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EL HOMBRE EN EL DERECHO Gustav Radbruch

ARBITRARIEDAD LEGAL Y DERECHO SUPRALEGAL

I

Por medio de dos principios supo en nacionalsocialismo aherrojar a sus

seguidores, por una parte a los soldados y por otra parte a los juristas:

“Ordenes son órdenes” y “La ley es la ley”. El principio “órdenes son

órdenes” no ha tenido siempre una validez ilimitada: el deber de

obediencia. El deber de obediencia cesaba respecto a órdenes con fines

delictivos de parte de quien impartía las órdenes (M. StRGB., #47)

(Código Penal Militar, # 47). El principio “la ley es la ley” no conocía, al

contrario, limitación alguna. Era la expresión del pensamiento jurídico

positivista, que dominó guante muchos decenios, casi sin ser

contradicho, a los juristas alemanes. “Arbitrariedad legal” era, por

consiguiente, así como también “derecho supralegal”, una contradicción

en si misma. Ante ambos problemas se ve la praxis renovadamente

enfrentada. Así fue publicada y comentada en el “Süd Deutsche

Jursiten Zeitu8ng” una decisión del Tribunal en Wiesbaden, según la

cual “las leyes que declaraban caducada la propiedad de los judíos

frente al Estado se hallaban en contradicción con el derecho natural y

eran, por consiguiente, nulas ya desde el tiempo de su promulgación.

II

En el dominio del derecho penal se da el mismo problema dentro de la

zona soviética, sobre todo por medio de discusiones y decisiones.

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1. En una sesión principal del Jurado de Nordhausen fue condenado a

prisión por vida1 el funcionario judicial Puttfarken, quien por medio de

una denuncia provocó la condena y ejecución del comerciante Göttig.

Puttfarken denunció a Götig a causa de una inscripción dejada en un

retrete: “Hitler es una asesino de masas y culpable de la guerra”. La

condena no se pronuncio solamente a causa de esa inscripción, sino

también por haber escuchado transmisiones extranjeras. El alegato del

fiscal general de Turingia, Dr. Kuschnitzki, fue dado ampliamente

publicidad por medio de la prensa (“Thurigner Volk”, Sonneberg, 10 de

mayo de 1946). El fiscal general ventiló en primer lugar la cuestión:

¿era la acción antijurídica? “Si el acusado declara que la denuncia fue

verificada por su convicción nacionalsocialista, eso es jurídicamente

irrelevante. No existe ninguna obligación jurídica de denunciar,

tampoco por convicciones políticas. Ni siquiera en la época de Hitler

existió este deber jurídico. Decisivo es si él se hallaba al servicio de la

administración de justicia. Esto supone que la justicia se hallaba en

condiciones de declarar el derecho. Legalidad, búsqueda de la justicia,

seguridad jurídica, son los prerrequisitos de toda justicia. Los tres

presupuestos faltaban en la justicia penal en la época de Hiler”.

Quien en estos años denuncia a otro, debía contar –y así lo ha hecho–

que él no entregaba al acusado a un procedimiento judicial legal con

garantías jurídicas para el esclarecimiento de la verdad y para un juicio

justo, sino la arbitrariedad.

“Yo me adhiero en esa medida y en todo su alcance al dictamen jurídico

a que el decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Jena,

señor profesor Dr. Lange, ha emitido con respecto a esta cuestión. Tan

conocidas eran las condiciones en el Tercer Reich, que se sabía

exactamente que cualquier a causa de una inscripción “Hitler es una

asesino de masas y culpable de la guerra” en el tercer año de guerra era

responsabilizado, no salía con vida de ello. Cómo la justicia podía

doblegar el derecho, no podía por cierto ignorarlo un hombre como

Puttfarken, pero él podía confiar en que ello se lograría.

1 Otro procedimiento por denuncia tuvo lugar contra el denunciante de los hermanos Scholl ante la cámara de jurados de Munich.

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No existía tampoco ninguna obligación jurídica de acusar conforme al #

139 del Código Penal. A la verdad, en esta disposición es amenazado

aquel que tiene un conocimiento plausible acerca del propósito de

cometer una alta traición y omite dar oportuno aviso de ello. A la

verdad, se halla firmemente establecido que Göttig fue condenado a

muerte por el Tribunal Superior de Kassel a causa de los actos

preparatorios de alta traición, pero en sentido jurídico en ninguna

forma se habrían presentado actos preparatorios de alta traición. La

frase, valientemente proclamda por Göttig, “Hitler es un asesino de

masas y culpable de la guerra”, era a todas luces la pura verdad. Quien

lo difundía y proclamaba no amenazaba al Reich ni a su seguridad. Sólo

intentaba cooperar a la eliminación de los corruptores del Reich, y que

quererlo salvar es lo contrario de alta traición. Debe rechazarse el

enturbiamiento de esta clara situación de hecho por medio de

consideraciones jurídico-formales. Por encima de todo esto resulta

dudoso si el llamado Führer y canciller del Reich pudo alguna vez haber

sido considerado como jefe legal del Estado y, por tanto, protegido por el

artículo sobre alta traición. En ninguna forma, pues, el acusado ha

formulado en su denuncia consideraciones sobre la subsunción jurídica

de su hecho, y a su entender no habría podido hacerlo. Tampoco jamás

ha aclarado que por ello ha acusado a Göttig, porque él ha visto en el

acto de Göttig una empresa de alta traición, y por consiguiente se sentía

obligado a denunciar”.

El fiscal general se dirige luego a la cuestión: ¿era el acto culpable?

“Puttfarken admite en lo esencial que él había querido llevar a Göttig al

patíbulo. Un conjunto de testigo así lo ha demostrado. Esto es el dolo

del asesino en el sentido del # 211 del Código Penal (114). Que un

tribunal en el tercer Reich haya condenado a muerte a Göttig no se

halla en contradicción con la autoría de Puttfarken. Él es un autor

mediato. Cierto es que hay que admitir que el concepto de autoría

mediata desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal del Reich ha

tenido en vista regularmente otras situaciones de hecho,

predominantemente aquellas en las cuales el autor mediato se ha

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servido de instrumentos sin voluntad o imputables. Nadie había

pensado antes que un tribunal alemán pudiera ser instrumento de un

crimen. Pero actualmente nos hallamos ante uno de esos casos. Y el

caso Puttfarken no ha de ser el único. El hecho de que el tribunal ha

actuado correctamente desde el punto de vista formal cuando

pronunció su sentencia antijurídica, no se puede oponer a la autoría

mediata. Por lo demás, acaso las dudas restantes son excluidas en

virtud de la ley turingia complementaria del 8/2/1946, la que en el Art.

II, parágrafo # 47, apartado 1, del Código Penal emplea la siguiente

redacción para eliminar toda duda: “Como autor es penado el que

culpablemente ejecuta el acto punible, ya sea por sí mismo o por otro,

incluso cuando el otro actúa conforme a derecho”. Con esto no se

establece un derecho nuevo con efecto retroactivo; se trata,

simplemente, de una interpretación auténtica del derecho penal vigente

desde 18712.

“Yo mismo soy de la opinión de que luego de una cuidadosa

ponderación del pro y contra, a la aceptación de un asesina en autoría

mediata no se le pueden oponer objeciones. Pero admitamos acaso, y

ello lo debemos admitir, que el tribunal llega quizá tener otra opinión;

¿qué pasaría entonces? Si se niega la construcción de la autoría

mediata sería difícil eludir el considerar como asesinos a los jueces, que

condenar a Göttig a muerte contra todo derecho y toda ley. El acusado

habría actuado entonces como cómplice del asesinato y habría de ser

penado desde este punto de vista como tal; si se hacen valer en contra

importante objeciones, y yo no las desconozco, resta la ley 10 del

Consejo Aliado de Control del 30 de Enero de 1946, según cuyo Art. 2c

al acusado le sería imputable un delito contra la humanidad. En los

marcos de esta ley no tiene ya relevancia el preguntarse si el derecho

nacional del país ha sido vulnerado. Sometidas a pena se halla

2 En su edición del Código Penal en la versión de Turingia (Weimar, 1946), dice el profesos Richard Lange (p. 13): “Han surgido numerosas dudas sobre el conepto de ‘autoría mediata’ en casos en los cuales el autos distorsiona la práctica jurídica, para la prosecución de sus fines delictivos (engaño procesal, denuncia política). El Art. II de la ley de complementación, etc, del 8/2/46, establece claramente que la autoría mediata es incluso punible, aún cuando la persona utilizada haya obrado en el cumplimiento de su deber funcional o incluso legalmente

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simplemente las acciones y persecuciones inhumanas, determinadas

por motivos políticas, raciales o religiosos. Según los Arts. 2 y 3, se debe

imponer al delincuente la pena que el Tribunal estima justa. Incluso la

pena de muerte.

“Por lo demás, estoy acostumbrado como jurista a limitarme a

valoraciones puramente jurídicas. Se procede siempre bien si nos

colocamos sobre las cosas, y las consideramos con la sana razón

humana. El proceder jurídico es siempre solo el instrumento de que se

sirve el jurista responsable, para llegar a una sentencia jurídicamente

sostenible”.

El jurado no condenaba a causa de una autoría mediata, sino por

complicidad en un asesinato. Según esto, debía los jueces que habían

condenado a muerte a Göttig contra todo derecho y ley, ser

consideraros como culpables de asesinato.

2. En efecto, el fiscal general del Estado de Sajonia, el Dr. J. U.

Schroeder, anunció en la prensa (“Tägl. Rundschau” del 14/03/1946)

su intención de hacer valer la responsabilidad penal por

pronunciamientos judiciales inhumanos”, incluso aún cuando tales

pronunciamientos lo fueran basados en leyes nacionalsocialistas.

“La legislación del Estado partidario nacional-socialista sobre cuyas

base se pronunciaron penas de muerte como las indicadas, carecen de

toda validez jurídica”.

Ella se funda en la llamada ley de “Dotación de poderes”, que no ha

emanado de una mayoría de dos tercios prescrita por la constitución.

Hitler impidió por la fuerza la participación en las sesiones de los

diputados comunistas, a quienes hizo detener violando su inmunidad.

Los diputados restantes, sobre todo los del centro, fueron obligados

bajo amenaza de la SA a dar sus votos a favor de la ley de “atribución

de poderes”3.

3 Sería necesario ventilar en qué medida los ordenamientos surgidos revolucionariamente se han vuelto derechos válidos, en virtud de la “fuerza normativa de lo fáctico”.

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“Ningún juez puede remitirse a una ley y pronunciar sentencia sobre

una ley que no solo es injusta, sino también criminal. Nos prevalemos

de los derechos humanos que se hallan por encima de todas las

prescripciones escritas, sobre el inalienable e inmemorial derecho que

niega validez las órdenes delictivas de tiranos inhumanos.

“Partiendo de estas consideraciones creo que deben ser acusados

aquellos jueces que contra las exigencias de la humanidad han

pronunciado sentencias y condenado a muerte por motivos

insignificantes”4.

3. Desde Halle se han informado que los verdugos Kleine y Rose han

sido condenados a muerte debido a su activa participación en

numerosas ejecuciones capitales contrarias al derecho. Kleine desde

abril de 1944 hasta marzo de 1945 participó en 931 ejecuciones por lo

cual recibió compensaciones por una cantidad de 26.433 marcos. La

condena aparece fundada en la ley 10 del Consejo de Control Aliado

(Kontrollrat), crímenes contra humanidad. Ambos acusado ejercían su

horrible oficio espontáneamente, porque todo verdugo es libre de rirarse

en cualquier momento de su actividad por motivos de salud o de otro

carácter (“Liberaldemokratische Zeitung”, Halle, 12/6/1946).

Desde el Estado de Sajonia se da a conocer el siguiente caso (artículo

del fiscal de gobierno general, Dr. J. V. Schröeder, del 9 de mayo de

1946): En el año 1943 un soldado sajón emplazado en el frente oriental,

a quien se le había encomendado la vigilancia de prisioneros de guerra,

desertó “asqueado por el tratamiento inhumano de que eran objeto los

prisioneros, fatigado, quizá también, de servir en las tropas de Hitler”.

En su fuga no pudo dejar de entrar en la casa de su mujer a hablar con

ella, siendo allí descubierto, y debió ser recogido por un guardia. El

soldado consiguió apoderarse, sin ser notado, de su pistola, y abatir de

un tiro por la espalda a su custodio. En el año 1945 regresó desde

Suiza a Sajonia. Fue detenido y el fiscal se las arregló para presentar

4 Con respecto a la responsabilidad por sentencias no ajustadas a derecho, también Buchwald en su notable trabajo Derecho Justo (Gerechtes Rect.), Weimar 1946.

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contra él una acusación de muerte alevosa. El fiscal general ordenó su

libertad y sobreseimiento del proceso. Se basó en el # 54. La

inimputabilidad propia del estado de necesidad la fundó en que lo que

en aquel entonces era tenido por derecho por los encargados de su

administración, no tiene ya validez en nuestros días. Para nuestra

concepción del derecho la deserción del ejército de Hitler y Keitel, no

supone un delito que deshonre al fugitivo y justifique su castigo; no

alcanza para hacerlo culpable”.

En todas partes se entabla la lucha contra el positivismo, desde el

punto de vista de la arbitrariedad legal y del derecho supralegal.

III

El positivismo, con su convicción de que “la ley es la ley”, ha vuelto

indefenso el orden de los juristas contra las leyes de contenido

arbitrario y criminal. Por otra parte, el positivismo se halla incapacitado

totalmente a fundar por sus propias fuerzas la validez de una ley por el

solo hecho de haber poseído la fuerza de imponerse. Pero sobre el poder

podrá si acaso fundarse la necesidad de un comportamiento, jamás un

deber ser (Sollen) y un valer. Éste se deja más bien fundar sobre un

valor que inhiere en la ley. Un valor posee, sin duda, toda ley positiva

sin consideración a su contenido, porque al menos procura seguridad

jurídica. Pero la seguridad jurídica no es el único ni tampoco el valor

decisivo, que el derecho tiene que realizar. Junto a la seguridad jurídica

intervienen otros dos valores: conveniencia (zweckmässigkeit) y justicia.

En la jerarquía de estos valores tenemos que colocar a la conveniencia

del derecho para el bien común en último lugar. En ninguna forma es el

derecho aquello que “es útil al pueblo”, sino que en última instancia es

útil al pueblo lo que es derecho, lo que crea seguridad jurídica y aspira

hacia la justicia.

La seguridad jurídica, que es propia de toda ley a causa de su

positividad, ocupa una posición intermedia entre la conveniencia y la

justicia: es, por una parte, exigida por el bien común, y, por otra parte,

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también por la justicia. Que el derecho es seguro, que no es hoy

interpretado y aplicada de tal manera y mañana de otra, es al mismo

tiempo una exigencia de la justicia. Allí donde surge un conflicto entre

la seguridad jurídica y la justicia, entre una ley impugnable por su

contenido, pero positiva, y entre un derecho justo pero no vertido en

forma de ley, reside en verdad un conflicto de la justicia consigo misa,

un conflicto entre la justicia aparente y la real. A este conflicto le da

expresión magníficamente el Evangelio, en cuanto por una parte ordena

“Sed súbditos de la autoridad, que tiene poder sobre vosotros”, y por

otra parte impone: “Obedece más a Dios que al hombre”. El conflicto

entre la justicia y la seguridad jurídica debería, pues, ser resuelto de tal

manera que el derecho positivo asegurado por la ley y el poder tiene

preeminencia aún en su contenido, sea injusto o inconveniente, a no

ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance tal

medida, que la ley como “derecho arbitrario” deba ceder ante la justicia.

Es imposible trazar una aguda línea de separación entre los casos de

arbitrariedad legal y las leyes que a pesar de tener un contenido injusto,

no obstante, conservan su validez. Otra línea de separación es posible

trazar agudamente: en los casos donde ni siquiera es perseguida la

justicia y donde es negada conscientemente la igualdad que constituye

el núcleo esencial de la justicia en el establecimiento del derecho

positivo. En ese caso la ley no es solamente “derecho injusto”, sino que

más bien carece de naturaleza jurídica. Puesto que el derecho no se

puede definir de otra manera, incluso el derecho positivo, que como un

ordenamiento y estatuto, que según su sentido se halla destinado a

servir a la justicia. Medidas conforme a este patrón, grandes porciones

del derecho nacionalsocialista jamás han llegado a la dignificad de

derecho válido. La más relevante cualidad en la personalidad de Hitler

vuelta a través de él en uno de los rasgos esenciales del “Derecho”

nacionalsocialista, era su falta total del sentido de la verdad y del

derecho; porque carecía totalmente del sentido de la verdad y del

derecho, porque carecía de todo sentido jurídico, pudo él sin pudor y

escrúpulos conceder a todo lo retóricamente actuante, el acento de

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verdad; porque carecía de todo sentido de verdad, pudo sin ninguna

reserva erigir en ley a la más crasa arbitrariedad. Al comienzo de su

dominio se halla aquel telegrama de simpatía que dirigió a los asesinos

de Potempa, al final de la cruel deshonra de los mártires del 20 de Julio

de 1944. Ya con motivo del fallo de Potempa, Alfredo Rosenberg, en el

“Völkischen Beobachter”, lanzó la teoría de que un hombres no es igual

a otro hombre, y que un homicidio no es igual a otro; el asesinato del

pacifista Jaurés en Francia ha sido con razón valorado de otra manera

que la tentativa de asesinato del nacionalista Clemenceau, el autor de

un crimen, que ha delinquido por motivos patrióticos, de ninguna

manera puede ser sometido a la misma pena que otro cuyos móviles se

dirigen (según la concepción nacionalsocialista) contra el pueblo. Con

ello se confesaba de antemano que el “derecho nacionalsocialista quiere

sustraerse a las exigencias determinantes de la justicia como es el

tratamiento igualitario de lo igual. A consecuencia de esto, prescinde en

la misma medida de toda la naturaleza del derecho; no es acaso un

simple derecho injusto, sino que deja de ser esencialmente derecho.

Esto vale en particular de las disposiciones en virtud de las cuales el

partido nacionalsocialista, viendo el carácter parcial de todo partido,

extiende su aspiración sobre la totalidad del Estado. Carecen, por otra

parte, de todo carácter jurídico aquellas leyes que tratan a los hombres

como seres inferiores y los privan de sus derechos humanos. Carentes

de todo carecer jurídico son igualmente aquellas amenazas de pena que

sin consideración a la diferencia de gravedad imponen la misma pena (a

menudo la pena de muerte), solo impulsados por necesidades

intimidatorios. Todo esto constituye ejemplos de arbitrariedad legal.

No se puede desconocer –precisamente luego de la experiencia de

aquellos doce años– los terribles peligros que para la seguridad jurídica

puede traer consigo el concepto de “arbitrariedad legal”, la negativa de

la naturaleza jurídica de las leyes positivas. Debemos esperar que esta

arbitrariedad seguirá siendo una confusión y aberración única del

pueblo alemán, pero para todos los casos posibles tenemos nosotros

que escudarnos en la superación del positivismo, que debilitó toda

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defensa contra los abusos de la legislación nacionalsocialista, contra el

retorno del Estado antijurídico5.

IV

Esto vale para lo futuro. Frente a la arbitrariedad de aquellos doce años

pasados, debemos buscar la realización de las exigencias de la justicia

con el mínimo de menoscabo de la seguridad jurídica. No a todo juez le

sería dable privar de valor a las leyes por su propio puño; esta misión

debería ser reservada más a bien a un alto tribunal o a la legislación

(Así opina también Kleine, S.I.Z., p. 36). Una ley tal ha sido ya

promulgada en la zona americana sobre la base de un acuerdo del

Consejo de Estados (Länderrat): la “ley para la reparación de las

arbitrariedades del nacionalsocialismo en la aplicación práctica del

derecho penal”. Dado que según ella las acciones políticas que

implicaban una resistencia al nacionalsocialismo, o al militarismo, no

eran punibles, las dificultades de casos como los del desertor (arriba, nº

4) quedaban resueltas. Al contrario, la ley hermana de castigo de delitos

nacionalsocialistas, era solo aplicable a los casos aquí tratados, cuando

la punibilidad de tales acciones ya existía al tiempo de su comisión. Con

independencia de esta ley debemos examinar la punibilidad de aquellos

otros casos según el Código Penal.

En el caso del denunciante, comentado aquí, no es de objetar la

admisión de una autoría mediata de homicidio en la persona del

denunciante, en el caso de que haya existido en ese sentido dolo

específico, para cuya realización se haya servido del tribunal como de

un instrumento y del automatismo jurídico del proceso penal como

medio. Un dolo tal reside sobre todo en casos tales, “en los cuales el

acto ha tenido un interés en la eliminación del sospechoso, ya sea para

poder casarse con su mujer, o apoderarse de su casa-habitación o de su

puesto, ya sea por impulso de venganza u otro semejante (así el

5 También a favor del derecho supralega se pronuncia Buchwald, ps. 8 y ss., y además Boemer, en S.I.Z., ps. 5 y ss.

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mencionado dictamen del profesos Richard Lange en Jena). Es

asimilable al autor mediato el que ha abusado de su derecho a mandar

a quienes le deben obediencia para el cumplimiento de fines criminales

o por medio de una denuncia ha puesto en funcionamiento el aparato

de la justicia. La utilización del tribunal como simple instrumento es

particularmente clara en aquellos casos en los cuales el autor mediato

podía contar y ha contado con el ejercicio políticamente tendencioso de

la función judicial, ya se aprovechando el fanatismo político, ya sea bajo

la presión de los entonces detentadores del poder. En el caso de que el

autor no hubiera actuado con esa clase de dolo, sino que más bien solo

hubiera querido proveer al tribunal del material, y en lo demás, dejarlo

librado a la decisión del tribunal, en ese caso él, como causante de la

condena y mediatamente de la ejecución de la pena de muerte, solo

podría ser castigado como cómplice (asistencia) si el tribunal por su

parte y mediante su fallo y su ejecución se ha hecho culpable de un

delito de homicidio. Éste ha sido el camino que en los hechos ha

seguido el tribunal de Nordhäusen.

La punibilidad de los jueces por homicidio presupone la coetánea

comprobación de una violación del derecho perpetrada por él (Arts. 336

y 344 del Código Penal). Porque la sentencia de un juez independiente

solo puede ser objeto de una pena si él ha violado precisamente el

principio, que toda independencia se halla destinada a servir, del

sometimiento a la ley, esto es, al derecho. Si de manos de los principios

desarrollados por nosotros se puede establecer que la ley aplicada no

era derecho, la medida de la pena, acaso la pena de muerte, reconocida

según libre apreciación constituía un escarnio y existirá objetivamente

una violación del derecho.

Cabe preguntarse: si los jueces estaban tan deformados por el

positivismo predominante, que desconocían todo derecho que no fuera

el legislado, ¿tenían la intención de violar el derecho en la aplicación de

las leyes positivas? Aun en el caso que lo tuvieran les restaba, sin duda

un último y penoso recurso, el de apela al peligro de muerte que

hubiera provocado, concibiendo al derecho nacionalsocialista como

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arbitrariedad legal. Es la apelación al estado de necesidad del # 54 del

Código Penal, Pero es penosa la excusa porque el ethos del juez debe

estar dirigido al logro de la justicia a todo precio, aún el de la propia

vida.

Del modo más simple si dirime la cuestión de la punibilidad de los dos

verdugos por la ejecución de las penas de muerte. No es posible dejarse

convencer por la impresión de hombres que hacen un oficio de la

muerte de otros hombres, ni tampoco por la entonces neta coyuntura y

rendimiento de aquel oficio. Ya cuando la profesión de verdugo era una

especie de oficio hereditario, solían los detentadores de este oficio

disculparse siempre diciendo que ellos solo ejecutaban, y que la tarea

de juzgar era la tarea de los señores jueces: “Los señores promueven la

desgracia, yo ejecuto su juicio definitivo”; este dicho del año 1698 suena

así o de modo parecido en la hoja de las espadas de la justicia. Mientras

la sentencia de muerte sólo puede suponer un asesinato punible

cuando implica una violación del derecho, el verdugo solo puede ser

castigado a causa de una ejecución cuando éste presenta el estado de

hecho del # 345: ejecución dolosa de una pena, que no debe ser

ejecutada. Kart Binding (Tratado. Parte Especial, t. 2. 1905, p. 569) dice

sobre esta situación de hecho: en análoga relación a la que se halla el

juez con respecto a la ley, está el funcionario encargado de la ejecución

con respecto al juicio ejecutable, su completo y único deber consiste en

su exacta ejecución. El fallo determina toda su actividad: “ella es justa

en la mediad en que se ajusta al fallo; es injusta en la medida en que se

aparte de él. Como en esta negación reside el núcleo de la culpa, al

constituir la ejecución como tal la autoridad decisiva, se puede designar

al delito (del # 345) como violación de sentencia”.

La verificación de la juridicidad del fallo no incumbe al verdugo. La

admisión de su ilegitimidad no lo puede perjudicar, el no cumplimiento

de su oficio no le puede ser imputado como una omisión antijurídica.

V

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No somos de la opinión expresada en nordhäusen de que las

“objeciones jurídicas formales” son aptas para “perturbar la clara

situación de hecho”. Somos más bien de la opinión de que luego de doce

años de negación de la seguridad jurídica, es más necesario que nunca

el escudarse mediante consideraciones jurídico-formales, contra las

tentaciones que fácilmente pueden haber surgido en aquellos que han

vivido sometidos al peligro y la opresión durante doce años. Debemos

buscar la justicia, pero al mismo tiempo atender a la seguridad jurídica,

puesto que es ella misma una parte de la justicia, y reconstruir un

Estado de derecho que satisfaga por igual, en la medida de lo posible, a

ambas ideas. La democracia es ciertamente un bien digno de ser

elogiado; el Estado de derecho, sin embargo, es como el pan de cada

día, como el agua para beber y el aire para respirar, y lo mejor en la

democracia es, precisamente, que solo ella es apropiada para asegurar

el estado de derecho