4. Nociones de derecho comparado. Concepto. Objetivo, finalidad e importancia del derecho comparado. Su aplicacin en la Archivstica.IntroduccinEl derecho comparado en todas las reas legisladas tiene un especial significado. Con cierta regularidad somos proclives a hurgar en los aspectos legislativos de otros pases con relacin a nuestros temas de inters, por tanto su practicidad es casi una obligacin toda vez que nos permite una amplitud de informacin e ir descubriendo las falencias de nuestra propia legislacin o su nivel de desarrollo en relacin a la de otros pases, en tanto haya alcanzado cubrir aspectos fundamentales del motivo de atencin legislativa, para el caso que nos ocupa, los archivos. Podemos encontrar en cada pas, dentro del ordenamiento normativo, la legislacin aplicable a los archivos y documentos en una gran variedad, tanto en el tipo de norma como de contenido explcito.Sus antecedentes los encontramos en Francia. Es hasta el siglo XIX en que comienza a conformarse una comunidad cientfica de Derecho comparado con la Constitucin francesa de 1869, de la Societ de legislation compare, aunque se fija su nacimiento como ciencia en el congreso sobre la materia que tuvo lugar en Pars en 1900 (AYMERICH, p.26)A)Concepto:Para Aymerich el derecho comparado es la parte de la ciencia jurdica que se ocupa del estudio de los sistemas jurdicos de diversos pases analizndolos como modelos de respuesta a problemas jurdicos definidos en trminos generales. (2003-28)En materia de archivos se puede realizar un estudio comparado de las leyes dirigidas a determinados sectores como puede ser el patrimonio documental, los sistemas nacionales de archivos, la legislacin especializada en reas como la informtica, la transparencia de la gestin pblica, el derecho de acceso a la informacin, etc. , y su vinculacin con los archivos. B)Objeto:El mismo autor seala que el objeto del derecho comparado son los sistemas jurdico-positivos, pero su objeto puede ser definido en trminos ms o menos amplios. Se puede hacer comparaciones de normas, instituciones jurdicas o decisiones jurisprudenciales concretas, adems de comparaciones de los ordenamientos jurdicos tomados en su conjunto.Si bien podemos hacer un anlisis de las leyes de los sectores o reas mencionadas en el rubro que antecede, tambin podemos hacerlo respecto de la jurisprudencia en la que se involucra a los archivos. Posiblemente no encontremos muchas decisiones jurisprudenciales en las que tengamos a los archivos o documentos en particular en fallos de este tipo, pero, s es posible ubicar alguna jurisprudencia sobre todo en lo que se refiere a la tecnologa informtica y los documentos (decisiones jurisdiccionales teniendo como prueba el correo electrnico), la transparencia de la funcin pblica, los derechos humanos, o casos como falsificacin de documentos, proteccin de datos personales, etc. Entindase como jurisprudencia el conjunto de las decisiones de los tribunales, pueden contener los criterios jurdicos establecidos por sentencias previas.La jurisprudencia es una fuente del derecho.C) Finalidad:Para Julio Ayasta Gonzles el derecho comparado tiene como su finalidad prctica constituir un instrumento y un rgano de aplicacin del Derecho. No es una ciencia, es un arte: Tiene por misin deducir de la confrontacin de los sistemas jurdicos que compara, el fondo comn de concepciones e instituciones que en ellos palpita; de recoger as un conjunto de mxima comunes a esas legislaciones y enriquecerlo constantemente por intromisiones sucesivas en el campo del particularismo. Lambert llama a ese conjunto Derecho comn legislativo (AYASTA, 61) D)ImportanciaLos especialistas del derecho consideran que la comparacin jurdica es un elemento indispensable de la cultura de sta, en efecto ampla el conocimiento de otras realidades jurdicas dndole un sentido ms universal al derecho.Para Julio Ayasta el derecho comparado permite: ... conocer y desarrollar los diversos estilos de realizacin jurdica del fenmeno humano. Es una ciencia humanista, porque representa en sus aplicaciones un elemento de comprensin mutua entre los hombres y los pueblos y, por lo mismo un factor que contribuye a la paz internacional. (AYASTA, 16)Agrega que hoy en da todo especialista al querer profundizar en alguna rama del derecho acude a la comparacin. La Legislacin Archivstica no poda estar al margen de un estudio comparado, que varios archiveros han emprendido en distintos momentos. Importante para la Archivstica en la medida que permite actualizar la legislacin a partir de normas de mayor desarrollo y que comprenden reas propias de esta materia, adems de otras reas que en los ltimos aos inciden directamente en los archivos.E)Su aplicacin en la ArchivsticaEl ordenamiento normativo de un pas comprende un conjunto de disposiciones legales de distinto nivel jerrquico aplicado a diversos sectores de actividad. En cada uno de ellos se van aprobando normas de menor nivel jerrquico que van formando la legislacin especializada de determinado sector, los archivos tambin cuentan con una normativa propia que forma parte del sistema jurdico de un pas. Es as que encontramos normas destinadas a proteger el patrimonio documental, a la creacin de un sistema nacional de archivos, a otorgar medidas de seguridad para los archivos, etc., a la vez que se va integrando otro conjunto de normas que no necesariamente son dirigidas a los archivos, pero que se vinculan con ellos, como son las correspondientes a la transparencia y acceso a la informacin de la funcin pblica, rendicin de cuentas, proteccin de datos, etc., lo que comnmente se conoce como Legislacin Archivstica, que comprende todas las normas que se relacionan directa o indirectamente con los archivos.La mayora de los pases cuenta con legislacin especializada sobre archivos, o por lo menos con alguna norma que protege el patrimonio documental de la Nacin.Si reunimos, solamente, el conjunto normativo de Iberoamrica, encontramos una diversidad de leyes que mantienen algunos elementos en comn y otros diferentes, y si queremos hacer un estudio comparado debemos primero, averiguar sobre la vigencia de las normas para iniciar el estudio y a la vez clasificarlas por actividades o categoras archivsticas, etc., de lo contrario cualquier estudio comparado fracasar.Ayasta, respecto de los sistemas jurdicos, seala: Como es imposible el estudio y el cotejo de todos ellos, interesa al Derecho Comparado reducirlos a grupos de familias, teniendo en cuenta sus afinidades y elementos comunes. As la clasificacin de los sistemas legislativos se efecta despreciando sus pequeas particularidades y poniendo de relieve sus coincidencias y analogas, logrando reducir los ms variados sistemas a un nmero limitado de agrupaciones (AYASTA, 141)Dicho esto, podemos establecer los parmetros de comparacin entre la legislacin de los pases Iberoamericanos, y aunque sera excelente un estudio comparado de toda la legislacin del espacio geogrfico enunciado, sera arto complejo y nos llevara a un resultado destacando aspectos muy generales, pero si queremos profundizar en algunos temas legislados tal como indica el autor lneas arriba mencionado, elegimos los elementos comunes de los pases dentro de la amplitud de Iberoamrica, de manera que podramos trabajar solamente entre 3 a 6 pases como mximo, que sera lo recomendable para un estudio profundo. Es necesario mencionar que la reduccin no nos llevar a analizar comparativamente artculo por artculo de cada ley de los pases en estudio; tampoco el trabajo se reduce a hacer un resumen de las normas de cada uno de los pases en orden alfabtico como suele ocurrir, por el contrario habr necesidad de entrelazar enunciados y explicar o sealar los argumentos que ayudan a entender las normas y ms aun a destacar las ventajas o desventajas de una norma respecto de otra (s) de la legislacin de los pases materia de estudio. Al hacer un estudio comparado de la legislacin analizaremos, como seala Ayasta, las pequeas particularidades, lo que no significa ir a la comparacin de detalles irrelevantes como por ejemplo mencionar el plazo en el que las leyes de cada pas en estudio se reglamentarn. Pero si los preceptos considerados de mayor importancia, verbigracia, cules son las diferencias entre los conceptos de patrimonio documental de las leyes de los pases en estudio? Esas diferencias son ventajas o desventajas en relacin a la norma base de comparacin? o cules de esas diferencias hay que destacar por presentarse como una norma ms elaborada y contundente para la proteccin del patrimonio documental? Como podemos apreciar la tarea es compleja y demanda un acucioso estudio de un buen nmero de normas para centrarse en algunas de las contenidas en las leyes a comparar, no ms, de lo contrario nos apartamos de un estudio comparado para acercarnos ms a una compilacin de normas.Los criterios a utilizarse para un estudio jurdico comparado son variados y como comenta Ayasta refirindose a Constantinesco, son muchos los criterios cientficos o empricos para la realizacin de este empeo sistematizados, siendo variadas las agrupaciones porque tienen mucho de artificial y arbitrario. (AYASTA, 141)En efecto, la orientacin o eleccin de las agrupaciones de los aspectos a comparar en un conjunto de normas depender mucho del inters del investigador, por ejemplo podra centrarse en un estudio comparado de las leyes de sistema de archivos de los pases que cuentan con esta norma solo ajustndose en los trminos archivsticos que comprenden las normas respectivas; o sobre el alcance de las normas, quiz sobre la estructura del sistema o de los tres elementos en su conjunto.Se trata de obtener nuevos conocimientos o ampliarlos respecto de la legislacin archivstica de los pases en estudio, dirigindose a descubrir otras realidades y poniendo la propia como punto de partida para la comparacin, al final podra resultar la situacin desventajosa pero lo que se pretende, entre otros resultados, es recomendar las mejoras de la propia norma o simplemente contar con nuevos conocimientos contrastando las diversas realidades.La comparacin de la legislacin adems ayuda a la correcta interpretacin de las normas porque al ampliar los conocimientos sobre los aspectos legislados nos lleva a reflexionar sobre el sentido de cada uno de los preceptos normativos, adems de apuntar hacia el desarrollo cientfico de la Archivstica.Todo anlisis comparativo deber ser apoyado por la doctrina sobre el tema legislativo especializado, para el caso que nos ocupa, los archivos, a fin de que el estudio sea enriquecido con las explicaciones sobre el por qu de la norma, sus orgenes, los actores que hicieron posible su concrecin, por lo tanto habr que agenciarse de las fuentes que nos brinden informacin suficiente de la historia de los archivos de cada pas en estudio, as como sobre los temas puntuales que se desarrollan, muchos de los cuales no solo estn en fuentes relativas a los archivos sino en otras fuentes ajenas a la Archivstica. Por ejemplo si tratamos de comparar las normas contenidas en la ley de archivos sobre acceso a la informacin, el tema por ser amplio nos llevar a revisar normas y fuentes para obtener la informacin sobre, cmo ha sido tratado ese tema en el pas en observacin, esta valiosa informacin nos llevar a entender el por qu se muestra el texto de la norma relativa al tema en la ley sobre archivos en determinado sentido.Adems de lo hasta aqu mencionado sobre la aplicacin del Derecho Comparado a partir de la Legislacin Archivstica, asumiendo lo sostenido por Aymerich (p. 36) en el sentido que ste tiene una lnea de desarrollo muy destacada en las tendencias contemporneas respecto de la unificacin normativa, diremos que ese es un elemento ms a tener en cuenta: la tendencia a unificar la Legislacin Archivstica, por lo menos, entre los pases de habla hispana, es decir, Iberoamrica. No es una tarea sencilla ni mucho menos, pero podra intentarse, debemos considerar que la aprobacin de las leyes escapa a lo que los archiveros desean en favor de los archivos, sin embargo siempre se encontrar el modo de aunar esfuerzos dirigidos a lograr una Legislacin Iberoamericana unificada, sobre todo en los temas fundamentales que requieren los archivos. Cuestiones de detalle o especificidades podran quedar fuera, respetando las peculiaridades de cada legislacin nacional. Aymerich advierte que metodolgicamente cuando se requiere contrastar las soluciones adoptadas en los ordenamientos jurdicos de otros pases, no se puede analizar uno por uno, por esta razn una primera tarea es agrupar el ingente nmero de ordenamientos en familias jurdicas, esto es, en los grandes sistemas jurdicos del mundo, entonces se remite a la caractersticas comunes de una familia jurdica, o bien de un ordenamiento en particular que representa de manera clara las caractersticas de todo un sistema de ordenamientos. (p. 35)Debemos anotar como refiere Carlos Ramos que el Cdigo Napolenico se constituy en el referente obligado en Amrica Latina, aunque esto no equivale a decir que toda esa codificacin lo aceptara como medio y mucho menos que se adhiera a todas sus soluciones, pero su carcter referencial consisti, varias veces, en qu, aun alejndose de sus mtodos o sus preceptos, los codificadores no se abstuvieron de tenerlo en cuenta. (RAMOS, 17) Basta revisar la legislacin civil de cada uno de los pases Iberoamericanos para constatar que todas las legislaciones incluyen en el Cdigo Civil la denominada: reglas de la sana crtica. Este mtodo consiste en la potestad que tienen los jueces, basados en su leal saber y entender, segn pautas de la lgica, su experiencia y la psicologa, e inclusive del sentido comn, que aunadas llevan al convencimiento humano de decidir, lo que significa, en el momento de fallar o sentenciar, fundamentar sus decisiones, al parecer, no por su convencimiento personal, sino que lo hacen aplicando la lgica jurdica, teniendo a la vista todos los elementos procesales sin apartarse de ellos, sin embargo la subjetividad de la cual es muy difcil despojarse totalmente en el momento de evaluar, hace que los jueces no siempre se ajusten estrictamente a todas las pruebas evaluadas, porque siempre habr algn resquicio donde puedan apoyarse para, en aplicacin de la sana crtica, aplicar la ley con cierta discrecionalidad. Flores Polo, sobre la sana crtica comenta: Para algunos autores, la sana crtica constituye la posicin intermedia frente a la actitud y libertad de criterio que la ley generalmente, le confiere al juez, para que dicte sentencia o administre la justicia , valorando las pruebas segn su prudente arbitrio y su conocimiento tcnico; en tal sentido la sana crtica deja al juez que se forme libre conviccin sobre un caso concreto, pero le obliga a fundamentar su criterio, utilizando razonamientos jurdicosEn el ordenamiento procesal civil del Per, se establece que el valor probatorio de la testimonial y pericial ser apreciado por el juez con sujecin a las reglas de la sana crtica, aunque sin enunciarlas, dejndolas, pues, libradas al criterio subjetivo del juez, pero con cargo a exponer sus fundamentos lgicos en la sentencia. (POLO, 472)Si hipotticamente se lleva a cabo un proceso judicial sobre un caso en el cual el nico elemento probatorio es un documento electrnico, el juez, por tratarse de una prueba que requiere de un peritaje realizado por expertos en el tema, como ya se sealaba en la Exposicin de Motivos del derogado C. de P. C. (artculo 504) , el criterio del juez debe prevalecer para apreciar el valor probatorio del dictamen y es natural que prevalezca tambin para decidir si el dictamen emitido es o no bastante para el objeto de formar conviccin. Entonces, al decidir sobre un litigio teniendo como prueba un documento electrnico, por ser una cuestin tcnica el demostrar su autenticidad requerir del peritaje lneas arriba enunciado, luego, al momento de recibir el dictamen el juez evaluar, en tanto el dictamen pericial no tiene fuerza decisiva. El juez est facultado a separarse de la opinin de los peritos, aplicando su propio criterio de no convencerlo el peritaje actuado. Por lo tanto, debido a la similitud de las instituciones jurdicas recogidas en la legislacin de los pases Iberoamericanos, como es el caso de las reglas de la sana crtica, que hemos comentado a manera de ejemplo, es posible iniciar la unificacin de la legislacin Archivstica, poniendo de relieve la coincidencia de los pases comparados en cuanto al tratamiento de los documentos de archivos.

Actividad:Realice un breve estudio comparado sobre los conceptos de sistema nacional de archivos de las leyes de Costa Rica, Espaa, Mxico y Per.