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CAPTULO XII LA LIBERTAD DE EXPRESION I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS. - La libertad de pensam iento. - La libertad de expresin y de prensa. - La equiparacin actual de todos los medios de expresin. - El triple deslinde de la libertad de expresin. - Otras proye cciones en el contenido de la libertad de expresin. - La expresin simblica. - La proh ibicin de censura previa y sus alcances. - La autocensura. - Las responsabilidade s ulteriores a la expresin. - La doctrina de la real malicia. - El derecho de rplica .- II. EL ARTCULO 14. - La libertad de prensa. - El presupuesto de la existencia de l a prensa. - El contenido de la libertad de prensa. - La obligacin de publicar. El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresin. - Las restric ciones durante el estado de sitio. - Los tratados internacionales con jerarqua co nstitucional. - III. EL ARTCULO 32.- Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32. - Los delitos. - La radio y la televisin. Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. - La relacin entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32. - Nuestra interpretacin sobre las dos partes del art. 32. -L a interpretacin histrica del art. 32. I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS La libertad de pensamiento 1. La libertad de expresin es una exteriorizacin de la libertad de pensamiento. En el mundo jurdico, el pensamiento (en tanto pensamiento) no aparece externamente como una libertad jurdicamente relevante porque escapa a toda posible relacin de a lteridad con otro sujeto distinto del que piensa; la libertad de pensar no admit e verse como un derecho subjetivo: el pensamiento es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse, entonces, que el hombre sea titular de un derecho a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecer solamente cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se exprese. Y en ese caso ya deber hablarse del derec ho a la libertad de expresin, porque el pensamiento es conocido por terceros. Con el pensamiento puro el sujeto pensante no protagoniza una conducta en interfere ncia intersubjetiva. Si, en todo caso, tcnicas de distinto tipo llegan a penetrar en la mente humana para impedir, coaccionar, deformar o escudriar el pensamiento , tales mecanismos violan la dignidad personal y la integridad fsica y squica del hombre, y su libertad de intimidad o de secreto, pero no el pensamiento en s mism o. La libertad de expresin y de prensa 2. La libertad er pblico, a transmitir, a difundir y a exteriorizar nes, crticas, imgenes, creencias, etc., a travs de ante smbolos y gestos; en forma escrita; a travs de la televisin, etctera. de expresin es el derecho a hac un conjunto de ideas, opinio cualquier medio: oralmente; medi la radio, el cine, el teatro,

Cuando encontramos en el texto histrico de la constitucin formal las normas sobre libertad de prensa (arts. 14 y 32) y, en cambio, no encontramos expresamente nin guna norma que cubra a la libertad de expresin en todas sus formas (incluidas las d istintas a la prensa), decimos que respecto a la expresin a travs de medios que no son prensa hay una carencia histrica de norma, o sea, una laguna en el orden norma tivo. Esa laguna suscita la integracin del orden normativo para llenar el vaco, y tal integracin nos remite en primer lugar a la norma anloga (es decir, a la ms pare cida que hallamos en la constitucin, que es la referida a la prensa) y a los valo res y principios generales del derecho constitucional. Haciendo jugar por analoga la norma sobre libertad de prensa, y acudiendo a los principios sobre libertad (que desde el prembulo contiene la constitucin), podemos sin duda arribar a la con clusin de que nuestra constitucin protege la libertad de expresin en todas sus formas , las que reciben hospitalidad cierta. Apuntalamos esta hospitalidad haciendo un a interpretacin dinmica de la constitucin, que asimila los cambios y formas de expr esin actuales que no eran conocidos por el constituyente histrico. Del fallo de la Corte en el caso Ponzetti de Balbn, del 11 de diciembre de 1984, su rge claramente que las normas sobre prensa e imprenta que contiene la constitucin no deben interpretarse literalmente, sino con una proyeccin que cubra la libre e xpresin e informacin a travs de otros medios distintos de la prensa escrita. 3. Despus de la reforma constitucional de 1994 el texto ofrece otros parmetros adi cionales para el analogado con la prensa escrita. As, las alusiones del art. 75 a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamient o (inc. 19 prrafo primero); a la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor, el patrimonio artstico y los espacios cultur ales y audiovisuales (inc. 19 prrafo cuarto); y al derecho a una educacin intercul tural para los pueblos indgenas (inc. 17). Expresamente, el art. 38 garantiza a l os partidos polticos el acceso a la informacin pblica y la difusin pblica de sus idea s. (Ver n 8 j). La equiparacin actual de todos los medios de expresin 4. Hay que di vidir los tiempos en dos etapas: una, hasta 1984 (fecha de ratificacin del Pacto de San Jos de Costa Rica) y 1986 fecha de ratificacin del Pacto Internacional de D erechos Civiles y Polticos); otra, posterior a 1984 y 1986 hasta la actualidad, h aciendo todava una nueva subdivisin en este lapso, antes y despus de la reforma con stitucional de 1994 que revisti a aquellos tratados de jerarqua constitucional. Ve amos. a) En el contexto de la constitucin antes de 1984-1986 era muy razonable so stener que cuando se extenda a la libertad de expresin por medios que no son

prensa una proteccin anloga a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa, haba que computar las semejanzas y las diferencias entre la prensa y los dems medios d e expresin. No atribuir identidad a una y a otros permita brindar a los segundos una tutela pa recida, pero no igual, a la que cubre a la prensa. Por ende, la prohibicin absolut a de censura previa del art. 14 a favor de la prensa no se trasladaba necesariam ente, ni siempre, ni en todos los casos, a la libertad de expresin a travs de radi o, cine, televisin, etc. En lo que estos medios tienen de distinto con la prensa por su difusin y su accesibilidad dismiles, por su penetracin en la intimidad de lo s hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc., podan ser objeto de controles preventivos en razn de moralidad pblica, orden pblico, derechos de terceros, etc. E llo siempre con razonabilidad suficiente. Personalmente, sostenamos tal postura e n la conviccin de que no es lo mismo la prensa escrita que los otros medios de comu nicacin masiva. b) Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994, los tratados incorporados al derech o argentino aunque entonces de rango inferior a la constitucin inyectaron por analo gado las normas amplias sobre libertad de expresin y prohibicin de censura; b) a pa rtir de la reforma de 1994 que les confiri jerarqua constitucional, tales normas d e los referidos tratados colocan sus dispositivos fuera de la constitucin pero co n su mismo nivel, afianzando la equiparacin. En consecuencia, conjugando la const itucin y los tratados internacionales hemos de sostener que ahora la censura prev ia queda prohibida en nuestro derecho constitucional no solamente para la prensa , sino para toda forma de libertad de expresin. 5. Con esta abolicin total de la censura, caen asimismo y simultneamente todos los controles preventivos razonables que antes considerbamos viables. La cuestin no s e reduce slo a la abolicin de la censura y de los controles previos. Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libe rtad de expresin en todas sus formas y manifestaciones se ha vuelto idntico para t odas ellas, y que ya no cabe introducir diferencias entre la prensa y los dems me dios de comunicacin social. 6. Si de alguna manera se poda decir ya antes de 1984 y 1986 que la libertad de prensa era una de las que, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos, se denominan preferidas, hoy corresponde hablar de la libe rtad de expresin como libertad preferida. An as, no es viable derivar de tal preferen cia el carcter absoluto de la libertad de expresin porque, como todos los derechos , ella es tambin un derecho relativo, o sea, limitado, limitable razonablemente y con una funcin social. El triple deslinde de la libertad de expresin 7. Cuando se analiza la libertad de expresin es imprescindible la vinculacin con los medios de comunicacin masiva o so cial, porque no es lo

mismo la libre expresin individual que la que se difunde y transmite a travs de ta les medios a toda la sociedad y al pblico general. Por eso, en un sentido lato, c onviene distinguir tres aspectos: a) la libertad de expresin como derecho persona l; b) la proyeccin socio-institucional de la libertad de expresin a travs de los me dios de comunicacin masiva contemporneos (prensa escrita, radio, televisin, publica ciones de toda ndole, etc.); c) la naturaleza empresaria y lucrativa de la activi dad que desarrollan los referidos medios. En el aspecto del inc. b) referido a l a proyeccin socio-institucional hay que captar bien que es imprescindible el dere cho a buscar, recibir y transmitir informacin; a formar y difundir opiniones pblic as; a circular noticias e ideas; a criticar y disentir; a efectuar crnicas cultur ales, cientficas, educativas, humorsticas y de entretenimiento, todo lo que compon e un vasto espectro de libertad que necesita mrgenes amplios en un sistema democrt ico. En el aspecto del inc. c) que atae a la actividad empresarial y comercial propia del periodismo de masas en expansin explosiva, nos negamos a reconocer que los me dios de comunicacin social hayan de quedar exonerados de las cargas fiscales y de las obligaciones que gravan a toda actividad lucrativa. Si bien la funcin social que cumplen tiene que resguardarse en forma holgada, lo que hay de lucrativo, d e industrial, de comercial, etc. en la actividad de los medios de comunicacin res ulta perfectamente equiparable a cualquier otra. Tal paridad de situaciones priv a de toda base razonable a cualquier discriminacin que se ampare en la libertad d e expresin y en el rol socio-institucional de las empresas periodsticas. En el cas o La Prensa, del 2 de setiembre de 1987, la Corte sostuvo que los diarios no se ha llaban comprendidos en el rgimen de la ley de abastecimiento 20.680 y que, por en de, resultaba inaplicable a una empresa periodstica la multa legal a causa del au mento del precio del ejemplar sin autorizacin previa, ya que de lo contrario se l legaran a comprometer las normas constitucionales sobre libertad de prensa.

Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresin 8. La libertad de e xpresin no se agota en la prensa y en los medios distintos de ella. Hay otros asp ectos fundamentales, a saber: a) La libertad de informacin que importa el acceso libre a las fuentes de informacin, la posibilidad de recoger noticias, transmitir las y difundirlas, y de resguardar razonablemente en el secreto la fuente de don de esas noticias se han obtenido. Esta libertad de informacin obliga a puntualiza r que: a) el estado no puede cohibir ni monopolizar las fuentes de informacin; a) el periodismo entendido en sentido lato no debe soportar restricciones en el acceso a dichas fuentes; a) el pblico en general es decir, los hombres tiene derecho a que l s mismas fuentes sean abiertas, pblicas, veraces y accesibles; a) debe preservarse ra zonablemente el secreto de dichas fuentes.

b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de expres in, o derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene el co rrelativo de abstenerse de una expresin que no responde a sus convicciones o dese os, o que simplemente pretende reservarse. b) La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objecin de conciencia por razones morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a a bstenerse de reverenciar los smbolos patrios, a no tener que prestar juramentos, a no participar en actos o actividades incompatibles con las propias creencias, etc. b) La llamada clusula de conciencia de los periodistas los protege contra la v iolencia moral que puede provocarles para su libertad profesional un cambio de o pinin asumido por el medio de comunicacin en el que se desempean habitualmente. La situacin de violencia que les significara tener que prohijar o sostener en su trab ajo periodstico una doctrina, o idea, u opinin opuestas a su conciencia moral cond uce a admitir que su caso debe asimilarse al del trabajador dependiente que es d espedido sin causa o arbitrariamente. c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema muy im portante, cual es el secreto profesional (del sacerdote, del mdico, del abogado, etc.). La relacin con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con r especto a ambos se respete suficiente y razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de aquella relacin, como una forma del derecho al secreto, que hace parte no slo de la libertad de expresin (en su faz negativa de derecho a no expresarse) sino tambin del derecho a la intimidad o privacidad. c) El derecho al silencio tambin resguarda razonablemente, en relacin con el derech o a la informacin, el secreto o reserva sobre las fuentes de esa informacin. d) La libertad de creacin artstica, implica la produccin artstica a travs de todas sus for mas. Con fecha 29 de junio de 1976, en el caso Colombres Ignacio y otros c/Gobierno Na cional la Corte Suprema sostuvo que la garanta constitucional que ampara la libert ad de expresin no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la c onstitucin; tambin figura la libertad de creacin artstica, que constituye una de las ms puras manifestaciones del espritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolucin del arte. e) La expresin cinematogrfica fue incluida dentro de la libertad de expresin en el fallo de la Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso Mallo Daniel. f) La ex presin por radio y televisin, aun cuando del fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso Servini de Cubra Mara R. (conocido como el caso Tato Bores) surge ue, para la Corte, tiene una proteccin ms dbil y atenuada que la libertad de prensa .

g) Los contenidos humorsticos, cmicos, de entretenimiento, etc., hacen parte de la libertad de expresin, sea que se viertan a travs de la prensa escrita, como de pr ogramas radiales o televisivos, de espectculos pblicos, etc. h) La publicidad come rcial (o propaganda comercial) hace al ejercicio de la libertad de expresin, pero cuando es comparativa o competitiva en relacin de rivalidad con otro, al que se trata deslealmente, engendra responsabilidad. i) El derecho de rplica, que con ms precisin tcnica el Pacto de San Jos de Costa Rica denomina de rectificacin y respues ta, protege a las personas frente a informes inexactos o agraviantes que se difu nden pblicamente en su perjuicio a travs de medios de comunicacin masiva. La Corte lo acogi por primera vez el 7 de julio de 1992 en el caso Ekmekdjian c/So fovich para amparar a nuestro juicio errneamente el agravio al sistema de creencias religiosas del actor, con lo que le asign un alcance exorbitado como rplica ideolgi ca. j) Con la reforma de 1994 corresponde agregar que el art. 75 inc. 19 prrafo prime ro dispone que el congreso ha de proveer a la investigacin y al desarrollo cientfi co y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. No nos cabe duda de que esta clusula presupone la libre expresin de todo aqul que se dedica a la investigacin, as como l a transmisin y circulacin difusivas porque, adems, el desarrollo cientfico y tecnolgi co requiere que los terceros en general puedan tener acceso al resultado emergen te de dicha investigacin, e informarse de ella. El vocablo aprovechamiento que util iza la norma inclina a dar por verdad todo lo antedicho. Asimismo, el art. 75 in c. 19 cuarto prrafo alude a la facultad del congreso para dictar leyes que protej an la libre creacin y circulacin de las obras del autor, lo que aparte del consigui ente derecho de propiedad intelectual significa reconocer la libertad de expresin, y la difusin del producto elaborado por el autor. El mismo art. 75 inc. 19 cuart o prrafo prev tambin el dictado de leyes que protejan el patrimonio artstico y los e spacios audiovisuales y culturales. Por su parte, cuando el art. 41 se refiere a la informacin y educacin ambientales, y el art. 42 a la educacin para el consumo, presuponen la necesaria y convergent e libertad de expresin. (Ver cap. XV, n 10 y 34). (Ver n 3) La expresin simblica 9. Existe una forma de expresin que suele conocerse el nombre de expresin simblica, o lenguaje simblico, o lenguaje expresivo. Se trat a de situaciones en que una persona expresa algo mediante una actitud externa, o una

conducta, o un smbolo. Por ej.: desplegar o quemar una bandera; romper la cdula de convocatoria militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca el himno nacional; escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o escrito, pe ro no la conducta expresiva. Es sabido que en la jurisprudencia de Estados Unidos, la Corte Suprema ha encara do la hiptesis y, segn las circunstancias del caso, ha llegado a declarar inconsti tucional la aplicacin de una ley incriminatoria de los ultrajes a la bandera a qu ien quem el smbolo patrio en una manifestacin poltico-partidaria (caso Texas c/Johnso n, de 1989). Para as decidir, se ha encuadrado la conducta expresiva en el amparo que la constitucin de Estados Unidos brinda a la libertad de expresin en la enmien da primera.

La prohibicin de censura previa y sus alcances 10. El tema de la censura previa p rohibida en el art. 14 de la constitucin y en el Pacto de San Jos de Costa Rica pl antea diversas perspectivas: a) A qu rganos de poder va dirigida la prohibicin de c ensurar previamente; b) cul es el material sobre el que no puede recaer la censur a; c) qu modalidades restrictivas son censura, o se pueden equiparar a ella; d) q u medios de expresin quedan exentos de censura. A) 11. No nos cabe duda de que en la actualidad ningn rgano de poder puede ejercer y aplicar censura previa. Esto si gnifica que los tribunales judiciales no gozan de disponibilidad prohibitiva ant icipada, si es que en una causa judicial consideran que debe prevenirse la comis in de un delito, o tutelar contra cualquier supuesta amenaza algn bien jurdico pers onal (vida, intimidad, honor, etc.). Si se dijera que en ciertas circunstancias excepcionales un tribunal judicial pu ede aplicar censura prohibitiva en proteccin de valores o bienes ms excelsos que l a libertad de expresin, habra que conceder que todo material expresivo estara expue sto a previa revisin, porque sin sta es imposible saber cul y cmo sera la expresin fu ura. Por ende, en la medida en que se introduce la ms leve excepcin a la prohibicin absoluta de la censura previa, se est concediendo que siempre existe capacidad d e revisar y controlar todo, para de ah en ms poder decidir qu se prohbe y qu se auto a. La falacia de este discurso argumental nos hace empecinar en la afirmacin de que la constitucin prohbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso y ante c ualquier situacin, y que no se puede introducir excepcin de ninguna ndole a esa pro hibicin de censura. Tampoco lo permite el Pacto de San Jos de Costa Rica. 12. Con esto no caemos en el error de aseverar que la libertad de expresin es un derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una arista en la que hay un a prohibicin constitucional e internacional que s es absoluta y total, y es la pro hibicin de censura previa. Toda responsabilidad en la que se exhiba la relativida d de la libertad de expresin slo puede ser posterior a su ejercicio.

B) 13. En cuanto al material protegido por la prohibicin de censura previa, no ha y mayor discusin en incluir a la prensa escrita. Sin embargo, hay quienes afirman que slo se protegen ideas, opiniones, informes, etc. pero no por ejemplo imgenes, publicidad, chistes, etc. Si se hacen tales distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con e xactitud dnde comienza y dnde termina el contenido de la prensa libre y de la exen cin de censura. Otra es la misma que verificbamos y descartbamos anteriormente: par a saber si algo es idea, noticia u opinin, o si no lo es, hay que revisar y contr olar todo antes de su publicacin. Y eso es censura previa. Por eso, no admitimos que se pretenda hacer casilleros dentro de la prensa para en unos mantener la pr ohibicin de censura (ideas, crnicas, informes, opiniones) y en otros permitirla (i mgenes, publicidad, propaganda, comicidad).

14. Cuando de la prensa escrita se pasa a las expresiones a travs de otros medios de comunicacin masiva, tampoco se puede sostener que para la prensa la prohibicin de censura es ms severa, y para los dems medios es ms dbil, o atenuada, o condicion ada. (Tal criterio de proteccin ms dbil surge de votos mayoritarios en el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso Servini de Cubra Mara R. ms conocido c mo caso Tato Bores. Volvemos a lo mismo de antes. Tales distinciones slo son factibles de comprobarse y de funcionar despus de un control anticipado, y entonces este control anticipa do implica censura previa. C) 15. En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se le equiparan o no f ormulamos una advertencia. Es censura previa y est prohibida con el alcance que ve nimos explicando cualquier medida que importa un control o una revisin anticipados de la expresin. No es censura todo lo que responsabiliza despus que la expresin se exterioriza. Por ejemplo, no implica censurar el establecer normas que con carcter general san cionan la violacin a prohibiciones razonables, como las que impiden informar la i dentidad de menores que son autores o vctimas de presuntos delitos, o hacer apolo ga de la guerra, del odio racial, del antisemitismo; ni las que tipifican delitos susceptibles de cometerse a travs de los medios de comunicacin masiva; ni las que vedan exhibir un film despus del espectculo si el film encuadra en una conducta d elictuosa (apologa del delito, exhibiciones obscenas, etc.); ni las que cercenan la publicidad y propaganda de productos cuya elaboracin y/o comercializacin son ilc itas. Tampoco es censura previa el secreto o la privacidad que un tribunal judic ial ordena en un proceso respecto de las actuaciones, de sus participantes, de l os menores, etc. D) 16. Por fin, nos restan los medios que quedan bajo cobertura de la censura pr evia prohibida. Actualmente afirmamos que son todos: prensa escrita,

radio, televisin, cinematografa, teatro, expresin artstica, expresin oral, expresin s mblica, etc., cualquiera sea el contenido de la expresin que se exteriorice, es de cir, no slo ideas, informaciones, opiniones, etc., sino tambin publicidad, propaga nda, contenidos humorsticos y cmicos, imgenes, etc. La autocensura 17. Hay otro aspecto que no debe omitirse. Es el de la autocensura. Cuando en el ambiente sociopoltico se dan condiciones represivas, persecutorias u hostiles, q ue amedrentan a las gentes y les significan amenaza de sanciones, o riesgos de m uy variada ndole, la libertad de expresin queda cohibida indirectamente. Hay en el lo una lesin que responsabiliza a quienes crean y fomentan el clima societal desf avorable. Esto era susceptible de ocurrir con la incriminacin del desacato, que h a sido derogada en el derecho penal argentino.

Las responsabilidades ulteriores a la expresin 18. El ejercicio de la libertad de expresin no cuenta con impunidad una vez que esa expresin se ha exteriorizado. Si antes est exenta de censura, despus apareja todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier otra ndole. Recin en esa instancia posterior podr llevarse a cabo la reparacin de la eventual lesin a derechos ajenos, o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en relacin con la libertad de expresin que les ha i nferido dao, etc. All y entonces jugar acaso la prelacin axiolgica de otros bienes o lores perjudicados por la libertad de expresin. 19. En el conflicto entre la libe rtad de expresin a travs de la prensa y el derecho a la dignidad y al honor, la Co rte dio prioridad por mayora al primero en el caso Campillay Julio c/La Razn y otros, fallado el 15 de mayo de 1986; en esa ocasin sostuvo que es responsable de los dao s causados el editor de un diario que difundi el contenido de un comunicado polic ial donde se imputaba la comisin de delitos a una persona citada con nombre y ape llido, que luego fue sobreseda penalmente, toda vez que el derecho de informar im pona: a) el deber de haber citado la fuente policial que difundi el comunicado, o b) el utilizar un tiempo de verbo potencial, o c) el de omitir la individualizac in e identidad del acusado. Hay doctrina que al considerar a la libertad de expresin como ejercicio de un dere cho en los trminos del art. 34 inc. 4 del cdigo penal, entiende que tal ejercicio de la expresin libre y de la informacin reviste la naturaleza de una causa de justif icacin que elimina la antijuridicidad a los efectos del delito de injurias. La doctrina de la real malicia

20. En el derecho judicial de la Corte Suprema se ha filtrado la tesis emergente de la Corte de Estados Unidos en el caso New York c/Sullivan, de 1964, en el sent ido de que quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daos inferidos en su perjuicio a travs de la prensa han de acreditar que la publicacin o la crnica fue realizada con real malicia, es decir, con conocimiento de su falsedad o con desint ers temerario por averiguar si la informacin era o no falsa. Pero ha de tenerse mu y en cuenta que esta doctrina de la real malicia fue reducida slo a los casos en qu e la alegada falsedad difamatoria afectaba a un funcionario pblico, o a una perso nalidad pblica, o a un particular involucrado en una cuestin de trascendencia inst itucional. Ms all de la discusin que plantea la posible recepcin de esta teora en el derecho argentino, es innegable su fuerte incidencia constitucional en relacin co n la libertad de expresin. En realidad, se trata de una inversin en la carga de la prueba, porque es el afectado quien debe acreditar que el acusado obr con real ma licia. De todos modos, la aceptacin de la doctrina mencionada slo debera funcionar d espus de un antecedente: con carcter previo a aplicarla, el tribunal debe averigua r lo que la Corte seal en el caso Campillay a efectos de excusar la responsabilidad del periodista o del medio de comunicacin: a) que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o la noticia; b) o bien que se haya usado un tiempo de verbo potencial; c) o que no se haya dado el nombre de la persona a la que e l informe o la noticia hicieron referencia. Si no se cumpli alguno de estos requi sitos, entrara a funcionar la aplicacin de la doctrina de la real malicia para que e l presunto afectado tuviera que probar que quien difundi el informe o la noticia saba de su falsedad, o que actu con despreocupacin temeraria acerca de su falsedad o su verdad; rendida esta prueba, el periodista o el medio de comunicacin queda i ncurso en responsabilidad penal o civil. 21. Alusiones a la teora de la real mali cia aparecen salpicadas en una jurisprudencia que no puede considerarse estabili zada en la Corte Suprema de Argentina, y en varios votos disidentes de algunos d e sus fallos. En la lista puede incluirse el caso Moreno Alejandro, de 1967; Costa c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, de 1987; Vago c/Ediciones La Urraca SA., de 1991; Abad Manuel, de 1992; Tavares, del mismo ao; Ramos Julio A., de 1993; Facundo c/Cherashny y Rodrguez Horacio D., ambos de 1995. Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996 en el caso Morales Sol Joaqun, suscripta por los nueve jueces de la Corte, el tribunal ha acogido las pautas vertebrales de la doctrina de la real malicia, al dejar sin efecto la co ndena penal que en segunda instancia haba sido impuesta por el delito de injurias ; es interesante destacar que no se trataba de noticias, informes o notas periods ticas, sino de una narracin que Morales Sol haba incluido en un libro de su autora. Por ende, no es aventurado sostener que el caso extendi la aplicacin de la doctrin a de la real malicia ms all de lo que estrictamente se suele denominar periodismo, p orque abarc una obra escrita en forma de libro. El derecho de rplica 22. Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurdico del derecho a rplica a travs del art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que lo llama

derecho de rectificacin o respuesta, y de las normas que lo han acogido en el derec ho pblico provincial, ha cobrado difusin la tesis de que cabe reputarlo uno de los derechos implcitos en el art. 33 de la constitucin, porque con el alcance que le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho argentino (desde la reforma de 1994 con jerarqua constitucional) tiende a proteger la dignidad pe rsonal, el honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos, que son los susceptibles de rectificarse o responderse por parte de la persona afectada en tales derechos. Asimismo, el derecho de rplica guarda ntima conexin con el derec ho a la informacin, en cuanto procura que por la misma va del medio de comunicacin dirigido al pblico ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificacin o respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en ta l sentido, se trata de tutelar adems de los derechos personales aquel derecho a la informacin como bien social, que es parte o contenido esencial de la libertad de expresin. La tutela penal que recibe el honor daado por un delito no coincide con la que br inda el derecho de rplica, porque en primer lugar no todo informe agraviante o in exacto dirigido al pblico llega a configurar delito, y porque aunque lo sea y mer ezca la sancin penal, sta no se dirige a proteger el mismo aspecto del bien jurdico , ni siquiera el mismo bien jurdico que la rplica, ya que, como lo anticipamos, el derecho de rplica absorbe tambin la cobertura de un bien social cual es el derech o a la informacin. Algo similar cabe decir frente al argumento de que la reparacin tambin puede obtenerse, en su caso, por la indemnizacin civil del dao causado al a fectado mediante el informe agraviante o inexacto; aqu el perjuicio que se subsan a es asimismo ajeno al que pretende remediar, dentro de la circulacin social info rmativa, el derecho de rplica, que est muy lejos de la reparacin patrimonial. Hay d octrina seria que al llamado derecho de rplica lo considera, ms que un derecho una g aranta que presta cobertura a los derechos lesionados por los informes inexactos o agraviantes que el perjudicado rectifica o responde. 23. Desde que la reforma constitucional de 1994 confiri al Pacto de San Jos de Cos ta Rica la misma jerarqua de la constitucin, el derecho de rectificacin y respuesta exige hacerse efectivo del modo como lo son todos los que constan en normas ope rativas. El art. 14 del Pacto lo es. Hay un argumento hostil que carece de todo asidero; se dice que conforme al art. 75 inc. 22 los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la primera parte de la constitucin y que son complementarios, por lo que el derecho de rectificacin y respuesta quedara descartado por supuesta oposicin al art. 14 de la constitucin. Si as se interpreta la clusula citada del art. 75 inc. 22 responde mos que tampoco artculo alguno de la constitucin deroga normas de los tratados que tienen igual jerarqua que ella, y que si los derechos reconocidos en esos tratad os son complementarios, tienen que gozar de eficacia porque, de lo contrario, no c omplementan nada; lo que complementa se suma e integra a lo complementado, en ar mona y congruencia recprocas; nunca puede quedar neutralizado ni esterilizado.

24. En los casos Ekmekdjian y Snchez Abelenda, fallados el 1 de diciembre de 1988, Corte haba negado que sin ley interna del congreso pudiera aplicarse la norma int ernacional que sobre derecho de rectificacin y respuesta contiene el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Esta jurisprudencia qued luego superada. En efecto , el primer caso en que despus la Corte hizo lugar al derecho de rplica fue el de E kmekdjian c/Sofovich, del 7 de julio de 1992, en el que por mayora de cinco de sus jueces dio aplicacin directa y operativa al art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Los fundamentos de ese decisorio, as como los de tres votos en disidencia (de los jueces Petracchi, Molin OConnor y Levene) trazaron un lineamiento interpre tativo que, con matices diferenciales, se enrol en el acogimiento de principios bs icos del actual derecho internacional de los derechos humanos. Pero no aceptamos que la mayora de la Corte haya aplicado el derecho de rplica en un caso que, por ms que versaba sobre agravios al sistema de creencias y valores religiosos de la parte actora, no toleraba encuadrarse en el diseo perfilado por el Pacto, ya que, en definitiva, lo que haba de por medio era una rplica de ideas que, a nuestro cr iterio, no tiene proteccin en el derecho de rectificacin o respuesta. II. EL ARTICULO 14 La libertad de prensa 25. La libertad de prensa est consagrada expresamente en la co nstitucin con la frmula de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (ar t. 14). Sobre censura, ver n 10 a 17. La exencin de censura se extiende a eliminar todas las medidas que, sin incurrir en una revisin del contenido, restringen arb itrariamente la libertad de prensa: as por ej. las trabas a la instalacin de imprent as, la distribucin oficial de las cuotas de papel, la obligacin de publicar avisos oficiales o privados, la prohibicin de dar a luz determinadas noticias, el monop olio de los medios de difusin periodstica, las cauciones arbitrarias, la hostilida d o persecucin a los periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de informacin, etc. No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho de rplica; b) las normas que, en tutela del derecho a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad p ersonal, siempre que la responsabilidad juegue despus de la publicacin. El presupuesto de la existencia de la prensa. 26. La constitucin argentina, antes y despus de su reforma de 1994, presupone que h ay prensa y que debe haber prensa. Para afirmarlo, nos basamos en lo siguiente: a) antes de la reforma de 1994, el texto histrico traa en dos artculos la obligacin de efectuar una publicacin por la prensa; a) uno era el art. 72 in fine que, para el caso de veto presidencial a un proyecto de ley sancionado por el congreso y de n uevo tratamiento legislativo,

estableci que los nombres y fundamentos de los sufragantes, as como las objeciones del poder ejecutivo se publicarn inmediatamente por la prensa; a) otro era el art. 8 5, referente a la eleccin indirecta del presidente y vice, cuando consignaba que, despus de concluida, el resultado y las actas electorales se publicarn por la pren sa; b) despus de la reforma de 1994, solamente subsiste la norma citada en el prec edente inc. a), que textualmente es ahora el art. 83. Nuestra interpretacin nos ll eva a decir que el autor de la constitucin ha dado por cierto que para el cumplim iento del deber de publicacin hay y debe haber prensa. Que exista prensa depende de l a iniciativa y del pluralismo de la sociedad. No del estado. Es la sociedad la q ue debe proveer los medios y condiciones de efectividad para que haya prensa, a travs de la cual entre otras cosas el constituyente previ la obligacin de publicacin ue hemos explicado.

El contenido de la libertad de prensa. 27. A tenor de lo expuesto, el derecho qu e nos ocupa da pie para la siguiente sistematizacin: 1) El derecho de publicar id eas por la prensa significa: a) para el autor: a) frente al estado: inmunidad de censura; a) frente al peridico: la mera pretensin de publicacin, sin obligacin del di rio de darla a luz; a) tambin frente al peridico: inmunidad de alteracin en lo que pu lique; o sea que el peridico no est obligado a publicar, pero si publica, debe aju starse a la reproduccin fiel del texto del autor; b) para el peridico (en la perso na de su propietario o editor): b) frente al estado, igual inmunidad de censura q ue la que goza el autor; b) frente al autor, libertad para publicar o no publicar; pero si publica, obligacin de mantener la fidelidad del texto. Queda claro que: a) el sujeto activo de la libertad de prensa es tanto el hombre en cuanto autor, como el propietario o editor hombre o empresa del peridico; b) es e derecho importa para el estado, como sujeto pasivo, la obligacin de abstenerse de ejercer censura; c) el autor frente al peridico tiene slo una pretensin de publica cin, cuyo acogimiento depende del peridico. Para la libertad de informacin (Ver n 8 a). 28. Debe tenerse muy en cuenta que aun cuando todo el desarrollo que venimos hac iendo versa sobre el art. 14 de la constitucin y sobre la libertad de prensa, es aplicable sin distincin alguna a todos los otros medios de comunicacin social y a todas las otras formas de expresin. (Ver nos. 4 y 5).

La obligacin de publicar. 29. - La obligacin de publicar cualquier contenido periodstico incluso publicidad p aga es inconstitucional por violar la libertad de expresin del medio de prensa. La seleccin de lo que se incluye o no se incluye en la publicacin pertenece exclusiv amente al director o editor responsables No creemos que en el contenido de la pu blicacin deba distinguirse la parte o seccin doctrinaria e informativa, y la publi citaria o comercial que inserta avisos pagos. Si admitiendo tal dualidad se afir ma que la libertad de publicar o no publicar solamente rige para la primera, per o no para la segunda, y de este modo se impone la obligacin de publicar la public idad paga, se ignora que en esta parte tambin puede filtrarse algn elemento doctri nario reido con la lnea que acoge el medio de prensa. As como somos conscientes de que la obligacin de publicar es inconstitucional, afirmamos con plena conviccin qu e el derecho de rectificacin y respuesta (rplica) no significa imponer una obligac in indebida.

El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresin. 30. El derecho judicial refleja la valoracin que la libertad de prensa ha merecid o en nuestro derecho constitucional material, en concordancia con las normas de la constitucin formal. Las principales afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que: a) la libertad de prensa es una de las que poseen mayor entidad dentro de nuestra constitucin; b) la verdadera esencia de este derecho radica fundamentalme nte en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de public ar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; c) pero no se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se ut iliza la prensa para cometer delitos comunes previstos en el cdigo penal; d) los excesos reprobables en que incurren los autores no justifican la clausura de la publicacin, sino solamente su eventual represin en sede judicial; e) la exencin de censura previa alude tanto a la prohibicin de revisin y examen del escrito antes d e autorizar su impresin, cuanto a otras restricciones de ndole semejante, como fia nzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido hacer uso; f) la libertad de prensa quedara comprometida y anulada en sus efectos si despus de abolirse la c ensura previa, la autoridad pudiera reprimir y castigar publicaciones de carcter inofensivo; g) la libertad de prensa implica el ejercicio de la libre crtica de l os funcionarios por actos de gobierno, ya que ello hace a la esencia del rgimen r epublicano; h) el editor o director de una publicacin no es penalmente responsabl e por la publicacin de escritos de terceros. Para la teora de la real malicia ver n 2 0 y 21. 31. a) En el caso Ponzetti de Balbn, fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte sostuvo que las transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa ob ligan a reexaminar la concepcin tradicional del derecho individual de emitir y ex presar el pensamiento. Se hace necesario distinguir dice la Corte entre el ejercic io del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisin; el derecho individual de informacin mediante la emisin y expresin del pensamiento a travs de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la inf ormacin. Ello arroja una interrelacin entre el derecho empresario, el derecho indi vidual, y el derecho social. b) Es importante tambin citar el fallo de la Corte d el 8 de setiembre de 1992 en el caso Servini de Cubra Mara R. (ms conocido como caso ato Bores). Aun cuando de los

distintos votos de los jueces del tribunal no es viable inferir una doctrina uni forme y previsible para el futuro hemos de destacar que, por unanimidad, la senten cia revoc una medida cautelar prohibitiva de la emisin de un programa televisivo c on contenidos que la parte actora haba sealado (sin que ni ella ni los jueces de l a cmara que dict la prohibicin conocieran las imgenes y el texto) como lesivos de su honor y de su privacidad. c) Tambin conviene recordar el caso Campillay, fallado p or la Corte en 1986, en cuanto en l se confiri prioridad axiolgica a derechos perso nales que haban sido afectados por la difusin de crnicas periodsticas en tres medios de prensa escrita. Con esta decisin qued en claro la responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para derechos de terceros . (Ver n 19). d) Es interesante mencionar que cuanto la Corte ha debido relaciona r el poder disciplinario de las cmaras del congreso con la libertad de expresin y, en consecuencia, hubo de decidir si era constitucional la sancin impuesta a una persona cuyas expresiones vertidas por medio de la prensa se haban considerado le sivas de miembros del rgano legislativo, prioriz la libertad de expresin. Al prospe rar en tales casos el habeas corpus interpuesto por quien fue sancionado con arr esto, la Corte limit las facultades disciplinarias en el caso Pelez de 1994, ejercid as por el senado federal; y en el caso Viaa, tambin de 1995, ejercidas por la legisl atura de Tucumn. Las restricciones durante el estado de sitio. 32. Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresin pueden sufrir restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto q ue su ejercicio puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas restrictivas son susceptibles de revisin judicial normalmente por va de la accin de amparo. Segn a tesis que sobre el efecto del estado de sitio se adopte, variar el criterio sob re la amplitud de la revisin. Los tratados internacionales con jerarqua constitucional. 33. El Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad de pensamiento y de expresin (art . 13). Segn su texto, tal derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difun dir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea ora lmente, por escrito, o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedim iento de su eleccin (art. 13.1). Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nue stro art. 14, y la ampla en cuanto prev la libertad de expresin sin determinacin del medio o instrumento, y de la informacin. El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores. Esta norma extiende la prohibicin de censura previa (que nuestro art. 14 limita e xpresamente a la prensa) para toda expresin por cualquier medio. Las responsabili dades ulteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a

los derechos o la reputacin de los dems, o para la proteccin de la seguridad nacion al, el orden pblico, o la salud, o la moral pblicas. El art. 13.3 agrega que no se puede restringir el derecho de expresin por vas o ios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de pap el para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados n la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir a comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Esta norma da formulacin a un principio que buena parte de nuestra doctrina inter preta que viene implcitamente consagrado en la prohibicin de censura previa para a prensa; aqu se extiende a cualquier forma de expresin. med e l l

El art. 13.4 dice que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a cen sura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protecc in moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inc. 2 (que alude a las responsabilidades ulteriores de la expresin). El derecho d e rectificacin (o de rplica) aparece en el art. 14. Su prrafo 1 dice as: Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a t ravs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en ge neral, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o res puesta, en las condiciones que establezca la ley. El prrafo 3 dice que para la efec tiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, ci nematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegid a por inmunidades ni disponga de fuero especial. 34. El Pacto Internacional de De rechos Civiles y Polticos, aunque ms escueto en sus frmulas normativas, depara cobe rtura amplia a la libertad de expresin en el art. 19, y en el 20 dispone que esta rn prohibidas por la ley toda propaganda en favor de la guerra, y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia. Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no consigna la prohibicin de censura previa, en tanto s lo hace el de Costa Rica. 35. La Convencin sobre Derechos del Nio incorpora el derecho a expresar la opinin e n las condiciones a que alude su art. 12.1 y el de libertad de expresin en el art . 13.1, incluyendo el de buscar, recibir y difundir informacin e ideas de todo ti po, en tanto el art. 17 ampla medidas para que, a travs de los medios de comunicac in, aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el nio.

La Convencin sobre Discriminacin Racial menciona, entre la lista especfica de derec hos, el derecho a la libertad de opinin y expresin en el art. 5, d, viii, despus de que en el subinciso precedente consigna el derecho a la libertad de pensamiento . En el art. 7 obliga a tomar medidas en la esfera de la informacin para combatir los prejuicios discriminatorios y promover la tolerancia. En cuanto a las limit aciones susceptibles de aplicarse, el art. 13.2 las contempla en la Convencin sob re Derechos del Nio. Las prohibiciones que traen el Pacto de San Jos (art. 13.5) y el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (art. 20) merecen parangonarse con el ar t. 4 de la Convencin sobre Discriminacin Racial que, especialmente en el inc. a), obliga a declarar punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas en la s uperioridad o el odio racial. La Convencin sobre Derechos del Nio obliga a adoptar medidas para impedir la explotacin del nio en espectculos o mate-riales pornogrfico s (art. 34 c), y a promover la elaboracin de directrices protectoras contra toda informacin y material perjudicial (art. 17 e). III. EL ARTICULO 32 36. El otro artculo de la constitucin que se refiere a la libertad de prensa es el 32. Segn dicha norma, el congreso federal no puede dictar leyes que restrinjan l a libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32. 37. El art. 32 prescribe qu e el congreso no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Obsrves e que lo que prohbe es restringir, y que lo que protege es la libertad de imprent a. a) Una interpretacin sumamente rgida entiende que con esta norma la constitucin le impide al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que toda ley, por s er tal, siempre restringe, o sea, angosta la libertad. No obstante, ni restringir merece esa acepcin prohibitiva de toda reglamentacin le gal, ni imprenta es lo mismo que prensa. Todas las extensiones y analogas que ha requerido la libertad de prensa hasta equipararse a la libertad de expresin no pa rece que tengan sitio en esta parte del art. 32. b) Otra interpretacin considera que lo prohibido es slo la restriccin, pero no la r eglamentacin legal razonable; asimismo, no identifica prensa con imprenta.

La interpretacin severa del inc. a), al inhibir toda competencia legislativa del congreso sobre la prensa, deja abierta la competencia a las provincias para legi slar sobre prensa en sus respectivas jurisdicciones, pero hay doctrina que tambin niega competencia local a las provincias, proyectando hacia ellas desde el art. 32 la misma prohibicin que estima dirigida al congreso federal. Los delitos. 38. No hay duda de que muchos delitos comunes son susceptibles de cometerse por medio de la prensa; en ellos la prensa viene a ser nicamente el instrumento de co misin del delito. Extremndose la postura prohibitiva, el congreso no podra incluir en el cdigo penal incriminaciones comunes para todo el territorio del pas que fuer an susceptibles de aplicarse cuando el delito se cometiera a travs de la prensa. Acaso, solamente tales normas resultaran aplicables si el delito se localizara en un territorio bajo jurisdiccin federal. Ya veremos que esta exageracin pugna con la jurisprudencia de la Corte Suprema. La radio y la televisin. 39. Es evidente, entonces, que el art. 32 no presta fundamento alguno para negar que el congreso legisle con carcter federal (para todo el pas) en los aspectos qu e, por tener precisamente naturaleza federal, ataen a la libertad de expresin a tr avs de la radio y la televisin e, incluso, de la cinematografa. En efecto, la radio y la televisin despliegan su actividad comunicativa mediante ondas transmisoras que integran el espacio areo y que sobrepasan incluso los lmites territoriales del estado no digamos los de las provincias. Hay aspectos tcnicos muy diferentes de lo s propios de la prensa. Adems, la clusula del art. 75 inc. 13 (sobre comercio inte rnacional e interprovincial) suscita competencia legislativa del congreso una ve z que la transmisin y comunicacin radiotelevisivas se reputan una actividad comerc ial. No obstante, aseverar que el art. 32 para nada cohbe la legislacin federal so bre radiodifusin no equivale a sostener que los medios de comunicacin masiva disti ntos de la prensa queden fuera de la misma proteccin constitucional deparada a la prensa, en cuanto ejercen la libertad de expresin (Ver nos. 4 y 5). Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. 40. La segunda parte de l art. 32 estipula que tampoco el congreso establecer sobre la libertad de impren ta la jurisdiccin federal. Literalmente, significa que la legislacin sobre imprent a (prohibida al congreso) no ser aplicada por tribunales federales. Con relacin a los delitos cometidos por la prensa, se dice que su juzga-miento no pertenece a la jurisdiccin de los tribunales federales. a) Hasta 1932, podemos sintetizar la orientacin general del derecho judicial emer gente de la jurisprudencia de la Corte diciendo que inhiba la jurisdiccin de los t ribunales federales en causas por delitos de prensa (con la sola excepcin del cas o Benjamn Calvete, de 1864, en

que acept la jurisdiccin de los tribunales federales en razn de injurias cometidas contra un senador federal, por entender que estaban en juego las inmunidades par lamentarias de los miembros del congreso). Durante toda esa etapa, la incompeten cia de la justicia federal se consider absoluta y total, cualquiera fuera la ndole del delito cometido por medio de la prensa o la investidura de la vctima por l af ectada. b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jur isdiccin de los tribunales federales con carcter de excepcin cuando se trata de del itos comunes cometidos por medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a los miembros del gobierno federal en orden a sus funciones e investiduras, etc. O sea que siempre que est en juego un bien jurd ico de naturaleza federal (tutelado por la incriminacin), el juzgamiento del delit o que lo ofende incumbe a los tribunales federales. El cambio jurisprudencial de l ao 1932 proviene de la sentencia de la Corte en el caso Ministerio Fiscal de San ta Fe c/Diario La Provincia, dictada el 23 de diciembre.

c) En 1970 la Corte falla el caso Batalla Eduardo J. el 21 de octubre, e imprime u n giro total a su derecho judicial ms que centenario. Su nuevo criterio se resume as: a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitucin quiso evitar que la libertad de imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuenci a, quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales federales; pero, b) el con greso tiene competencia exclusiva para dictar el cdigo penal, no pudiendo hacerlo las provincias; por ende: b) si los delitos comunes cometidos por medio de la pr ensa no se pueden incluir en el cdigo penal cualquiera sea el lugar donde la cond ucta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar normas penales, tales del itos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes; b) si las provincias pueden s uplir esa legislacin penal vedada al congreso, puede haber tantas leyes penales r eferidas a delitos cometidos a travs de la prensa cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por ende hay que descartar las i nterpretaciones b) y b); c) Si el delito es comn por su naturaleza, su represin est a ribuida al congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitucin (aho ra art. 75 inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, segn corres ponda, cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdiccin o en otra. Poste riormente, la Corte mantuvo su jurisprudencia del caso Batalla en la sentencia del 29 de junio de 1989 en el caso A., C.M. y G., M. querellante: C.E. La relacin entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32. 41. Es imprescindible comprender que las diferencias entre los tres perodos juris prudenciales antes reseados se ligan indisolublemente a las respectivas interpret aciones acerca de la primera parte del art. 32.

En efecto, segn el enfoque sobre la competencia del congreso para legislar en mat eria de delitos cometidos por la prensa, cambia el problema y la solucin sobre qu tribunales deben juzgarlos. a) Cuando se sostuvo que nunca pueden hacerlo los tr ibunales federales, hubo de entenderse que el cdigo penal no resultaba aplicable cuando uno de tales delitos se cometa en territorio provincial, y que el congreso no tena competencia para legislar sobre ellos; b) Cuando se admiti que si el bien jurdico daado por el delito era federal deba juzgarlo un tribunal tambin federal, s e presupona que para juzgarlo tena que aplicar el cdigo penal, cualquiera fuera el lugar de comisin y, por implicancia, que el cdigo penal puede incluir para todo el territorio los delitos que lesionan bienes jurdicos federales y que se cometen a travs de la prensa; c) Cuando se dijo finalmente que cualquier delito cometido p or la prensa tiene cabida en el cdigo penal para todo el pas, sin que importe si e l bien jurdico daado es federal o no lo es, se aclar que han de juzgar los tribunal es federales en caso de lesin a un bien de naturaleza federal en cualquier lugar del pas, y los tribunales provinciales en caso de un delito que no daa un bien fed eral y que se comete en territorio provincial. 42. Procurando componer grficamente la orientacin del derecho judicial, creemos qu e el criterio puede sistematizarse as: Hasta 1970: Legislan las provincias en su territorio 1) Que no daan al estado fed eral ni a sus funcionarios. Delitos comunes cometidos por medio de la prensa sus respectivos jueces el congreso en la capital y territorios nacionales el congre so exclusivamente para todo el pas los jueces federales Juzgan Hasta 1970: 2) Que s daan A partir de 1970: 3) Todos el congreso exclusivamente para todo el pas los jueces fedetsles o provinciales segn la jurisdiccin que corresponda. Nuestra interpretacin sobre las dos partes del art. 32. 43. Veamos ahora nuestro punto de vista. En materia de competencia legislativa h emos reconocido que el congreso federal es el nico que puede tipificar y penar de litos comunes

cometidos por medio de la prensa, cualquiera sea la ndole de los delitos y el lug ar de comisin. En materia de jurisdiccin para entender en las causas en que dichos delitos se juzgan, introducimos una distincin: a) si el delito comn cometido por la prensa no ataca ningn bien jurdico de naturaleza federal, su juzgamiento se res erva a los tribunales provinciales (segn la regla del art. 75 inc. 12); b) si el delito ataca un bien jurdico de naturaleza federal, su juzgamiento corresponde a los tribunales federales en cualquier lugar del pas. Para confrontar nuestro punt o de vista con el emergente del derecho judicial anterior a 1970, lo resumimos e n el siguiente cuadro, que viene a coincidir con la jurisprudencia sentada desde 1970: Legislan Juzgan los jueces federales o provinciales segn la jurisdiccin (por razn d e personas, cosas o lugares. Delitos comunes cometidos por medio de la prensa 1) Que no daan al estado federal ni a sus funcionarios. el congreso exclusivamente para todo el pas 2) Que s daan el congreso exclusivamente para todo el pas los jueces federales La interpretacin histrica del art. 32. 44. Cuando en 1860 se introdujo el art. 32, la voluntad del constituyente quiso reservar a las provincias la legislacin y la represin de los abusos que se cometie ran por la prensa. Para entenderlo hay que comprender cul era la situacin de la poc a y cul el alcance de la prensa. La prensa era local y repercuta en el lugar donde s e difunda y al cual alcanzaba su influencia; careca de expansin en el resto del pas, al menos con la celeridad y la inmediatez que actualmente la hacen recorrer al m enos potencialmente todo el territorio. Por otro lado, solamente haba prensa escri ta. La pertenencia de la prensa al lugar de publicacin fue la razn por la que se l a quiso sustraer a la jurisdiccin federal. Esa razn histrica hoy no existe, ni cont empla la realidad presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo prever. Qu h acer entonces? La norma que conforme a la voluntad de su autor no contempla la r ealidad presente, es como si no existiera: cuando el cambio esencial de la situa cin muestra que la voluntad del autor no se dirigi a normar una situacin posterior diversa, aquella voluntad perece: ya no hay voluntad. El caso se equipara al de carencia histrica de norma (o laguna). Y no hay norma porque la que haba estaba di rigida, en la voluntad de su autor, a una situacin ya inexistente. Para la situac in actual, podemos decir que el autor de la constitucin no expres voluntad alguna. Entonces, hay que integrar el orden normativo donde tropezamos con una norma que n o enfoca la realidad presente, y donde para tal realidad no tenemos norma.

Nada nos parece, entonces, ms acorde actualmente con la constitucin, que elaborar la norma a tenor de los principios generales que ella contiene, mediante la anal oga con situaciones similares: el congreso puede dictar leyes que reglamenten raz onablemente (arts. 14 y 28) la libertad de prensa, y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa, incluyndolos en la legislacin penal uniforme para todo el pas (art. 75, inc. 12). Las provincias no. CAPTULO XIII

EL DERECHO A LA EDUCACION Y A LA CULTURA I. EL DERECHO DE ENSEAR Y APRENDER: LA EDUCACIN. - Su concepto. - Las pautas doctr inarias fundamentales. - El derecho a la educacin. - El derecho a la libertad de en seanza. - El deber de ensear. - La libertad de ctedra. - La educacin en la reforma co stitucional de 1994. - Los artculos 41 y 42. - La gratuidad y equidad en la ensean za estatal. - Las universidades nacionales. - La obligacin de las provincias. - El derecho a la cultura. - Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. I. EL DERECHO DE ENSEAR Y APRENDER: LA EDUCACIN Su concepto. 1. La norma del art. 14 de la constitucin histrica consagra escuetame nte el derecho de ensear y aprender. La discusin en torno de estas libertades no l lega a poner en duda que cualquier habitante o asociacin pueden impartir enseanza, y cualquier habitante puede tambin recibirla de quien quiera y donde quiera. Lo que est en debate es el efecto jurdicamente relevante de la enseanza as impartida y recibida, o sea, el reconocimiento que el estado debe a los ttulos, certificados, diplomas, o constancias de los estudios cursados. Se supone que si bien la libertad de ensear y de aprender no puede ser coartada m ientras lo que se ensea y aprende sea ofensivo y no dae la moral, a terceros, o al orden pblico, el estado puede y debe tener facultades en medida razonable para r econocer o no la validez de ttulos y certificados de estudios cuando el uso pblico de los mismos se relaciona con profesiones, oficios o materias en que estn compr ometidos la seguridad, la salud, la moral o el inters pblicos. 2. De todos modos, en la actualidad la frmula de ensear y aprender ha de interpretar se como alusiva a contenidos mucho ms amplios que lo que puede insinuar el vocabu lario. Por algo se apela al derecho a la educacin y al derecho a la cultura; al d erecho a informarse, o a investigar en todos los campos del saber humano; y al d erecho de difundir los conocimientos, informaciones, investigaciones, etc.

Hasta no sera osado sugerir que la educacin y la cultura hacen al denominado desar rollo humano. 3. La reforma constitucional de 1994 ha sido prdiga en normas que, aunque figuran en la parte orgnica y corresponden a competen-cias del congreso, e nclavan principios, valores y derechos a tomar en cuenta en el tema de la educac in, la enseanza y la cultura. El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso proveer a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamien to (prrafo primero). Le atribuye, adems, sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades pr ovinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que gar anticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal; y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales; y dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del au tor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales (prrafos terc ero y cuarto). El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la educacin bilinge e intercultural para los pueblos indgenas argentinos. Hay que recordar que el viejo inc. 16 del art. 67 ahora inc. 18 del art. 75 otorga ba al congreso la competencia para dictar planes de instruccin general y universi taria. Como puede apreciarse, en este cmulo dispositivo nuevo expande en mucho lo que escuetamente queda encapsulado en la frmula del derecho de ensear y aprender. Ver n 12. Las pautas doctrinarias fundamentales. 4. Hecha esta aclaracin preliminar pasamos revista a los principios que, en nuest ra opinin, deben orientar con justicia a la libertad de enseanza y a la educacin, d entro de los moldes de la constitucin y de los tratados internacionales con jerar qua constitucional. a) Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseanza que prefieren para sus hijos menores, involucrando la orientacin espiritual de la mis ma, los maestros que han de impartirla, el lugar (establecimiento o el propio ho gar), etc.; b) Los hijos menores adultos pueden elegir por s mismos la orientacin espiritual de su propia enseanza si no comparten la elegida por sus padres; c) El estado no puede imponer un tipo nico de enseanza obligatoria ni religiosa ni laica; d) El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al funcionamiento de establecimientos de enseanza; e) El estado no puede negar reco nocimiento a dichos establecimientos no oficiales, ni a los ttulos y certificados que expiden; f) El estado no puede crear privilegios lesivos de la igualdad a f avor de sus establecimientos oficiales de enseanza, discriminndolos arbitrariament e frente a los privados.

Estos principios significan, fundamentalmente, prohibiciones y han de correlacio narse con otros que sealan las competencias y los deberes del estado. a) El estad o puede obligar a recibir el mnimo de enseanza que l establezca en los planes de es tudio, respetando el derecho individual a elegir de quin y dnde se recibir la ensean za, y la orientacin espiritual de la misma; b) El estado puede reglamentar razona blemente las condiciones de reconocimiento de la enseanza privada y de los ttulos y certificados que la acreditan; c) El estado puede obligar a la enseanza privada a ajustar sus planes de estudio a un plan mnimo y obligatorio impuesto por el es tado (en cuanto a duracin, materias, etc.), pero sin interferir en la orientacin e spiritual e ideolgica de aquella enseanza; d) El estado debe controlar que no se v iole la moral, el orden y la seguridad pblicos, y que se respeten los valores dem ocrticos, y los dems valores colectivos que identifican el estilo de vida de nuest ra comunidad; e) El estado puede verificar mediante medidas razonables si la ens eanza privada se conforma a tales pautas; f) El estado puede establecer la enseanz a religiosa optativa en los establecimientos oficiales; g) El estado (federal) d ebe respetar las particularidades provinciales y locales, que es una manifestacin del pluralismo regional; h) El estado debe asegurar la participacin de la famili a y de la sociedad; i) El estado tiene que asegurar tambin la igualdad de oportun idades y posibilidades sin discriminacin alguna; j) La educacin pblica estatal ha d e regirse por los principios de gratuidad y equidad. La solucin ms justa estriba e n que el estado fomente el pluralismo educacional en el seno de la sociedad libr e y abierta, promoviendo y estimulando la iniciativa privada, sin perjuicio de l a competencia estatal para crear sus establecimientos oficiales. Con preferente relacin al pluralismo religioso, no se trata de que el estado tenga la obligacin d e proveer a cada confesin reconocida establecimientos oficiales donde la enseanza se imparta de acuerdo a su orientacin espiritual, sino de que facilite su apertur a por las mismas confesiones. Un medio eficaz es el subsidio o subvencin a los es tablecimientos privados, cuya expresin ms justa radica en el reparto proporcional de los fondos destinados a la educacin.

5. Lo que el art. 75 inc. 19 denomina en su tercer prrafo la responsabilidad indel egable del estado apunta, a nuestro criterio, a la que le incumbe para que las pa utas educativas y culturales que en orden a la enseanza establece la constitucin s e hagan efectivas. Ello abarca desde la sancin de leyes conducentes a tal fin, ha sta las medidas a cargo de la administracin e, incluso, las acciones positivas qu e, si bien no aparecen con esa denominacin en el inciso comentado, pueden resulta r necesarias. Un ejemplo claro es el que surge de la conciliacin que el estado debe hacer en la educacin pblica estatal entre la gratuidad que jams puede vulnerarse y la equidad p ra reforzar la gratuidad en favor de los ms carenciados, con aportes, becas, subs idios y ayudas materiales de la ms variada ndole. (Ver n 16). El derecho a la educacin. 6. Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El mnimo y el mximo de esa educacin est dado por factores diversos, como ser: la propia capacidad, la propia pretensin, los medios que individual y socialmente dispone

y las polticas que la constitucin impone al estado. Pero ha de haber igualdad de op ortunidades. Ahora lo ordena el art. 75 inc. 19. Frente a quin tiene ese derecho? Cul es el sujeto pasivo? La respuesta exige un anlisis denso. a) El estado es sujeto pasivo de ese derecho en cuanto est obligado a: a) no impedir que todo hombre se eduque; a) facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y p osibilidades de todos para recibir e impartir enseanza, sin discriminacin alguna; a) crear sus establecimientos oficiales de enseanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad; a) estimular y respetar la enseanza pluralista, tanto en sus est ablecimientos como en los privados. b) Los particulares son tambin sujetos pasivo s del mismo derecho en cuanto estn obligados a no impedir que todo hombre se eduq ue, y en cuanto el estado puede imponerles a algunos la responsabilidad de educa r o hacer educar a quienes estn bajo su dependencia (por ej.: a los padres, tutor es o guardadores con respecto a sus hijos menores, pupilos, etc.; a los empleado res que tienen a sus rdenes a adultos analfabetos, etc.). El derecho a la liberta d de enseanza. 7. Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseanza. Por liberta d de enseanza entendemos la posible opcin por un tipo de educacin, por su orientacin espiritual e ideolgica, por un establecimiento determinado, as como el reconocimi ento de esa enseanza por el estado. El sujeto activo de este derecho es mltiple: a ) Las personas fsicas, incluyendo: a) los padres respecto de sus hijos menores; a) l os menores adultos respecto de s mismos si discrepan con sus padres. b) La Iglesi a Catlica y las confesiones religiosas reconocidas; c) Las asociaciones que se de dican a la enseanza; d) Los propietarios sean personas fsicas o asociaciones de esta blecimientos de enseanza. El sujeto pasivo del mismo derecho tambin es mltiple; a) El estado, que no puede obligar a recibir un tipo nico de enseanza, ni a recibirla en lugar o establecimientos determinados;

b) Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una e nseanza espiritual o ideolgica que ellos no aceptan; c) Los particulares, que no p ueden obligar a nadie a recibir un tipo de enseanza cuya orientacin no desea. 8. Como principio, debemos dejar establecido que: a) No se viola la libertad de aprender cuando para el desempeo de una tarea se exige al aspirante la serie de c onocimientos que hacen a la idoneidad para desempear esa tarea, eliminando a quie n no posee tales conocimientos; b) No se viola la libertad de aprender cuando lo s establecimientos oficiales o privados de enseanza fijan razonablemente las cond iciones de ingreso de los aspirantes y niegan el acceso a quienes no las renen; c ) No se viola la libertad de enseanza cuando la orientacin espiritual o ideolgica c on que la enseanza se imparte no es compartida por quien la recibe habiendo ingre sado voluntariamente al establecimiento de que se trata. 9. En el mbito de la edu cacin rescatamos y reconocemos la tutela constitucional a la objecin de conciencia de docentes y estudiantes, en virtud de la cual por ej. no les es exigible partic ipar en actos o ceremonias que su conciencia religiosa o moral reprueba, ni pres tar juramentos de igual naturaleza, ni exteriorizar conductas o sentimientos que no comparten, etc. En el caso Barros, Juan C. c/Consejo Nacional de Educacin, del 6 de marzo de 1979, la Corte hizo lugar a un amparo contra la medida que separ de un establecimiento escolar a dos menores que cursaban primero y segundo grado, por haberse negado a reverenciar los smbolos patrios a causa de la confesin religi osa de sus padres. El deber de ensear. 10. Cuando nos encontramos con establecimientos de enseanza privada, el derecho d e ensear (que tiene como titular a la entidad o persona que los regentea), no imp lica el deber de ensear a quien el establecimiento no desea recibir como alumno. De tal forma, la seleccin de quienes aspiran a ingresar queda librada al establecim iento (salvo que la negativa pudiera acreditarse como arbitraria o discriminator ia). El deber de ensear solamente se personaliza en un sujeto pasivo cuando nace y subsiste una relacin jurdica que lo vincula con quien, frente a l, es sujeto activo del derecho de aprender. La libertad de ctedra. 11. La libertad de ctedra significa, elementalmente, el der echo de impartir y recibir la enseanza sin sujecin a directivas que impongan un co ntenido ideolgico determinado o una orientacin obligatoria que lesionen la libre i nvestigacin cientfica y el juicio personal de quien ensea o aprende. La libertad de ctedra se desglosa en diversos aspectos: a) para quien imparte enseanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la

orientacin, criterio y valoracin propios; b) para la asociacin o persona que son pr opietarios de un establecimiento educacional, poder imprimir a la enseanza la ori entacin ideolgica o espiritual adoptadas en el establecimiento; c) para quien reci be enseanza, la necesaria libertad de crtica y de juicio propio para formar y expo ner razonadamente su punto de vista. El mnimo de enseanza que el estado tiene competencia para imponer, as como los plan es y asignaturas de estudio, han de dejar margen para que, en ejercicio de la li bertad de ctedra, el desarrollo y el contenido de la enseanza se maneje con exencin de orientaciones oficiales o polticas. Profesores y alumnos que voluntariamente se incorporan a un establecimiento de enseanza que asume determinada orientacin o ideologa, no pueden invo-car la libertad de ctedra para lesionar dicha orientacin i deolgica o espiritual.

La educacin en la reforma constitucional de 1994. 12. La constitucin, desde antes de su reforma en 1994, asign al congreso la competencia de dictar planes de instr uccin general y universitaria; la clusula del que era art. 67 inc. 16 subsiste hoy sin modificacin en el art. 75 inc. 18. Pero el inc. 19 ha ampliado tal previsin e n su prrafo tercero, y es menester correlacionar ambas normas. (Ver n 3). A nuestr o entender, el resumen puede ser ste: a) El estado federal, mediante ley del cong reso, est habilitado para dictar una ley-marco (o varias, porque el inc. 19 se refi ere a leyes) a tenor de las siguientes pautas: a) han de ser leyes de organizacin y d e base, que a) consoliden la unidad nacional; que a) respeten las particularidades nciales y locales, y que b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado, b) la participacin de la familia y de la sociedad, b) la promocin de los valores dem icos, y b) la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; c) respecto de la enseanza pblica estatal deben garantizar: c) la gratuidad y equidad, y c) la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. 13. Un enjambre principista vertebra a este segmento normativo. Aparece la palab ra educacin, entramada tambin con el propsito de consolidar la unidad nacional. La un idad ha sido un objetivo primerizo y prioritario, en lo temporal y en lo axiolgic o, de la constitucin histrica. Pero tal unidad no fue pensada ni gestada como una malformacin amalgamada que ignore a las partes del todo, porque es unidad de una pluralidad, o una

pluralidad unificada; por algo la norma agrega de inmediato que la consolidacin d e la unidad tiene que respetar las particularidades provinciales y locales. Como en muchas otras reas, la uniformidad igualitarista menoscaba el derecho a la pro pia identidad y a ser diferente. Las polticas educativas y culturales han de prop orcionar lo que dice la norma: organizacin y bases del sistema, para dejar margen y espacio holgados a las adecuaciones exigidas por las diferencias, que el text o apoda particularidades (de provincias y regiones, y adems por qu no? de municipios Una ligazn con el inciso 17 nuevo debe tenerse por implcita, porque las leyes fede rales de educacin han de garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su identid ad y a una educacin bilinge e intercultural. 14. La responsabilidad del estado, calificada como indelegable, traduce la idea de que el estado no puede ni debe desentenderse de la educacin, y tiene que sumin istrar recursos materiales y humanos a disposicin de las personas para que su acc eso a la educacin sea viable y se haga efectivo. Toda esta infraestructura queda dominada por pautas importantes: una es la de la igualdad de oportunidades y posibilidades; otra coincidente es la de no discrimin acin; la tercera es la promocin de los valores democrticos. Conviene afirmar que en esta poltica educativa el estado asume responsabilidad no slo por la enseanza que imparte en sus establecimientos, sino tambin por la llamad a enseanza privada. Tal responsabilidad no reviste slo el carcter de un moderado y razonable control sobre los establecimientos educativos a cargo de particulares, sino que apareja la obligacin de estmulo, cooperacin, ayuda y fomento, lejos de to da idea de falsa competencia y, en cambio, desde la de colaboracin y subsidiarida d. Algo de esto subyace en la mencin a la participacin de la familia y la sociedad . Para la enseanza privada rige tambin la pauta de igualdad de oportunidades, y de no discriminacin. Estamos lejos por eso de comprender que en el inc. 19 se camufle un estatismo dirigista en materia educacional, porque no se asume ni pregona un monopolio educativo. Al contrario, hay elementos normativos que con facilidad a yudan a propugnar un pluralismo democrtico en el que la presencia de la familia y de la sociedad queda asegurada.

Los artculos 41 y 42. 15. Las referencias a la educacin no se agotan en el empalme del art. 75 inc. 19 con el art. 14; las hay tambin muy sugestivas en los arts. 41 y 42. En efecto, cu ando el art. 41 consagra el derecho al ambiente sano dice en su prrafo segundo qu e las autoridades proveern a la informacin y la educacin ambientales. La informacin c mple ac un rol educativo, en cuanto pone en conocimiento de la sociedad todos los datos necesarios; y la educacin ambiental tiene un alcance amplio, porque no slo ha de procurarse en los establecimientos escolares sino, asimismo, en forma genera lizada para todas las personas, y a travs de todos los medios posibles. (Ver cap. XV n 10). El art. 42, que

reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, tambin prescribe igual obligacin de las autoridades para proveer a la educacin para el co nsumo. Muy lejos de interpretarse como fomento del consumismo, la norma signific a que dentro del mercado y de la competencia hay que estimular los hbitos de selecc in y defensa de cuantos intereses se comprometen en el consumo y uso de bienes y servicios. (Ver cap. XV n 34). La gratuidad y equidad en la enseanza estatal. 16. La parte del inc. 19 que impon e la gratuidad y la equidad en la enseanza pblica estatal ana dos parmetros que exig en conciliarse entre s, sin excluirse. Gratuidad es un imperativo indescartable, y significa que la enseanza estatal no puede arancelarse. La referencia a la equi dad no quiere decir que el alumno que est en condiciones de pagar pueda tener que pagar, sino algo muy distinto: que como sumatoria a la gratuidad, el que realme nte carece de recursos debe recibir todava algo ms que la exencin del arancel; por ej., un subsidio para los gastos de estudio. (Ver n 5). La gratuidad no se respeta, sino que se viola, si acaso las leyes no obligan a a rancelar pero autorizan a los establecimientos estatales a que lo hagan. El esta blecimiento que usara de esa habilitacin inconstitucional incurrira en una segunda violacin a la constitucin. Las universidades nacionales. 17. La parte ltima de la norma comentada se refiere a la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. El adjetivo nacionales tien e ac el alcance de excluir a las universidades provinciales, a las municipales, y a las privadas. Este enunciado rescata un principio muchas veces disputado y debilitado: la auton oma universitaria. Y aunque en nuestro constitucionalismo la palabra autonoma ha re vestido siempre un sentido poltico alusivo a la descentralizacin territorial (indu dablemente de las provincias y, con algunos retaceos, tambin de los municipios), el uso y el concepto se trasladaron desde hace mucho para aplicarse a las univer sidades pblicas. Nos merece todo apoyo, para liberarlas de contaminaciones extraas y de doblegamientos dependentistas por parte de los gobiernos de turno. 18. Como breve punto de vista personal diremos que la autonoma de las universidad es nacionales tiene, automtica y directamente por imperio de la clusula constituci onal, el efecto de erigirlas y reconocerlas como personas jurdicas de derecho pbli co no estatales lo que, entre otras consecuencias, surte la de colocarlas al mar gen de toda clase de intervencin y subordinacin respecto del estado, como no sea e n lo que pueda tener vinculacin con los recursos que el estado les debe deparar a travs del presupuesto.

Tambin el presupuesto estatal destina fondos a los partidos polticos y a la Iglesi a Catlica, y nadie niega a aqullos y a sta su naturaleza de personas jurdicas pblicas no estatales. Conforme lo expuesto, las leyes del congreso sobre educacin universitaria no pued en reglamentar la organizacin interna de las universidades nacionales, debiendo l imitarse a proporcionar las pautas globales de naturaleza estrictamente educativ a y cultural que tienen que guiar la imparticin de la enseanza. La obligacin de las provincias. 19. La clusula del prrafo tercero del inc. 19 presta sustento para so stener que tambin las provincias han de adoptar similares criterios que los que c orrespondan al estado federal, no obstante que una cierta duda pueda derivar del hecho de encontrarse estas pautas en la norma sobre competencias del congreso, lo que quiz sirviera de argumento para sostener que la norma no obliga a las prov incias. Sin embargo, cuando se consiente que aqu se enmarca el lineamiento de las leyes de organizacin y la base de la educacin, y que dictarlas es atribucin federa l, parece que la educacin a cargo de las provincias no puede incurrir en contradi cciones ni apartamientos. Tampoco hay que olvidar que el derecho de ensear y aprender del art. 14, que han de reglamentar las leyes, guarda estrecho nexo con el diseo que la constitucin imp lanta en la parte orgnica para darle efectividad a travs del ejercicio de competen cias federales, lo que a su modo respalda el deber provincial de acatamiento, en virtud de la relacin de subordinacin en que se encuentra el derecho local respect o de la constitucin federal y de las leyes del congreso. El derecho a la cultura. 20. Actualmente, el derecho de ensear y aprender, la lib ertad de enseanza, y el derecho a la educacin han emergido de todo reduccionismo q ue, con anterioridad, los recluyera en el plexo de los derechos individuales de la primera generacin en el consti-tucionalismo clsico, para explayarse hacia el mbito de los derechos sociales, y de ese modo conectarse con el derecho a la cultura. Se trata de un rea expansiva en la que no es ya suficiente adquirir alfabetizacin, ni siquiera alcanzar a niveles de enseanza secundaria y superior. Se abre un vas to espectro en el que el acceso a los beneficios de la cultura y la participacin en la vida cultural requieren el impulso del progreso cientfico, tecnolgico, artsti co, literario, etc.; de la investigacin en todos los campos; de la difusin de sus resultados; del aprovechamiento de sus progresos. No parece que el estado pueda replegarse a retaguardia en la promocin de la cultura. Sin menoscabar los roles d e la sociedad en ejercicio de la iniciativa privada, y mucho menos sin imponer u na

cultura oficial, el estado debe alentar la cultura, estimular los emprendimientos de cuantos trabajan en su rea, y asignarle un lugar preponderante en el presupues to de gastos y recursos. 21. El art. 75 inc. 19 contiene previsiones en su cuarto prrafo. En l se asigna al congreso el deber de dictar leyes que den proteccin a: a) la identidad y plurali dad cultural; b) la libre creacin y circulacin de las obras de autor; c) el patrim onio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. Vamos a indagar el senti do de cada aspecto, y los nexos con otros derechos. La identidad y pluralidad cultural alude al derecho a la identidad y a la difere ncia, y abarca toda ndole de manifestaciones, como las que surgen de provincias, regiones, minoras de toda clase, grupos y asociaciones con expresiones propias, e tc. Expresamente en otro inciso del art. 75 el 17 se particularizan derechos de lo s pueblos indgenas argentinos, a los que se garantiza el respeto a su identidad y el derecho a la educacin bilinge e intercultural. La libre creacin y circulacin de las obras de autor ensambla con el derecho de propiedad intelectual; con la libe rtad de expresin artstica y cultural en todas sus manifestaciones y por todos los medios (en los que hay que remitir a la parte final del inc. 19 cuando menciona los espacios culturales y audiovisuales); con la libertad de buscar, recibir y t ransmitir informacin; con la prohibicin de censura previa del art. 14; con los con tenidos del derecho a la educacin, etc. Por fin, el patrimonio artstico que entende mos comprensivo del histrico, cultural, arqueolgico, etc. reenva a la proteccin del a mbiente porque integra el entorno, muchas veces inmaterial, que sirve de emplaza miento a la vida humana y social. No nos es difcil apelar al art. 41 sobre el amb iente, donde se hace mencin del patrimonio natural y cultural, al que las autorida des deben proveer proteccin, y a la cual proteccin todos los habitantes tienen dere cho. No es ocioso trabar otro vnculo dentro del mismo art. 75 inc. 19 con la parte final del prrafo primero, donde se establece que es competencia del congreso prov eer a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovecha miento, todo lo cual abre un amplsimo espacio de libertad para alojar derechos co mo los recin mencionados. No hay duda de que, otra vez ms, nos hallamos frente a n ormas que, dentro de la parte orgnica, elastizan el sistema de derechos emergente s de la parte dogmtica. Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. 22. El Pacto de San Jos d e Costa Rica estipula que los padres y tutores tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias c onvicciones (art. 12.4). Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho Ci viles y Polticos compromete a los estados-parte a respetar el mismo derecho (art. 18.4). Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educacin, que en cambio viene desarrollado en el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, porque actualmente el derecho a la educacin es reputado

uno de los derechos sociales. En este tratado se reconoce tal derecho a toda per sona, y se le asigna la finalidad de orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana, y de capacitar para la participacin en una sociedad libre. E l derecho del nio a la educacin aparece asimismo en el art. 28 de la Convencin sobr e Derechos del Nio. Al igual que el anterior tratado, hallamos previsiones sobre las obligaciones de los estados-parte en orden a los distintos niveles de la ens eanza (primaria, secundaria y superior). Debe cotejarse tambin el dispositivo de l os arts. 17, 23 y 29. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cu lturales obliga a los estados-parte a respetar la libertad de los padres de esco ger para sus hijos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, y para que reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propi as convicciones. La Convencin contra la Discriminacin Racial cita el derecho a la educacin cuando menciona los derechos econmicos, sociales y culturales en su art. 5 , y en el 7 hace una referencia a la educacin para adoptar medidas que combatan lo s prejuicios conducentes a la discriminacin racial. La Convencin sobre la Discrimi nacin de la Mujer prev la igualdad de derechos con el varn en el rea educativa (art. 10), y la educacin de la mujer rural (art. 14). El art. 15 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales trae disposiciones muy importantes en relacin co n los diversos aspectos de la cultura. Se prev la participacin en la vida cultural , el progreso cientfico, la libertad para la investigacin y la actividad creadora, y los derechos de autor. CAPTULO XIV OTROS DERECHOS Y LIBERTADES I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIN. - El contenido de la libertad de asociacin. - La reforma constitucional de 1994. - La capacidad y libertad de las asociaciones. - El poder disciplinario. - El derecho de no asociarse. - Las violaciones a la l ibertad de asociacin. La libertad sindical y el derecho de asociarse. Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. - II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR. - Su contenido. - Las limitaciones a la libertad de contratar. - El contrato y la le y retroactiva. - El contrato y las medidas de emergencia. - El derecho judicial en materia de libertad de contratar. - La teora