica:
Una ley de reforma constitucional (en la medida en que se
trata de la Constitución, siempre una ley de reforma del texto
constitucional, articula 79,1) puede contravenir de un
principio de vista formal o material las disposiciones de la
Constitución formal. El primer supuesto se da cuando la
reforma constitucional no se encuentra contemplada en las
disposiciones procedimentales. El ultimo se corresponde con el
hecho de que una ley pretenda un cambio en las normas
constitucionales a pesar de la intangibilidad declarada en el
texto constitucional, lo que sucedería por ejemplo en el caso de
317
una ley de reforma constitucional que pretendiese suprimir la
distribución del Bund en Ländero la colaboración de estos en
la función legislativa, reconocidas en el art 79,3 de la Ley
Fundamental de Bonn, o afectar a los principios
fundamentales recogidos en sus artículos 1 y 20. No es
necesario aclarar que la norma de la reforma constitucional a
pesar de que constituye por sí misma una norma formalmente
constitucional, de uno u otro modo, sería inconstitucional.
Raúl Gonzales Small, citando a Ramón Sanchez Medal apuntala la
idea de que existen en toda Constitución principios de tal
trascendencia que no es posible que se encuentren sujetos a
contradicción o modificación por parte de poder alguno, explica
éste aspecto que concibe como contranatural, es decir, que la
Constitución no puede ir en contra de su misma naturaleza o
mejor dicho de su génesis original, en la que pensaron los
constituyentes de origen como los pilares de la nación, así efectúa
su exposición al respecto:
Ramón Sánchez Medal, en su estudio intitulado Las reformas
demolitorias de la Constitución, sostiene que por encima de la
existir principios de tal solidez y trascendencia que no puedan
ser modificados, debiendo considerarse como el más
Consecuentemente - señala Sánchez Medal - el argumento de
318
que cualquier reforma de la Constitución con sujeción al
procedimiento formal del artículo 135, hace que tal reforma
sea ya parte integrante de la propia Constitución, y no pueda
la Constitución ir contra a ella mismas, es un razonamiento
Ahora bien, los posicionamientos que hemos venido desarrollando,
en pro y en contra del aspecto medular a dilucidar, encuentran un
óptica igualmente interesante en las palabras de Carlos Schmitt, al
hacer una distinción entre la Constitución y las Leyes
Constitucionales, efectuando su estudio al igual que Otto Bachof,
respecto de la Ley Fundamental de Bonn, en el citado contexto
cultural y social de la segunda postguerra mundial en Alemania,
aportando al respecto la diferenciación señalada, que él mismo
explica:
decisiones políticas fu
son las normas incorporadas a la misma Constitución, que
por su contenido tiene la finalidad de llevar a la practica la
voluntad constituyente. Refiriéndose a la Constitución de
Weimar, dice que es una Constitución porque contiene las
decisiones políticas fundamentales sobre la forma de
existencia política concreta del pueblo alemán, y que la
competencia para reformar las
competencia incluida en el marco de la Constitución, fundada
319
en la misma, y no sobrepasándola. No envuelve la facultad de
dar una nueva Constitución. El acto de dar la Constitución es
cualitativamente distinto del de reformarla, por eso, una
parlamento. Este puede reformar las normas de la
cuya potestad es del pueblo a través de su
poder constituyente (obligatorio).
Por su parte Karl Lowenstetein, refiriendo la existencia de valores
fundamentales internos de la Constitución, se cuestiona:
¿Existen normas constitucionales anticonstitucionales cuya
anticonstitucionalidad radica en hecho de que el legislador
constitucional haya sobrepasado los límites internos que están
impuestos por los valores fundamentales inminentes a una
Constitución? El ámbito en el que se suelen producir estos
conflictos en torno al contenido ideológico fundamental de
una Constitución suelen ser en mayor parte de la veces, los
posibles casos de aplicación de los derechos fundamentales,
construyendo un caso extremo, ¿sería anticonstitucional si el
legislador constitucional hiciese una excepción formal del
principio de igualdad preceptuado en el artículo 3° de la ley
fundamental insertando en dicho artículo un párrafo 4- al
establecer que dicho principio no regiría para los pelirrojos? Si
320
bien el autor no puede decidirse a prohibir radicalmente un
quebrantamiento efectuado por la Constitución misma al
permitir excepciones para situaciones jurídicas o sus puestos
de hechos determinados, una norma constitucional de este
tipo estaría tan en contradicción con el principio de igualdad.
Manuel Martinez Sospenda, ampliando los argumentos de Carlos
Schmitt en cuanto a la diferenciación respecto de la Constitución
en sentido propio y las leyes de la Constitución, nos plantea el
término de superfundamentalidad para referirse a la primera (la
Constitución), que como él dice, tiene tal carácter, por estar
ada por aquellas disposiciones de la Constitución escrita que
, y expone:
De ahí la necesidad de establecer la diferenciación entre
Constitución de sentido propio y la ley de la Constitución, de
tal modo que la primera vendría a estar integrada por
aquellas disposiciones de la Constitución escrita que dibujen
el horizonte utópico de estado que toda Constitución encarna
aquellas otras que establecen las formas constitucionales de
gobierno propias y típicas del ordenamiento por la ley
fundamental establecido y en su caso, por las disposiciones
que señala las fronteras de las políticas económicas y sociales
compatibles con la ley fundamental, aquel conjunto de
disposiciones del código constitucional que determinan las
321
constitucional las segundas aquellas disposiciones de la
Constitución escrita que o bien son mero desarrollo o con
creación de las anteriores, o bien se hayan en el texto sin otra
base que la voluntad del constituyente. Tal definición conlleva
que las primeras tienen en el sistema una posición distinta a
la de las segundas una posición de primeridad y supremacía
en cuanto aquellas son el presupuesto de la segundas, pero
también, en cuanto a que dotadas de una mayor capacidad
fundamentadora, ostentan en consecuencia una posición más
alta en la jerarquía de las normas, se hallan dotadas de
superfundamentalidad.
El propio autor, califica lo que Carlos Schmitt refiere como las leyes
de la Constitución como infraconstitucionales, las cuales ubica en
un nivel jerárquico inferior a las que antes denominó de
superfundamentalidad, según Carlos Schmitt las leyes
constitucionales, concluyendo que cualquier pugna entre estas
debería dar como resultado la expulsión del orden constitucional
de las primera, a saber:
La Constitución es la norma de mayor jerarquía del sistema,
es la cúspide del ordenamiento. En consecuencia, cualquier
concurso de normas entre una o varias normas
constitucionales y una o varias infraconstitucionales se
resuelve en aplicación del principio jerárquico mediante la
322
expulsión del ordenamiento de la norma no constitucional
Corresponde ahora contrastar la referida teoria con la que
doctrinalmente le resulta contrapuesta, a saber:
III. TEORÍA DE LA ILIMITABILIDAD DE LAS
ATRIBUCIONES DEL PODER REFORMADOR
Uno de los aspectos que se contrapone a las ideas antes expuestas,
tiene que ver con la labor legislativa, autónoma en sus principios
dogmáticos y por lo tanto, a simple vista, imposible de ser
desplazada bajo la sospecha de la existencia un error consistente en
haber sido aprobada bajo el análisis del crisol de los valores o
principios preponderantes de la Constitución, cuando la referida
ley o reforma surge de la deliberación parlamentaria generando su
promulgación y vigencia, deliberaciones que se presumen de
mayor agudeza si se trata además de una reforma o adición de
carácter constitucional, en estricto apego a la referida dogmática de
tan importante función; entonces, ¿Cómo sería posible poner en
duda todo el proceso legislativo bajo la posible existencia de un
error?, y más aún, sustentada con una mayoría abrumadora,
aplastante de los congresistas afines al Titular del Ejecutivo (¿Qué
no implica esto la base de la democracia?), pero, aun pensando en
323
un error de la mayoría ¿quién y mediante que instrumento jurídico
podría enmendarse?, al efecto es necesario tomar en cuenta las
palabras expuestas por el maestro Diego Valdés, en su libro El
control del Poder:
Es evidente que a Foucault le interesa, esencialmente,
descifrar los resortes internos del poder, para poder así
descubrir sus motivaciones en la relación externa. Para
nosotros solo es útil en medida que plantea la circularidad del
poder, que en la teoría jurídica se confunde con la norma
misma. Lo que sugieren las relaciones entre los órganos del
poder, a través de los instrumentos constitucionales de
control, es que nos encontramos en una situación límite donde
la existencia del poder se practica desde el poder mismo, y
donde el poder tiene que utilizar su instrumento natural de
expresión coactiva en su propio perjuicio. Es por eso que los
instrumentos de control quedan tan profundamente
condicionados, en su ejercicio, por criterios de naturaleza
política. De ahí que los partidos políticos, los medios de
comunicación y la propia sociedad civil tengan una
participación cuya relevancia no podría justificarse de otra
manera. Se trata, nada menos, que de verificar, matizar,
atestiguar y a veces impulsar el uso del poder coactivo del
Estado, por el Estado, contra el Estado.
324
En cuanto a la interrogante antes planteada, en el sentido de
¿Quién y mediante que instrumento jurídico podría enmendarse?,
de igual forma Diego Valdés da luces sobre un elemento a tomar en
cuenta en la función legislativa que es la capacidad libre de tomar
decisiones, razonamiento a tomar en cuenta:
La función del control es una de las manifestaciones de la
naturaleza deliberadamente de los parlamentos y congresos
en la
vida de las instituciones democráticas. Deliberar supone una
capacidad libre para asumir decisiones. La etimología del
verbo, examinada por Cuervo (II, p.8878), parece encontrar
acepción, en los sentidos de ser una consideración acerca de la
determinación que ha de tomarse o de la solución que ha de
darse a un problema, por una parte, y la resolución que ha de
adoptarse ante un asunto especifico, por otra. El debate sobre
el control supone ambas formas de deliberación e incluye el
ejercicio libre de esas facultades.
Los elementos anteriores, aportados por Diego Valdés, tienden a
establecer un orden o sistema de control del poder de mayor
reglamentación procedimental, aunque de menor rigor en cuanto a
instrumentarlo en el aspecto que más interesaría a los ciudadanos
de los pueblos, que sería en el control político de los encargados del
325
ejercicio del poder, en el caso concreto de la seguridad de las
personas, agrego la cita:
Porque la tendencia a hacer cada día más reglamentarias las
constituciones, se ha enseñoreado en la mayor parte de los
sistemas, obligara a incluir entre los restos del
constitucionalismo contemporáneo la formulación de un
Lo contradictorio del caso es que el reglamentarismo
constitucional se dirige más a cuestiones técnicas
(urbanísticas, ambientales, energéticas, demográficas, fiscales,
procesales, por ejemplo) que a aspectos relacionados con las
garantías del orden democrático-constitucional, y de manera
más precisa a los controles políticos.
El esquema de control del poder propuesto por Diego Valdés,
alienta la esperanza de que exista fundamento para que cualquier
persona pudiera encausarse en la búsqueda del apego de adiciones
o reformas constitucionales a principios constitucionales
preponderantes, como podría ocurrir de crearse una Guardia
Nacional que vulnerara, por errores sustantivos constitucionales,
principios de libertad y garantías de seguridad jurídica y debido
proceso ya existentes, sin embargo, el Maestro Raúl Gonzalez
Schmal, incorpora sus ideas al libro denominado El significado
actual de la Constitución, específicamente en el capítulo que recibe
el nombre de la interrogante ¿Una reforma a la Constitución puede
326
ser Inconstitucional?, señalando que la posibilidad de lograr la
expulsión de la Constitución de normas que aparentan ir en su
contra, es más compleja de lo que pudiera pensarse, al abrumarnos
(gratamente) con las interrogantes que derivan del texto referido y
que opto por agregar a la letra para no omitir detalles:
Ahora bien, en el supuesto de que las mencionadas y otras
reformas se hubieran puesto eventualmente en contraste con
normas fundamentales de la Constitución, en realidad se
¿podrían determinar es
más, ¿existen normas fundamentales en la Constitución y
otras que no? o, en otros términos, ¿existe una jerarquía de
normas ad intra la Constitución? Y si existen estas normas
esenciales ¿podrían ser tocadas por el órgano reformador?
¿Este órgano reformador es absoluto en su capacidad de
modificar todas y cada una de las normas de la Constitución?
Es decir, ¿es ilimitado par su competencia transformadora? Y
si es así, ¿esta competencia absoluta la viene de que esta
investido de soberanía absoluta, o alguna otra causa? Y si es
la primera hipótesis, ¿entonces tiene exactamente el mismo
poder que el constituyente creador de la Constitución? Y, si es
la segunda, ¿qué causa origina su poder ilimitado?, ¿y si el
órgano reformador puede modificar los principios y las
normas esenciales?, ¿no se estaría en presencia de un poder
avasallador del principio de seguridad jurídica que le da
327
sustento al estado de derecho?, ¿no sería uno contrasentido un
estado de derecho con un poder jurídico legitimado que pueda
inclusive destruir al propio estado de derecho que lo creo?, ¿no
podría convertirse este poder en un verdadero Frankestein que
se volviera contra el autor de su existencia?, ¿dónde quedaría
la permanencia de las normas jurídicas fundamentales
establecidas por la voluntad suprema de poder a través del
Congreso Constituyente originario?
El Ilustre Ignacio Burgoa, ofrece interesante respuesta y señala que
el poder constituyente permanente sí se encuentra acotado
respecto de algunos aspectos de las reformas constitucionales, es
decir, señala que existen principios básicos que no es posible
modificar aún con las facultades competenciales de las que dispone
el referido poder constituyente, señalado al efecto:
La facultad prevista en el artículo 135 constitucional en favor
del congreso de la unión y de las legislaturas de los estados
para reformar y adicionar la Constitución debe de contraerse
a modificar o ampliar las disposiciones contenidas en ellas
que no proclamen los principios básicos derivados del ser,
modo de ser y querer ser el pueblo, sino que simplemente los
regulen. De ello se infiere que los citados órganos no pueden
cambiar la esencia de la Constitución al punto de
transformarla en una nueva mediante la alteración, supresión
o sustitución de los aludidos principios.
328
Existe también lapidaria conclusión en contra de los
posicionamientos anteriores, el maestro Felipe Tena Ramirez,
categórico señala que el órgano revisor de la Constitución se
encuentra impedido para reformar o adicionar cualquier situación
de la carta magna, exponiendo:
El órgano constituyente del artículo 135 es el único investido
de plenitud de soberanía para reformar o adicionar en
cualquiera de sus partes la Constitución mexicana. Por vía de
reforma o de adición, nada escapa a su competencia, con tal
de que subsista el régimen constitucional, que aparece
integrado por aquello principios que la conciencia histórica
del país y de la época considera esenciales para que exista una
Constitución.
En desacuerdo con lo expuesto por el maestro Tena Ramirez, el no
menos Ilustre maestro Mario de la Cueva expone su opinión,
agregando a la discusión un argumento que alarma, sosteniendo
que un poder omnipotente como lo percibe Tena Ramirez, podría
llevar a extinguir figuras tan relevantes como la figura de El
Amparo, sin soslayar éste autor que Tena refiere en sus argumentos
que la salvedad de que la facultad reformadora o de adición del
con tal de que subsista el
régimen constitucio lo que podría dar una salida válida al
argumento expuesto por De la Cueva, en el sentido de que el poder
constituyente no puede ir en contra del régimen constitucional, sin
329
embargo, Tena no refiere la existencia de principios de la
Constitución de mayor jerarquía, como lo han expuesto otros
autores anteriormente, o aquellos que le dieron vida a la propia
Constitución, lo que implica que quizá solo se haya referido al
Juicio de Amparo que como ejemplo refirió De la Cueva, pero que
no encuentra eficacia respecto de otro ejemplo como el de suprimir
el principio de igualdad o de libertad, aún a expensas del
ofrecimiento de estándares aceptables de seguridad, de ahí que la
reflexión en el caso concreto nos lleve a ponderar si la propuesta de
solución puede resultar en el inicio de un problema mayor.
Para estar más claros en el punto que se dilucida, es necesario
retomar el argumento expuesto por De la Cueva, mismo que parte
del siguiente cuestionamiento ¿Es posible incoar ante la Suprema
Corte de Justicia de la Nación la inconstitucionalidad de los actos
del poder reformador?, generando él mismo una respuesta
afirmativa, en los siguientes términos:
La tesis de la ilimitabilidad de sus atribuciones rompe el
principio de la seguridad jurídica y el sistema del control de la
constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, si el
poder reformado puede hacerlo todo, si puede suprimir o
cambiar los principios fundamentales de la Constitución,
podrá suprimir nuestro juicio de amparo y la jerarquía de las
normas consignada en el artículo 133. Sin género alguno de
duda, la incondicional subordinación de los poderes estatales,
330
legislativo, ejecutivo y judicial, es esencial para la vigencia de
la seguridad jurídica, pero no igualmente grave o tal vez más,
que el poder reformador sea tan elevado a la categoría de
autoridad omnipotente.
Gonzalez Small, expone sus conclusiones efectuando una crítica a
los posicionamientos del maestro Felipe Tena Ramírez señalando:
El maestro Tena atribuye al órgano revisor la plenitud de la
soberanía para reformar o adicionar en cualquiera de sus
partes la Constitución mexicana. Y enfatiza que por vía de
reforma o adición, nada escapa a su competencia, no
obstante, después de hacer tan categórica afirmación, en la
que no explica porque considera que dicho órgano investido
de soberanía plana, introduce una matización que más
pudiera considerarse como una contradicción de su tesis, al
que la conciencia histórica del país y de la época considera
-
tendríamos que preguntarnos- esos principios esenciales? ¿No
son acaso los relativos a los derechos fundamentales a la
división de poderes, al de la laicidad del Estado, al del sistema
federal, al del juicio de amparo, al de la supremacía de la
Constitución, al de la soberanía popular? ¿No son esos
331
órgano reformador? Y tendríamos que seguirnos preguntando
también si esos principios esenciales de que habla Tena no se
expresan acaso en las normas de rango superior, de que
hablan otros autores, que son definitorias de la esencia y de
los fines de la Constitución. Si don Felipe Tena hubiera
como barreras infranqueables por el órgano reformador, y los
hubiera traducido en las formulaciones concretas plasmadas
en el texto constitucional, pienso que no sería una alteración
abusiva de la tesis del insigne maestro el reformularla en el
sentido - opuesto al que él sostiene - de que el poder
constituyente permanente sí tiene límites en su competencia y
que estos límites están dados por los principios, valores y
normas, que configuran la identidad de la Constitución cuya
alteración sustancial produciría la destrucción total o parcial
de la Constitución.
El análisis nos lleva a un punto extremo, ¿Será esta facultad
omnipotente semejante al poder del soberano?, ¿Podría la
democrática mayoría del constituyente modificar el régimen
democrático existente y establecer una monarquía o una dictadura?
Herbert Lionel Adolphus Hart expone en su obra The Concept of
de Law (El concepto del Derecho), en el capítulo denominado
Limitaciones Jurídicas a la potestad Legislativa, la necesidad de que
existan limitaciones al poder legislativo, en el ámbito del derecho
332
constitucional, lo que conocemos nosotros como el poder
constituyente, haciendo una referencia concreta a lo que
significaría la no existencia de dichas limitantes, indicando que en
tal situación tendríamos que hablar de súbditos y del soberano,
cito:
En la doctrina de la soberanía el hábito general de obediencia
del súbdito tiene, como complemento, la ausencia de tal
hábito por parte del soberano. Este crea derecho para sus
súbditos, y lo crea desde afuera. No hay, y no puede haber,
limitantes jurídicos a su potestad de creación del derecho. Es
importante comprender que la potestad jurídicamente
ilimitada del soberado pertenece a éste por definición: la
teoría afirma simplemente que sólo podría haber límites
jurídicos a la potestad legislativa si el legislador estuviera bajo
las órdenes del otro legislador a quien obedeciera
habitualmente; en tal caso el primero ya no sería soberano. Si
lo es, no obedece a ningún otro legislador y, por lo tanto, no
puede haber límites jurídicos a su potestad legislativa.
Hart nos invita a realizar un ejercicio mental, para poder ubicar lo
que implicaría la ilimitabilidad del poder legislador, haciendo
referencia a Rex, es decir al rey o soberano, de la siguiente manera:
En base a eso imaginemos una sociedad en la que hay una
regla generalmente aceptada por los tribunales, funcionarios y
ciudadanos, en el sentido de que todas las veces que Rex
333
ordena algo su palabra constituye una pauta o criterio de
conducta para el grupo.
El panorama en el ejercicio mental planteado por Hart se advierte a
lo menos preocupante, sin una base sólida que permita el auténtico
goce de las garantías o derecho fundamentales más importantes
para los gobernados, el poder legislativo se convierte en un súper
poder, capaz de ejercer una voluntad inducida por una persona o
un grupo de ellas favorecidas y convencidas por ésta, ¿El Rex
podría ser el Titular del Ejecutivo Federal con un congreso
controlado?, sin mucho esfuerzo, viene a nuestras mentes el caso
Venezuela en el contexto histórico del año 2017, 2018 e inicios de
éste 2019, en este preciso momento en que se escriben estas líneas y
que se debate en base a la decisión de una sola persona llamada
Nicolás Maduro (entiéndase un grupo importante favorecido por
éste, incluida la fuerza pública y militar) que ha desconocido al
poder legislativo, creado un poder constituyente para la
elaboración de una nueva Constitución a medida, avasallando
cualquier procedimiento electoral mediante la injerencia de todos
los órdenes de gobierno en torno a los intereses oficialistas y
desconociendo la formalidad que si ha respetado a cabalidad el
Presidente Constitucional Juan Guiado, (tema en el que no se
abunda, pero que se propone para nuevo análisis legal en donde se
soporte dicha conclusión) en este caso, como en todos, la historia
se sigue escribiendo.
334
Así, lo que Hart propone en base al mismo ejemplo planteado es la
necesidad de establecer límite o ausencia de potestad, cito:
Es importante que nos detengamos un poco más en este caso
simple imaginario, para ver precisamente en qué consisten los
límites jurídicos de este tipo. Podríamos expresar la posición
autoricen la privación de la libertad sin juicio; es esclarecedor
una persona tiene alguna obligación o deber jurídico de
ltimo sentido
potestades legislativas de la suprema legislatura del sistema no
lo hace (o, en todo caso, no es necesario que lo haga)
imponiendo a aquélla el deber de no intentar legislar de
ciertas maneras; en lugar de ello establece que tal pretendida
legislación será nula. No impone deberes jurídicos sino que
la presencia de un deber sino la ausencia de potestad jurídica.
Analizando las dos posturas doctrinales, es factible de manera
preliminar exponer los motivos que impiden hasta este momento
una conclusión categórica en la reflexión planteada y que dan lugar
a una exposición mediante una segunda parte.
335
IV. CONCLUSIONES PRELIMINARES.
Los pensamientos expuestos deben ampliarse, sin duda, en este
punto una conclusión resultaría aun aventurada, no solo por el
hecho de que la reforma constitucional propuesta por el Ejecutivo
Federal a efecto de formalizar la existencia de una Guardia
Nacional castrense incorporada como policía preventiva no se ha
concretado, y quizá no ocurra esto, o por lo menos no en los
términos propuestos en la iniciativa, sino además por cuestión de
espacio en esta publicación jurídica, sin pasar por alto que lo
expuesto anteriormente debe de aportar al sano debate del tema,
pretendiendo que el mismo se dirija esencialmente a los aspectos
que como juristas nos ocupan y no a ramas ajenas a estos, que solo
no harían perder la brújula del tema.
De momento podemos avizorar una tema de interés académico
jurídico, sin embargo queda el pendiente de profundizar en lo
doctrinal, en aspectos jurisprudenciales, y explorarse, a mi
entender como indispensables las teorías del Territorio Inviolable
de Norberto Bobbio, Coto Vedado de Ernesto Garzón y de las
Esferas de lo Indecidible de Luigi Ferrajoli, además de un análisis o
confrontación de principios prexistentes de la constitución a la luz
de las teorías doctrinarias que nos permitan calificar, basados en su
profundidad y amplitud argumentativa las que resulten más
336
convincentes y por lo tanto sustentables, a saber: los razonamiento
aquí planteados en relación a las figuras aportadas como la de
Valores Fundamentales a que se refiere el maestro Otto Bachof, los
postulados sobre Las Normas Fundamentales Dentro de La
Constitución de Diego Valdez, la brillante exposición sobre
Principios Básicos de la Constitución que refiere Ignacio Burgoa, o
los Principios de la Conciencia Histórica del País a que hace alusión
Felipe Tena Ramirez, sin olvidar los postulados sobre Principios de
Importancia y Trascendencia de la Constitución que brillantemente
expone el maestro.
337
V. BIBLIOGRAFÍA
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