1.2 El Derecho Administrativo

a) El Derecho Administrativo como Sistema Normativo

Como todas las tareas de los juristas del Derecho Administrativo, su definición es una tarea compleja y quizás en el ultimo tiempo la doctrina le ha dedicado un esfuerzo que para algunos es desproporcionado.

Hay una obra de Luciano Parejo Alfonso sobre el concepto de nuestra cátedra, ‘ ’tratar de buscar un concepto de derecho administrativo implica vincularse con una determinada categoría y que plantea constantes crisis, es casi el materialismo dialéctico del pensamiento marxista de que uno va con una crisis desarrollando un nuevo concepto y uno nuevo y de ese punto va llegando a la verdad’’.

Existe una basta polémica al respecto, además produce desconcierto porque a pesar de creer que al momento de definir o dar un concepto de derecho administrativo la finalidad es clara en cuanto a su objeto descubre que las finalidades con las cuales se pretende determinar ese concepto es distinta.

Esto es claro e importante en toda obra del espíritu humano porque si yo quiero determinarlo he de hacerlo en forma causal, Aristóteles decía que el fin es la causa en el obrar del ser humano por lo tanto el fin es determinar los resultados de ese actuar. Entonces si yo tengo finalidades distintas para definir el objeto del derecho administrativo lógicamente el resultado de esas finalidades va a ser también distinto. De ahí surge la polémica entre la finalidad científica y la pragmática.

La Finalidad Científica: A los que les interesa un concepto científico, va tener un concepto central de una determinada disciplina, que le permite nuclear que significa reunir en torno a ese concepto varias figuras, elementos, instituciones, o categorías que la distinguen de otras ramas del Derecho, esto se hace de un modo coherente y mediante un proceso deductivo lo que permite en definitiva crear todo un sistema coherente que voy a llamar un Sistema de derecho administrativo, como una ciencia jurídica, dogmática Jurídica o dogmática jurídica Administrativa que quizás es la mejor. Si uno puede desarrollar conceptos por la vía deductiva puede extraer principios y crear todo un sistema.

Ejemplo si yo tengo claro un concepto de lo que es el derecho civil, claramente voy a decir este es un sistema de derecho civil y el derecho civil tiene dos grandes partes gira en torno a la familia y el patrimonio y así crea un sistema totalmente unitario.

La Finalidad Pragmática: Pero otros tenían objetivos meramente pragmáticos. Porque el Derecho Administrativo surge en Francia por un problema que planteaba el principio de separación de poderes ¿qué sucedía en Francia?

En este caso eran muy apegados a los principios revolucionarios por lo tanto tenía que haber una absoluta separación de poderes, por lo tanto no podía el judicial intervenir en las cuestiones del ejecutivo dentro de las cuales estaba la administración, pèro tampoco podía esto significar que la administración estuviera sin sujeción a control.

Entonces en Francia lo que se hizo fue crear tribunales especiales, los Tribunales contenciosos administrativos que estaban al interior de la administración encabezado en este caso por el Consejo de Estado Francés.

La cuestión era netamente pragmática por lo que se necesitó saber si una cuestión está sujeta a la jurisdicción común (tribunales ordinarios de justicia) o a esta jurisdicción especial, por eso muchos autores buscaron un concepto pragmático en el sentido de buscar un criterio para determinar que tribunal es competente para conocer de un determinado asunto.

Ese ha sido el gran problema de Chile en el siglo XX (concepto pragmático delimitador de competencias) ejemplo: si la administración necesitaba adquirir un inmueble y lo expropiaba lógicamente todo lo

relativo a la expropiación tenía que ser conocido por un tribunal contencioso administrativo; ahora si la administración compraba el inmueble, de acuerdo a las reglas del código civil,

debía conocer la jurisdicción ordinaria. Pero como en todas las cosas se presentaban problemas como si un conductor de un servicio público atropella a un particular ¿quién conoce el asunto? Ahí ya la cuestión es más difícil de determinar. Estos sistemas son los conocidos como jurisdicción dual que tienen tribunales ordinarios y especiales como los contenciosos administrativos.

Los tribunales contenciosos administrativos aparecieron en la constitución del 25, pero nunca se crearon por que nunca se dictó la ley programática respectiva. Con las reformas constitucionales del año 89 se borró toda la referencia a tribunales contenciosos administrativos, las que habían eran 3, a nosotros nos interesaban 2, la del artículo 38 inciso 2º y otra del artículo 76 de la constitución, con eso se dio a entender que todo lo contencioso administrativo en Chile mientras no se crearan los tribunales contenciosos administrativo quedaba radicado en la jurisdicción ordinaria.

En los ordenamiento jurídicos donde existe jurisdicción dual se buscó un concepto con una finalidad pragmática.

Entonces este es el primer problema que tenemos para dar un concepto, o sea busquemos un concepto científico o pragmático y luego también se plantea el tema desconcertante por la siguiente razón, porque cuando se habla de derecho administrativo no se sabe si nos estamos refiriendo ¿a un sector del ordenamiento jurídico o a una disciplina científica o académica?

Se debe tener cuidado en este punto, porque tiene un doble alcance, cuando hablamos de derecho administrativo hablamos muchas veces de un conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico en su calidad, algunos le llaman de un subsistema, es decir, dentro de todo el ordenamiento jurídico hay una parcela o un conjunto de normas que son normas jurídicas Administrativas, es decir, es un ordenamiento jurídico sectorial, pero también es un sistema en sentido propio o disciplina científica porque acá cambia, porque cuando hablamos de una parcela de normas estamos hablando de una concepción normativa, es decir de preceptos.

En cambio cuando hablamos de disciplina científica o sistema esto tiene un carácter cognoscitivo que es distinto, el jurista toma el precepto y lo interpreta, luego extrae instituciones de ese conjunto de preceptos, luego desarrolla todo un sistema de principios que rigen este conjunto de normas, entonces el jurista ¿se queda solo en las normas? Parece que realiza una labor adicional por la vía del proceso inductivo, es decir interpreta las normas, desarrolla un conjunto de instituciones y luego llega a desarrollar todo un sistema y es así como surge el derecho, lo que pasa es que luego el derecho se van retribuyendo categorías que ya se han ido formando.

El derecho administrativo como ordenamiento jurídico: Si hablamos del derecho administrativo como ordenamiento jurídico, o sea como conjunto de normas esto significa desde ya una doble afirmación ¿por qué?: 1° Porque nos dice que la administración está sometida a Derecho y; 2° Da a entender que no está sometida al derecho en general sino que está sometida a una

determinada rama, específica del mismo, es decir aquello que se conoce como derecho administrativo.

Lo que llama la atención en la actualidad porque uno dice que el derecho administrativo existe pero esto es problemático porque la administración es una realidad bastante antigua como la

sociedad misma. Cuando cualquier grupo social experimenta un cierto grado de evolución o complejidad siempre va a surgir una entidad Administrativa, hay asuntos que la comunidad estima que son de interés común y que no se pueden desarrollar de forma fragmentada, entonces crea una entidad común que los va a organizar y por lo tanto va a haber una administración común.

En cambio el Derecho Administrativo es más contingente, no es tan constante como la administración en sí misma y corresponde a una realidad cultural histórica bastante limitada, a cierto ámbito geográfico y a un nivel determinado de civilización. Particularmente se cita desde el punto de vista convencional que el derecho administrativo surge con la revolución francesa en el año 1789 (lo que es cuestionable) surge por lo tanto en Europa en Francia y surge en un nivel de civilización en donde se parten con los principios de la república, es decir con los principios de igualdad, separación de poderes, reconocimiento de Derechos Fundamentales, etc.

Entonces estamos con una Administración que ha existido no desde siempre, sino desde el momento en que existe cierta evolución dentro de la sociedad y cierto aparato burocrático. Se debe pensar que la A Pública está ligada al surgimiento del Estado moderno que surge en el siglo XVI como un Estado de monarquía absoluta, entonces cuando surge el derecho administrativo, la administración ya existía, venía bajo los cánones de la monarquía absoluta cuyos principios son totalmente contrarios al principio del estado de derecho, o sea en la monarquía absoluta no hay separación de poderes, no hay reconocimiento de derechos fundamentales.

¿Cómo nos vamos a aproximar a ese tema? 1° Vamos a tratar de indagar ¿por qué razón la administración está sometida al

derecho? y; 2° ¿a que derecho concreto está sometida y por qué a un derecho concreto que es el

derecho administrativo? Y luego vamos a caracterizar o señalar los rasgos más importantes del derecho administrativo como ordenamiento jurídico

1. El sometimiento de la Administración al Derecho

¿Por qué la administración está sometida al derecho? El sometimiento de la administración al Derecho y particularmente del estado al derecho no es una constante histórica, sin lugar a dudas el principal poder del estado es la administración, más aun desde el punto de vista lógico de que el estado y la administración esté sometida al Derecho es una cuestión casi anómala.

Porque los particulares están sometidos al Derecho que se les impone del exterior y tiene por lo tanto un conjunto de derechos y obligaciones, de esta manera los particulares, cada uno de nosotros, estamos sometidos a la autoridad y a la sanción de un poder externo, esta autoridad y este poder externo es el estado o sea todos estamos sometidos a derecho porque hay una entidad superior (poder externo que es el estado) y que nos encausa, que regula nuestras conductas.

Pero resulta extraño que el estado acepte voluntariamente considerarse obligado por la ley, porque está de la propia naturaleza de las cosas que es un estado crea de buena fe que puede decidir discrecionalmente el contenido y las exigencias del interés general, entonces tratará de evitar estar vinculado por una norma jurídica que le diga lo que tiene que hacer y tratará de decir en cada caso que hacer por el interés general.

El hecho que la administración esté sujeta a Derecho es desde el punto de vista histórico una situación reciente (a escala humana) sólo comienza a afirmarse ésto a fines del siglo XVIII. Antes no existía esta regla, el rey no estaba sometido a Derecho en cuanto titular de la soberanía. La formulación clásica de este principio nació de un acérrimo monarquista que fue Jean Bodín que vivió en el siglo XVI (1529-1596) su principal obra son los 6 libros de la república, él desarrolló el concepto de soberanía, antes no se hablaba de soberanía del estado.

Pasaje del pensamiento de Jean Bodín que primaba en la época de la monarquía absoluta: “Es necesario que quienes son soberanos no estén de ningún modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los súbditos y anular y enmendar las leyes inútiles. Esto no puede ser hecho por quien está sujeto a las leyes o a otra persona, por eso se dice que el príncipe está exento de la autoridad de las leyes y el propio término latino ley implica el mandato de quien tiene la soberanía, puesto que el príncipe soberano está exento de las leyes de sus predecesores, mucho menos estará obligado a sus propias leyes y ordenanzas, cabe aceptar la ley de otro, pero por naturaleza es imposible darse ley a sí mismo o exponerse a algo que depende de la propia voluntad”

Esto demuestra que no es algo natural que surge de forma espontánea, que el Estado se someta a la ley es anómalo, lo normal es que el estado crea que tiene el poder absoluto, de no vincularse a las leyes para alcanzar el interés general, entonces el sometimiento del E y por lo tanto de la administración a la ley es relativamente reciente ¿Cuándo surge?

A partir de los postulados ideológicos de la revolución francesa, es decir a partir de 1789, y acá se deduce el cambio, Bodín desarrolla el concepto de soberanía y Rousseau la modifica. La soberanía ya no reside en el rey sino que reside en la nación y se expresaba a través de la voluntad general (El Contrato Social) y la expresión típica de la voluntad general es la ley elaborada por el parlamento que es la manifestación suprema del poder político que puede haber dentro de una sociedad y a la ley quedan sometidos no sólo los ciudadanos sino que quedan sometidos todos los órganos del Estado en especial el poder ejecutivo.

En todo caso se debe advertir que en la época absolutista algunos autores trataron de limitar el poder del monarca sobre todo autores vinculados al pensamiento escolástico, decían el monarca está sometido al Derecho Divino, luego al Derecho Natural y al Derecho Vigente y los funcionarios tenían que someter su acción a lo que decía el monarca, pero en la practica esto no operaba tan así ya que el concepto de Derecho Natural a pesar de que se crea que son preceptos inmutables, universales son contingentes y la gran abstracción de su incorporación no ayuda a resolver el conflicto jurídico concreto.

En general, con algunos matices estos principios señalados son los que hoy constituyen las bases de las sociedades democráticas constitucionales. Esto aparece con claridad en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 6 y 7 de la CPR y se ratifica en el articulo 2 de la ley orgánica constitucional de BGAE.

Art. 6 ‘’Los órganos del estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ellas.Los preceptos de esta constitución obliga tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.La infracción de esta N generará las responsabilidades y sanciones que determine la L’’.

El inciso 2º del artículo 6 dice que los preceptos de la constitución obligan no solo a los órganos del estado sino que a toda persona, institución o grupo ¿La vinculación que tenemos nosotros es la misma que tienen los órganos del estado? Que Administración esté sometida al Derecho es una cosa, distinto es saber como está sometida la Administración al Derecho. ¿Cómo están sometidos los particulares al Derecho? El principio que por antonomasia rige la relación entre los particulares es la autonomía de la voluntad, en los órganos del estado no, (rige el principio de legalidad).

La relación entre administración y derecho puede ser de 3 formas :

De total Independencia . La administración no sería tocada por el Derecho y por lo tanto la relación sería de total independencia y la administración se regiría por normas de buena administración, que velen por la eficiencia y la eficacia en su actuar. Por ende, se debe distinguir entre eficiencia y eficacia. La administración es eficaz si se plantea un objetivo y lo alcanza, pero puede ser ineficiente porque esto puede implicar un gran gasto económico y humano. A la administración se le exige ser eficiente y eficaz.

Se dice que ésto se habría aplicado en Prusia en el siglo XVIII bajo el monarca Federico I y sobre todo bajo Federico II, así lo dice Soto Kloss. En esta época existían las normas de policía que eran normas de buena administración.

La Administración tendría una libertad plena , o sea que tenga con el Derecho la vinculación que tienen las personas naturales, pero esa libertad plena estaría limitada por el Derecho, es decir puede hacer todo lo que estime conveniente siempre que no dañe a terceros ni violente el ordenamiento jurídico.

Esto es casi una visión privatista de la administración del Estado. Los alemanes definen esto con la expresión negativebindung que se traduce como Vinculación Negativa, o sea que la administración estaría vinculada en forma negativa frente a la norma jurídica. Según Soto Kloss quienes siguen esta posición lo que pretenden es heredar los principios de la monarquía absoluta, más aun dice que los que tienen una visión estatista formulan ésto y dice que éste fue el sistema que rigió en Chile desde 1935 a 1973 (lo que es erróneo).

Una vinculación positiva . El Derecho en este caso configura, estructura y condiciona el actuar de la administración. Esto parte de la base que el Estado es un sujeto de Derecho y por lo tanto se encuentra regido por el Derecho. El derecho crea al Estado, crea a los órganos del estado, lo organiza y luego le confiere poder jurídico.

Las normas jurídicas pertenecen al mundo de la cultura por lo tanto tienen una naturaleza de carácter ideal, por eso Kelsen afirmó que el estado era un ordenamiento jurídico porque el Estado no tiene ideal, es una relación ínter subjetiva que tenemos con el Estado y podemos incluso decir que es de carácter convencional, pero el Estado no se puede tocar, tampoco las normas jurídicas.

El estado es una realidad cultural y se crea a partir de las normas jurídicas, no puede haber estado al margen de las normas jurídicas, por lo tanto ¿El Estado puede tener poderes al margen del ordenamiento jurídico? No, porque el ordenamiento jurídico le

otorga las facultades y no puede tener poderes al margen y si en los hechos actúa al margen del ordenamiento jurídico está actuando de facto y no de Derecho.

El hecho de considerar al E una persona jurídica es un paso gigantesco en las relaciones entre administración y D, eso significa enfrentar el estudio del estado desde una visión estrictamente jurídica y además a través de mecanismos y técnicas propias de la ciencia del derecho.

Que el estado esté sometido al derecho y que tenga un carácter servicial tiene a su vez 3 tipos de explicaciones:

o Desde un punto de vista político.o Desde un punto de vista técnico.o Desde un punto de vista jurídico.

Desde el punto de vista político: Está asociado a la idea de república que como forma de gobierno es una forma opuesta a la monarquía absoluta, siempre va a suponer que tanto gobernantes y gobernados están sujetos al D. Es tan extrema la relación entre la idea de sometimiento de la administración del estado al derecho, o sea gobernantes y gobernados al D y esto obedece con mucha fuerza en Cicerón que en el año 66 escribió un pasaje en una obra en la época del consulado y dijo:

“El derecho es el fundamento de nuestras libertades fundamentales o ciudadanas, la fuente de la justicia, el es el alma, la mente, el consejo y el pensamiento de la república, como cuerpo sin alma es la república sin derecho, es el nervio, la sangre, los miembros de la republica, los magistrados son sus ministros y los jueces sus interpretes”.

Lo que quiso decir es que una república sin derecho no es república.

Esto se nota particularmente con nuestro ordenamiento político a partir del principio de igualdad ante la ley, lo dice expresamente el articulo 19 Nº2 de la CPR donde se dice que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, no hay ninguna persona que pueda estar fuera del derecho o sobre el derecho ni siquiera el estado ni todas las entidades que integran el estado en general, todas están bajo el D. Más aun para remarcar ésto la propia constitución señala que ni la ley ni la autoridad pueden establecer diferencias arbitrarias y lógicamente sería arbitrario sostener que el E está fuera del D, que está fuera de la idea de república.

Todas estas ideas desde el punto de vista político implican que no se puede concebir que la administración no esté sometida al D de la forma que hemos señalado bajo la idea de república, que tanto gobernantes y gobernados estén sometidos al D y bajo la idea de igualdad ante la ley, el E no puede quedar al margen de ésto.

Desde el punto de vista técnico .

La idea de administrar una cosa significa una actividad subordinada, ser dependiente de las instrucciones que nos da el dueño de la cosa, quien nos indica administrarla pero

para un fin determinado, por lo tanto tenemos que atenerrnos a las directivas y órdenes que nos da ese otro.

También el que administra está sujeto a control (no puede hacer y deshacer) tiene que rendir cuentas y por lo tanto su actuación está sometida a revisión. Si se detecta que no ha cumplido el encargo, surge la responsabilidad.

¿Cuál es el encargo que se le ha dado al estado, particularmente dentro del estado a la administración? Según la CPR en el Art. 1 Inc. 4º dice: “El estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común” y luego nos dice como tenemos que actuar artículo 6 inciso1º “Los órganos del estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella” y estos preceptos, como hemos visto, obligan no sólo a los titulares sino que además a los integrantes de dichos órganos.

Entonces desde el punto de vista técnico de la expresión administrare ya nos damos cuenta que la administración significa un concepto subordinado al D y a las finalidades que nos indica el D a partir de la N fundamental.

Del punto de vista jurídico . Hemos señalado que el estado es una persona jurídica. Como persona jurídica el estado está sometido al derecho y esto lleva a la configuración rigurosa de lo que conocemos como estado de derecho.

El reconocimiento de la personalidad J del Estado

En Chile se le reconoce personalidad jurídica al estado desde la vigencia del código civil (1º de enero de 1857) y expresamente el Art. 547 Inc. 2º habla de las corporaciones de derecho publico y ya se refiere en este caso al estado ahora como la nación, el fisco y las municipalidades y señala que se rigen por leyes y reglamentos especiales.

El Acta Fundacional del E se encuentra en la primera constitución, esta Acta tenemos que fijarla en la independencia definitiva de Chile que se logra el 1º de enero de 1818 proclamada por O’Higgins o sea el texto constitucional configura una entidad que se llama estado.

Pero la Constitución solo existe cuando el estado es independiente y por lo tanto ahí surge como estado, una nueva persona jurídica, cuando se proclama el acta de la independencia de Chile en 1818 con esa misma constitución, y esto fue ratificado en las C posteriores en 1822-1823-1828 y 1833, 1925 hasta llegar a la de 1980.

El E y todos los órganos que integran la administración son creados por ley. La propia C 1980 dice que la creación de cualquier órgano de la administración de E sólo puede ser hecho por una ley o sea es materia de reserva de ley, esto se deduce del Art. 62 Inc. 4º nº2 CPR. ¿Por qué está sometida a iniciativa exclusiva del presidente de la república el crear servicios públicos? Porque tiene que ver con la administración financiera del E, y lo que implica gasto es de iniciativa exclusiva del presidente de la república.

Las personas jurídicas tienen un principio inherente, porque estos sujetos son creados por el derecho esto se llama el principio de legalidad o que algunos autores llaman principio de juricidad ¿qué quiere decir esto? Que las personas jurídicas públicas solo existen y actúan en

el campo del derecho en la medida que el derecho las haya creado y las haya dotado de órganos de actuación y les haya conferido los poderes jurídicos para ello, por eso el Art. 7 de la constitución nos señala que:

‘’los órganos del estado solo actúan previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley’’.

Esto significa que los órganos del estado no pueden actuar fuera de la ley porque los poderes jurídicos están mensurados, delimitados por la ley, más aun esto viene ratificado por el inciso 2º del artículo 7º que dice que:

‘’ninguna magistratura, persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni a un pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad o derecho que los que expresamente les haya conferido en virtud de la constitución o las leyes’’.

Todo acto en contravención a este artículo 7º es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que va a originar la ley, por lo tanto los órganos públicos solo son creados por el derecho y solo pueden actuar habilitados por el derecho, a partir de este caso, de potestades o poderes públicos que expresamente se le atribuyen, en esta materia rige expresamente el principio de las potestades expresas no puede haber potestades implícitas. De esta manera el derecho condiciona no solo la existencia sino que la actuación de los órganos públicos, no puede haber estado sin derecho y por lo tanto el actuar del estado está condicionado por el derecho. (Kelsen piensa lo mismo).

Una visión extrema es la de Eduardo Soto Kloss que dice que así como el universo tiene sus leyes dadas por el creador, así como el hombre tiene una ley interna dada por Dios en su propio ser (ley natural) así también las personas jurídicas incluso las estatales y el propio estado tiene una ley interna que las organiza y permite su funcionamiento dada por el legislador humano constituyente, ley interna que su propio principio animador, condiciona su ser y su obrar sometiéndola en plenitud e integridad al derecho.

2. El D Administrativo como D Especial: El Modelo Anglosajón, Rule of Law y El Modelo Continental Europeo, Régimen Administrativo

La vinculación en casos concretos y las dos formas como se ha presentado en los Sistemas Comparados:

1° El Modelo Anglosajón, Rule of Law: Que la administración esté vinculada al derecho al igual que los ciudadanos, se regiría por las mismas normas que disciplinan el comportamiento de los particulares.

2° El Modelo Continental Europeo o Régimen Administrativo que se trata de implantar en Chile.

El Modelo Continental Europeo o Régimen Administrativo

La revolución burguesa (francesa) estableció un sistema jurídico público distinto del sistema anglosajón que combinó 2 elementos, por un lado elementos liberales (división de poderes, principio de legalidad, juricidad, garantía jurisdiccional de los ciudadanos, etc.) que vienen de la revolución francesa, pero incorporó también elementos que venían de la tradición absolutista ¿cómo cuales? Que existía un régimen jurídico especial o sea se va a aplicar a la

administración en la Europa continental un sistema distinto al D Común, diferente de lo que se aplicaba en particular.

Las características de este sistema: Por un lado se encomienda a la administración velar por los intereses generales y por lo tanto a la administración se le confieren potestades públicas que son verdaderos privilegios extraordinarios, autoritarios y desconocidos en el mundo de las relaciones privadas o son incluso excepcionales, son poderes exorbitantes desde el punto de vista jurídico privado, superan el régimen jurídico normal del derecho privado. Esta es la primera alteración que hay en el régimen europeo y así surgen potestades o privilegios autoritarios como la potestad de expropiación, potestad sancionatoria, el poder de ejecución de oficio de sus actos entre muchas otras que existían en el antiguo régimen.

Frente a este poder extraordinario que se le da a la administración y sobre todo con el objeto de garantizar la imparcialidad de su actuación de forma correlativa se le ponen a la administración una serie de trabas y sujeciones inusuales en el campo de las relaciones entre particulares.

Ejemplo: Si se va a tomar una decisión se tiene que seguir un procedimiento normal bien estricto, ejemplo para celebrar un contrato público administrativo se tiene que seguir la misma serie de formalidades rigurosas, si se va a gastar dinero se tiene que someter a la disciplina presupuestaria.

Más aún existen los mecanismos de impugnación y siempre van a quedar como última alternativa los tribunales de justicia que van a controlar, porque aquí lo que se busca en definitiva es que la acción de la administración sea eficiente y eficaz, pero también hay que velar porque se respeten los D de las personas, por ende hay que buscar un justo equilibrio entre lo uno y lo otro, ejemplo si la administración quiere expropiar lo puede hacer retribuyendo el interés patrimonial de la persona.

Rivero señalaba que en definitiva el DA: Es un conjunto de reglas especiales de privilegios en más y en menos a las que debe someterse en este caso las acciones de la administración, por lo tanto en este caso el DA se va a caracterizar por reglas que van más allá del D Común, es decir del derecho civil, comercial o del laboral y en este caso la administración no se va a regir por el derecho inter privato sino que por un derecho excepcional.

Esta singularidad de este DA aplicable en Europa se intensificó además por una circunstancia adicional que fue el principio de separación de poderes que significó en Francia excluir del conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia aquella actividad que era propia de la administración y esto significó que se crearan para tal efecto tribunales especiales, Tribunales Contencioso Administrativo, ¿qué sucedió?

Los tribunales producen jurisprudencia y esta tiende a uniformar criterios y asentar principios, entonces resulta que ya teníamos reglas exhorbitantes, reglas excepcionales al derecho común y resulta que por la vía de la jurisprudencia se fueron asentando estos principios y estas reglas, particularmente por el Consejo de Estado Francés, entonces acá se desarrollo todo un complejo sistemático de normas y principios que tenían la capacidad de regular de forma autónoma toda la actuación de la administración, más aun este conjunto de normas exorbitantes y principios elaborado fundamentalmente por la jurisprudencia y que son posteriormente reelaborados por la doctrina da lugar a lo que desde el punto de vista científico se llama posteriormente derecho administrativo.

Nuestro modelo, y ésto lo dice con toda claridad Rolando Pantoja, proviene del modelo de la Europa continental, básicamente del sistema francés y de la ciencia de la policía alemana que se conoce como el Sistema Administrativo o el Régimen Administrativo, y que es donde se desarrolla el derecho administrativo como un derecho especial, distinto del derecho común que se caracteriza por la existencia de privilegios o poderes autoritarios frente a sujeciones y trabas que se aplican a la administración.

El Modelo Anglosajón, Rule of Law

Frente al Sistema o Régimen Administrativo está el Sistema del Imperio del Derecho Porque el régimen J de la administración en los países anglosajones es totalmente diverso, pero no es la excepción, su particularidad es que se caracteriza sobre todo porque se basan en el D de la tierra, para un anglosajón el D no surge de forma racional, sino que el D se descubre.

El Modelo Anglosajón, Rule of Law implica que la administración esté vinculada al D al igual que los ciudadanos, de tal manera que se regiría por las mismas N que disciplinan el comportamiento de los particulares o sea se regirían por el D Civil, comercial, laboral, es el sistema característico de los países anglosajones (UK, USA) al menos hasta el primer tercio del siglo XX. A este sistema se le denominó el del imperio de la ley (Rule of low) y fue formulado por un jurista inglés llamado Dicey.

Los ingleses recogieron D Romano Clásico basado en las decisiones judiciales, más no el D Romano de la Recepción del que proviene nuestra cultura jurídica que viene de la trilogía del derecho romano, canónico y germánico basado fundamentalmente en la N que es la ley, en cambio los ingleses que no conocieron el derecho romano de la recepción le dieron más importancia a las decisiones judiciales.

En UK, sin entrar mucho en detalle, los órganos administrativos se encuentran sujetos al Common Low y es el mismo régimen, o sea, cuando acude a los tribunales se les aplica el mismo D que se les aplica a los particulares, los órganos de la administración carecen de cualquier fuero jurisdiccional aunque tienen ciertas potestades coercitivas y algunos privilegios.

Esto llevó a Dicey en una obra que escribió en 1885 a sostener que ese sistema estaba más acorde con la libertad civil en contraposición al Régimen A de esa época en Francia decía que es simplemente el régimen del autoritarismo, que se extendió a toda la Europa continental.

La libertad civil del hombre se nota con mucha mayor claridad en el Régimen del Imperio del Derecho que en el Sistema Anglosajón. Hay que reconocer que la opinión de Dicey si bien era bastante certera también era sesgada y a poco andar del tiempo su diagnostico fue desmentido por los hechos ¿Por qué? Primero por el impacto de la primera guerra mundial en Inglaterra donde se dictaron unas leyes que se llamaron Leyes para la Defensa del Reino que se dictaron entre 1914 y 1915 y ahí ya la administración le tomó cierto gusto a los privilegios exorbitantes y luego en 1920 se dicta una Ley de Emergencia.

Algo similar ocurrió en Estados Unidos con la política del New Deal (nuevo trato) después de la crisis del 29, fue una política social del presidente Roosvelt donde se implantó un sistema de seguridad social para disminuir la cesantía y ésto significó crear una serie de servicios públicos y en la misma medida se creaban también privilegios y potestades que no estaban en el sistema original del Imperio del D, entonces el diagnostico de Dicey ya estaba superado.

Roosvelt para sacar el New Deal esperó que se murieran de viejos los ministros de la corte suprema y nombró ministros afines a su política de new deal.

En definitiva en estos países también se crearon poderes de intervención extraordinarios que escapaban al clásico sistema de control de los jueces ordinarios y eso determinó que la propia doctrina británica que en su principio había alabado el pensamiento de Dicey pusiera en duda la tesis a cerca de la superioridad del sistema del imperio del D sobre el régimen administrativo.

En la actualidad los sistemas administrativos continentales y anglosajones se han aproximado bastante aunque tienen diferencias estructurales. También desde el punto de vista científico hay diferencia, el D Administrativo en el D Anglosajón todavía no es una disciplina autónoma generalmente es considerada como parte del D Constitucional, sobre todo cuando se estudia los procedimientos judiciales de control de la administración por parte de los ciudadanos.

Los anglosajones tienen un espíritu bastante práctico a diferencia de la cultura europea occidental. El principio de la separación de poderes marcó con mucha fuerza el hecho que se crearan tribunales contencioso administrativos y tribunales ordinarios, a los anglosajones les da un poco lo mismo (particularmente a los norteamericanos). Los norteamericanos decían tenemos un problema en materia de cesantía, aduana, impuesto y lo que hacen es crear agencias que son entidades administrativas y fiscalizadoras, o sea ejecutivas, pero además tienen facultades jurisdiccionales por ende se crea un conflicto y luego tienen capacidad normativa. A ellos no les parece que estén vulnerando el principio de separación de poderes.

La Influencia del Modelo Anglosajón en Chile

Llegó a Chile a fines de los años 20 con la Comisión Kemerer que intervino en la creación del Banco Central, además intervino en la creación del S.I.I. y del Servicio Nacional de Aduanas.

El S.I.I. es el peor ejemplo de separación de poderes en Chile ya que tiene capacidad normativa (emite circulares e instrucciones) luego es un órgano administrativo que tiene que velar por la fiscalización de los impuestos y luego tiene facultades jurisdiccionales ya que en primera instancia es tribunal, lo mismo ocurre con aduanas.

Eso ocurre cuando se toman modelos extranjeros para efectos de implementarlos en una cultura distinta, cuando uno viene con un modelo que es el régimen administrativo no se puede introducir una variante de los sistemas anglosajones que son interventores, que desde el punto de vista de la gestión quizás funcionen bien, pero que plantean dudas a cerca de su constitucionalidad en cuanto a la existencia. Régimen administrativo : modelo francés con sus privilegios y trabas. Modelo administrativo del imperio del derecho con su decadencia.