Sub-Tema 1: EL CONCEPTO DEL NEGOCIO JUR~DICO Y SU RELACIN CON LA NOCIN DE ACTO JURID~CO

Lectura con pregunta gua:

1 . Es posible utilizar la concepcin del negocio jurdico en nuestro medio?

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Lizardo Taboada Crdova. "El Concepto del Acto Jurdico y la Doctrina del Negocio Jurdico dentro del Cdigo Civil peruano".

En nuestro medio, estamos acostumbrados, desde siempre, a definir el Acto Jurdico como toda manifestacin de voluntad productora de efectos jurdicos, bien se trate de la creacin, modificacin, regulacin o extincin de relaciones jurdicas, y realizada por el sujeto con el fin de producir justamente efectos jurdicos, En otras palabras, a nivel nacional se identifica el concepto del Acto Jurdico con el de la Declaracin de Voluntad que produce efectos jurdicos, utilizndose ambos conceptos como sinnimos, de manera inconsciente, por los estudiantes de Derecho, abogados, Magistrados y en general por todos los que conformamos la comunidad jurdica nacional.

Como es sabido, los autores clsicos fueron los primeros comentaristas del Cdigo Civil francs, quienes se basaron en todo momento, en las ideas expuestas por Domat y Pothier. Sabido es tambin, que las obras doctrinarias de estos dos grandes civilistas del antiguo Derecho francsfueron el reflejo de la corriente de pensamiento predominante en la poca. Nos estamos refiriendo al "Yusnaturalismo" que resalt en todo momento como valor fundamental el de la Libertad del Hombre, entendiendo a este ltimo como el centro de la sociedad y por ende del centro del ordenamiento jurdico, cuya funcin deba limitarse en ltimo trmino a consagrar todos los propsitos de los sujetos de Derecho. Dentro de una concepcin yusnaturalista del Derecho, es lgico que se definan los actos del hombre relevantes jurdicamente como simples manifestaciones de voluntad dirigidas a la produccin de efectos jurdicos, sin tomar en cuenta en absoluto la funcin organizadora y ordenadora del ordenamiento jurdico, pues siendo el hombre el centro de un sistema jurdico, nada ms fcil y consecuente resulta el concebir el acto jurdico como una simple manifestacin de voluntad o la expresin de un deseo, pero de producir consecuencias jurdicas.

Ahora bien, una vez difundido este concepto por los autores

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clsicos franceses, en Alemania, desde antes de la promulgacin del Cdigo Civil alemn y con mayor razn a partir de su entrada en vigencia en 1900, los pandectistas, ante la necesidad igual de justificar y conceptualizar los actos del hombre que son relevantes jurdicamente, por una diversa interpretacin de las fuentes, crearon y elaboraron el concepto del "Negocio jurdico", que en su primera versin, clsica pandectista, coincidi totalmente con la versin clsica francesa, salvo el cambio de trmino, pues mientras los clsicos franceses prefirieron la denominacin de "acto jurdico", los pandectistas optaron por la de "negocio jurdico", pero coincidiendo totalmente en sus postulados, pues entendieron y definieron al Negocio Jurdico, al igual que los franceses, como una declaracin de voluntad que produce efectos jurdicos perseguidos por los sujetos como jurdicos precisamente.

El alejamiento del concepto del negocio jurdico de la nocin clsica de acto jurdico, se inici desde el mismo momento en que los autores alemanes y por ende todos sus seguidores, empezaron a definir y entender el negocio jurdico, ya no como una simple manifestacin de voluntad, sino como un SUPUESTO DE HECHO, es decir, como una hiptesis prevista en abstracto por las normas jurdicas de una o ms declaraciones de voluntad que producirn consecuencias jurdicas. As, pues, al hablar de Supuesto de Hecho, no slo se est dejando de lado la nocin de negocio jurdico como una simple manifestacin de voluntad, sino que, y esto es lo ms importante, se est tomando en cuenta la intervencin del ordenamiento jurdico en la existencia y justificacin de la figura negocia1 como instrumento otorgado por el Derecho a los individuos, para que puedan satisfacer sus propias necesidades, autorregulando sus propios intereses privados, relacionndose con otros individuos y teniendo el amparo legal y por ende produciendo efectos jurdicos.

Posteriormente naci la tercera corriente sobre el negocio jurdico, que se denomin TEOR~A PRECEPTIVA, por entender que el negocio jurdico es un supuesto de hecho, pero que contiene no simples declaraciones de voluntad, sino un PRECEPTO SOCIAL, es decir, una autorregulacin de intereses privados socialmente til. Es decir, se acept de la concepcin la nocin del negocio como supuesto de hecho, pero se le aadi que deba tratarse de un supuesto con un significado social, siendo insuficiente cualquier declaracin de voluntad orientada a cualquier finalidad, pues deba tratarse de una finalidad importante para

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todos los miembros de una determinada sociedad y por ello mismo merecedora de la tutela legal. La teora preceptiva deslumbr a la mayor parte de la doctrina. Sin embargo, en la medida que la situacin econmica en Europa occidental fue cambiando y mejorando, los juristas no fueron ajenos a estos cambios y empez a incomodarles el concepto de la utilidad social como requisito de validez de los negocios jurdicos, pues empez a parecer exagerado exigir a la autonoma privada en todos los casos, el valor de una funcin socialmente til, adems del requisito de la licitud. Resultaba incmodo RESTRINGIR la autonoma privada, y por ende el poder de autorregulacin de intereses privados de los sujetos, afunciones socialmente tpicas, dejando de lado, carentes de toda proteccin legal, autorregulaciones de intereses privados dirigidas a satisfacer necesidades personales e ntimas de los sujetos, de acuerdo a sus propias expectativas, intereses y particulares aspiraciones. Desde este mismo momento, se empez a hablar de finalidades SOCIALMENTE RAZONABLES O NO ABSURDAS, como requisito de validez de los negocios jurdicos atpicos.

Como se podr apreciar, ya no se puede sostener ms, sin peligro y riesgo de ser absurdo, que el negocio jurdico es una DECLARACIN DE VOLUNTAD DESTINADA A CREAR, MODIFICAR, REGULAR O EXTINGUIR RELACIONES JUR~DICAS, pues se trata de una definicin totalmente desactualizada y destruida por la evolucin del propio concepto negocial. Menos an, nos podemos aferrar al concepto francs clsico del ACTO JUR~DICO, por tratarse de una nocin que se estanc definitivamente y que no supo adaptarse a los cambios polticos, sociales, filosficos y econmicos.

Ahora bien, en este momento debemos plantearnos la siguiente interrogante Es posible utilizar la concepcin del negocio jurdico en nuestro medio, a pesar de que el Cdigo Civil peruano utiliza an la terminologa francesa del Acto Jurdico? Es posible utilizar la denominacin de Negocio Jurdico cuando nuestro sistema jurdico ha optado por la terminologa de Acto Jurdico? 'debemos entender que el legislador nacional se ha querido referir al concepto del negocio jurdico, respetando nicamente por tradicin jurdica local el trmino de acto jurdico? Si por tradicin jurdica se ha decidido mantener en el nuevo cdigo, al igual que en el Cdigo de 1936, la terminologa francesa, ello no es impedimento para entender el acto jurdico del cdigo peruano bajo la ptica del negocio jurdico, por tratarse justamente de dos nociones dirigidas al mismo objetivo conceptual, aun cuando han

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experimentado una evolucin distinta. Sin embargo, el hecho de que la concepcin clsica del acto jurdico, est completamente destruida, nos lleva obligatoriamente a optar por la concepcin del negocio jurdico, en sus diversas variantes, menos, claro est, en su versin inicial, tambin abandonada.

Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido que el usar la terminologa francesa de acto jurdico, no nos obliga a optar por dicha concepcin clsica, por tratarse de una nocin superada completamente en la actualidad y desde hace muchsimo tiempo atrs. Por el contrario, el enfoque adecuado debe ser sin duda el de los postulados de la teora general del negocio jurdico. Ahora bien, dentro de las variantes respecto de la nocin del negocio jurdico, existe total libertad para el jurista y el intrprete, dependiendo de su propia concepcin.

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Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JUR~DICO

Este segundo sub-tema nos va a permitir conocer los presupuestos del negocio jurdico, que no son sino aquellas entidades que desde el "exterior" influyen en la existencia, validez y eficacia del mismo; sus elementos, esto es, los componentes que desde el "interior" lo conforman; y los requisitos de aqullos y de stos, que no son otra cosa que las cualidades que los presupuestos y los elementos deben de cumplir. La importancia del estudio de este sub-tema radica en la necesidad de determinar con toda exactitud qu es lo que nuestro ordenamiento jurdico exige para que el negocio jurdico pueda producir sus efectos.

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Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JUR~DICO

Lectura con preguntas gua:

1. Qu es la declaracin? 2. Qu es la causa del negocio jurdico?

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Francesco Santoro-Passarelli. "Doctrinas Generales del Derecho Civil". Captulo: Los Hechos Jurdicos.

29. SUMARIO: Nocin de la declaracin.- Reproduccin del Negocio.- Declaracin Expresa.- Silencio.- Declaracin Tcita.- Negocio Presunto.- Declaracin Tpica.

Nocin de la declaracin

Una declaracin de voluntad va destinada siempre a otros sujetos. Como produce sus efectos precisamente en cuanto se dirige a los dems, es siempre necesario que la declaracin salga de la esfera del agente, cosa que ocurre en el momento de la emisinde la declaracin.

Aqu hay una diferencia segn que la declaracin se dirija a uno o ms sujetos determinados o, por el contrario, a sujeto indeterminados. La doctrina llama a la primera declaracin recepticia y a la segunda declaracin no recepticia ('), calificaciones impropias, ya que, como se ha hecho notar, toda declaracin est por definicin destinada a ser recibida por otros sujetos. Habiendo aclarado que la distincin entre las dos clases de declaracin est en la respectiva determinacin o indeterminacin del destinatario, podran quiz llamarse la primera declaracin dirigida y la segunda no dirigida. Esta distincin pone de relieve cmo una declaracin de la primera especie debe estar, para su existencia, encaminada, comunicada a aquel determinado sujeto o a aquellos determinados sujetos que estn exclusivamente interesados en ella, con la consecuencia de su eventual transmisin (cfr. art. 1443 Cdigo civil), y as mismo debe comunicarse para que produzca efecto desde el momento en que llega a conocimiento de la persona a la que est destinada (art. 1334 C.C., cfr. art. 623 y 1262' C.C. esp; vid, art. 54 C. com. esp.; y para la presuncin de conocimiento en el momento de la recepcin, artculo 1335 C.C.); por su parte, una declaracin de la segunda especie, al

iJ GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, (Milano, Giuffr, 1959). CARRARO, Dichiaraziones recettizia en Novssimo Digesto Italiano V. (Torino, Utet. 1960) p. 5 9 7 ~ s .

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no haber un destinatario que est exclusivamente interesado en ella, no puede ni debe ser dirigida a ninguno.

Reproduccin del negocio Puede suceder que para hacer ms segura una voluntad ya

declarada de otra forma, una declaracin se reitere, incluso despus de la conclusin del negocio. Se habla entonces de reproduccin del negocio (2) y con ms propiedad se podra hablar de repeticindel mismo (3).

Declaracin expresa Suelen distinguirse una declaracin expresa y una declaracin

tcita, comprendindose tambin en la segunda la hiptesis del silencio. Es este un punto sobre el que las ideas de la doctrina no slo no son concordes sino que tampoco son seguras. Se tiende a considerar declaracin expresa la hecha de palabra o por escrito y tcita toda otra declaracin.

Ahora bien, esta opinin no es exacta. La declaracin hecha por signos distintos de la palabra o de la escritura, como seas, gestos y otros semejantes, siempre que tales signos indiquen directamente la voluntad del sujeto, es tambin una declaracin expresa. Es verdad que a veces la ley no admite cualquier declaracin expresa sino nicamente la hecha en una cierta forma: as, por ejemplo, la aceptacin expresa de la herencia no puede ser hecha ms que por escrito (art. 475' C.C.; cfr. art. 99g2. C. c. esp.), pero ello quiere decir que tal aceptacin es un negocio formal. Es preciso ir ms lejos y entender que el mismo silencio constituye una declaracin expresa, cuando, por el concurso de las circunstancias, puede valer como declaracin inequvoca de voluntad "). Como la disciplina de la declaracin es la misma en los distintos casos no hay razn para distinguir de la primera las hiptesis sucesivas.

Izi GORLA La riproduzione del negocio giuridico (Padova, Cedam, 1933). 13' SANTORO -PASARALLI, L'accertamento negozali e la transazione, en Saggi di

diriffo civile, cit. 1, p. 303 SS. ''1 DE MARTINI In tema di "silenzio" nella conclusione del contratti, en Foro italiano,

1950. 1, p. 582 SS. ; TRAVI, Silenzio e ~onclusione dei contrafi, en Giurisprudenza italiana, 1953, 1 , 2, 73 SS.; S. de 15 de mayo de 1959, en Foro italiano, 1959, 268, 1442.

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Silencio Por lo que se refiere al silencio, hay que observar que toda la

cuestin est en decidir si el silencio puede valer como declaracin. La cuestin debe precisamente solucionarse de la manera apuntada, es decir, determinando si, en el marco de las circunstancias que lo acompaan, el silencio asume la significacin segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre, segn la enseanza tradicional, cuando el sujeto deba y poda hablar (vid. aplicaciones arts. 171 22, 1832, 2.3012 y 2499' (Cdigo civil) (51.

Declaracin tcita 'Tenemos que concluir, pues, que no hay que admitir una

declaracin tcita de voluntad? Hay que excluir, ciertamente, que pueden comprenderse como se hacen de ordinario, en la categora de la declaracin tcita las actuaciones de voluntad. Aqu -se ha dicho ya- falta precisamente una declaracin porque la voluntad ha sido simplemente actuada, lo que es cierto incluso cuando la actuacin est incluida en la declaracin de una voluntad distinta. Es tambin de excluir que puedan comprenderse en las declaraciones tcitas otras hiptesis, que examinaremos dentro de poco y en las que, para la produccin de los efectos, la ley prescinde de una voluntad negocial concreta.

Nos inclinamos por esto, a limitar la figura de la declaracin tcita a la hiptesis en un acto declarativo, negocial o no negocial, incluya necesariamente la declaracin (no la actuacin) de una voluntad, la cual, sin embargo, no se encuentra expresa; en otras palabras, a la hiptesis en que una voluntad encuentre no expresa sino tcita declaracin en aquella conducta excluyente respecto a la voluntad que es un acto declarativo que tiene lugar por consecuencia de ella. As, puede verse un reconocimiento tcito del hijo natural en la demanda de legitimacin o bien en la declaracin de la intencin de legitimarlo hecha en la forma debida (art.254' CC.; vid. art. 135-1". C.C. esp.) una declaracin tcita de remisin de la deuda en la restitucin voluntaria del ejemplar ejecutivo del ttulo de crdito constituido en forma pblica (art. 1 .2372 C.C.) y una renuncia tcita a la Prescripcin en el "hecho

~p --

(S' S. de 7 de octubre de 1959 en Massimario del Foro italiano, 1959, 51 1 , 2703.

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incompatible con la voluntad de valerse de la prescripcin" (art. 2.9373 C.C.; cfr. art. 1.935> CC.c. esp.). En resumen, para que pueda hablarse de declaracin tcita de voluntad, nos parece esencial, que haya una conducta concluyente, que esta conducta consiste en una declaracin de una voluntad distinta o de un hecho y que esta declaracin dependa en concreto de una voluntad diversa de la manifestada, voluntad que hay que considerar, a travs de aquella misma declaracin, implcitamente declarada.

Pero para que los efectos puedan referirse a una declaracin tcita, con la consiguiente aplicacin de las normas sobre el negocio jurdico, es preciso que los efectos dependan en concreto de una voluntad privada dirigida a producirlos. Cuando, por el contrario, la ley hace derivar de una conducta del sujeto los efectos que ste podra producir negocialmente, prescindiendo de una voluntad concreta dirigida a producir los efectos, antes bien, sin exigir siquiera la voluntad y la consciencia de la conducta, nos encontramos fuera del mbito del negocio jurdico. En algunos casos la ley -con ms realismo- se abstiene de dar una cualificacin negocia1 a la conducta; en otros parece, en cambio, que da a la conducta del sujeto tal cualificacin. La diversidad de la frmula tcnica de la norma no puede, empero, alterar la identidad sustancial del fenmeno. Es verdad que en todos estos casos se atribuyen por la ley a la conducta los efectos de la voluntad normalmente correspondiente a aquella conducta, pero como en todos estos casos incluso si falta la voluntad concreta y hasta si la conducta es inconsciente, los efectos se producen igualmente, debe considerarse excluida para todos la figura del negocio jurdico y, por tanto, completamente inaplicable a ellos la disciplina del mismo.

Negocio presunto En los casos que la ley parece recurrir a la mediacin de un

supuesto negocio del interesado, de la misma manera que no puede hablarse de negocio tcito tampoco puede hablarse siquiera de negocio presunto, figura grata, como la del negocio tcito, a la doctrina menos reciente. Slo se puede hablar correctamente de negocio presunto all donde la ley admite la prueba de la inexistencia en el caso concreto del negocio (por ejemplo, arts. 684, 686 y 1 .2372 C.C.; cfr., por ejemplo, art. 1.191 en relacin con el art. 1.251, C.C. esp.).

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Declaracin tpica Donde esta prueba no puede darse porque la ley atribuye

invariablemente para cada caso concreto a la conducta activa u omisiva de un sujeto un significado declarativo predeterminado, se puede hablar solamente, entonces, de una declaracin tpica o con valor legal tpico, si se quiere adoptar esta denominacin sugerida recientemente por algn sector de la doctrina.

Hay toda una serie de casos en que el negocio falta, aunque se hagan derivar de una conducta efectos que, por su naturaleza, son negociables.

La ley prescinde correctamente de toda referencia a un negocio cuando establece, por ejemplo, la prdida del derecho de aceptar la herencia o del beneficio de inventario en las hiptesis previstas en algunas normas (arts. 481, 4873 y 485' 4853 Cdigo Civil; cfr. art. 1.018 C.C. esp.; vid. la solucin contraria en art. 1005 C.C. esp.)@) prdidas, las aqu sealadas, que negocialmente siguen a la renuncia y a la aceptacin pura y simple de la herencia respectivamente (a las que, en efecto, se referan de modo inexacto los arts. 951 y 960 del C.C. 1865).

En cambio la ley da muestras de recurrir a un negocio del interesado para justificar los efectos que ordena, ofreciendo as todava un pretexto a la errnea concepcin del negocio tcito o presunto, cuando parece inferir la extincin de la deuda por la restitucin del ttulo original del crdito de una concluyente, que liberacin del deudor por remisin (art. 1.237' C.C.; cfr. artculo 1186' C.C. esp.), la exclusin de los efectos del negocio concluido por quien no tiene poder de representacin para el interesado de una negativa de ratificacin (art. 1.399 Cdigo Civil; el mecanismo es, sin embargo, similar, en todo al del art. 481 C.C.) y la prrroga de la locacin, del contrato de cuenta corriente y del contrato de trabajo de una renovacin tcita (arts. 1597, 1 8232 y 20973 C.C., cfr. arts. 1.566 C.C. esp. y 76-2". Lct. Esp.), en estos casos, como en los primeros, la voluntad privada no juega ningn papel y, por tanto, como es irrelevante que haya sido o no en concreto una voluntad consciente, se excluye as tambin la aplicacin de las normas concernientes a la idoneidad del sujeto y de la voluntad, en particular a la capacidad de

BARBERO, Sulla cosidefta accettazione presunta dell'eredif, en Foro padano, 1950 / , p . 921ss.

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obrar, que sin razn alguna, una vez excluida la existencia del negocio, alguien considera aplicables.

30. SUMARIO: Documentacin.- Forma solemne legal.- Forma solemne voluntaria.- Documentacin constitutiva. Reconstruccin del documento.

Documentacin Puede ocurrir que, en lugar de las formas rudimentarias antes

indicadas (declaracin tcita, silencio), la declaracin est acompaada de la documentacin. En qu consiste la documentacin resulta de la nocin ya dada de documento (nm. 1 1 ) . En este supuesto, la documentacin tiene por objeto representar el hecho de la declaracin, tanto en el caso de que la declaracin preexista a la documentacin, la cual puede tambin tener lugar por obra de otro sujeto, como en el de que, por obra del mismo sujeto, se haga en el mismo momento en que se documenta. Tambin en esta segunda hiptesis, salva siempre la necesidad de la emisin para la declaracin, las dos actividades, la declarativa y la documentadora, son conceptualmente distintas, aunque cronolgicamente coincidentes.

Forma solemne legal. Forma solemne voluntaria Algunas veces la documentacin es exigida por la ley o por la

misma voluntad privada para la perfeccin del negocio(''. En efecto, para garanta de una ms segura determinacin y de una ms reflexiva formulacin de la voluntad en los negocios ms importantes, la ley exige para algunos de ellos, que se llaman por eso formales o solemnes, que el negocio tenga una cierta forma, constituida por la declaracin y la documentacin mediante documento privado o escritura pblica (cfr., por ejemplo, arts. 14, 162l, 163l, 1673, 254l, 475l, 484l, 519, 601 SS. 782, 1.350, 1.351, 1.392, 1.403, 1 .5033, 1.543', 1.978', 2.821, 2.87g1 y 2.882, C.C.; cfr.. arts. 1.321 l , 131 ,99g2, 1 .O1 1,1.008,676 SS., 633,1.280, en relacin con el 1.279, 1.526, 1.1 75, en relacin con el 1.91 2, 1.875,

(3 BARBERO, A proposito della forma negli atti giuridici, en Jus, 1 940, p. 442 SS

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etc. C.C. esp., 144 y 145 L.H. esp., 125, 145, 151, 119, etc. C. com. esp., 6 Lsa, espaol, 5 Lsrl., esp., etc.). Fuera de estos casos, tambin la voluntad de los mismos interesados puede establecer, mediante un negocio, a su vez formal, una forma escrita determinada (art. 1.352 C.C.; vid. art. 1.255. C.C. esp.)

Documentacin constitutiva En la hiptesis aqu considerada la documentacin es

constitutiva, pero no por eso puede identificarse la declaracin con el documento ni considerarse exacta la metfora de la incorporacin de la declaracin al documento. El documento no es nunca constitutivo. De la misma manera no es nunca constitutiva la publicidad del negocio traslativo o de vinculacin, incluso cuando la ley exige la inscripcin, la transcripcin o la anotacin, no ya solamente para ciertos efectos respecto a los terceros (sobre los que hablaremos ms adelante: nm. 52)('), sino para la perfeccin del negocio y, por tanto, como elemento integrante de la forma (cfr. artculos 2.022', 2.808' y 2.843* C.C., cfr.; arts. Cfr. 1.875' y 1.880 Cdigo civil esp., 145, 1 4g1, y 159 L.H. esp. 162 C. corn. esp. y 35 Lsa. Esp.; vid. art, 347' C. com. esp.) (lo). Tambin aqu es constitutiva esta documentacin de segundo grado y no la publicidad en s misma.

CARIOTA-FERRARA, Le forme dei contrafti ed i contratti sulle forme, en Rivista del notariato 1948, 1 p. 11 SS.; GENOVESE, le forme volontarie nella teorja deicontratti (Padova, cedam, 1949).

('1 PUGLIATTI, La trascrizione. 1, 7 La pubblicit in generale (Milano, Giuffr, 1957); CORRADO, La Pubblicit nel diritto privatto. Parte general (Torino, Instituto giuridico, 1 947) ; RUBBINO, La pubblicit come fatto permanente, en Rivista di dirifto commerciale 1957, 1. p. 10 SS.

('" AULETA, La forma nel contratto di societ di capitali, en Annali dell'Universit di Catania, 1 (1946-1947), p. 122 SS.

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38 SUMARIO: Causa del negocio. - Importancia de la causa para la autonoma privada- Negocios nominados e innominados. - Objetividad y subjetividad de la causa.- Necesidad de la causa. - Causa de la obligacin y de la atribucin.- Negocios causales y abstractos. Significado de la abstraccin. - Formalidad de los negocios abstractos. - Abstraccin material. -

Causa del negocio Despus de la voluntad y del acto el tercer elemento caracterstico

del negocio jurdico en general, es la causa en la que se refleja la funcin del negocio mismo. La nocin de la causa ha sido ya dada con anterioridad (nm. 26). Ahora se trata de entender su mecanismo.

lmportancia de la causa para la autonoma privada

El ordenamiento jurdico admite la autonoma privada en atencin y con dependencia del fin que sta persigue. Por eso ocurre ante todo, que la ley deriva las diversas causas posibles, es decir, los varios tipos de negocio, de los fines que en realidad se proponen los particulares, siempre que parezcan socialmente oportunos y, por tanto, merecedores de proteccin.

Negocios nominados e innominados En esta tarea de individualizacin y de asuncin por el

ordenamiento de los datos sociales la ley tiene, como siempre, en cuenta los intereses que los diversos fines son aptos a realizar y, segn los casos, la idoneidad de la voluntad privada para producir consecuencias, que el ordenamiento hace jurdicas, puede ser establecida en relacin a funciones determinadas de la voluntad privada o genricamente en relacin a toda una serie de funciones posibles, siempre que stas se desarrollen de una manera determinada y en un cierto mbito. El distinto proceso que la ley sigue en uno y otro caso lo aclaramos con referencia a nuestro Derecho vigente.

La aptitud de la voluntad unilateral para influir en la esfera jurdica del agente o, lo que todava es ms grave, de otros sujetos

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no se admite por la ley ms que con relacin a funciones tpicas (jl), lo que vale tanto como decir, que los negocios unilaterales son todos nominados, esto es, individualizados y regulados por la ley en atencin a su causa. De manera semejante tampoco la voluntad formada por varias partes est autorizada a desplegar sus efectos en el mbito extrapatrimonial sino con relaciones a funciones tpicas; de aqu que sean nominadas los negocios, un i la tera les o plurilaterales, extrapatrimoniales y, en particular, los negocios de familia. En cambio, cuando el negocio, es la resultante consensual de un conflicto de intereses patrimoniales la ley considera, cualquiera que sea luego la disciplina concreta que se dicte para dirimir el conflicto, que esta funcin genrica es suficiente para admitir la autonoma privada, con el nico lmite de que los intereses a cuya satisfaccin tiende la voluntad parezcan, desde el punto de vista social, merecedores de tutela. Por eso, junto a los contratos nominados, individualizados y regulados en relacin a su causa (12), hay una serie abierta de contratos innominados (art. 1.322' C.C.; vid. arts. 1.254 y 1.255 C.C. esp.) cuya causa puede resultar incluso de la mezcla de varios tipos contractuales legalmente regulados ( 1 3 ) .

Por otra parte, mientras la ley hace derivar las diversas causas de la realidad social, es decir, de las necesidades efectivas del ambiente y del momento, y construye del modo que ahora hemos visto -nominada o genricamente-, en atencin a aquellas causas los diversos tipos o esquemas negociales, caracterizados precisamente por su causa, puede ocurrir que los particulares elijan un esquema negocial sin que, en concreto, aparezca aquella causa o sin que la causa tenga los requisitos mediante los que nicamente la ley la toma bajo su tutela consintiendo el negocio.

La causa, como elemento caracterstico del negocio, hay que considerarla referida a la especie y no al gnero negocial (por ejemplo, la causa del contrato de sociedad de una clase determinada y no genricamente la causa asociativa). Por eso, el pasar de un tipo de 1"' G. FERRI, Autonoma privata e promesse unilaterali, en Banca borssa e titoli di

credito, 1960 1, p. 481 SS. (12' SCALFI, Tipicit della causa del negozio giuridico, en Temi, 1954, p. 91.. ss (l3) De GENARO, 1, contratti misti (Padova, Cedam 1933); S. 6 marzo 1961, en Foro

italiano, 1951, 1, 1043.

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negocio a otro, aunque sea en el mbito de un mismo gnero, importa la sustitucin de un negocio por otro (14).

Objetividad y subjetividad de la causa Este es el problema fundamental de la causa y, aclarado de esta

manera, se comprende que la causa sea, a la vez, un elemento objetivo en cuanto establecido por la ley como condicinde la autonoma privada, y tambin un elemento subjetivo en cuanto que la voluntad debe estar movida, en concepto, por la causa, es decir, tender a un fin conforme a la ley (15). La causa, calificada alguna vez impropiamente por el legislador como "objeto" (por ejemplo, en los arts. 1.470 y 1.552 C.C.), es un signo distintivo y exclusivo de la autonoma privada, es decir, del negocio jurdico. En efecto, nicamente en relacin a la autonoma privada y a su instrumento, que es el negocio jurdico, adquiere relieve el fin a que tiende la voluntad privada. En los dems actos, como en ellos las consecuencias no han sido en modo alguno determinadas por la voluntad del agente, no se toma en consideracin una causa.

Necesidad de la causa

Entendida de esta manera, la causa es un elemento necesario a todo negocio jurdico, cualquiera que sea el contenido del mismo (familiar, patrimonial) (16). De la misma manera que todo negocio debe perseguir un fin en consideracin del cual el ordenamiento lo hace idneo para producir efectos jurdicos, as tambin todo negocio est individualizado por una causa y debe tenerla en concreto.

(Id) Aspecto importante para la cuestin de la transformabilidad de la sociedad cooperativa en sociedad ordinaria :cfr. ASCARELLI, Cooperattiva e societ. Concettualismo giuridico e magia delle parole, en Problemi giuridici Milano, Giufr, 1959). 1. p. 379 SS; S. 17 abril 1959, en Foro italiano, 1959, 1, 741.

ri51 MIRABELLI, Causa subiettiva e causa obiettiva, en Rivista trimestrale di diritto e procedura dvile. 1951, p. 323 SS.

('" La causa es tambin esencial en los negocios familiares. Por eso no puede admitirse, por ejemplo, un matrimonio fiduciario ( cfr. nm. 39).

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Causa de la obligacin y de la atribucin La causa del negocio no es la causa de la obligacin, que en la

terminologa del Cdigo Civil precedente era sinnimo de fuente de la misma (cfr. arts. 1.097 y 1.119 C.C. 1.865; cfr. artculo 1.089 C.C. esp.), ni la causa de laatribucin patrimonial, la cual no es ms que un aspecto de la causa en los negocios patrimoniales. Unicamente es verdad que en los negocios patrimoniales, y ms especialmente en los negocios de atribucin patrimonial, que son aquellos en que por un sujeto se atribuye a otro una ventaja patrimonial, la causa tiene un relieve ms destacado, porque no slo puede faltary ser lcita, sino que puede incluso

l estar viciada o no realizarse (aspecto gentico y aspecto funcionalde la causa), determinando la rescisin o la resolucin del negocio, y respecto de los negocios patrimoniales, puede plantearse tambin la cuestin de si y con qu lmites se puede admitir, a pesar de la norma general de la causalidad del negocio, una categora de negocios abstractos. De esta cuestin debemos ocuparnos ahora.

Negocios causales y abstractos. Significado de la abstraccin No hay duda de que en nuestro Derecho, la causalidaddel negocio

constituye por lo menos, una regla, puesto que la causa es indicada como un requisito del negocio, y en particular del contrato y la falta o la ilicitud de la causa producen la nulidad (arts. 1.325-2" y 1.41 82 C.C.; cfr. arts. 1.261-3" y 1.275 C.C. esp.). Que los negocios nominados sean causales y que los innominados deban serlo se deduce asimismo de la ley (art. 1.322* C.C.; vid art. 1.255 C.C. esp. ). Se trata de determinar si de modo excepcional la ley consiente que el negocio produzca sus efectos con abstraccin de la causa. Esta frmula basta ya para hacer entender que abstraccin no significa inexistencia ni negocio abstracto negocio sin causa, lo que sera una contradiccin en los trminos. Por el contrario, en el negocio abstracto la causa est, como se dice, apartada, separada, de manera que su eventual falta o sus posibles defectos no impiden que el negocio sea vlido y que produzca sus efectos, sino que despliegan una accin retardada destinada a equilibrar los efectos que el negocio haya producido gracias a ser abstracto (transcendencia indirecta de la causa) [17). ("JGASPARRI, Appunti M tema di negozi astratti, en Foro italiano, 1957, 1, p. 1679 SS.

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Formalidad de los negocios abstractos -

Una de las caractersticas histricamente constante de los negocios abstractos es que en eilos la obliteracin de la causa est compensada en su estructura por la formalidad de la declaracin. Los negocios abstractos son, por tanto, negocios formales. Pero quede bien claro que la formalidad y abstraccin no son sinnimos y que hay tambin negocios causales que son negocios formales.

Abstraccin material 'Existen negocios abstractos para nuestro Derecho? Hay que

entender que hay negocios materialmente abstractos, esto es, en los cuales la abstraccin opera inmediatamente en el campo del Derecho material y no solamente en el campo probatorio, como opera la abstraccin a que nos referiremos a continuacin. La abstraccin tiene lugar sobre todo en los negocios documentados por los llamados ttulos de crdito (art. 1.992 SS. C.C. cfr. tits X SS. lib. C. com., esp.) (18). Y, sin embargo, no deja a menudo de ser controversia; se duda, por ejemplo, de que sea abstracta la misma delegacin pura, esto es, sin referencia a la relacin de cobertura (entre delegante y delegado) y a la de valuta (entre delegante y delegatorio) (art. 1.271 C.C.).

Aqu basta con haber establecido la nocin de negocio abstracto y ei significado de derogacin del principio de la causalidad del negocio que comporta. El principio de la causalidad del negocio de atribucin, por ejemplo, quiere decir que no nos obligamos, que no disponemos, por obligarnos o por disponer sino que nos obligamos por una causa (venta, locacin, mutuo, etc.) y que disponemos por una causa (venta, cesin a ttulo oneroso o gratuito, etc.). La conclusin es de la mayor importancia para la valoracin de algunas figuras negociables, como el negocio fiduciario y el negocio indirecto, que examinaremos enseguida.

!la' FIORENTINO, Distinzione de; titoli di credito causali ed asfratti, en Rivista di diritto commerciale, 1946, 1 , p. 552 SS; ASCARELLI, Titoli causali e negozio di accertamento, en Saggi giurfdici (Milano, Giuffr, 1949), p. 477 SS.; Pavone -La Rosa, Su1 problema della "causa" nell titolo del trasporto rnarittimo, en Rivista di diritto della nabigazione, 1955, p. 129 SS.

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39. SUMARIO: Motivos del negocio.-

Motivos del negocio Queda por hablar de los motivos (j9), que difieren de la causa,

como se ha sealado (nm. 26), porque mientras sta es el motivo tpico del negocio, el motivo que el negocio lleva en s mismo y que, por esto, es y no puede dejar de ser el motivo individual inmediato, aqullos son los motivos ulteriores del caso concreto, variables en las diversas hiptesis e indiferentes para el negocio precisamente porque permanecen fuera del mecanismo negocial (").

Los motivos adquieren relevancia jurdica e influyen sobre lavalidez y la eficacia del negocio solamente si penetran en la estructura negocial y pueden penetrar en ella, llegando a ser una modalidaddel negocio, en los lmites que consienta la causa (cfr. nm 42).

Fuera de esta hiptesis de su voluntaria insercin en la estructura del negocio, los motivos no son nunca tomados en consideracin por la ley cuando concurren rectamente a determinar la voluntad, sino slo -y excepcionalmente- cuando la voluntad est desviada, ms precisamente, cuando el motivo sea errneo o ilcito. Se ha visto ya que el motivo errneo tiene trascendencia en algunos negocios gratuitos (nm. 35); del motivo ilcito se hablar mas adelante (nm 41).

No otra cosa que un motivo, puesto que tal permanece la intencin negocial que va ms all de la causa del negocio, hay, a nuestro entender, en el fondo del negocio fiduciario y del negocio indirecto, que son para nosotros nombres con que se designan fenmenos pero no se indican categoras jurdicas.

DEJANA, 1 motivi nel diritto privato (Torino, lstituto giuridico, 1939). izo' S. 28 junio 1958, en Massimario del Foro italiano 1958, 432, 2.148.

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40. SUMARIO: Falta de la causa: total o parcial, gentica o funcional. - llicitud de la causa. - Causa turpis y soluti retentio. - Negocio ilc~to.

Falta de la causa: total o parcial; gentica o funcional Si la causa, precisamente porque es el elemento caracterstico del

negocio, no puede faltar en el negocio tpico, tal como es regulado por la ley, puede, en cambio, faltar -y de varios modos- en el negocio concreto. La causa puede faltar en todo o en parte desde el origen, o tambin puede venir a faltar en todo o en parte sucesivamente, en su realizacin (falta gentica o funcional de la causa). Cuando tenga lugar o sobrevenga un defecto parcial se puede hablar de vicio cuantitativo de la causa.

La causa falta totalmente en el negocio concreto cuando ste, por la situacin sobre la que debera actuar, no puede desarrollar su funcin, como en la enajenacin de un derecho ya perteneciente al adquiriente, en la constitucin de renta vitalicia en favor de una persona ya difunta (art. 1.876 C.C.; cfr. art. 1.804 C.C. esp.) o en el seguro sin riesgo (art. 1.895 C.C.; cfr. art. 1.797 C.C. esp.). En los negocios innominados, cuyo tipo est previsto en la ley slo de una manera genrica de modo que en ellos encuentran satisfaccin intereses no especficamente determinados sino mudables en cada caso, la causa puede faltar totalmente en otro sentido, esto es, en el de que la voluntad privada no est en ellos dirigida a realizar intereses socialmente oportunos y, por tanto, merecedores de tutela (art. 1 .3222 C.c; cfr. art. 1.255 C.C. esp.). Si la causa es la justificacin de la autonoma privada se comprende que puede faltar cuando en concreto no se justifique, para el fin que la voluntad persigue, la creacin del vnculo jurdico (Relacin C.C., nm 613); un fin intranscendente o balad, un fin socialmente indiferente, un fin que puede ser dejado a la tutela de otras reglas de conducta (morales, de conveniencia, etc.) no es causa de un negocio jurdico. La falta originaria de la causa hace al negocio nulo (art. 1 .4182 C.C.; cfr. arts. 1.261 -3". y 1.275 pr. C.C. esp).

Puede ocurrir que la causa falte slo en parte. Para entender esta posibilidad se debe tener presente que la ley acoge un principio general para los contratos, excepto los aleatorios, y en especial para los contratos con prestaciones correlativas, el principio de la

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proporcionalidad del sacrificio patrimonial con relacin al sacrificio de la otra parte o a la que se haba previsto, segn la valoracin de la consciencia social. Cuando esta proporcionalidad falte, por las razones y en las formas previstas por la ley, la causa del negocio est viciada (cfr. nm. 36 in fine)

Si el vicio es originario consiste en una desproporcin, derivada de un estado de peligrorz4) o de necesidad(25), de los intereses correlativamente sacrificados con el contrato(2" y da lugar a la rescisin del mismo (arts. 1.447 SS. C.C.; cfr. art. 1.290 SS. C.C.; esp.) (").

La causa, aun existiendo originariamente, puede luego no realizarse segn la voluntad negocia1 por circunstancias sobrevenidas, lo que adquiere particular relieve en los contratos con prestaciones correspectivas. En ellos, el incumplimiento, la imposibilidad sobrevenida de la prestacin de una de las partes (**) O la falta de eficacia real sobre la que el comprador haya confiado en la venta de cosa ajena justifican la resolucin del contrato por la falta funcional de la causa (arts. 1.453

MIRABELLI, 11 vizio della causa del negozio giuridico, en Diritto e giurisprudenza, 1950, p., 257ss.

'24' S. 25 julio 1951, en Temi, 1952, 413, con nota de MAJORANO; MAJORANO, 11 contralto concluso in stato di pericolo, en Giustizia civile, 1953, p. 995 SS. MESSINEO, Lo 'ktato di bisogno" del contraente nella lesione enorme, en Foro italiano, 1950, IV; p. 193 SS; SCALFI, Appunti sulla nozione di stato di bisogno en temi, 1950 p. 13 SS; SACCO, 1 requisiti soggttivi nella fattispecie della lesione secondo I'art. 1448 del codice civile, en Rivista di diritto commerciale, 1949, 11, p. 257ss.; SS. 31 agosto 1948, en Foro italiano, 1948, 1, 865, con nota de Jannuzzi; 30 octubre 1958, en Repetorio del Foro italiano, 1958, Vendita, 256.

i2s' S. 31 enero 1949, en Giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1949, 1, 97, con nota de Distaso.

12') A. GIORDANO, Su1 fondamento dell'azione di rescissione de; contratti, en giurisprudenza completa della Cassazione civile, 1946, 11, 2, p. 677 SS; SCALFI, 11 fondamento dell'azione di resicissione, en Temi 1949, p. 39 SS; MUSAml, Apunti sulla lesione enorme, en Foro italiano, 1950, IV, p. 177 SS; MIRABELLI, La rescissione del contratto (Napoli, Jovene, 1951; MAJORANO, I'Azione direscissione e I'azione di annullamento en Foro italiano, 1953, IV, p. 85 SS; COMPORTI, Fondamento e natura giuridica della rescissione del1 contratto per lesione, en studi senesi, 1956-1957, p. 7 SS; S. 23 mayo 1950, en Giuricprudenza completo della Cassazione civile, 1950, 111, 260, con nota de DISTASO.

(28i GORLA, del rischio epericolo nelle obbligazione (Padova, Sedam 1934); GIOVENE L'impossibilit della prestazione e la soprawenienza (Padova, Sedan, 194 1).

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""SS. 1.479 y 1.480 C.C. cfr. arts. 1 ,124 y 1 .O96 ' *, 1 .O98 y 1.099, 1.182-- SS. 1.478 y 1.479 C.C. esp.) (*').

Pueden darse tambin vicios funcionales de la causa. Tales son la imposibilidad parcial sobrevenida de la prestacin de una de las partes, que da lugar, segn los casos, a la reduccin de la prestacin de la otra parte o al desistimientode la misma (art. 1.464 C.C.) (30), y la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestacin cuya transcendencia es otra aplicacin del principio de la proporcionalidad del sacrificio patrimonial - aqu valorada en relacin a las previsiones- y que da lugar, en los casos y formas previstos en la ley a la rectificacin, o a la resolucin del contrato (arts. 1.467 SS. C.C.) (3i).

La causa puede, finalmente estar cualitativamente viciada por ser ilcita. Se comprende que si la ley exige una justificacin para la creacin negocia1 de un vnculo jurdico y esta justificacin se encuentra en la importancia social del inters que se quiere tutelar a fortiori, debe negar trascendencia a la autonoma privada cuando sta pretenda alcanzar un fin no slo indiferente sino, antes bien, reprobado por la conciencia social (32).

~~ ~ ~ p - ~

" AULETTA, La resioluzione per inadempimento (Milano, Giuffr, 1942); lglmportanza dell'inadempimento e diffida ad adempiere, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1955, p. 655 SS.; Id., lnamenpimento imputabile e non imputabile, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1.058 cs.; Mosco, La risoluzione del contratto per inadempimento (Napoli, Jovene, 1950); PERSICO, E'eccezione d'inadempimento (Milano, Giuffr, 1955); GIORGIANNI, I'lnadempimento (Milano, Giuffr, 1959).

Po) SGROI, L'mpossibilit parziale della prestazione nei contratti sinallagmatici, en Giustizia civile, 1953, p. 71 7 SS.

3') BRACCIANTI, Degli effetti della eccessiva onerosit soprawenuta nei contratti ( ~ i l a n o , Gioffr 1946); Osilia, Su1 fondamento della rkoluvilit del contratto per sopravvnuta eccessiva onerosit della prestazione, en Rivista di diritto commerciale, 1949, 1 p. 15 ss; De blasi. La clausola "rebus sic stantibus" nel nuovo codice civile e nelle prime applicazione della giurisprudenza, en Giurisprudenza italiana 1949, IV: p. 132 SS; DE MARTINI, L'eccessiva onerosit, nell'esecuzione dei contratti (Milano, Giuffr, 1950); BOSSELLI, La resoluzione del contratto per eccessiva onerosit (Torino, Utet 1952); Pino la eccessiva onorosit della prestazione (Padova, Sedan, 1952); REDENTI, Sulla nozione di eccessiva onerosit, en rivista trimestrale di diritto e procesdura civile, 1959, p. 344, SS; SS. 2 agosto 1950, en Giurisprudenza, 1952, 1. 66 con nota de BOSELL; 2Ooctubre 1959, en Foro italiano, 1960, 1. 87, con nota de BRANCA.

(3pl Por la dependencia de una relacin precedente entre las partes de la ilicitud de la causa del contrato se pronunci S. 13 junio 1957, en Massimario del Foro italiano, 1957, 443, 2.213.

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Como el requisito de la licitud debe considerarse establecido para la causa en sentido propio, concretamente considerada, y no para el motivo al que se refiere otra norma que examinaremos dentro de poco (art. 1.345 C.C.), es claro que este requisito se exige nicamente para los negocios cuya causa no est especficamente determinada por la ley, esto es, para los negocios innominados. En efecto, en los negocios con causa predeterminada sta no puede ser ms que lcita (vid., sin embargo, impropiamente, art. 2.1 26' C.C.) (33).

llicitud de la causa

Ntese que la ilicitud de la causa no se identifica con la ilicitud de ninguno de los otros elementos del negocio ni es la resultante de esta ilicitud. La causa es ilcita precisamente cuando la ilicitud est exclusivamente en la funcin a que es destinado el negocio. Tiene causa ilcita, por ejemplo, el negocio por el que se recompense la abstencin de un acto ilcito. En este caso no es ilcito el objeto, ya que, por el contrario, laabstencin de lo ilcito es una conducta absolutamente debida; es ilcita la causa, porque la abstencin de lo ilcito no debe ser la contraprestacin de una retribucin.

Segn el Cdigo Civil, "la causa es ilcita cuando es contraria a las normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres" (art. 1.343 C.C.; cfr. art. 1.275 C.C. esp). Esto quiere decir que la funcin a la que la voluntad privada se dirige puede estar reprobada por la conciencia social, ya segn la valoracin que de sta hace la ley o directamente a travs de las costumbres. En uno y otro caso la causa es ilcita.

Por lo dems, y como se deduce de diversas disposiciones del Cdigo (arts. 5.634, 1.354 y 2.0312 C.C.; cfr. arts. 792, 1.11 6 y 1 .2713 C.C. esp.; vid. arts. 42 y 1.316 C.C. esp.), no slo la licitud de la causa sino tambin de los dems elementos del negocio debe valorarse tanto en la medida de las normas imperativas como en la del orden pblico y de las buenas costumbres.

De esta manera, junto al rgido criterio que proporcionan sus normas imperativas, la ley arbitra para la determinacin de la licitud

(3sj SARTTENTI, Causa illecita del contratto di lavoro? En Foro padano, 1956, 1, p. 487 SS.

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o ilicitud d e la causa o de otro elemento del negocio jurdico dos criterios esencialmente -aunque diversamente- variables en el tiempo. El orden pblico est constituido por normas de carcter jurdico y su relevancia propia est en que la ilicitud existe incluso cuando se contravenga no una norma especfica, sino un principio general que se deduzca de un sistema de normas imperativas (cfr. tambin art. 31 disp. Prel. C.C.) (34); las buenas costumbres consisten, por el contrario, en normas de carcter no y siempre permanecen tales a pesar del reenvo que el legislador hace a ellas y de la relevancia jurdica que les confiere la norma que establece la ilicitud del negocio contrario a las mismas(36). Por ejemplo, la causa es contraria a una norma imperativa en el pacto de exoneracin del deudor por responsabilidad por dolo o por culpa grave (art. 1.229 C.C.; cfr. art. 1.102 y 1.103 C.C. esp.) o de intereses usuarios en el mutuo (art. 1.8152 C.C.; vid. L. 23 julio 1.908 esp.); es contraria al orden pblico en el pacto porque el trabajador exonere al empresario de tomar las providencias necesarias dirigidas a "tutelar la integridad fsica y la personalidad moral de los trabajadores" (arg. art. 2.087 C.C.; cfr. 9-2" y 36 Lct. esp. y disp. final Rat. esp); es contraria a las buenas costumbres en el contrato, antes sealado, en el que se establezca una retribucin por la abstencin de un acto ilcito y tambin a nuestro entender, en los contratos de juego y apuesta no prohibidos por la ley.

Causa turpis y soluti retentio La causa contraria a las buenas costumbres o inmoral (causa

turpis), que, precisamente como causa es necesariamente comn a las partes del negocio, tiene la consecuencia particular, respecto a las dems

(34' DE CUPIS, Leggi proibitive, norme imperative, e ordine pbblico, en Annal di diritto comparato, 1949, p. 245 SS.

(35' G. CODACCI-PISANELLI, L'invalidit come sanzione di norme nom giuridiche (Milano. Giuffre, 1940; TRABUCHI, Bwon costune, .en Enciclopedia del Diritto, V (Milano, Giuffr, 1959), p. 700 SS; SS. 17 junio 1950, en Foro italiano, 1951, 1, 185; 2 1 marzo 1955, en Giustizia civile, 1955, 1, 1088; 15 febrero 1960 en Giurisprudenza italiana, 1960, 1, 1, 1134. CARRESI, 11 negozio ilicito per contrariet al buon costume, en Revista trimestrale di diriiio e procedura civile, 1949, p. 29 SS.

clases de causa, de que la prestacin cumplida a pesar de la nulidad del negocio no es repetible (solutiretintio), como dispone expresamente el Cdigo (art. 2.035 C.C.; cfr. art.1.306 C.C. esp.; vid. arts. 1.798 S.C.C. esp.) de acuerdo con la regla tradicional in par; causa turpidinis nelior est condicio po~sident is(~~).

Negocio ilcito El negocio con causa ilcita es un negocio ilcito, pero el negocio

puede ser tambin ser ilcito por la ilicitud de sus otros elementos(38). Adems de casualmente ilcito, el negocio jurdico puede ser objetivamente o subjetivamente ilcito, segn que una norma excluya la idoneidad de la cosa o de la conducta o bien de la persona para ser trmino de la relacin negocia1 (cfr. nm. 27). El negocio puede ser todava ilcito por una modalidad que limite su contenido (condicin, modo), cuando la ilicitud, segn las normas que se indicarn ms adelante, no vicie solamente la modalidad (39). Finalmente el negocio es ilcito por la ilicitud del motivo en los caso en que, como veremos en seguida, el motivo ilcito tiene transcendencia.

En todo caso, el negocio ilcito respecto al sujeto, al objeto, a la causa, a la modalidad o al motivo, es nulo, "salvo que la ley disponga lo contrario" (art. 1.418 C.C.; cfr. art. 4' C.C. esp.). Una sancin diversa para la misma causa ilcita podra encontrarse, por ejemplo, en la limitacin de eficacia de los contratos de juego y apuesta (art. 1.933 C.C.; cfr. arts. 1.798 s. C.C. esp.), incluso si la soluti retentio pudiese referirse al contrato y no dependiese nicamente de la prestacin realizada (art. 2.035 C.C.; cfr. 1.306 C.C. esp.) (40).

13'' Por la aplicabilidad de la regla nicamente al contrato inmoral se ha pronunciado S. 15 diciembre 1955, en Massimario del Foro italiano 1955 847, 3,883; por la aplicacin en general al negocio ilcito S. 29 abril 1946, en Diritto e giurisprudenza 1946, 280, con nota en sentido contrario de BIGIAVI.

fw FERRARA Teora del negozio ilecito (2Qd.) (Milano, Societa editrice libraria, 1914). l3O1 CASTIGLIONE-HUMANI, Criteri diagnostici del negozio ilecito (in particolare della

condizione illecita e della clausola penale), en Giurisprudenza completa della Cassazione civile 1946, p. 8 SS.

(4q SANTORO-PASSARELLI, Giuoco e scommessa, mutuo per giuco, en Rivista di Diritfa civile, 1941, p. 470 SS; G. LONGO, Sulle obbligazioni naturali e su1 debito di giuoco, en Giurisprudencia completa della Casszione civile, 1949, 111, p. 288 SS.

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A veces la licitud y la validez del negocio jurdico estn subordinadas a una autorizacin (por ejemplo, arts. 17, 170 y 187 C.C.; cfr. art. 1.361 C.C. esp. Vid. arts. 38 y 993 C.C. esp).

El negocio ilcito no es por s mismo un acto lcito. En efecto, mientras en el acto ilcito el hecho mismo es contrario a la norma y la sancin consiste, como se ha dicho (nmero 21), en la produccin de consecuencias contrarias al inters del agente, en el negocio ilcito no es contrario a la norma el hecho en s, sino al efecto al que tiende, y por eso es suficiente sancin -entendida esta palabra en sentido lato- la inidoneidad del negocio para producir tal efecto. Sin embargo, en algunos casos, el hecho se toma en consideracin como acto lcito, prescindiendo de su naturaleza y de su eficacia negocia1 (por ejemplo, arts. 2.098' C.C. 416, 509 y 556 Cp.; cfr.; arts. 172-2" y 471 Cp. esp.

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Sub-Tema 2: ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JUR~DICO

Lecturas con pregunta gua:

1. Qu es un negocio jurdico ilegal?

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Giuseppe Stolfi. "El Negocio Jurdico".

CAPITULO X CONTENIDO DEL NEGOCIO JUR~DICO

59 Premisas previas

Por basarse el negocio jurdico en la voluntad de los particulares, nicamente a stos compete establecer el contenido del acto que quieran concertar, porque ninguno mejor que ellos es rbitro de la oportunidad o de la conveniencia de dar vida y regulacin a las relaciones que personalmente les conciernen; con razn comienza diciendo el art. 1372, pr., segn el principio tradicional que "el contrato tiene fuerza de ley entre las partes", principio que constituye el quicio de nuestro derecho privado l .

Sin embargo, este principio no puede tener eficacia general e incondicionada ni aun respecto de los negocios patrimoniales a los que va especficamente destinado, ya que no siempre las partes saben resistir a la tentacin de desahogar instintos reprobables; por ello la tutela del ordenamiento jurdico (estatal) se deniega cuando los particulares hacen surgir vnculos que no se concilian con el inters colectivo.

A tal fin, es decir para imponer el respeto a los lmites que la ordenada convivencia humana no tolera sean infringidos, el artculo 31 disp. prel. dicta una norma categrica: "en ningn caso ... las disposiciones y convenciones de los particulares podrn tener efecto en el territorio del Estado cuando sean contrarias al orden pblico o a las buenas cost~mbres"~a la cual se aaden otras normas sobre nulidad.

' Lo rnismo precepta el art 1091 de nuestro C. c. En trminos anlogos el art 11, p. 3?, de nuestro C.c

''1 Como ya hemos dicho en la nota 1 al 5 9, no concedemos mucha importancia al art. 1322, p. segundo, ya que si se le interpreta literalmente conduce a la antinomia de que el contrato concertado entre italianos en Italia carecer de eficacia con el pretexto de no actuar intereses dignos de proteccin, mientras la norma del art 31, disp. prel, no autoriza lo rnismo para el contrato regulado por el derecho internacional

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- de los actos que contravengan las normas imperativas (artculo 141 8, p. 1 o se concierten en fraude de la Ley (art. 1344);

- de los actos sometidos a condiciones ilcitas (art. 1354), excepto los testamentos, ya que en stos la condicin ilcita se tiene en general como no escrita (art. 634) 4.

- de los actos que tengan un objeto ilcito (art. 1346) 5 . - de los actos con causa ilcita, es decir "contrarias a normas

imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbre" (artculo 1343) 6, o bien basados en un motivo ilcito, como dispone los artculos 626, 788 y 1345, los cuales se justifican fcilmente. Referida la causa al contrato y no a las obligaciones que del mismo derivan (art. 1325, nm. 27, los negocios onerosos o gratuitos concertados con una finalidad reprobable no pueden estimarse nulos ni aunque se hayan manifestado abiertamente; la donacin, porque consistiendo la causa en el "animus donandi" tiene siempre causa lcita; el contrato oneroso, porque consistiendo la causa en la relacin entre las dos prestaciones, la misma es de por s lcita cuando estas ultimas no sean reprobables. Para evitar tales absurdos se establece la nulidad del acto concertado con motivo ilcito si concurren todos los requisitos exigidos por el art. 626, para el testamento; por el art. 788, para la donacin, y por el 1345, para el contrato.

Con las normas indicadas y las disposiciones preliminares del C.C. se establecen, en trminos muy claros, las excepciones a la regla general. La libertad individual que por su naturaleza es ilimitada puede ser limitada por imperiosas razones; es decir que ha de negarse la proteccin de la Ley a cuantos se sirvan del negocio jurdico con el fin de conseguir un resultado que segn el criterio comn se juzgue

privado. No puede admitirse que el nacional se halle en perores condiciones que el extranjero, por lo cual el art 1322, p. segundo, Ha de conectarse con el art 1343, y entenderlo en el sentido de que las partes pueden concertar cualquier contrato innominado con causa lcita, es decir, conforme a la ley, al orden pblico y a las buenas costumbres. Cfr. aart. 4" de nuestro C.C. En nuestro Derecho, vase art. 1116 (nulidad de obligacin dependiente de condicin inmoral), 767 (institucin de heredero "sub causa'j) y 792 (en el mismo sentido que el art. 634 del C. c. italiano). C.C. espaol, art. 1271, p. 3: En el C.C. espaol, art 1275,

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inadmisible o por lo menos reprobable. Y para evitar, aunque sea indirectamente, que, no obstante estas prohibiciones, el acto se concierte igualmente, por una parte se declara nulo (art. 1418); es decir, se conmina con la sancin ms grave, y por otra, se declara nula tambin la transaccin que eventualmente se estipule en cuanto al contrato ilcito (art. 1972, p. l", es decir, contrario al orden pblico a las buenas costumbres 7.

Adems, para tutelar a los incapaces, el art. 1448 les concede en general la accin rescisoria por lesin en los contratos, con la que se pretende impedir que, abusando del estado de necesidad en que uno se halla, la otra parte le imponga condiciones exorbitantes.

En resumen de las normas expresadas resulta que las personas fsicas o jurdicas pueden establecer todos los pactos que quieran a menos que por la Ley sean prohibidos directa o indirectamente

Despus de lo dicho ha de reconocerse la imposibilidad de intentar delinear una teora general del contenido (permitido) del negocio jurdico; por lo dems, as como el derecho privado mira a trazar los lmites dentro de los que puede actuarse la libre actividad de las personas, no interesa tanto describir lo que puede hacerse cuando se ha establecido lo que est prohibido. Por consiguiente, lo nico que en mi criterio procede es explicar con cierta precisin cuales sean los lmites puestos a la autonoma privada.

Pero con carcter preliminar estimo conveniente advertir:

a) que si bien la Ley parifica en cuanto a la sancin (art. 1418, prrafo 2") los actos "contra legem" y los que van contra las buenas costumbres, no obstante los trataremos separadamente, no slo porque las nociones de ilegalidad y de inmoralidad son conceptualmente distintas, sino tambin porque el art. 2035 se aplica solamente a los negocios inmorales, cuyo precepto niega en determinados casos la repeticin de lo pagado, derogando as la norma general de que el "solvens" puede reclamar y el accipiens" debe devolver lo que haya

' Cfr. art. 1814 de nuestro C. c. ES deck siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, o al orden pblico. como dice el art. 1255 de nuestro C.C.

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obtenido basndose en un acto nulo; si se prescindiese de la distincin alegando que todos estos negocios se consideran ilcitos, se correra el riesgo de no saber decidir en los casos concretos si el "accipiens" dispone o no de la "soluti retentio".

b) que entre negocios ilegales comprender no slo los actos contra o en fraude de la Ley, sino tambin aquellos que genricamente se dice que van contra el orden pblico, porque el concepto de estos ltimos no se determina prescindiendo de la legislacin, sino que propiamente se deduce de sta; de las normas coactivas incluidas en particular en su complejo, y por consiguiente, de los principios generales del ordenamiento jurdico entre los que interesan especialmente los denominados derechos a la libertad en la ms amplia acepcin de este vocablo; de manera que hablar de orden pblico significa en el fondo de las normas que lo presiden y custodian y que no se pueden violar sin turbar profundamente la vida del conjunto social que el Estado debe proteger con el mayor escrpulo(2).

Segn FERRARA, Teoria dei contratti, p. 123, seran ilegales los actos que infringan normas prohibidas y sern contrarios al orden pblico los que infrinjan normas imperativas, cuya opinin no la creo convlncente: si en ambos casos se trata de impedir la derogacin de una norma coactiva para qu establecer dos categoras diversas? Ello aparte de que en todo caso la inobservancia de tales normas acarrean la misma sancin, es decir, la nulidad, a dems la diferencia entre las normas en cuestin concierne nicamente a su formulacin, en el sentido de que la Ley imperativa manda a ejecutar algo, mientras la otra ordena no hacerlo, de modo que en el primer caso el precepto es positivo y en el segundo negativo: pero bastar esto para formular una distincin conceptualmente dificil de explicar que parece tener como nico resultado complicar la cuestin?

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Negocios ilegales

1. Son negocios ilegales los que infringen las normas coactivas, es decir, los prohibidos por disposiciones especiales de la Ley o los principios generales del Derecho en los que se funda la tutela del orden pblico.

Sera largo y quiz pesado enumerar las hiptesis a que aludimos, ya que habra que dar una serie de normas dispares y se correra el riesgo de que la enumeracin fuese incompleta.

En cambio, es til observar que protegen el orden pblico aquellas normas o principios justificados por la necesidad de beneficiar los intereses colectivos, los cuales seran fuertemente vulnerados si el particular fuese libre de impedir su aplicacin.

La mayor parte de estas normas o principios conciernen al derecho de familia, derechos reales y hereditarios. Son escasas, en cambio, las normas o principios que se refieran al derecho de obligaciones, porque el legislador se limita en general a interpretar la voluntad de las partes y a prescribir cmo debe suplirse su silencio, acogiendo o generalizando soluciones por los dems consagradas en el curso de los siglos y que han sido de tal forma difundidas que pueden considerarse presumiblemente conformes con la voluntad que los interesados, habran expresado si en ello hubieran pensado; por otra parte, esto no impide que a veces los intereses generales impongan tambin en el mbito de los derechos de crdito el establecimiento de normas inderogables.

Para mayor claridad podramos agrupar en cuatro categoras distintas las normas y principios indicados. La primera se refiere al estado y capacidad de las personas, a la cual no puede evadirse la voluntad individual; por ej. no se permite que el incapaz renuncie a la proteccin de la Ley o que se modifique !a regulacin del matrimonio establecida por el legislador o la adopcin en concepto de hermano, etc. La segunda concierne a los derechos reales que por afectar grandemente a la vida econmica, aun a la colectiva, impiden que los particulares pueden derogar libremente las normas legislativas. Esto explica, por ej. los dos principios de limitacin del nmero de estos derechos y que su eficacia sea determinada por la Ley independientemente de la voluntad de los particulares: como la

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caracterstica esencial del "jus in re" es ser una relacin inmediata entre persona y cosa que todos estn obligados a respetar, es obvio, por una parte, que no se puedan crear a capricho estos derechos, y por otro, que los efectos que en particular produce cada derecho no puedan modificarse al arbitrio de ninguno. La tercera, que especialmente en las leyes especiales tiende a ensancharse, pretende la tutela o proteccin de la parte que por cualquier motivo le parece al legislador la ms dbil de las dos o que merece una especial proteccin frente a la eventual prepotencia econmica del otro contratante; esto justifica, por ej. la abundancia de normas inderogables establecidas a favor del cultivador (art. 1634, 1653), del empleado o del trabajador (art. 2066, 2077, 2098, 211 2,2113) o del asegurado (art. 1932). Finalmente, la cuarta se refiere a las normas establecidas en inters de terceros y que no pueden modificarse sin la intervencin de los interesados, porque ninguno de ellos puede por si solo limitar los derechos del otro; por ejemplo, pactando que el acto no deba inscribirse o que la sentencia declarativa de la nulidad pueda oponerse a los subadquirentes, aunque la Ley disponga otra cosa.

Los actos "contra legem" en principio son nulos (ari. 141 8, prrafo 1 y), es decir, no producen efecto alguno 9.

Pero esta regla no siempre carece de excepciones (previstas incluso en la hiptesis de violacin de normas coactivas por excelencia, como son las penales), de modo que antes de aplicarla es preciso examinar si en el caso concreto el legislador no la ha derogado, estimando que para conseguir se respeten los lmites por el mismo impuesto a la libertad de contratacin es suficiente reducir las clusulas contrarias a la Ley a los lmites por sta determinados. En efecto, a veces una obligacin en s lcita se hace ilcita si se pacta por muchos aos o indefinidamente, en cuyo caso este plazo reduce a dos o cinco aos si se trata de una estipulacin sobre retracto, segn que la cosa vendida sea mueble o inmueble (art. 1501) lo, a cinco aos si se trata de pacto de preferencia en el contrato de suministro (art. 1566, p. 1" y para el pacto de concurrencia (art. 2557, p. 3" y 2596, p. 2", a diez aos para el contrato constitutivo de un consorcio para coordinacin de la produccin y de los cambios (art. 2604, p. 2") as sucesivamente. Otras veces, en cambio, el

Art. 4 V e l C.C. espariol. ' O En Derecho espaol se reduce a diez aos (art 1508, p. 2$ del C.C.)

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legislador se preocupa solamente de que la contraprestacin debida no exceda de cierto mdulo ni aun previo pacto, en cuyo caso el contrato se cumple lo mismo, pero en las condiciones establecidas por la Ley (art. 1339, 1669, p. 3W.c . ; art. 7, p. 2Qel R.D.L. de 19 de junio de 1940) ", en cuanto al mutuo los intereses us~ ra r i os (~ ) se reducen a los legales (art. 181 5, p. ZQ) j2,

2. No deben confundirse los actos contrarios a la Ley con los actos en fraude de la Ley, ya que a stos no siempre les afecta la sancin de nulidad.

Como es sabido, el acto es contrario a la Ley cuando los particulares directa y abiertamente se oponen a la norma; en cambio, en el acto en fraude de la Ley los particulares respetan la letra de la norma, pero contravienen su espritu, de modo que se valen del negocio como un medio "para eludir la aplicacin de una norma imperativa" (art. 1344) (4): en tal caso el negocio es nulo porque debiendo prevalecer el fondo sobre la forma se trata no de otra cosa que de un acto "contra legern" (fr. 43 $3 Dig. de vulg. Et pupill, sost. 28.6).

No obstante, el art. 1344 no ha de ser aplicado al pie de la letra ni sin discriminacin. En efecto, no hay que olvidar el principio general de derecho privado de que la libertad individual es soberana: por esto ha de examinarse en los casos concretos con el mximo cuidado si la naturaleza de la norma es tal que imponga necesariamente la equiparacin de los negocios contra y en fraude de la Ley, para evitar sustituir el principio expresado por el opuesto, que tendra su fundamento en la supersticiosa tendencia de una interpretacin extensiva que atribuyese a la Ley un significado ms amplio que el suyo propio. Ahora bien, as como se trata de interpretar precisamente normas que implican excepcin del principio expresado, en necesario

" Pacto sobre la renta en arrendamientos rsticos en forma distinta en la permitida por el art. 3" de la Ley de 23 de julio de 1942.

13J El inters del 12 por 100 se considera tolerable en el comercio: cfr. ap., Gnova, 2 enero 1940; se han declarado usurarios los del 35 por 100: Cass.pen., 27 noviembre 1935, y el 80 por 100: ap., Turin, 16 mayo 1933.

'* Cfr. Ley Azcrate de 23 de julio de 1908. f41 Fr.29 ~ i g . de leg. 1.3: "contra legem facit qui facit quod lex prohibet; in fraudem

vero, qw salvis verbis legis senetentiam eius circumvenit".

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de cuando en cuando establecer la finalidad perseguida por el "conditor juris" no slo desde el punto de vista gramatical y lgico, sino tambin en su posibilidad de interpretacin extensiva: es decir, si pretende prohibir un determinado resultado independientemente del medio empleado para alcanzarlo, o si en cambio se limita a prohibir el resultado conseguido slo con el uso de un determinado medio, de modo que implcitamente permita todo otro medio que conduzca al mismo resultado. En el primer caso, en efecto, hay que reconocer a la prohibicin la mxima amplitud, de modo que el acto aparentemente no contemplado por el legislador debe considerarse como substancialmente previsto: en consecuencia, la nulidad debe afectar a todo expediente imaginado por las partes para provocar el resultado eludiendo la norma. En el segundo caso, en cambio, la solucin debe ser la contraria.

Por eso se afirma con razn que todo depende del significado de la norma coactiva y de la naturaleza del negocio que en concreto se pone en cotejo con la Ley. Si sta rechaza un determinado efecto, todo medio que sirva para obtenerlo debe entenderse prohibido: esto explica porque el art. 599, p. 1 .", y el 780, p. 4.5 prohiben que los incapaces reciban algo a ttulo gratuito por medio de persona interpuesta(5) y por qu la fijacin del trmino final del contrato de trabajo es nula si se hace "para eludir" las disposiciones referentes al contrato revocable "adnutunf', que vulgarmente se expresa por tiempo indeterminado (art. 2097, prrafo 2.9. En cambio, si la Ley rechaza un medio determinado, las partes pueden utilizar todos los dems, aunque indirectamente debiliten la eficacia de una prohibicin que el legislador pudo haber formulado con carcter general y no lo hizo. Por ej., el art. 2744 prohbe el pacto "commissorio" en sentido tcnico, es decir, la clusula por la cual la cosa pignorada o hipotecada se vuelve

A propsito del art. 599, p. 2: que reputa personas interpuestas al padre, la madre, los descendientes o el cnyuge del incapaz, hemos de notar que el precepto tiene menor amplitud de la que se deduce de los trminos adoptados por el legislador: afecta a los casos que en apariencias sean constituidos por uno y en realidad lo sean por otro, pero no a los que por su contenido no pueden ser simulados subjetivamente. Es nulo por ejemplo, el legado de una suma de dinero dispuesto a favor del cnyuge del incapaz, porque de la cosa donada puede beneficiarse tanto el primero como el segundo. Y es vlido el legado de una servidumbre directa a la misma persona, porque no siendo el incapaz el propietario del fundo, no podr considerarse titular del derecho donado a su consorte, es decir, a la nica persona que el testador poda beneficiar, por lo que no podr decirse que ha favorecido al incapaz indirectamente.

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automticamente al acreedor si la deuda no es satisfecha a su vencimiento '3: debe, por consiguiente considerarse lcito el llamado pacto marciano, que permite al acreedor impagado adquirir la cosa segn el precio que despus del vencimiento se determine por perito, ya que en este caso no hay peligro de que impulsado por la necesidad, el obligado malbarate su cosa por una suma exigua r6).

A evitar la distincin expresada no contribuye invocar el dicho "fraus omnia corrunpif', que en trminos generales es inexacto y no valdra tampoco para dar importancia a la intencin de las partes, porque sta no se tiene en cuenta a efectos de establecer si el acto es vlido o no; el nico criterio a seguir es el sugerido objetivamente por la ndole de la norma y de la conducta de los interesados. Como el acto es vlido cuando la Ley ha sido respetada aunque en concreto se pruebe que las partes se propusieron infringirla, lo mismo se ha de considerar nulo el acto que contravenga la norma aunque se demuestre que las partes no quisieron infringirla. Por ello el acto en "fraudem legis" es nulo si objetivamente el negocio choca contra la prohibicin de la Ley aunque el autor haya credo errneamente adaptarse a ella, y en cambio es vlido si objetivamente no viola la prohibicin aunque el interesado haya querido violar la Ley. El elemento intencional puede como mximo servir como indicio del fraude si ste es relevante y en realidad existe, pero no sirve para constituir por s solo el fraude. As la venta con pacto de retro, en s vlida, viene, en cambio, afectada de nulidad cuando se demuestre que se concert en sustitucin del pacto "commissorio" y con el fin de eludir la prohibicin: por ej. si el objeto se vendi a bajo precio y simultneamente fue arrendado al enajenante por un alquiler igual a la cuota de intereses.

Por todo ello, a despecho de la frmula general del art. 1.344 el acto en fraude de la Ley no puede equipararse siempre el acto "contra legem", pudiendo muy bien ocurrir que sea vlido. Esto, en efecto, tiene lugar:

'3 En el mismo sentido el aii. 1859 del C. c. espariol. Segn la formula tradicional, la venta debe concertarse "justo pretio tune aestimandum" (fr. 16, $9 Dig. de pignor., 20, 1). Por ello no ser vlida la clusula que excluya de la estimacin el valor industrial de cosa hipotecada: cfr. Cass. Palermo, 17 marzo 1904; ni la que disminuye el precio segn un porcentaje preestablecido, por ej. del 30 por 100: cfr. ap. Catanea, 13 noviembre 191 2, porque as surgira de otra forma el pacto "conmissorio" prohibido.

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a) cuando el negocio se concerta observando una norma que prev circunstancias de hechos diversos de las contempladas por otra que contiene la prohibicin: se podr entonces lamentar la desarmona entre ambas disposiciones, pero no se podr decir que una sea ineficaz con el pretexto de imponer un respeto absoluto a la otra;

b) cuando las partes hayan concertado el acto con el propsito de conseguir un fin por el que se prohben algunos medios, pero no aquel que las mismas eligieron; se podr entonces notar que el legislador permite eludir con facilidad la prohibicin, pero no se podr ampliarla sin reducir caprichosamente la libertad de los particulares a un mbito ms restringido que el fijado por el "conditor iuris". A este respecto debe tenerse presente la acertada afirmacin de Scialoja (Scientia, 191 0, 139) de que la intervencin del legislador en la disciplina de las relaciones privadas es con frecuencia arbitraria, de modo que el arte de los juristas y de los hombres de negocios consiste en hallar el medio adecuado para frustrar el precepto legislativo 14.

61 Negocios inmorales

Son negocios inmorales los contrarios a las buenas costumbres; por esto los dictmenes de la moral, por su naturaleza extraos al campo del derecho, son invocados con el fin de limitar la libertad individual.

Ahora bien, no es cosa sencilla determinar la moralidad de un acto, porque requiere basarse en un concepto que es difcil delimitar con precisin, pero que ha de serlo claramente porque no sera correcto parificar completamente los negocios inmorales y los ilegales.

En efecto, si es verdad que los ilegales son declarados nulos por el art. 1.418, p. 2". Y tambin es verdad que slo para los actos contra "bonos mores" se prev la posibilidad de la "soluti retentio", ha de procurarse, por consiguiente, evitar el considerar inmoral el acto que, siendo ticamente reprobable, se contrapone a una norma de Derecho, ya que entonces es ilegal y como tal ha de someterse a la regla general

" En el Derecho espaol se considera que los actos en fraude de la ley se hayan prohibido por el art. 4 V e l C.C. ya que, en definitiva, son actos contrarios a la ley y, por tanto nulos.

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que lo priva completamente de efectos, en el sentido de que las partes no estn sujetas a cumplir las obligaciones del mismo derivadas y que en la ejecucin convenida la situacin se reintegra a su estado originario. Considerarlo, en cambio, inmoral implicara prcticamente la importante consecuencia de permitir al "accipiens" acogerse al art. 2035, es decir, a una norma que por ser excepcional no se aplica fuera de los lmites previstos por el legislador (art. 14 disp. prel.) Por ello es siempre ilegal el acto proscrito por la Ley aunque lo sea por innegables consideraciones ticas, precisamente porque la violacin de la norma afectada de la sancin ms completa absorbe en s la contraposicin a las buenas costumbres, cuya sancin es menor. Esto no slo se dice para los hechos que el Cdigo Penal considera delitos (por ej. la prostitucin, el lenocinio, el adulterio, la corrupcin de funcionarios pblicos, etc.), para los cuales la sentencia de condena obliga a la restitucin de lo obtenido (art. 185 C.P.), salvo que sea confiscado (at. 240), sino tambin para los actos que la Ley civil prescribe en armona con los principios de la moral, como, por ej., la condicin de celibato o de viudez (arg. Art. 636) 15.

En segundo lugar no debe olvidarse que as como el acto puede ser declarado nulo, aunque no se oponga a una disposicin especfica de la Ley (art. 1418, p. 1" es preciso ser muy cauto al establecer en concreto la moralidad del acto para evitar el doble riesgo de restringir excesivamente la libertad de las partes o de permitir a estas ltimas todo arbitrio en la regulacin de sus negocios, -al primero de tales peligros se opone al dejarse guiar por la moral religiosa o filosfica que es propia de las personas de elevada moral; -el segundo no lo elude el que acate las ideas normales en la mayor parte de los hombres que no siempre observan principios ticamente firmes.

Por consiguiente, ha de tenerse en cuenta la opinin comn de las personas justas y razonables de suerte que debe considerarse inmoral lo que se crea que contrasta con el sentimiento tico normal.

Con ello se quiere decir que el criterio para juzgar es contingente y no absoluto: a), porque vara segn las pocas y ambientes: en un perodo de relajacin de constumbres como el actual se estima irreprensible una lnea de conducta que en otros tiempos sera reprobada;

En Derecho espaiol es tambin ms amplia la sancin de ilegalidad que la de inmoralidad, puesto que mientras e/ art 4: abarca todo el C. C. y a Leyes especiales (art. 16 del mismo), la sancin de inmoralidad se establece en cada caso en particular (p. ej. aart 11 16, 1255, 1583,1859, etc. etc.)

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entre los comerciantes se permite que uno sustraiga clientes al otro, mas no entre abogados, etc.; b), porque en defecto de una norma que deslinda la moral de lo inmoral en los actos, la valoracin de los mismos en relacin con las buenas costumbres se remite en definitiva al prudente arbitrio del juez, al que en sustancias se atribuye el poder de influir sobre el destino del negocio a base de sus propias convi~ciones[~).

En todo caso, no pudiendo el intrprete renunciar a determinar el criterio distintivo en cuestin, diremos que el concepto de buenas costumbres supone dos elementos -uno objetivo, o sea, el uso o la prctica seguida por la generalidad de los ciudadanos; - otro subjetivo, es decir, la conviccin del juez de que tal uso o tal prctica no es contraria al sentimiento tico comn; del juez, repito, y no de las partes, ya que la opinin interesada de stas en cuanto a la mayor o la menor modalidad del acto no influye sobre la valoracin del mismo.

Por tanto es inmoral el acto cuando se considere reprobable por el pblico, y es, en cambio, moral cuando sea conforme a los hbitos y sentimientos no condenados por la consciencia colectiva.

A base de este criterio un acto puede ser contrario a las buenas costumbres por varias razones.

Puede ser nulo, porque el hecho que constituye su fin es intrnsicamente inmoral, como ocurre, por ejemplo, con los actos que privan o afectan seriamente a la libertad personal; es inmoral obligarse por siempre a realizar obras a favor de una personal6, O a no hacer testamento, o a no mudar de religin, o a no denunciar un delito, etc. No es por consiguiente, inmoral toda destruccin a la libertad personal, sino slo aquella de que se derive la exclusin completa de la libertad en un ramo determinado de la actividad humana; si as no fuese debera prohibirse en general la obligacin desde el momento en que constrie al deudor a cumplirla segn lo pactado, aunque no quiera. Es inmoral la obligacin de no volverse a casar, ya que ello favorecera las relaciones sexuales "extra nupcias", pero no es inmoral la obligacin

m Sutilmente observa PLANIOL, Tr. 1, nm 294: "se dice que un pueblo tiene siempre elgobierno que merece, ypuede tambin decirse que tiene siempre la jurisprudencia apropiada a su grado de moralidado Pinsese por ejemplo, que se declar lcita la obligacin asumida de conceder una retribucin a la persona que haciendo valer el crdito de que gozaba ante la administracin pblica facilita el anuncio de una firma comercial en el concurso para la gestin de arbitrios y se concluye con sta el contrato de empresa correspondiente: cfr. Trib. Florencia, 22 de julio 1938.

l b El C.C. espaol declara nulo este pacto (art. 1583, ltimo inciso),

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de no casarse con determinada persona o de no casarse hasta cierta edad, las cuales pueden obedecer al deseo o incluso a la certeza de ayudar al interesado. Es inmoral la obligacin de residir siempre en cierta ciudad, obligacin que se acercara mucho a la servidumbre de la gleba, mas no es inmoral la de residir por un cierto tiempo, e incluso la ley la impone a los funcionarios pblicos. Es inmoral la obligacin de no hacer competencia a determinada persona, porque impedira al deudor la libertad de trabajo o de comercio que por nacimiento tiene, pero no es inmoral esta obligacin limitada a una determinada zona o por cierto tiempo, y as lo permite la ley al prescribirla por cinco aos en caso de venta de establecimiento, aunque las partes no lo hayan pactado (art. 2557, p. 1 c.).

El negocio puede ser nulo porque el acto que debi ser concertado espontneamente o sin compensacin se concerta, en cambio, coactivamente y a cambio de contra prestacin, es inmoral, por ej. que el proxeneta reciba dinero por haber provocado el consentimiento de los novios O que una persona se haga dar o prometer algo para no cometer un delito.

No obstante debe tenerse en cuenta que no siempre el acto es inmoral por la sola circunstancia de haberse pactado una compensacin que no debera existir, ya que aqulla puede darse en base a especiales circunstancias; as, cuando la compensacin no se prometa para inducir a otro a que haga o impedirle hacer algo diverso de lo que quera, sino para favorecer una accin determinada que el interesado quiere llevar a efecto. Por ejemplo, es inmoral prometer una compensacin a quien cambie de religin, pero no lo es si el dinero constituye el medio necesario para truncar los vnculos de quien contra su consciencia era constreido a profesar la religin que abandona; es inmoral la obligacin de hacerse sacerdote con nimo de lucro, pero no lo es la de prometer o dar dinero para el que haya decidido recibir las rdenes sagradas pueda llevar a cabo su propsito, constituyendo a su favor, por ej. un patrimonio sacro; es inmoral la obligacin de no denunciar un delito cuando por ella se acept una remuneracin, pero no lo es si el dinero recibido sirvi para resarcir el dao, y as sucesivamente.

Se ha resuelto, en cambio, que tiene derecho a retribucin el mediador que se limit a presentar los contrayentes uno a otro y desarroll su actividad slo en la esfera patrimonial: cfr. Cass, civ. 26 noviembre y 3 diciembre 1939.

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Es dudoso el caso en que por motivos inmorales alguien se obliga a dar, hacer u omitir alguna cosa que en s no sera contraria a las buenas costumbres Ser en este caso el negocio inmoral, y por consiguiente nulo?

En general ha de contestarse negativamente, ya que los motivos no tienen influencia en cuanto a la validez de un acto, aunque sean inmorales: la donacin es vlida aunque se haga para favorecer la inclinacin al juego de que es presa el donatario y contribuir as a su ruina; la venta de una cosa es vlida aunque le sirva al enajenante para procurarse dinero y dilapidarlo en vida de crpula, etc. No podra ser de otra forma, ya que los motivos no pueden tener influencia sobre la eficacia de los negocios jurdicos, los cuales tienen existencia y valor de por s independientemente de los motivos que hayan impulsado a los interesados a concertarlos; es necesario considerar que si un acto en s vlido pudiese ser privado de efectos por un motivo inmoral ms o menos remoto o de cualquier modo oculto, la estabilidad de la contratacin y la seguridad del crdito quedaran vulneradas en su base o raz .

Lo contrario debe opinarse cuando el motivo ilcito, adems de haber sido determinante del consentimiento, se deduzca del acto de la donacin o del testamento; es decir, sea comn a las dos partes contratantes. Estos motivos, que como se ha dicho se leen respectivamente en los art. 626, 788 y 1345, encuentran la sancin justificada 17. El motivo ilcito debe ser la causa y no la concausa del consentimiento, de otro modo un acto en s vlido sera declarado invlido por influencia aun mnima de un motivo que slo haya contribuido a inducir a alguno a manifestar su voluntad. Pero as como en el caso concreto no sera fcil afirmar que el motivo haya sido el nico determinante del consentimiento, la Ley exige adems que se manifieste, y por lo tanto, que de elemento puramente interno se haga parte del contenido del acto; el donante o el testador han de declarar, por consiguiente, que hacen la liberalidad para estimular, por ej. a una mujer casada a convivir con el donante; el vendedor y el comprador han de saber que la adquisicin del apartamento se concert para establecer una casa de juego, etc. En estos y otros casos el negocio

l7 El C.C. espaol no regula el "motivo ilcito':. pero su inclusin en el contrato sera contrario a la moral, y, por tanto, segn el art. 1255, no podr ser establecido por los contratantes.

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es nulo porque sus efectos, adems de ser objetivamente consecuencias del motivo ilcito, se declara que se quieren como tales: la voluntad individual es soberana, pero siempre que no utilice el negocio como medio para actuar un fin reprobable18.

En todos los dems casos en que no concurran las condiciones expresadas, el motivo ilcito no influye la validez de los actos, aunque por su naturaleza sea inmoral. As se deduce "a contrario sensuVde las normas antes mencionadas y tambin del art. 1343 que considera nulos los contratos con causa ilcita cuando es parte integrante del contenido legal del negocio, pero no establece nada parecido en cuanto a los motivos, pues que stos no siendo parte del acto carecen de importancia. Por esto no son nulos los contratos de venta o de arrendamiento de una casa que el comprador o arrendatario se proponga destinar a la prostitucin, ni el mutuo de una suma de dinero de la que el "accipiens" intenta servirse para pagar a una meretriz o para buscar la suerte en negocio de azar o cosas semejantes.

Lo mismo que el negocio ilegal, el inmoral es nulo (art. 141 8, prrafo 27). Por ello, segn la regla general, podra decirse que del mismo modo que en caso de ejecucin de lo convenido, el solvens no podra obtener la restitucin de lo entregado precisamente porque por ser nulo el negocio no era debido, sin distinguir si la inmoralidad era comn o no a ambos interesados. Pero el Cdigo ha prescrito en el art. 2035 que "el que ha realizado una prestacin que tambin por su parte constituye una ofensa a las buenas costumbres no puede repetir lo pagado"Ig (9). Esto parece un poco extrao especialmente desde el punto de vista lgico; si el negocio inmoral por ser nulo carece de eficacia, 'cmo se

Sobre la influencia de los motivos ilcitos en la validez del contrato, vanse sentencias de 29 de abril de 7950 y 17 de marzo de 1956.

'9 En el C.C. espaol, en sentido anlogo, art 1305 y 1306 " Para justificar esta norma (que recoge la opinin prevalente entre los autores

franceses) se declar en la Relazione min, nm 790, que el ordenamiento jurdico 'ho puede proteger a quien no es digno de esa proteccin'', sin reflexionar: a) que la inmoralidad no consiste slo en pagar la retribucin prometida, sino sobre todo, en concluir un acto contra las buenas costumbres; b) que negar al "solvens" indigno la repeticin no es moralmente ms indicado que otorgar al '2ccipiens" indigno la tutela ;y qu tutela de la Ley!, permitindole conservar tranquilo el fruto del negocio torpe. De todos modos merece elogios el legislador por haber rechazado la tesis que prevaleca en la jurisprudencia (y defendida por la doctrina) de que la "soluti retentio" debe extenderse tambin a los act