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41 JORNADA NOTARIAL BONAERENSE

Tandil 2 al 5 de octubre de 2019

TITULO: “Algunas apreciaciones frente a la indivisión de las masas hereditaria y postcomunitaria como consecuencia de la muerte y del divorcio”.

Tema 2: Partición privada de la indivisión hereditaria y postcomunitaria. Validez del título de adjudicación de inmueble y transmisión por compensación o colación.-

Coordinadoras Generales: Mariana HEFLING y María LOSARDO

Categoría: Trabajo en equipo

Autoras: Notarias: Verónica Andrea GALIANA

Patricia Edith MONTES

Betiana Marcela PALLADINO

Laura Beatriz RODRIGUEZ

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PONENCIAS

1. Nos encontramos a favor de la llamada PARTICION MIXTA, asi como de la

CESION DE HERENCIA DE BIEN DETERMINADO, conforme los

fundamentos expuestos, agilizando con ello el tráfico jurídico y comercial de

los inmuebles; siendo receptado por los operadores del derecho la doctrina

esgrimida como consecuencia de una necesidad social o mejor dicho, como

al decir del Notario J. H. Moreyra, una “tipicidad social” y/o “realidad negocial”

conforme al Not. N. D. Lamber.-

2. La actual regulación da mayor certeza a la PARTICION POR

ASCENDIENTES mejorando la técnica y sentando el principio que la misma

se debe cumplir en la forma dispuesta por el futuro causante, respetando la

autonomía de la voluntad, resolviendo asimismo cualquier disputa entre los

herederos.-

3. Existiendo dos masas GANANCIAL y HEREDITARIA, el objeto se presenta

como una universalidad jurídica, por lo cual los participes quienes poseen una

cuota parte ideal sobre la masa pueden partir unificadamente.-

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*PARTICION EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION –Ley 26.994.-

1-INTRODUCCION

Este trabajo muy sucintamente pretende realizar un abordaje a algunos temas

relacionados con la partición privada, luego del advenimiento del Código Civil y

Comercial de la Nación.1

La indivisión hereditaria en el Código de Vélez, con el que muchos de nosotros

hicimos nuestros estudios, establecía que la partición era la forma de culminar con la

indivisión hereditaria.

Como todos bien lo saben, la comunidad hereditaria o la indivisión nace en el mismo

momento de la muerte del causante existiendo más de un heredero, expandiéndose

hasta la aprobación de la partición.

Es el Derecho Civil quien se encargará de regular las situaciones jurídicas que

siguen a la muerte de una persona, qué efectos tendrá sobre las relaciones jurídicas

existentes, que en principio son mayoritariamente patrimoniales y en forma

extraordinaria involucrará derechos y acciones extrapatrimoniales. Por otro lado, la

comunidad hereditaria comprende una universalidad jurídica de la herencia desde el

fallecimiento de una persona humana, mientras que el condominio es el derecho real

de propiedad sobre una cosa.2

La herencia en sí misma, pasa a formar un patrimonio autónomo, sobre el cual

muchos tienen expectativas. Se considera adquirida desde la muerte misma, pero el

dominio o el condominio sobre los bienes en particular, sólo ocurrirá a partir de la

partición, y para llegar a ella deberemos transitar previamente por un proceso

sucesorio. Este proceso se relaciona con varias partes del derecho civil, con la parte

general TEORIA DEL NEGOCIO JURIDICO y con el DERECHO PATRIMONIAL al

involucrar derechos reales y derechos de créditos. Sin olvidarnos del DERECHO DE

FAMILIA y su orden natural de los efectos familiares.

Este proceso que es de jurisdicción voluntaria y tenderá a entregar los bienes en

forma particular a los herederos., no significa que es un modo de adquirir el dominio,

más bien se diría que la adquisición es consecuencia de la subrogación, continuidad

en la posición jurídica que tenía un sujeto, en este caso el causante. En este

proceso se distinguen dos etapas, la adquisición de la herencia como universalidad

y la adquisición de la herencia a titulo singular de determinados bienes. El heredero

1 Sanción del CC y CN Ley 26.994 – Promulgada 7 de octubre de 2014. 2 Art. 2277 y 2323 del CC y CN

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deberá pedirle al juez que lo reconozca como tal, para luego poder adjudicarse los

bienes, tarea que se completará con la solicitud de inscripción en el registro

respectivo para su registración dominial, la que podrá realizarse por escritura

pública, judicialmente o por acuerdo privado presentado y homologado por el juez.-

El artículo 2363 del Código Civil y Comercial de la Nación,3 recepta lo dicho por gran

parte de la doctrina y fallos judiciales, la inscripción de la declaratoria de herederos

en el registro de la propiedad o la aprobación del testamento, en ningún caso implica

la adjudicación en condominio de los bienes, ni tampoco implica la extinción de la

indivisión hereditaria.-

Previo a todo deberemos transitar por el proceso sucesorio, cuyo fin es distribuir el

patrimonio hereditario entre los herederos o beneficiarios, ya sea que lo determine

un testamento o la ley misma. Graciela Medina considera que el verdadero objeto

de este proceso es justamente la distribución de los bienes.

Las leyes de procedimiento reconocen que si todos los herederos son mayores y

capaces, y a juicio del juez no mediara disconformidad fundada en razones

atendibles, los ulteriores trámites del mismo proceso sucesorio continuaran

extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes.4.5 Es decir que la

forma para la adjudicación y partición de los bienes, queda a libre elección de los

herederos y así el proceso sucesorio tenderá a dar certeza a ciertas situaciones

jurídicas, como la calidad de herederos, composición del patrimonio, deducción de

deudas y partición del caudal relicto resultante.-

Tal vez podríamos comenzar con algunas definiciones de PARTICION:

a) “… negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la

distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la

herencia”. 6

b) “… La partición es un conjunto complejo de actos jurídicos encaminados a poner

fin al estado de indivisión, de modo que los copartícipes materializan la porción ideal

que en la herencia les corresponde, transformándola en bienes concretos sobre los

que tienen un derecho exclusivo.” 7

3 Art. 2363 del CC y CN: Conclusión de la indivisión hereditaria: sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos. 4 Art. 698 1ra. parte del CPCN. 5 Art. 3462 del Código Civil: “…que si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente. 6 Conforme Eduardo A. Zannoni. Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. Edit. Astrea 7 Conforme Guillermo A. Borda. Ob. Manual de Sucesiones – Ed. Abeledo Perrot .

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c) “… Cuando existen varios herederos, el estado de indivisión tiene por naturaleza

un carácter eminentemente transitorio…”8

d) “En efecto, es la partición el acto por el cual los herederos materializan la porción

ideal que en la herencia les corresponde, transformándola en bienes concretos

sobre los que tienen un derecho exclusivo9 (CNCiv., sala F, 27/02/1996, LA

LEY, 1997-E, 1033).

e)Es unilateral cuando es efectuada judicialmente, por medio de peritos designados

por el juez y es plurilateral cuando es realizada de común acuerdo por los

interesados en este último caso tiene el carácter de un contrato.10 Es declarativa del

haber concreto que le corresponde a cada heredero, elimina la incerteza respecto a

la titularidad de los bienes singulares y la alícuota abstracta que tenía en el

patrimonio hereditario, determinando un derecho sobre bienes concretos.

f) “…Acto jurídico particional, en algunos casos, podrá impedir el nacimiento de tal

comunidad, tal como sucede en la Partición por ascendiente…” (conf. J.H. Moreyra)

g)Es un conjunto de actos declarativos de derechos, mediante el cual se juzga que

cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes de su

hijuela11 y es oponible a terceros si hubiera bienes registrables, desde su inscripción

en los registros respectivos y no por la sola presentación en el expediente

sucesorio12. En ese sentido, el artículo recoge la postura que sostenía la doctrina y

la jurisprudencia mayoritaria que coincide con el dictamen por unanimidad de la

comisión de sucesiones en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

(Tucumán, 2011), donde se concluyó de lege lata que: "La inscripción registral de la

declaratoria de herederos o del testamento aprobado en cuanto a sus formas, no

hace cesar la comunidad hereditaria respecto de los inmuebles y muebles

registrables, porque no la transforma en un condominio sobre dichos bienes”.-

Zanoni coincide con lo expresado: “…solamente después de la partición cada

heredero adquirirá derechos exclusivos sobre los bienes considerados

singularmente.”

h)Conjunto de actos técnico-jurídicos-contables que ponen fin al estado de

indivisión.

8Ver Guillermo A. Borda. Ob. cit (cfr. nota 7) 9 CNCiv. Sala F, 27-02-1996, La Ley, 1997- E, 1033. 10 José Luis Perez Lasala. Ob. Tratado de Sucesiones Tomo I Ed. Rubinzal Culzoni. p. 680. 11 Art. 2403 CC y CN 12 Art. 2363 CC y CN

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En definitiva, ya no quedan dudas que la Partición es el preciso medio que pone fin a

la indivisión hereditaria; como así también queda claro que si no hay comunidad

hereditaria tampoco existe razón alguna para proceder a una partición y adjudicación

de bienes.

NATURALEZA JURIDICA

Nos ha parecido acertado tener una breve noción de la naturaleza jurídica de la

Partición.

Hay tres tesis que debemos mencionar , y ayudaran a formar un criterio sobre la

forma cómo deben instrumentarse las particiones de las comunidades hereditarias,

cuando entre los bienes se incluyen inmuebles:

La del derecho Romano, que entiende que los derechos de ese coheredero le

vienen de las cesiones hecha por los otros coherederos antes de la partición,

teniendo como consecuencias las subsistencia de los actos realizados por cada uno

de ellos con anterioridad, sobre los bienes adjudicados en forma individual a cada

participe.

La del derecho Francés, que considera a la partición como declarativa de derechos y

de ahí su carácter retroactiva. Cada heredero a partir de la partición tiene los bienes

como si los hubiese recibido directamente del causante. Así, si un heredero dispuso

de algún inmueble, dicho acto dispositivo será eficaz si le corresponde a éste el bien

en la partición, caso contrario no tendrá efectos.13

Nuestro Código ha receptado el sistema declarativo.

Y por último, el sistema germánico, sostiene que la partición no es atributiva ni

declarativa de derechos. Los Coherederos no pueden realizar antes de la partición

ningún acto dispositivo, sin la concurrencia de la totalidad de los herederos,

cualquier acto que realicen será nulo.

FORMAS:

Nuestro Código actual regla las formas de las particiones privadas, comenzando en

el art. 236914.

13 Art.833 del Código Francés:”Efecto declarativo: la partición es declarativa y traslativa de derechos. En razón de ella se juzga que cada heredero ha sucedido sólo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en la hijuela…y que nunca tuvo derecho en los bienes que les han correspondido a los otros coherederos”. 14 Art. 2369: “Si todos los partícipes y están presentes y son plenamente capaces la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial.”

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La libertad de formas sólo puede aplicarse cuando se cumplen los requisitos que cita

el artículo: a)capacidad de todos los herederos; b)que estén presentes; y c)voluntad

unánime.

Ahora bien, cuando estamos frente a copartícipes incapaces, con capacidad

restringida o ausentes; o si terceros fundándose en un interés legítimo se oponen a

realizar la partición privadamente; o si los copartícipes son capaces pero no

acuerdan de hacerla en esta forma, solamente se impone la obligación de realizarla

judicialmente.15 Es la manera de otorgar seguridad a los derechos de todo aspirante

a pedirla, cuando existen las condiciones citadas.

A rasgos generales no hay gran disparidad de antagonismo entre doctrinarios y

colegas de distintas jurisdicciones sobre este tema.-

Solamente hay algo que inquieta, causa desavenencias y jugosas discusiones:

2- La PARTICION PRIVADA MIXTA: especialmente cuando la masa está integrada

por bienes inmuebles.

La partición privada como contrato de división de bienes y la adjudicación como

título de un derecho real concreto sobre un inmueble, tanto en el régimen anterior

como en el actual los considera títulos perfectos, dado que el título del derecho real

no es la partición misma, que solo se limitó a decir que el inmueble le corresponde a

ese heredero, en esa universalidad jurídica, como resultado determinado por el acto

particionario. El bien lo recibe directamente del causante, como lo hemos anticipado

al hablar de la naturaleza jurídica receptada en el código Civil y Comercial de la

Nación. No es un contrato de cambio u oneroso16, dado que no se buscan ventajas

entre los comuneros que están recibiendo bienes sin sacrificio alguno, sólo se

declara lo que cada uno tenía con efecto retroactivo. Al decir del Notario Néstor

D.Lamber “Se trata de un contrato NEUTRO”.

“La transmisión al heredero que resulta titular exclusivo del bien inmueble, es por la

sucesión mortis causa. La partición no crea un derecho distinto, pues el heredero lo

tiene desde la muerte del causante. La cuota ideal sobre el patrimonio adjudicado

que tiene ese heredero, la adjudicación lo trasforma en bienes singulares… en

consecuencia la partición privada no tienen por objeto la adquisición, modificación o

15 Art. 2371 CC y CN 16 La partición mixta de herencia, en La Ley Buenos Aires Thompson Reuters 23/11/2016

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extinción de derechos sobre inmuebles. Es la muerte la que causo la transmisión de

los bienes, en las palabras de Carlos A. Arianna. Con esto creemos que el recaudo

de la exigencia de la escritura pública no es aplicable a las particiones privadas

presentadas en el expediente sucesorio, no generándose observabilidad alguna para

esos títulos.

Ahora bien, en este tipo de partición la intervención del juez se convierte en el

requisito de eficacia para solicitar la inscripción de los bienes registrables.

Es conveniente destacar que el instrumento privado presentado al juez, donde los

herederos unánimemente convinieron como dividirlos, siempre le otorgará a éste la

potestad de rever ese convenio y formular observaciones, es decir queda

subordinado a una revisión por el órgano jurisdiccional. El juez da por cumplido el

inventario requerido en la partición judicial, con la denuncia de los bienes en el

convenio presentado; tiene por cumplido el avalúo de los mismos, por la

conformidad unánime de los coparticipes sobre la tasación acordada y asignada a

cada uno de los bienes y al homologar el instrumento presentado, aprueba la cuenta

particionaria y consecuente adjudicación; todo esto se produjo dentro del proceso

sucesorio.

Tal acto jurisdiccional no modifica el carácter mixto y extrajudicial de la partición y su

efecto vinculante entre las partes. El auto aprobatorio es un requisito de eficacia, no

integra el acto jurídico particionario en sí mismo. Es una condición extrínseca que

atañe al perfeccionamiento del acto y a la constitución formal del título.17

Asi la partición mixta es una sub especie de la Judicial, pero que permite apartarse

del principio de igualdad y especialidad que lleva intrínsica la judicial pura.

Esta variedad podría ser considerada una especie de partición privada,18 que

endereza su “defecto” en la forma al ser presentada y homologada en el sucesorio,

que cumpliría las expectativas de “una partición judicial simplificada19.

17 Ver Ferrer, Francisco Ob . cit. (cfr. not. 16) 18 Tanto en Brasil y Paraguay este subtipo está previsto en su legislación y doctrinariamente. (Da Silva Pereira, Caio M. Instituicoes de directo civil. vol. VI, Direito das succesoes, 15ta. Ed. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, nº489 p. 414/415; Nader, Paulo, Curso de Direito civil. Direito das successoes, Editore forense Río de Janeiro 4ª Ed. 20º0 p. 513; De Salvo Venosa, Silvio, Direito civil. Direito de succesoes, 11ª ed. Editora Atlas; Sao Paulo, 2011, 398/399; Martínes, Eladio W. Derecho Sucesorio en la legislación paraguaya, La Ley Paraguaya 3ª Ed. Asunción 2001 p. 242) 19 B. Mihura de Estrada – S. J.E. Pano “La inscripción de la declaratoria de herederos, del testamento y la partición. Su justa medida”. Revista del Notariado Nº 933.

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Nos preguntamos por qué imposibilitar este tipo de partición, que sería una manera

de evitar la sobrecarga innecesaria de los juzgados civiles, pudiendo impedir el

exceso de etapas en el proceso sucesorio y que invade la justicia actualmente.

Concluimos al igual que otros autores, que la partición extrajudicial que incluya

bienes inmuebles, debe ser otorgada ineludiblemente por escritura pública, caso

contrario es un compromiso para partir de ese modo, pero si es presentado ante el

juez del sucesorio para su homologación será, el Titulo mismo que reúne las

formalidades exigidas para su inobservabilidad. Las Jornadas Nacionales de

Derecho Civil celebradas, llegaron a la siguiente conclusión, que se transcribe a

continuación y que muestra una visión del derecho de nuestros colegas hermanos

en la profesión “Comisión de Sucesiones 5: De lege lata:

Los convenios particionarios pueden celebrarse a partir de la muerte del causante y

son vinculantes para los herederos o cesionarios que los celebren. El código Civil y

Comercial acepta los convenios particionarios mixtos entendiendo por tales los

celebrados en forma privada y presentados para su homologación judicial.

Se aprueba por unanimidad (se suma el Dr. Millan).

La comisión de derecho notarial casi empatada, llega con un voto de diferencia en

minoría al siguiente despacho: III.-PARTICIÓN. FORMA El artículo 2369 del CC y

CN al referir a la partición privada permite, si todos los partícipes son plenamente

capaces y están presentes, que la partición se realice en la forma y por el acto que

por unanimidad juzguen conveniente. Por otro lado, el artículo 2371 del CC y CN

señala los supuestos en los cuales la partición debe otorgarse en sede judicial. A)…

B) Además de los referidos supuestos previstos en el artículo 2371 del CCyCN, el

ordenamiento en vigor permite otorgar la partición mediante escritura pública o

instrumento privado presentado al juez para su homologación. No resulta de

aplicación el inciso a) del artículo 1017 del CC y CN en virtud de tratarse de un acto

declarativo rigiendo al respecto la libertad de formas y lo previsto en el artículo 2369

del CCyCN. MINORÍA (8 VOTOS): Abella, Acquarone, Barriviera, Cerávolo,

Gianfelici, Lanzavecchia, Orelle, Podrez Yaniz.

3-LA CESION DE HERENCIA SOBRE BIEN DETERMINADO: ¿PALABRA

PROHIBIDA?

10

Aprobado el testamento o dictada la DH en su caso si todos los herederos fueren

capaces y a juicio del juez, no mediare disconformidad fundada en razones

atendibles, los ulteriores trámites del procedimiento sucesorio continuarán

extrajudicialmente a cargo de los profesionales intervinientes.

a)La comunidad hereditaria: como ya hemos expuesto, al producirse el fallecimiento

de una persona comienzan a desarrollarse varias consecuencias, y sobre todo a

dispararse expectativas para sus herederos con respecto a los bienes u objetos

particulares que pertenecieron al causante. Pues, si a su muerte hay dos o más

herederos, estamos ante la COMUNIDAD HEREDITARIA –Concepto: “…tiene por

objeto la universalidad jurídica de la herencia, desde que se produce el deceso de

una persona humana que deja, a su muerte, dos o más herederos, hasta que se

otorgue la partición.” 20

Así refleja el Dr. Marcos Córdoba: “La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición

y cuando ésta incluye bienes registrables es oponible a los terceros desde su

inscripción en los registros respectivos”.

b)Ahora bien, existe una única forma de transmitir el patrimonio recibido del

causante en ese estadio (etapa), en indivisión: la CESION DE ACCIONES Y

DERECHOS HEREDITARIOS, en el presente “CESION DE HERENCIA”. Y dentro

de ese instituto la tan vapuleada “Cesión de herencia sobre bien determinado”.

Nada impide ni prohíbe su otorgamiento, legitimidad y validez; y sobre todo se

encuentra reglado por el Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo

2309.21

Asimismo, han sido receptados por todos los operadores del derecho como

consecuencia de una necesidad social o mejor dicho “tipicidad social” 22 y “realidad

negocial” 23

¿Cuál es la finalidad de este contrato? Que sea adjudicado ese bien al cesionario

removiéndose del patrimonio hereditario, seguridad que únicamente será real si

concurren a ceder todos los herederos.

20 Sebastian E. Sabene. “Inscripción de declaratorias de herederos y particiones, con especial referencia a los instrumentos judiciales informáticos”. LXXIII Seminario Laureano Moreira. 2017 21Art. 2309 CC y CN: “ Cesión de bienes determinados. La cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición.” 22Javier H. Moreyra. “La cesión de Derechos Hereditarios sobre bienes determinados durante el estado de indivisión” XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán 2011. 23 Néstor D. Lamber. “Cesión de Derechos Hereditarios” Edit. Astrea- 2018 p. 198

11

Ahora bien, si aparecen más herederos o si apareciere algún acreedor, es obvio que

será inoponible a aquéllos: estaríamos frente al verdadero “alea” del contrato por

eso es de buena práctica establecer sanción indemnizatoria en caso de verse

fracasado el negocio.

Pero, siguiendo a doctrinarios como López de Zavalía que indica: “cabe observar

que cuando la cesión es gratuita, sería inútil preguntarse por su carácter aleatorio,

puesto que, por hipótesis, lo de conmutativo o aleatorio, sólo se predica de los

contratos onerosos”24

Por otro lado, el art. 968 del Código Civil y Comercial de la Nación, cita: “Contratos

conmutativos y aleatorios. Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando

las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las

ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un

acontecimiento incierto.” Entonces, como señala el Código unificado, la clasificación

entre contratos conmutativos y aleatorios es una subclasificación de los contratos

onerosos; es decir que los contratos gratuitos no están alcanzados por esta

subdivisión.25

Otra ventaja o punto a favor de este instituto, citando nuevamente al Not. Javier H.

Moreyra,26 el hecho que los herederos podrían disponer de los bienes antes de

terminar el proceso sucesorio y de esa manera alivianando la carga jurisdiccional,

impositiva y fiscal que deben hacer frente para ultimar la sucesión; por otro lado para

el cesionario contaría a su favor, no tener que esperar la finalización de las

actuaciones judiciales con todo lo que ello conlleva. (otros decesos, inhibiciones,

etc.)

Tampoco decimos que se trate de un acto traslativo, únicamente se plasmará y

tomará ese carácter una vez agregada la escritura de cesión al expediente

sucesorio y finalmente le sea adjudicado al cesionario al dictarse la declaratoria de

herederos y el cumplimiento de los requisitos fiscales e impositivos; para así

finalmente ser inscripto a su nombre y entonces recién allí adquirirá el rótulo de

titular registral.

Respecto al sistema de publicidad, a lo largo de todo el país podemos evidenciar,

que no existe un regla unánime que sirva para otorgar seguridad a la comunidad, a

24 López de Zavalía. Pte.Especial t. 2 p. 657 25 Aquarone, M; Cosala, S; y Roca, R. (comentario al art. 968), en Clusellas, Gabriel (coord.) Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado. t. 3. Buenos Aires,Astrea- FEN,2015 pp.692-693. 26 Ver Javier H. Moreyra. Ob. cit (Cfr. nota 2)

12

modo de ejemplo podemos citar que para la Provincia de Buenos Aires se inscribe

en el Registro de Anotaciones Personales con partes indivisas y sin la partición

previa; en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se dictó la DTR 7/ 2016 por la cual,

en forma sucinta, no se inscribirán actos de transmisión o constitución de derechos

reales sin el debido otorgamiento de la partición; salvo que en el acto intervengan

todos los legitimados.

En las XXXIX Jornadas Nacionales Bonaerenses, en el tema 10 – Sucesiones

Intestadas, se concluyó: “El art. 2309 presenta una redacción contradictoria: en su

primera parte regula que este tipo de cesiones serán regidas por las normas del

contrato que corresponda (compraventa o donación); pero la última arte del mismo

reconoce la existencia de este tipo de contratación en el tráfico jurídico, sujetando la

eficacia del mismo, a la atribución de ese bien determinado al cedente en el acto de

partición”.

Sería de suma importancia contar con un sistema donde prime un único criterio, una

anuencia a nivel nacional, con relación a las inscripciones tanto de declaratorias de

herederos como de cesiones de herencia.

4-PARTICION POR ASCENDIENTES

a.- INTRODUCCION AL TEMA

Antes de comenzar con el tema que nos ocupa, es muy importante destacar que con

la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, se establece

en dicho cuerpo legal un mayor ámbito a la autonomía de la voluntad, tanto del

testador como del futuro causante, a través de actos entre vivos destinados a

anticipar la transmisión sucesoria, distribuir o impedir la división de sus bienes al

momento de su fallecimiento, manteniendo en su articulado la partición que los

ascendientes hagan a favor de sus descendientes incluyendo excepcionalmente a

su cónyuge en los bienes propios.

Sin perjuicio de haberse mantenido la protección del heredero legitimario, limita su

alcance en algunos casos, permitiendo al testador o donante imponer o acordar el

destino de sus bienes para evitar el conflicto entre los herederos, o para favorecer

dentro del límite de su mayor porción disponible a determinadas personas según su

situación personal reconocida por la ley o por su solo querer; o prever el

13

sostenimiento de su actividad económica tanto en función de sus sucesores como

de las personas que se benefician con la misma.

Dentro de este escenario ampliado de la autonomía de la voluntad en el derecho

sucesorio y la más equitativa armonización entre sus derechos, el instituto de la

partición por ascendientes, encuentra importantes posibilidades para su

consideración ante la mejora de la legislación vigente como figura jurídica eficaz

para llegar a la programación de la sucesión de sus bienes por las personas

humanas.

b. CONCEPTO

Como ya hemos desarrollado, la partición es el acto mediante el cual los herederos

materializan esa porción ideal que en la herencia les toca, transformándola en

bienes concretos sobre los cuales tiene un derecho exclusivo; es un acto de

asignación tendiente a localizar los derechos de cuota.

Así la partición por ascendientes es una de las formas permitidas por nuestro

ordenamiento jurídico para llevar a cabo esa partición, la que es realizada por los

padres u otros ascendientes entre los descendientes y puede ser efectuada por

actos entre vivos (Partición por donación) o por actos de última voluntad (Partición

por testamento).

En la nueva legislación es tratada en el Capítulo 7, Sección primera, del Título VIII,

Partición, del Libro V, Transmisión de los derechos por causa de muerte, a través de

los arts. 2411 al 2414, el tema referente a las disposiciones generales, dejando la

Sección segunda a la partición por donación, artículos 2415 a 2420 y por último la

Sección tercera a la partición por testamento, artículos 2421 a 2423 del CC y CN.

El artículo 2411 CC y CN dispone y establece la partición por ascendientes como

aquel instituto de derecho sucesorio por el cual el testador o futuro causante

determina la distribución de todos o algunos de sus bienes a sus descendientes y

excepcionalmente a su cónyuge en caso de existencia de bienes propios, impidiendo

así que integren la indivisión hereditaria, dado que están adjudicados desde la

apertura de la sucesión o antes.

Entonces destacamos que la partición-donación es el acto por el cual el ascendiente

impide total o parcialmente que ciertos bienes que integran su patrimonio, quede

fuera de la cuenta particionaria mediante la transferencia a los descendientes.

La partición por ascendientes, total o parcial, es definitiva. En principio no se puede

modificar la voluntad del causante por la existencia de otros bienes no comprendidos

14

que se dividirán por una partición complementaria por las reglas de la herencia (art.

2412 CC y CN).

El actual código establece que ante cualquier diferencia económica entre los

coherederos que lesione la porción legítima podrá ser resuelta mediante la acción de

reducción o complemento, eventualmente se podrá llegar al efecto repersecutorio

con respecto a ciertos bienes, sin que ello importe la invalidez de la partición por

ascendientes.

c. SUJETOS DE LA RELACION JURIDICA Y BIENES QUE INCLUYE.-

La partición por ascendientes conforme lo establecido por el art. 2411 del CC y CN,

puede ser llevado a cabo por aquellas personas que tienen descendientes,

accediendo a la partición de sus bienes por medio de una donación o de un

testamento, debiendo respetar la legítima de los herederos.

El partidor (donante o testador) siempre será el titular de los bienes, salvo el caso de

partición de bienes gananciales de titularidad de ambos cónyuges en acto conjunto y

los beneficiarios solo serán sus descendientes por naturaleza o mediante técnicas

de reproducción humana asistida, adoptado y sus descendientes (art. 2430 CC y

CN) en tanto mantengan su vocación hereditaria, observándose el derecho de

representación en su caso.- No puede el partidor incluir otras personas que no sean

sus descendientes, con la sola excepción del cónyuge que tenga vocación

hereditaria con respecto a los bienes propios del partidor.

Es decir no puede otorgarse este acto a favor de colaterales, ascendientes y otros

herederos instituidos por acto de última voluntad.

Teniendo en cuenta que la partición tiende hacer cesar el estado de indivisión o

comunidad entre los coherederos, es de suponer que las donaciones o el testamento

en el que se realizó la partición estén comprendidos todos los bienes del donante o

testador.

La partición por donación prohíbe transmitir bienes futuros, es decir, podrá distribuir

todos sus bienes presentes, y aquellos de existencia física en curso de

determinación jurídica, pero no los bines futuros, los mismos deben encontrarse en

el patrimonio del donante al momento de otorgar el acto, diferenciándose así de la

partición por testamento que podrá incluir todos los bienes propios del testador en

tanto los adquiera o existan al momento de la apertura de la sucesión.

PARTICION POR DONACION.

15

Podemos definir a la partición por donación como aquel acto jurídico por el cual el

ascendiente dona y parte sus bienes entre sus descendientes con la aceptación por

parte de éstos.

Es un acto jurídico complejo, ya que combina las normas de la donación con las de

la partición, respetando el régimen de comunidad en el matrimonio en el caso de

corresponder. Asimismo cuenta con elementos propios del instituto, como: igualdad

de los lotes, respeto de la legítima, la garantía entre los beneficiarios y la posible

aplicación de la acción de reducción.

Su finalidad es transmitir y anticipar el dominio de los bienes y tratar de evitar las

disputas entre los coherederos.

Respecto del objeto, se reitera que no puede tener bienes futuros, y puede ser

efectuada mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos.

Como surge de la norma, la partición puede ser realizada en un único instrumento

donde figuren todas las donaciones o en actos separados. Siempre recordar que el

ascendiente debe intervenir en todos los actos pues esta partición requiere la

voluntad expresa y personal de quien realiza la donación.

Asimismo el donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes o únicamente

la nuda propiedad, reservándose el usufructo de conformidad.27

Como toda donación en principio es irrevocable, más allá de la posibilidad de

revocación que tiene el donante por inejecución de cargas y condiciones o por causa

de ingratitud o indignidad. Ésta puede ser parcial o total, según comprenda o no a

todos los donatarios.

a.- Capacidad para aceptar donaciones y Forma.

Respecto a la capacidad para aceptar donaciones se aplica lo dispuesto por el art.

1549 CC y CN, que expresa: “Para aceptar donaciones se requiere ser capaz.- Si la

donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser hecha por su

representante legal; si la donación del tercero o del representante legal es con

cargo, se requiere autorización judicial.”

Recordemos que esta figura requiere como acto colectivo la aceptación de todos los

donatarios.

La forma de la partición está determinada por el título de transmisión de los bienes

que se atribuyen según su naturaleza y no por la de la partición.

27 Art. 2416 CC y CN: “El donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la nuda propiedad, reservándose el usufructo…”

16

Si es por acto entre vivos se rige por la forma de las donaciones que será la

escritura pública para las de inmuebles, muebles registrables y las de prestaciones

periódicas o vitalicias extendida a la adquisición, modificación o extinción de los

derechos reales sobre inmuebles así como derechos litigiosos o dudosos sobre

inmuebles y su cesión, no olvidando la cesión de derechos hereditarios. De no estar

incluidos estos bienes, la partición se rige por el art. 2369 CC y CN que sienta el

principio de libertad si todos los copartícipes están presentes y son plenamente

capaces.

b.- Partición por donación de bienes propios y gananciales:

Es de suma importancia distinguir el carácter de los bienes a partir, toda vez que el

régimen legal y las consecuencias jurídicas son distintos teniendo en cuenta dicho

carácter. Ante tal situación es dable destacar:

BIEN PROPIO: Si el bien que se pretende partir por donación es un bien propio,

conforme surge del art. 2411 CC y CN, debe incluirse al cónyuge como beneficiario

a fin de respetar su cuota legitimaria como heredero en la partición por ascendiente

de un bien propio sin distinguir si están bajo el régimen de comunidad o separación

de bienes.

Toda la doctrina es conteste en admitir al cónyuge bajo el régimen de separación de

bienes como donatario en la partición por donación ante la libertad de contratar entre

sí.

Cabe recordar que la partición por donación es una figura excepcional en varios

aspectos, y es justamente este carácter excepcional el que justifica que se trata de

una de las pocas y expresas excepciones a la inhabilidad para contratar entre sí de

los cónyuges bajo el régimen de comunidad. Es una norma especial que habilita a la

realización de la partición por donación entre cónyuges durante el régimen de

comunidad siempre que se trate de bienes propios, uno de los pocos contratos

admitidos dentro del régimen de comunidad, como también lo es el mandato y la

constitución de sociedades.

Remitiéndonos nuevamente al texto legal del art. 2411, éste regula la situación de

las personas casadas con respecto a sus bienes propios y gananciales, categorías

existentes únicamente en el régimen de comunidad; en cambio bajo el régimen de

separación de bienes sólo existen los bienes de un único carácter: personales.- Por

lo aquí expuesto, concluimos diciendo que la interpretación literal de las palabras de

17

la ley indica que está destinada a los cónyuges bajo el régimen de comunidad que

podrán otorgar éste acto.

BIEN GANANCIAL: Teniendo en cuenta el carácter de ganancial del bien que se

pretende partir, solamente puede hacerse en la modalidad de partición por donación

mediante acto conjunto de los cónyuges.

La norma no distingue si los bienes gananciales son de administración de uno u otro

o en condominio entre ambos cónyuges con las diferencias en materia de

asentimiento y disposición conjunta de los arts. 456, 470 y 471 CC y CN del régimen

patrimonial de comunidad en el matrimonio.

Nos encontramos aquí frente a dos supuestos bien diferenciados: el primero de ellos

sería el del cónyuge no titular quien debe prestar su asentimiento, permitiendo de

este modo la exclusión de ese bien que se transmite al descendiente de la

comunidad de los gananciales y el segundo supuesto es la disposición conjunta

consintiendo el acto de partición. En la práctica es la misma solución que da la parte

final del art. 2411 del Código, al requerirse la concurrencia de la voluntad de ambos

cónyuges, sin decir expresamente que si es consentimiento o asentimiento y

utilizando la expresión ambigua de ACTO CONJUNTO.

Por lo aquí expuesto nos lleva a decir que de ser un bien en condominio de partes

gananciales puede calificarse de consentimiento en la disposición, pero en caso de

bienes de administración de uno de los cónyuges es un verdadero asentimiento,

donde la voluntad es dar el permiso a su exclusión de la comunidad y no la división

entre ellos.

Esto último nos lleva a considerar que si el acto conjunto es entre presentes o si

puede otorgarse anticipadamente el asentimiento especial por el no titular a la

partición-donación. Creemos que la expresión acto conjunto NO impide la posibilidad

de su otorgamiento anticipado en la misma forma documental y con las

prescripciones establecidas en los arts. 457 y 459 del CC y CN, en caso de afectar

la vivienda familiar.

Cabe una mención especial para los cónyuges bajo el régimen de separación de

bienes, en donde en principio no tienen bienes propios ni gananciales, sino

personales, pero aun así pueden subsistir bienes gananciales de la indivisión

poscomunitaria no liquidada.

Conforme la normativa vigente no hay impedimento a recibir bienes entre sí en este

acto partición-donación ante la inexistencia de prohibición legal de contratar entre sí,

18

pero así se desnaturalizaría el carácter partitivo de herencia de la figura descripta

por no ser heredero sino copartícipe de la indivisión post-comunitaria. Se estaría

partiendo conjuntamente bienes indivisos no liquidados y su título no es la partición-

donación, sino de adjudicación por partición de la indivisión de bienes del

matrimonio.

EN CONCLUSION: Los cónyuges bajo el régimen de comunidad tienen capacidad y

aptitud para otorgar la partición de donación de bienes gananciales de

administración de uno o ambos, pero NO PUEDEN ser donatarios de los bienes

gananciales del otro cónyuge.

c. Garantía de evicción: Esta garantía tiene por finalidad mantener la igualdad en la

proporción de la legítima que le corresponder a cada heredero en virtud de la

partición.-

Esta garantía es contemplada por el art. 2419 del CC y CN al decir que todos los

donatarios se deben recíprocamente garantía de evicción de los bienes recibidos, y

que la acción puede ser ejercida desde que la evicción se produce, aún antes de la

muerte del causante.

d. Acción de Reducción: El art. 2417 CC y CN contempla distintos supuestos con el

fin de salvaguardar a los herederos legitimarios. A tales efectos la norma

mencionada dispone 3 situaciones: 1) Descendiente omitido al tiempo de realizarse

la partición; 2)El legitimario nace con posterioridad a la realización de la partición por

donación y 3)La partición afecta la legítima de alguno de los descendientes.-

Ante tales circunstancias la normativa vigente otorga al heredero afectado solamente

la acción de reducción para salvar su porción legítima.

La partición es considerada válida, no cae, y le reconoce a los herederos afectados

u omitidos el derecho de cubrir su parte con otros bienes del causante o mediante el

ejercicio de la acción de reducción.- Por medio de ésta el heredero favorecido en su

porción, deberá restituir lo recibido de mas, ya sea partición por donación o por

testamento.

Asimismo el art. 2418 del CC y CN dispone que el valor de los bienes para el cálculo

de la legítima debe tenerse en cuenta al tiempo en que se hacen las donaciones,

apreciado a valores constantes. Las cosas crecen o perecen para su dueño y los

donatarios se convierten en propietarios desde el momento de la transferencia del

dominio. Los valores pueden ser modificados por el hecho propio o por

19

circunstancias ajenas, pero estas modificaciones nada tiene que ver con los valores

tenidos en cuenta por el ascendiente que otorgó la partición por donación.

De la misma manera puede decirse que los valores deben ser apreciados a valores

constantes, con lo cual permite una actualización de los mismos cuando deben

hacer los cálculos. También es importante destacar, que existe lo que llamamos

“VALOR AFECTIVO o MORAL” independientemente de la tasación de los bienes,

que puede repercutir en la partición, mediando conformidad de todas las partes.-

PARTICION POR TESTAMENTO.

Nos encontramos aquí con la otra forma de realizar la partición por ascendiente, en

donde el titular de los bienes realiza bajo la forma de un acto unilateral de última

voluntad, sin que pueda concurrir su cónyuge por la prohibición de otorgar

testamento conjunto (art. 2464 CC y CN), con la condición de incluir entre sus

beneficiarios al cónyuge a fin de no afectar su porción disponible como heredero

legitimario.

Expuesta tales circunstancias se desprende que solo comprende los bienes propios

del testador, no siendo posible incluir los gananciales en razón que ello importa la

partición de los gananciales y no puede hacerse sin la participación conjunta de

ambos cónyuges, máxime cuando tiene habilidad para tal acto.

Si bien en sentido estricto, no hay partición por testamento de los bienes

gananciales, la última voluntad de quien tiene derecho al resultado de la partición de

los bienes gananciales y que dispone de ellos por cláusula testamentaria, no cabe

concluir en su nulidad si el otro ratifica o consiente por otro acto, entre vivos o de

última voluntad la atribución en el sentido dado en la cláusula testamentaria en

cuestión.

En el caso que nos ocupa, nos planteamos el supuesto en donde el testador ha

dispuesto la adjudicación por partición por testamento de un bien ganancial de su

titularidad a uno de los descendientes, y en vida de testador se extingue la

comunidad de gananciales y se le adjudica al testador, se concluye diciendo que

ninguna observación habrá a la cláusula porque al momento del fallecimiento será

un bien personal del testador. A la misma solución debe arribarse en cuanto a la

validez de la cláusula en el testamento si el cónyuge supérstite confirme ese modo

de adjudicar por partición de la indivisión postcomunitaria del bien causada en el

fallecimiento del testador.

20

Pero no hay que pensar la posibilidad que la extinción de la comunidad se produzca

al momento de su fallecimiento, lo que impone que habrán de resolverse ambas

indivisiones, la postcomunitaria y la hereditaria, y si el cónyuge supérstite asume la

conducta de adjudicar por partición de gananciales en el modo concordante con la

última voluntad del causante (testador), es decir adjudicando a él el bien en cuestión,

la misma debe entenderse por válida.

Como se puede observar, existe una limitación de la partición por testamento a los

gananciales ya que tiene la finalidad de este instituto es no conculcar los derechos

del otro cónyuge que no consiente el acto particionario de los gananciales,

quedando supeditado el acto a la conducta del cónyuge supérstite de adjudicar el

bien o bienes en el mismo sentido.

Cabe destacar que la inclusión de bienes gananciales en la partición testamentaria

no implica su invalidez, sino que se encuentra sujeta al resultado de la partición de

la indivisión postcomunitaria. Sin perjuicio de ello, si esta cláusula no quede

convalidada por el resultado de la partición de gananciales en el sentido previsto, la

misma valdrá como legado de bien comprendido en una masa patrimonial común

regulado expresamente en la parte final del art. 2508 del CC y CN.

El art. 2421 CC y CN contempla la posibilidad que el testador hubiera enajenado

alguno o todos los bienes incluidos en la partición y sobre este supuesto dispone

que el hecho no habrá de afectar la validez de la partición, pero si como

consecuencia de ello, algún heredero viera afectado su legítima, tiene a su alcance

alguna de las acciones que le permiten resguardar su integridad: Acción de

complemento (art. 2451 CC y CN). El legitimario a quien el testador le ha dejado por

cualquier titulo menos de su porción legitima, sólo puede pedir su complemento. La

idea del legislador fue que la partición otorgada por testamento mantenga su

vigencia.

Por último, no hay que dejar de mencionar el caso contrario o la antipartición que

puede establecer el testador, admitiéndose la imposición de la indivisión, en los

siguientes supuestos: a)un bien determinado; b)un establecimiento comercial,

industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituye una unidad

económica; c) partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad del cual es el

principal socio o acciones; sin distinguir si tales bienes son propios o gananciales

con la salvedad que el cónyuge supérstite siempre mantendrá el derecho a oponerse

sin perjuicio de las normas de materia de bienes del matrimonio.

21

a. Forma y objeto: En las transmisiones mortis causa, será el acto de última voluntad

bajo la forma testamentaria, la que puede realizarse por escritura pública u ológrafo.

Podrán incluirse todos los bienes propios del testador en tanto los adquiera o existan

al momento de la apertura de la sucesión.- Es decir que se pueden incluir bienes

que son futuros al tiempo de su otorgamiento, pero deben formar parte del

patrimonio del causante al momento de su muerte.- Se puede apreciar la amplitud

del objeto en atención a la partición de una futura comunidad de bienes que no son

solo cosas, y no se puede resolver adecuadamente si no se comprende esta

extensión de las cosas, bienes, y derechos que integran el patrimonio del futuro

causante.

No debemos olvidar que la partición puede ser parcial, y ello será habitual en los

casos que el testador (y también donante) continúe su vida adquiriendo bienes que

requieran futuras particiones. Cabe destacar que no está obligado a partir todos sus

bienes, e incluso debe reservarse algunos para su subsistencia.

b. Efectos: El art. 2422 del CC y CN dispone que los efectos que se producen por

dicha partición son los mismos que los practicados por los herederos, quienes a su

vez cuentan con los mismos derechos y están recíprocamente obligados a prestarse

las mismas garantías que si la partición hubiera sido llevada a cabo en forma privada

o judicial.

c. Garantía de evicción: A diferencia de la partición por donación, la garantía de

evicción solo puede ejercerse luego de la muerte del autor del testamento.- (art.

2423 CC y CN).

PRINCIPIO DE IGUALDAD:

En los negocios partitivos debe respetarse el principio de igualdad entre los

coherederos. Las partes o el testador deben procurar formar lotes equivalentes,

aunque no necesariamente de absoluta identidad pecuniaria, sin incurrir en notorias

diferencias.

La normativa vigente le otorga al futuro causante las siguientes facultades

dispositivas, pudiendo atribuir mejoras: a)en la porción disponible a favor de

cualquier descendiente o cónyuge o b)estricta de 2/3 de la porción legitima a favor

del descendiente que adolece de discapacidad (entendida como el padecimiento de

una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a

su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración

22

familiar, social, educacional o laboral). Dichas circunstancias pueden establecerse

tanto en testamento como por acto entre vivos.

La inclusión en el acto entre vivos debe ser expresa y en el caso de la mejora

estricta que se suma a la porción disponible, contará además en éste caso con la

conformidad de los restantes donatarios y coherederos sobre el estado de

discapacidad del beneficiario.

Mientras que en las reglas ordinarias del derecho sucesorio esta igualdad se

efectiviza a través de la colación de donaciones, beneficios y deudas para

determinar la masa partible y lotes consecuentes, en la partición por ascendientes el

donante o testador están obligados a colacionar las donaciones particulares que

hubiere efectuado anteriormente y del mismo modo podría colacionar las deudas

que uno de los descendientes no hubiere pagado al donante a ese momento.

En este instituto, la colación se hace antes de la apertura de la sucesión y no en el

proceso sucesorio, siendo el donante quien colaciona y no prevé la acción de

colación a los descendientes o cónyuge ya que el causante aun vive.

Si la distribución no fue equitativa y se lesiona la igualdad, el perjudicado tiene la

acción de reducción a partir de la apertura de la sucesión para obtener el

complemento por las sumas que exceden la porción disponible más la porción

legítima, aunque haya mejora. En tal caso el descendiente tendrá un crédito a su

favor frente a los demás beneficiarios.

Si existen otros bienes, podrá compensarlo con ellos pidiendo la reducción de la

parte que sobre los mismos les corresponde a los demás, caso contrario tendrá un

crédito.

El descendiente omitido o nacido después de la donación-partición, tendrá la misma

acción de reducción por la porción legitimaria afectada.

ATRIBUCION PREFERENCIAL: La atribución preferencial puede ser prevista en los

lotes de algún o algunos de los descendientes y/o cónyuge de establecimiento

agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad

económica en que participó y si su explotación es bajo la forma societaria puede

hacerlo mediante la atribución de su participación social.

La idea de la atribución es que el beneficiario haya participado en la actividad

económica y que permita la continuidad aun después del fallecimiento del testador o

causante.

23

También, se prevé la misma prerrogativa en la formación de los lotes a la hora de

adjudicar la propiedad o contrato de locación del bien donde ambos tenían la

habitación con sus muebles, la propiedad o locación del bien de uso profesional

donde el beneficiario ejercía su profesión; y por último los muebles necesarios para

la explotación rural que el causante realizaba como arrendatario o aparcero, si el

beneficiario lo continuase.

Si la atribución preferencial tiene un valor que excede el de su lote, los demás

coherederos NO pueden pedir la nulidad de la partición, ni siquiera privar al

beneficiario de los bienes, sino que esta atribución se hace con el cargo a éste de

pagar el valor del saldo de por la diferencia entre su lote y los de los restantes

coherederos.-

DERECHO REAL DE HABITACION VITALICIO Y GRATUITO DEL CONYUGE:

Este derecho se le otorga al cónyuge supérstite en los bienes propios o gananciales

del causante, sede de la vivienda familiar con la condición de no estar en

condominio con otras personas.

Si es sobre un bien propio del causante, deberá respetar este derecho y así atribuirlo

en la partición, sea testamentaria o por donación.

En cambio si es un bien ganancial, en la partición por testamento, le testador puede

optar por no incluirlo en ningún lote, con lo cual a su fallecimiento opera IPSO IURE,

o legar este derecho a su cónyuge, separándolo de la partición.

Diferente es el caso en la partición por donación, en donde también podrán excluirlo,

o si transmitiesen la propiedad, SOLO lo conservará si ambos ascendientes son

condóminos y se reservan el usufructo o habitación con reciproco derecho de

acrecer.- En el caso de ser de titularidad de uno, no podrá constituirlo a nombre del

no titular, quien únicamente podrá ser habitante o usufructuario si el donatario le

constituye tal derecho.

CONCLUSIONES:

La actual regulación da mayor certeza al instituto, mejorando la técnica y sentando el

principio que la misma se debe cumplir en la forma dispuesta por el futuro causante,

resolviendo adecuadamente toda disputa entre los herederos, siendo así una

herramienta eficaz para su fin especifico, distribuyendo los bienes y evitando los

conflictos propios de las divisiones de éstos, ya que son sus ascendientes quienes

dejan determinado que bien les habrá de corresponder a cada hijo.

24

Se establece de forma clara y precisa la acción de reducción o complemento entre

los herederos una vez abierta la sucesión por la afectación de su cuota legítima.

Asimismo cabe destacar que el legislador ha mejorado su redacción y técnica,

contemplando aquellas dudas oportunamente planteadas por la doctrina.

5-PARTICION DE MASA GANANCIAL

El tema a desarrollar involucra el régimen de comunidad de bienes (matrimonio) que

se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, advirtiendo una coexistencia

entre la comunidad hereditaria y la indivisión post comunitaria en relación a los

bienes gananciales, que es importante razonar a los fines de la aplicación del

derecho, ya que la indivisión post comunitaria se integra con el cónyuge supérstite y

los herederos del cónyuge fallecido, y la comunidad hereditaria por los herederos del

causante, donde puede estar incluido el cónyuge supérstite.

Sabido es que tanto en la comunidad hereditaria y en la indivisión post comunitaria,

el objeto se presenta en forma de universalidad jurídica, por lo cual los partícipes no

ostentan derecho exclusivo sobre los objetos que la componen, sino que comparten

una cuota parte ideal sobre la masa que los legitima a reclamar la partición y

convertirla en bienes o en dinero.

Ahora bien, es importante determinar que se unificarían las dos masas, la ganancial

y la hereditaria. Un caso especial sería, el fallecimiento de uno de los cónyuges

divorciados sin liquidación de la masa.- En este supuesto, se debe respetar, además

de lo estipulado ut supra, el derecho de fondo, determinando las partes por

unanimidad la forma que determinarán y juzgaren conveniente para su

instrumentación (judicial o notarial) rogándose en la forma de estilo, conforme DTR

11/2016, pudiendo unificar ambas masas. La excepción a su forma notarial, sería la

existencia de menores o incapaces, donde debe estipularse un acuerdo vía judicial

con la correspondiente aceptación y visación por parte de la Asesoría de Menores y

su representación promiscua.-

Art 10 de la DTR 11/2016: La escritura pública de liquidación y partición deberá ser

otorgada por el ex cónyuge y los herederos declarados judicialmente.-

De la misma deberá surgir la transcripción de las partes pertinentes:

a) Declaratoria de Herederos.-

b) Resolución judicial de aprobación del testamento

25

c) La denuncia del inmueble ganancial en el sucesorio

d) La resolución judicial que ordene la inscripción

e) El cumplimiento de los aportes correspondientes a los honorarios de los

profesionales intervinientes

La rogación deberá efectuarse mediante los códigos 709 (adjudicación de

bienes por disolución de la sociedad conyugal) y 713 (tracto abreviado) más

los códigos de los otros actos simultáneamente autorizados, si los hubiere”.

Por último si la forma a utilizar es la codisposición, se deberá dejar expresa

constancia del carácter PARTITIVO.

CASO PRÁCTICO

Caso: Jorge y Anabella contraen nupcias el 5 de Febrero de 1995. De dicha unión

nacen dos hijos: Pedro el 3 de Marzo de 1997 (hoy mayor de edad), y Juana el 8 de

Agosto de 2002 (hoy menor de edad). Se divorcian de mutuo acuerdo, con sentencia

de fecha 5 de Octubre del 2005, disponiéndose como fecha de separación de hecho,

el 5 de Octubre del 2004. La sentencia se inscribe en el Registro Civil, no existiendo

acuerdo de división de bienes, ni judicial ni extrajudicial.-

Jorge se casa en segundas nupcias con Laura el 3 de Febrero del 2011, de dicha

unión nació Santiago con fecha 9 de Julio de 2011 (hoy menor de edad).

Jorge fallece el 16 de Marzo del 2014.

Al fallecer, se inicia su sucesorio el cual tramita ante el Juzgado Civil y Comercial 5

de San Isidro, su acervo hereditario está compuesto por:

a) Inmueble sito en la calle Chacabuco 1130 de San Fernando, el cuál fue

adquirido, el 1 de Septiembre del año 1996, 100% titularidad de Jorge. ( 50%

ganancial Jorge y 50% ganancial Anabella)

b) 50 % en condominio del inmueble sito en Perón 1500 de San Fernando, el

cual fue inscripto por testimonio judicial el 4 de Enero de 2008, proveniente

del sucesorio de sus padres, compartiendo la titularidad con su hermana

Luisa. (50% bien propio de Jorge)

c) Casa de fin de semana, sita en las islas del Tigre adquirida el 15 de

Noviembre del año 2012, 100 % titularidad de Jorge. (50% ganancial Jorge y

50% ganancial Laura)

26

Los herederos de Jorge junto a su cónyuge supérstite deberán concurrir a los fines

de realizar un acuerdo del acervo hereditario, el cual incluye tanto la comunidad

hereditaria como la indivisión post comunitaria de su primer matrimonio, entendiendo

la necesidad de aplicar un convenio judicial con su respectiva homologación atento

la existencia de menores. Posteriormente se podrá protocolizar a los fines de su

inscripción en el Registro respectivo.

a)…COMPARECEN: Por una parte ANABELLA, (1ra cónyuge del Sr. Jorge) por sí y

en su carácter de progenitora de la menor Juana; PEDRO (Hijo mayor del causante

Jorge); LAURA (2da cónyuge y viuda del Sr. Jorge) por si y en su carácter de

progenitora del menor Santiago; DICEN: PRIMERO: Comparece la señora

ANABELLA, como se ha dicho, divorciada de sus primeras nupcias según sentencia

firme de fecha ----, dictada en los autos caratulados “--------” expediente número ---,

en trámite ante el Juzgado de Familia --- del Departamento Judicial --- Secretaria

única, la cual se encuentra inscripta en el Registro Civil y capacidad de las Personas

con fecha --------; y que transcripta en sus partes pertinentes dice: “Campana, ---------

- AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados RESULTA: …CONSIDERANDO:

… FALLO: 1º) Haciendo lugar a lo peticionado y decretando, en consecuencia, el

divorcio vincular de los cónyuges ---- en los términos y con los efectos previstos en

los arts. 214 inc 2º, 217, 218 y 3574 del Código Civil (texto según Ley 23.515).- 2º)

Disponiendo la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día ----

Firmado-Juez”.- SEGUNDO: Que habiendo fallecido el Sr. JORGE, con fecha 16 de

marzo de 2014, sin haber acordado, con la Sra. ANABELLA un acuerdo de Partición

y Adjudicación respecto al bien que integró el patrimonio de la comunidad ganancial

sito en (datos del inmueble), se ha decidido ADJUDICAR Y PARTIR en el sucesorio

del Sr. JORGE, junto con sus herederos.- TERCERO: Fallecido el Sr. JORGE

tramita su juicio sucesorio por ante el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial

5 Secretaría única, del Departamento Judicial de San Isidro, autos caratulados --,

Expediente número ----, en los que seguidos los trámites de estilo, a fojas 40 se

dictó la correspondiente Declaratoria de Herederos, que transcripta en sus partes

pertinentes dice: “San Isidro, ---- … AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: 1º) Que

con el certificado de fs. 2 se acredita la defunción de JORGE, ocurrida el ----- quien

era casado en segundas nupcias con LAURA- 2º) Que con los certificados de fs. 6/8

se acredita el nacimiento de los hijos de la causante: PEDRO, JUANA, Y SANTIAGO

27

----Que con los diarios y recibos de fs. 30/35 consta haberse efectuado la

publicación de edictos que prescribe el art. 734 inc. 2º del CPCC., sobre cuyo

resultado negativo informa la Sra. Actuaria en este acto.- Por ello, de conformidad

con lo solicitado …se declara en cuanto hubiere lugar por derecho y sin perjuicio de

terceros que por fallecimiento de JORGE, le suceden en carácter de universales

herederos sus hijos PEDRO, JUANA, Y SANTIAGO, y su conyuge supérstite

LAURA, en cuanto a los bienes gananciales si le correspondiera.- Afojas 54/56,

previa denuncia de los inmuebles gananciales/propios del causante, obra acuerdo

de adjudicación de bienes integrantes del acervo hereditario, asi como indivisión

post comunitaria, el cual transcripto en sus partes pertinentes dice: “ACUERDO

PARTICIONARIO: Entre ANABELLA (por si y en representacion de la menor

Juana), PEDRO y LAURA (por si y en representación de Santiago) , convienen:

1.-) Que hemos llegado al siguiente acuerdo particionario respecto de los bienes de

titularidad del causante Sr. JORGE, a saber: a) Inmueble sito en la calle Chacabuco

1130 de San Fernando, el cuál fue adquirido, el 1 de Septiembre del año 1996,

100% titularidad de Jorge. (ganancial 50% Jorge- 50% Anabella), b) 50 % en

condominio del inmueble sito en Perón 1500 de San Fernando, el cual fue inscripto

por testimonio judicial el 4 de Enero de 2008, proveniente del sucesorio de sus

padres, compartiendo la titularidad con su hermana Luisa. (bien propio).-c) Casa de

fin de semana, sita en las islas del Tigre adquirida el 15 de Noviembre del año 2012,

100 % titularidad de Jorge. (ganancial 50% Jorge – 50% Laura) y en tal sentido

solicitamos su aprobación y posterior inscripción en los términos del art. 761 del rito.-

2.-) Que teniendo en cuenta los herederos de Jorge : PEDRO, JUANA (representada

por su progenitora Anabella) y SANTIAGO (representado por su progenitora LAURA)

vienen a adjudicar y partir el inmueble denunciado como a) junto a la Sra.

ANABELLA, adjudicando el mismo en un 100% a la Sra. ANABELLA, como

consecuencia de la indivisión postcomunitaria de dicho primer matrimonio,

compensando con otros valores equivalentes.- 3) Se adjudica en plena propiedad,

posesión y dominio a LAURA el inmueble denunciado como c) ; 4) Asimismo

determinan que el 50% del inmueble denunciado como b) (propio de Jorge) se

inscribirá a nombre de sus herederos PEDRO, JUANA Y SANTIAGO , prestando

LAURA, conformidad con dicha adjudicación, habiendo recibo valores

compensatorios.- 5) Serán por cuenta y cargo de los herederos, en la forma que se

han adjudicado, los gastos, impuestos tasas y honorarios que se devenguen con

28

motivo de la solicitud de inscripción de los bienes adjudicados, que a la fecha no se

hayan efectuado en autos.- 6.-) El presente convenio describe el destino dado a los

inmuebles adjudicados y/o a su producido, con efecto retroactivo a la fecha de inicio

del sucesorio.- Las partes se comprometen a suscribir la documentación necesaria

para posibilitar eventuales transferencias para el eventual caso de no haberse

presentado el presente en el sucesorio.-7.-) Las partes solicitarán la correspondiente

autorización y aceptación del presente convenio por parte del Asesor de Menores,

asi como la homologación del presente convenio, en sede judicial. En prueba de

conformidad suscriben ----.-A fojas 60obra dictamen del Asesor de Menores,

aceptando los términos, que en su parte pertinente dice: -----“Señor Juez: I.- Tomo

conocimiento del estado de autos. II.- Visto lo solicitado y teniendo en consideración

lo que resulta de la documentación acompañada, presto conformidad para que V.S.

autorice a las progenitoras respectivas para que en nombre y representación de sus

hijos proceda a realizar la adjudicación post comunitaria asi como la división

hereditaria y partición de los bienes denunciados, suscribiendo la documentación

pertinente.----Asimismo, este Ministerio Público no encuentra objeción alguna para

que la inscripción de los bienes en estudio se realice mediante el sistema de tracto

abreviado, con la intervención de la Escribana allí denunciada---Ministerio Público,

San Isidro 4028-18, Expte. ----- S. Sanchez.- Asesora”.- A fojas 63se tiene por

oblada la tasa de justicia y se ordena la inscripción por auto que transcripto en su

parte pertinente dice: “---.- Agréguese, téngase presente la documentación

acompañada y en atención a lo pedido y atento el estado de autos, procédase a la

inscripción de la declaratoria de herederos dictada en autos, junto con el Acuerdo

obrante a fojas 54/56 con relación a los bienes del que dan cuenta los certificados de

dominio de fs. 50/52 a cuyo efecto la Señora Actuaria expedirá la documentación

pertinente.-….Tiénese por abonada la tasa judicial y su contribución.- Afojas 71 se

tiene por cumplido con el Impuesto a la Transmisión Gratuita de Bienes conforme el

siguiente proveído: -…. Por cumplido con el informe de anotaciones personales y

con el impuesto a la transmisión gratuita de bienes que fuera requerido --- Firmado: -

-- JUEZ”.- Conforme surge del sistema informático con fecha 26 de abril de 2019, se

autoriza la presente adjudicacion, respecto a los menores intervinientes, por auto

cuya transcripción dice: “San Isidro, --- Al escrito electrónico de fecha 17 de abril

presentado por la Asesoría: Al punto I: Téngase presente la notificación que se

efectúa. Al punto II: De conformidad con lo pedido oportunamente y la conformidad

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prestada por el Ministerio Pupilar, se autoriza por el termino de sesenta días a las

progenitoras ANABELLA y LAURA para que en nombre y representación de sus

hijos JUANA y SANTIAGO proceda a la partición y adjudicación de los inmuebles

cuyo certificados de dominio lucen a fs. 50/52, suscribiendo la documentación

pertinente, de la parte hereditaria correspondiente a ellos. -----Téngase presente la

conformidad prestada respecto de la modalidad denunciada por los coherederos.

Afojas 80 obra el siguiente auto por el cual se tienen por abonados los honorarios y

cumplidos con los aportes de ley: “San Isidro, ----------Agréguese. Tiénese por

cumplido con los aportes de ley. Téngase presente la percepción manifestada

respecto de la regulación de honorarios de fs. 78.- (art. 21 de la ley 6716).-M----

LOTRANSCRIPTO es copia fiel de sus partes pertinentes del expediente

referenciado, solicitando los comparecientes se inscriba por el sistema de tracto

abreviado quedando así extinguida la indivisión post-comunitaria. CUARTO: Por lo

expuesto PEDRO, JUANA (representada por su progenitora Anabella) y SANTIAGO

(representado por su progenitora LAURA) vienen a adjudicar TRANSFIRIENDO a la

Sra. ANABELLA, el 50% del inmueble sito en ---- determinado como a) (DATOS DEL

INMUEBLE).- QUINTO: PEDRO, JUANA representada por su progenitora Anabella)

y SANTIAGO (representado por su progenitora LAURA) vienen a adjudicar

TRANSFIRIENDO a la Sra. LAURA, el 50% del inmueble sito en ---- determinado

como c) (DATOS DEL INMUEBLE).- SEXTO: Asimismo solicitan de miy ruegan se

inscriba a nombre de los herederos PEDRO, JUANA Y SANTIAGO El 50% del

inmueble determinado en b) (DATOS DEL INMUEBLE) en partes iguales.-

SEPTIMO: Las Sras. ANABELLA y LAURA, aceptan las adjudicaciones a su favor y

declaran estar en posesión de los inmuebles adjudicados.- OCTAVO: Los

comparecientes por sí y en el carácter invocado declaran totalmente extinguida la

indivisión post-comunitaria, asi como la comunidad hereditaria con relación a los

inmuebles relacionados y agregan que no restan créditos exigibles de ninguna

naturaleza, y que a los efectos impositivos toman como valor de cada uno de los

bienes los siguientes: a)--- b) --- c) ----CON LOS CERTIFICADOS que se agregan a

la presente, expedidos los del Registro de la Propiedad, con fecha ---- bajo los

números ---- se justifica: Que los adjudicantes, asi como el causante no tienen

inhibiciones para disponer de sus bienes, que por el nombre del causante no se

registran cesiones de acciones y derechos hereditarios efectuadas con anterioridad

a su fallecimiento y que lo deslindado, cuyos dominios constan inscriptos en la forma

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indicada, no reconoce embargo, hipoteca, ni gravamen alguno.- CON RELACION a

la deuda que indican los informes…LE CORRESPONDE-------- EN TAL VIRTUD las

partes adjudicantes, por si y a traves de sus representantes, transmiten a las partes

adjudicatarias todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre lo

adjudicado tenían, quedando obligadas por evicción y saneamiento, conforme y con

arreglo a derecho; realizando la partición de los bienes, quedándose compensados

los valores recibidos de total conformidad.- AMBAS PARTES DECLARAN BAJO

JURAMENTO: a) Que no pesan sobre sus personas restricciones a la capacidad

declarada por sentencia judicial inscripta, que les impida el otorgamiento de la

presente; b) Que los datos personales y filiatorios consignados en la comparecencia,

así como las manifestaciones vertidas en la presente, son exactas, correctas y fiel

expresión de la verdad, las que conocen, aceptan y confirman cada una de ellas.- Y

YO LA ESCRIBANA AUTORIZANTE HAGO CONSTAR: Que con respecto a la Ley

Nacional 23.905 (I.T.I.), retengo ----- LEIDA que les es, se ratifican de su contenido y

la firman ante mí, Escribana Autorizante, doy fe.-

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