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Expediente 160 - 2018 Voto 204 - 2018 Sentencia 170 - 2018

Sentencia número 170-2018. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las trece horas con cuarenta y seis minutos del nueve de agosto de dos mil dieciocho.Recurso de apelación presentado por el señor XXX, agente aduanero inscrito con Agencia de Aduanas XXX., contra la resolución de la Gerencia de la Aduana Limón RES-AL-DN-XXX-2015 de las 08:00 horas del 30 de junio de 2015.

RESULTANDO

I.-Por medio de la resolución RES-AL-DN-XXX-2014 del 03-04-2014, la Gerencia

de la Aduana Limón inicia procedimiento sancionatorio, contra XXX, agente

aduanero inscrito con la Agencia de Aduanas XXX S.A., con base en el artículo

236 25 de la Ley General de Aduanas (en adelante LGA), con una multa de

quinientos pesos centroamericanos rebajado en un 50 % conforme al artículo 233

de la LGA cuyo equivalente es ¢126.310.00, toda vez que no declaró

incorrectamente la descripción, posición arancelaria, aplicando el beneficio

arancelario preferencial del TLC CAFTA-DR, en la línea tres en la declaración

aduanera 006-2012-XXX del 16-11-2012, lo que implicó un ajuste en la obligación

tributaria aduanera de ¢24.310.57, por tratarse de un motor eléctrico XXX para

extractor de 54 pulgadas, mismo que fue cancelado el día 23-11-2012 previo al

levante de la mercancía. Notificada el 05 de mayo de 2015. (Folios 7, 43-52)

II.-El agente aduanero investigado no presentó ante la aduana competente

alegatos de descargo. (Folios 54-55)

III.-A través de la resolución RES-AL-DN-XXX-2015 de 30-06-2015, la

Administración aduanera dictó el acto final del procedimiento sancionador,

imponiendo al agente aduanero investigado una multa por la suma de

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¢126.310.00, conforme lo dispuesto por los artículos 233, 236 inciso 25 de la LGA.

Este acto fue notificado el 20 de julio de 2015. (Folios 55-64v)

IV.-Mediante escrito presentado ante el A Quo el 10 de agosto de 2015, el agente

de aduanas XXX, interpone los recursos de reconsideración y apelación en

subsidio, pretendiendo la nulidad del procedimiento sancionador, por falta de

notificación e indefensión sobre los cargos que se le atribuyen. (Folios 65-67)

V.-Con resolución RES-AL-DN-XXX-2018 del 04-07-2018, la autoridad de aduanas

declara sin lugar el recurso de reconsideración, manteniendo la sanción impuesta

al agente aduanero investigado. A la vez emplaza al recurrente para ante este

Tribunal, concediéndole el plazo de diez días hábiles con el objeto de mantener,

reiterar o ampliar sus alegatos. (Folios 78-87)

VI.-Mediante providencia 050-2018 del 16-07-2018, la Juez Instructora solicita

indicar lugar para notificar dentro del perímetro del Gran Área Metropolitana de

conformidad con el numeral 194 de la Ley 7557. La respuesta se presentó con la

nota de fecha 20-07-2018 señalando nuevo lugar donde atender notificaciones en

este asunto. (Folios 99, 105, 108)

VII.-A través de escrito del 24-07-2018, el agente aduanero sancionado se

apersona al Tribunal a reiterar los alegatos del recurso de apelación. Solicitando la

nulidad del procedimiento sancionador. (Folios 109-111)

VIII.-Con Acuerdo DM-TAN-030-2018 del 11 de julio de 2018, el despacho de la

señora Ministra de Hacienda nombra como miembro abogada suplente a la Licda.

Ericka Fallas Garro, en sustitución de la señora Barrantes Coto, quien se

encontraba en vacaciones legales. (Folio 112)


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IX.-En la tramitación de las presentes diligencias se han respetado las

formalidades legales.

Redacta el Lic. Soto Sequeira,

CONSIDERANDO

I.-Objeto Se discute durante el procedimiento sancionatorio instruido por la

Aduana Limón, contra del agente de aduanas XXX la imposición de la sanción

regulada en el artículo 236 25 de la LGA y su reforma mediante Ley 9069, vigente

a partir del 28 de setiembre de 2012, rebajada en 50% con base en el numeral 233

LGA, la multa de ¢126.310.00, por haber declarado incorrectamente el beneficio

arancelario preferencia del TLC CAFTA-DR, en la línea tres en la declaración

aduanera 006-2012-XXX del 16-11-2012, lo que implicó un ajuste en la obligación

tributaria aduanera de ¢24.310.57, que fue cancelado antes del levante de la

mercancía.

II.-Admisibilidad del recurso de apelación Dispone el artículo 198 de la LGA,

que contra el acto final caben los recursos de reconsideración y apelación para

ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales deben interponerse dentro de los

quince días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la

admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone el

interesado para interponerlo y además el relativo a la capacidad procesal de las

partes que intervienen en expediente. En el caso bajo estudio el proceso

sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente aduanero en su

condición de persona física y es él quien personalmente interviene en autos, por

los posibles efectos que puede causar la decisión final, siendo en consecuencia la

persona legitimada para recurrir por ser la afectada con el procedimiento,

cumpliéndose el presupuesto procesal de legitimación. Además según consta en

autos el acto que le impone la multa se notificó el día 20-07-2015, y el recurso de


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apelación se interpuso el 10-08-2015, según consta a folios 64v y 65. Por lo cual el

Tribunal tiene por admitido el recurso de apelación para su estudio.

III.- Sobre la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 236 inciso 25 de la LGA Hace constar el Tribunal que la Sala Constitucional declaró sin lugar la

acción de inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO a las quince horas

cinco minutos del día 08 de mayo del año 2013 (folio 177), promovida en contra

del inciso 25 del artículo 236 de la Ley General de Aduanas, considerándolo

proporcionado y racional y por ende de plena aplicación por los órganos públicos

llamados a vigilar el cumplimiento de la Ley. En palabras de los señores

Magistrados Constitucionales se argumentó: “Igualmente, debe recordarse lo

explicado supra en el sentido que los datos consignados en las declaraciones aduaneras

(incluidos los relacionados con el cálculo de los gravámenes), se tienen como ciertos por

parte de la aduana. En razón de ello es que los errores u omisiones que sanciona el inciso

25 del artículo 236 de la Ley General de Aduanas, deben ser multados con rigor,

independientemente de las diferencias económicas localizadas en cada caso concreto.

La multa encuentra su razón de ser porque al dársele una veracidad casi automática a

este tipo de declaraciones aduaneras, cualquier error u omisión en que incurra la

persona auxiliar tiene un impacto negativo en la credibilidad y confiabilidad ulterior

respecto de esos mismos documentos y de los profesionales que los confeccionan. De ahí

que la multa procure evitar errores a futuro que socaven la seguridad jurídica en ese

tipo de documentos e informaciones aduaneras. Así las cosas, el daño en la confianza

aduanera que se produce con la conducta definida por el inciso 25 del ordinal 236, es

suficiente para establecer una multa como la definida en esa misma disposición. Bajo

esas premisas, la multa deviene razonable y proporcionada.

Aunado a ello, la actividad aduanera constituye una función pública encomendada a

personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participan habitualmente en la

gestión aduanera (artículo 28 de la Ley Nº 7557). No se trata simplemente del ejercicio


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privado de una función pública, sino que, por el contrario, se refiere a una labor de gran

relevancia para el país y, por ende, debe ejercerse dentro de las potestades y

limitaciones que el ordenamiento jurídico dispone y que son de conocimiento pleno de

los sujetos involucrados en la materia. Ergo, la Administración requiere definir

obligaciones y deberes para que esas funciones encomendadas a personas particulares

se ejecuten de una manera óptima, en aras de resguardar el interés público que se

encuentra involucrado. De ahí que el establecimiento de la multa dispuesta en el

numeral 236 cuestionado devenga constitucional. (Ver resolución No. 2013-006119

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a

las quince horas cinco minutos del ocho de mayo de dos mil trece.)

IV.- Hechos probados Con base en expediente administrativo se tiene por

acreditados los siguientes hechos:

1. Mediante Declaración Aduanera de Importación definitiva XXX de 16-11-

2016 de la Aduana Limón, el agente aduanero XXX, inscrito con la Agencia

de Aduanas XXX S.A., en representación de la empresa XXX, nacionalizó

ocho bultos de mercancía variada, con un valor $20.462.17, cancelando por

concepto de impuestos la suma de ¢799.873.68, aplicando el beneficio

preferencial del Tratado CAFTA-DR (Folios 89-95),

2. Durante el proceso de verificación la aduana determina que la mercancía

descrita en la línea tres como motor eléctrico XXX extractor de 54 pulgadas,

al ser originario de México no le resultaba aplicable las reglas del Tratado

CAFTA-DR, ajustando la obligación tributaria en la suma de ¢24.310.57.

(Folio 02)

3. El declarante procedió a cancelar la diferencia tributaria comunicada por la

autoridad de aduanas el día 23 de noviembre de 2012. (Folios 07, 95)


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V.-Aspectos de nulidad El agente aduanero solicita se decrete la nulidad del

procedimiento sancionador, por haber sido notificado por casillero ubicado en la

Dirección General de Aduanas, siendo que debe ser comunicado en el lugar

donde se desarrolle el sancionador en la jurisdicción de la Aduana de Limón, en

conformidad los numerales 140 y 223 de la Ley 6227, y porque el acto final

contiene errores en el nombre de la persona que se sanciona. Sobre el punto

vemos que el presente asunto se refiere a un procedimiento sancionatorio

tendiente a analizar la conducta del agente aduanero frente a sus

responsabilidades como auxiliar de la función pública, y sus consecuencias de

conformidad con el artículo 236 25 de la LGA, por ello la administración llamó al

agente a rendir cuentas por haber declaró incorrectamente un beneficio

arancelario sobre la mercancía consignada en la línea tres del DUA, cuando el

funcionario verificador detectó que su origen era México, y por ello no le resultaba

aplicable el certificado de origen adjunto que se fundamentaba en las reglas del

Tratado CAFTA-DR, lo cual generó una diferencia de impuestos a favor del Fisco

reconocida y cancelada antes del levante de la mercancía.

Consecuentemente este Colegiado no observa vicio de nulidad al momento de

notificar el acto inicial y final, según se desprende del acta de notificación que rola

a folios 52 y 64 v, ya que la persona que recibió la notificación fue el señor XXX,

cédula XXX, persona autorizada por escrito del año 2015 por parte del agente

aduanero desde el (30-04-2015) para recibir notificaciones dirigidas a su nombre o

de la agencia aduanera, requisito cumplido por la aduana como lo acredita la nota

que rola a folio 38 del expediente administrativo. Además tanto en el acto de

apertura como en el acto final se consigna correctamente el nombre completo del

agente aduanero investigado en el procedimiento sancionador, persona que

aporta el escrito de fecha 10 de agosto de 2015, al momento de interponer los

recursos de reconsideración y apelación en subsidio. Motivo por el cual se


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rechazan los alegatos de nulidad, pasando de seguido a analizar el fondo del

caso.

VI.- SOBRE EL FONDO Se analizará en este apartado las actuaciones del A Quo

al imponer la multa de quinientos pesos centroamericanos rebajado en un 50%,

por la aplicación de los artículos 233, 236 25 de la LGA al recurrente (según la

reforma publicada con la Ley No.9069 vigente desde el 28 de setiembre de 2012).

Consecuentemente considera el Tribunal que la multa ha sido impuesta en

cumplimiento de la normativa aduanera, en plena observancia de los

procedimientos legales, y garantizando al investigado el pleno ejercicio de

defensa, respetando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Sobre el fondo considera el Colegiado que los hechos encuadran en la infracción

descrita en el tipo sancionador, toda vez que el agente aduanero declaró

incorrectamente el origen del motor eléctrico en la línea tres de la declaración

aduanera de importación XXX, adecuándose los hechos a los elementos del tipo

aludido por la aduana, al estar en presencia de errores en la declaración aduanera

que causaron perjuicio fiscal, y que el agente aceptó y subsanó antes del levante

de la mercancía cancelando la diferencia impositiva notificada. Hechos que fueron

comunicados al agente aduanero durante la instrucción del procedimiento

sancionador respetando los principios y garantías constitucionales del Derecho

Penal, entre ellos los principios de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, dado que

se requiere una delimitación precisa y exhaustiva tanto de la conducta punible

como de la pena. En aplicación de lo expuesto, procede en consecuencia

determinar si en el presente asunto, los señalados principios se han respetado por

parte de la Autoridad Aduanera al momento de aplicar la multa supra citada.

Sobre la aplicación de la sanción Precisamente por tratarse de la aplicación de

una sanción por vulnerar las disposiciones del régimen jurídico aduanero, debe

tenerse presente que si bien la normativa aduanera la faculta para imponer


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sanciones a los que resulten responsables de su comisión (artículos 6, 24 inciso i),

230, 231 a 234 de la LGA) dentro del procedimiento sancionatorio aplicable en

sede administrativa, deben respetarse una serie de principios y garantías

constitucionales del Derecho Penal pero con matices, como lo señala Cobo Olvera

“… ha de recordarse que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación,

con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son

manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado”1. Así también lo han

reconocido ampliamente otros autores2; la Sala Constitucional al responder una

consulta de constitucionalidad con ocasión a la reforma del Código de Normas y

Procedimientos Tributarios (artículo 65 del Proyecto), por considerar los

consultantes que resultaba violatoria de lo dispuesto por el artículo 153 de la

Constitución Política3 y este Tribunal a través de su jurisprudencia.4 Es claro que

dentro de tales garantías se encuentran como fundamentales los principios de

tipicidad y culpabilidad como delimitadores de las normas sancionadoras, teniendo

el primero de ellos una función de garantía, de seguridad jurídica, al exigir la

delimitación precisa y exhaustiva tanto de la conducta punible como de la pena.

De tal manera que, una acción es típica, cuando se adecua a un tipo penal y éste 1 COBO OLVERA, Tomás. El procedimiento Administrativo Sancionador Tipo. España, BOSCH, 2008, pág. 102.2

Don Alejandro Nieto, en su obra el Derecho Administrativo Sancionador, ha manifestado: “ Como consecuencia de lo anterior hemos llegado en España a una fase en que ya no se discute si los principios del Derecho Penal se aplican al Derecho Administrativo Sancionador, puesto que así se acepta con práctica unanimidad...Ahora bien, la principal dificultad se encuentra en la determinación de qué principios van a ser aplicados y, sobre todo, de hasta qué punto van a serlo...”3

En el Voto 3929-95 del 18 de julio de 1995 la Sala estableció: “Es aceptado, en forma generalizada, que la infracción administrativa se diferencia del delito tributario por el órgano que establece la sanción –la Administración tributaria o un Juzgado Contencioso Administrativo en el primer caso; el Juez o Tribunal Penal en el segundo, y por el tipo de pena; sin embargo, las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efectos, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado.” ( el subrayado no es del original)4

Ver la sentencia 069-00 de este Tribunal


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es, la descripción de la conducta prohibida que lleva aparejada una sanción. Esta

exigencia de que las normas sancionadoras se estructuren en forma precisa y

clara se ha señalado en forma indubitable por nuestra Sala Constitucional,

describiendo incluso la estructura básica de los tipos penales en la Sentencia

número 1877-90 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 19905. En relación con

el principio de culpabilidad, implica que debe demostrarse la relación de

culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción para que sea

atribuible y reprochable al sujeto, ya sea a título de dolo o culpa, en virtud de que

la pena se impone solo al culpable por su propia acción u omisión. Procede en

consecuencia determinar si en el presente asunto los señalados principios se han

respetado por parte de la Aduana al momento de aplicar la sanción.

Principio de tipicidad El principio de tipicidad es un derivado del principio de

legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la LGAP, lo

mismo que en materia aduanera en el artículo 108 del CAUCA6, íntimamente

relacionado con el principio de seguridad jurídica; el mismo se encuentra

dispuesto, al igual que otros principios concernientes a la materia represiva

estatal, en el artículo 39 de nuestra Constitución Política: “A nadie se hará sufrir

pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de

sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado

para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”

5

"La referida sentencia estableció la estructura básica de los tipos penales así: III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta), una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter nacional, empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin que estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.”6 “Principio de legalidad de las actuaciones: Ningún funcionario o empleado del servicio aduanero podrá exigir para la aplicación o autorización de cualquier acto, trámite, régimen u operación, el cumplimiento de requisitos, condiciones, formalidades o procedimientos sin que estén previamente establecidos en la normativa aduanera o de comercio exterior.”


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Así, se exige que las conductas sancionadas se encuentren establecidas

previamente en un tipo infraccional, de esta forma, para que una conducta sea

constitutiva de una infracción no es suficiente que sea contraria a derecho, es

necesario que además esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita

en una norma; esto obedece a exigencias de seguridad jurídica, pues siendo

materia represiva, es necesario que los administrados sujetos a un procedimiento

sancionatorio puedan tener entero conocimiento de cuáles son las acciones que

deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en una conducta infraccional.

El tipo se constituye en una descripción de un acto omisivo o activo, establecido

en un presupuesto jurídico de una ley anterior, mientras que la tipicidad es la

adecuación o subsunción de una conducta humana, concreta y voluntaria, al tipo,

sea a la descripción hecha en la ley, configurándose en el primer elemento de la

conducta punible. La teoría prevaleciente en doctrina y jurisprudencialmente,

denominada “tipo complejo” organiza los elementos del mismo de la siguiente

forma, la divide en tipicidad objetiva, donde se encuentran los elementos

normativos, descriptivos y subjetivos; y subjetiva, donde se encuentra los

elementos alternativos de dolo y culpa, ambos compuestos de elementos

cognitivos y alternativos de dolo y culpa. En el caso del dolo, la acción debe ser

realizada con conocimiento del hecho que se realiza y voluntad de llevarlo a cabo

(nótese que no incluye el conocimiento de la ilicitud del hecho que se mantiene

ubicado en la culpabilidad), y en el caso de la culpa, el aspecto cognitivo es la

previsibilidad del resultado y el volitivo, el deseo y aceptación de los medios

contrarios a derecho. La antijuricidad mantiene el mismo contenido de ausencia

de justificación.”7.

7 González Castro José Arnoldo. Teoría del Delito. Poder Judicial, Programa de Formación Inicial de la Defensa Pública, 2008, p.114 y 115.


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De esta forma, de conformidad con la teoría caracterizada, que se sigue en

nuestro sistema penal y que por las razones ya apuntadas, con los matices

pertinentes es de aplicación al materia sancionatoria que nos ocupa, resulta

obligatorio a la hora de fundamentar un acto administrativo que desembocará en

la aplicación de una sanción, hacer un examen de tipicidad, el cual consiste en

examinar si la conducta desplegada por el sujeto imputado se ajusta a la

descripción establecida por el legislador en un tipo infraccional, siendo que para

ello, debe considerarse que tanto los elementos objetivos como subjetivos del

tipo, se encuentren probados y estén presentes, dado que la ausencia de alguno

de ellos, afecta la tipicidad en su totalidad, excluyéndola.

Dado lo anterior, estima este Tribunal se debe analizar si efectivamente los

hechos atribuidos se adecuan a la norma aplicada que señala:

"Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.” (El resaltado no es del original).

Respecto a los elementos objetivos del tipo, desglosando la norma, son varias las

conductas-verbos, que se describen como violatorias del régimen jurídico

aduanero, y que el legislador sancionó en este artículo, tal y como se señala a

continuación:

Descripción de la Conducta Para la aplicación de la norma citada corresponde

verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es

una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del articulado

de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con una


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obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos

posibles formas:

1- “Presente”

2- “Transmita”

Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano aduanero

“los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como la

transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración aduanera

para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de las

conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del Artículo 236 de la LGA)

por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o “la

información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se contemplan

las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en alguno de los

datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración aduanera

correcta. En todos los casos, se debe cumplir una condición que exige el tipo y es

que cada conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un

“perjuicio fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria

Aduanera que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos

y no tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras

conductas que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las

condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.

Transmisión con errores Para el presente caso baste determinar la conducta

activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los

expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten en

haber presentado y transmitido incorrectamente el origen de la mercancía en la

línea tres del DUA de interés, situación que le fue notificada al declarante a través

del sistema informático Tica en fecha 21-11-2012, (Folio 02) lo que le generó un

ajuste en la obligación tributaria que fue cancelado (folio 07), cuadro fáctico que en


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expediente se ha calificado de error cometido en la Declaración Aduanera al

someterse las mercancías al régimen de importación definitiva. Es así como la

acción imputada al agente aduanero recurrente, indiscutiblemente resulta lesiva del

Régimen Jurídico Aduanero, toda vez que de conformidad con lo estipulado en el

numeral 86 de la LGA, se detalla la responsabilidad del agente aduanero en la

declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico exige al efecto, e inclusive la

obligatoriedad de tomar todas las previsiones requeridas para realizar la correcta

declaración aduanera, siendo por tanto imperativo para el agente suministrar la

información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria

aduanera.

La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación

aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es

el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge

las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se

encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya

presentación le corresponde por regla general al agente aduanero

especificándose en los numerales 314 literal b) del RLGA los datos que

obligatoriamente debe contener la declaración, entre ellos el origen de la

mercancía, y en la especie el agente aduanero al momento de presentar el DUA

ante la Aduana, consignó incorrectamente el beneficio arancelario en la línea tres

del DUA, incumpliendo en forma evidente lo prescrito en el artículo 86 de la LGA y

319 de su Reglamento. Por tanto, al estar demostrado que el agente aduanero

que tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera,

por la especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener

pleno conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el

momento mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal,

comprendiendo dentro de ellas, la correcta presentación de la declaración

aduanera, con toda la información requerida por la normativa para determinar la


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obligación tributaria aduanera, en especial su clasificación arancelaria según lo

ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene clara

conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.

Acción que cause perjuicio fiscal En este sentido no cabe duda que el declarar

incorrectamente el origen de las mercancías (línea 3), generó un perjuicio fiscal el

cual ascendió a la suma de ¢24.310.00, según consta a folio 07 del expediente. En

relación con el tema de la existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este

Tribunal en el sentido de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna

del funcionario aduanero, que en el momento del despacho, se percata del error

cometido, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada, porque en efecto

se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la Administración,

puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese momento resarcirse

del perjuicio causado, antes de autorizar el levante o salida de la mercancía del

recinto aduanero. Es decir, que el perjuicio económico se causó, se consumó en el

momento mismo en que el agente aduanero declaró incorrectamente el origen de

las mercancías indicadas en el DUA de importación, lo que provocó la modificación

del monto de la obligación tributaria aduanera, cancelando en consecuencia un

monto menor al que correspondía.

Sanción Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el

legislador en forma expresa sancionó con multa de quinientos pesos

centroamericanos la presentación o transmisión con errores u omisiones que

causaran un perjuicio fiscal, adecuándose de esta forma la Aduana a lo establecido

en el tipo infraccional, sanción que fue rebaja de conformidad en lo dispuesto en el

artículo 233 de la LGA.


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Sujeto responsable Teniendo presente que el esquema general de

responsabilidades en materia de infracciones administrativas o tributarias

aduaneras gira entorno a los deberes y obligaciones impuestos por el

Ordenamiento Jurídico, de forma tal que quien los cumpla no podrá ser sancionado,

pero quien los vulnere debe responder por tal inobservancia en el eventual caso

que la Administración estime necesario abrir un procedimiento tendiente a investigar

e imponer la sanción, por haber constatado los hechos y circunstancias particulares

del caso, haciendo la subsunción de la actuación en el tipo normativo de la

infracción, debe efectuarlo contra la persona que corresponda de conformidad con

la ley. Por tanto, para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que

puede cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo

análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el

legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro auxiliar

de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta a lo

establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción. Así

las cosas, no existe duda de que el agente aduanero tiene la condición de auxiliar

de la función pública aduanera, definido por la legislación como aquellas “personas

físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio

Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.”

(Artículos 28 y 33 LGA), puede ser autor de dicha infracción, no presentándose

ningún problema en cuanto a la determinación del sujeto que puede ser autor del

hecho sancionable. De ahí que, deviene necesario hacer de nuevo referencia al

marco legal sobre las responsabilidades que prescribe el CAUCA III y la LGA para

los agentes aduaneros, a efecto de precisar el ámbito de su responsabilidad

regulado por la normativa aduanera especial que rige la materia, con el objeto de

demostrar que la acción del recurrente en efecto viola las disposiciones del régimen

jurídico aduanero, como de seguido se analizará.


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El concepto del agente aduanero se encuentra en el numeral 16 del CAUCA III,

que lo define como un auxiliar de la función pública aduanera autorizado para

actuar habitualmente, en nombre de terceros en los trámites, regímenes y

operaciones aduaneras, en su carácter de persona natural, con las condiciones

establecidas en ese Código, su Reglamento y la legislación nacional. Por su

parte, el artículo 20 del RECAUCA reitera, entre las obligaciones específicas, el

desempeño personal de sus funciones, salvo las excepciones de ley. Las

anteriores disposiciones deben correlacionarse con lo señalado en la LGA, norma

que establece el marco jurídico dentro del cual debe actuar el agente y sus

sanciones en caso de incumplimiento, específicamente en el artículo 33 del

mismo cuerpo normativo, que define el concepto de agente aduanero. De lo

referido podemos extraer, como ya se apuntó líneas atrás, su condición de

profesional, asesor de comercio exterior, la prestación habitual de sus servicios y

su carácter de auxiliar de la función pública, lo que implica que su actividad está

destinada al interés público y es por ello que existe una regulación vía ley y

reglamento de su intervención. Por tal razón, resulta necesario, hacer alusión a la

importancia que reviste el control para la Autoridad Aduanera, en virtud de que a

los agentes aduaneros en su condición de auxiliares de la función pública

aduanera, les corresponde coadyuvar en el ejercicio del control. De todos es

conocido que de conformidad con la evolución del comercio internacional, la

liberación comercial y la globalización, la Aduana ha tenido que modificar su rol

tradicional, debiendo actualmente coadyuvar al desarrollo del comercio exterior,

apoyándolo y para tales efectos debe tener claras cuáles son sus funciones

básicas y cómo debe desempeñarlas para lograr la competitividad requerida. Nos

referimos a: la percepción o recaudación eficiente de tributos, control del tráfico

internacional de mercancías que disminuya la evasión, y la aplicación de

prohibiciones a la importación y exportación de mercancías, según lo establecido

en los artículos 6 y 9 de la legislación aduanera. Todas estas tendencias

mundiales han producido nuevas demandas y necesidades de modernización de


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los Sistemas Aduaneros, siendo un factor de relevancia en los procesos, los

nuevos papeles que deben desarrollar tanto el Estado, cuyas funciones del

Servicio Aduanero se modifican pasando de ser un determinador de las

obligaciones tributarias aduaneras a tener un carácter fiscalizador mucho más

amplio e inteligente que abarca tanto las obligaciones aduaneras como las no

aduaneras, bajo la premisa de que la declaración aduanera será

autodeterminada, prepagada y transmitida electrónicamente. De ahí que lo que se

tutela es el adecuado control de la Aduana sobre el tráfico internacional de

mercancías.

Lo anterior implica un cambio a su vez en el sector privado, fortaleciendo a todos

los actores que intervienen en el procedimiento aduanero, adquiriendo un rol

protagónico los auxiliares de la función pública aduanera, a quienes nuestra

legislación aduanera los concibe como cogestores de la administración pública

(ver art. 11 CAUCA III y art. 28 LGA), lo cual envuelve, como ya se indicó, un

régimen especial de responsabilidades, al contar con mayores requisitos y

obligaciones, entre las cuales destaca el deber de colaboración en el control,

puesto que les corresponde, entre otras, velar por el cumplimiento de las

obligaciones aduaneras y por la agilización de procedimientos y trámites, de

conformidad con lo consignado por los numerales 13 a 21 CAUCA III. En efecto,

como lo ha venido reiterando este Tribunal, desde su creación y en vasta

jurisprudencia, y como igualmente lo ha reconocido la Sala Constitucional, los

auxiliares de la función pública tienen un rol preponderante frente al Estado y no

son simples intermediarios, posición vertida en el Voto número 00843-2002 del 30

de enero del 2002, mediante el cual analizó las responsabilidades del agente

aduanero. De ahí la especial importancia que para el Fisco tiene, la participación

de este auxiliar de la función pública en el procedimiento de despacho, al punto

de que partiendo del principio de buena fe y responsabilidad de sus actuaciones

le ha delegado parte de la gestión aduanera, de tal suerte que el agente se ha


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convertido en su coadyuvante o cogestor. Paralelamente a ello, el agente por tal

cogestoría ha asumido un régimen de responsabilidad no sólo frente a su cliente

sino también ante el Fisco, por el ejercicio de su representación legal. Dentro de

ese orden de ideas, los agentes aduaneros están sujetos de manera directa a los

deberes y obligaciones que le impone la ley en virtud de su carácter de munera

pública, habiéndose establecido de forma clara y directa el ámbito de su

responsabilidad, por lo que al definirse tan manifiestamente la misma, el régimen

de obligaciones revierte un especial carácter por la condición propia de estos

sujetos. Es por ello que del Ordenamiento Jurídico Aduanero, derivan una serie

de deberes determinados para el agente aduanero, en virtud de una relación

jurídica preestablecida, que la doctrina ha llamado: relaciones de sujeción

especial o relaciones especiales jurídico-administrativas como es, entre otras, la

existente entre la Administración Aduanera y el auxiliar de la función pública. En

virtud de la relación de sujeción o supremacía especial, existe una

responsabilidad concreta del auxiliar, y como consecuencia de esa relación previa

administrativa es que el agente está conminado a una serie de obligaciones y

deberes precisamente por ser un asesor de comercio internacional y aduanero,

cogestor en la determinación y pago de las obligaciones tributarias, debiendo

efectuar la declaración bajo fe de juramento, siendo que las funciones o

actividades que realizan y la confianza depositada en su gestión, comportan alta

responsabilidad fiscal.

Elemento subjetivo del tipo Los tipos contienen elementos subjetivos por cuanto

están referidos al motivo y al fin de la conducta descrita, tales elementos dice

Jiménez de Azua,8 exceden del mero marco de referencias típicas, pues su

existencia es indudable estén o no incluidos en la definición del tipo cuando este

los requiere. A estos elementos se les ha venido denominado elementos

8 JIMÉNEZ DE AZUA, Luís, Principios Del Derecho Penal. La Ley y el Delito, Buenos Aires, Argentina: Abeledo–Perrot: 4.ª, 2005, 578 p


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subjetivos del injusto. Son características y actividades que dependen del fuero

interno del sujeto que se investiga y son tomados en cuenta para describir tipo

legal de la conducta por eso estos elementos tienen que probarse y se

circunscriben básicamente al dolo y la culpa. Se ha entendido por el dolo es la

voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la

ley tipifica como delito. Según Francesco Carrara el dolo es la intención más o

menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley. Manzini define al

dolo como la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho

lesivo o peligroso para un interés legítimo de otro, del cual no se tiene la facultad

de disposición conociendo o no que tal hecho está reprimido por la ley. Luis

Jiménez de Azua dice que el dolo es la producción del resultado típicamente

antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con

conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de

causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo

exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado

que se requiere9.

En suma, puede decirse que el dolo es conocimiento y voluntad de realizar un

delito o una conducta punible. El dolo está integrado entonces por dos elementos:

un elemento cognitivo: conocimiento de realizar un delito, y un elemento volitivo:

voluntad de realizar un delito o en pocas palabras significa: "El querer de la acción

típica".

En el caso de la culpa de debe igual individualizar una conducta, pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado de allí que existen varias forma de culpa:

9 JIMÉNEZ DE AZUA, Luís, Principios Del Derecho Penal. La Ley y el Delito, Buenos Aires, Argentina: Abeledo–Perrot: 4.ª, 2005, 579 p


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1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse.(hacer de más)

2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer).

3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales. (no saber hacer)

4.- Inobservancia de Reglamentos: implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia".

Procede examinar si en la especie puede demostrarse que la actuación del

recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable, correspondiendo de

seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor para determinar si ha

de imputársele la conducta sancionada. Siendo oportuno señalar que mediante

reforma publicada con la Ley 9069 del 28-09-2012, el legislador incorporó el

numeral 231 bis a la legislación aduanera, indica dicho artículo: “Artículo 231 bis.-

Elemento subjetivo en las infracciones administrativas y tributarias aduaneras

Las infracciones administrativas y tributarias aduaneras son sancionables, incluso a título de mera negligencia en la atención del deber de cuidado que ha de observarse en el cumplimiento de las obligaciones y los deberes tributarios aduaneros.

Cuando un hecho configure más de una infracción, debe aplicarse la sanción más severa.

(Así adicionado por el artículo 5° de la ley N° 9069 del 10 de setiembre del 2012, "Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria")”

Con fundamento en este artículo, se está permitiendo la aplicación de sanciones

aduaneras a título de mera negligencia en atención al deber de cuidado que

deben mostrar los agentes aduaneros en el ejercicio de sus labores como auxiliar

de la función pública aduanera. Para el caso concreto, a pesar que no se tiene

por demostrado en la especie que la actuación del agente aduanero, haya sido

cometida con dolo, esto es, que haya presentado la declaración de marras con


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error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar al Fisco y queriendo ese

resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se puede imputar a título

de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a un deber objetivo

de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y evitable… ”,

fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido la acción

antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de

conformidad con el análisis jurídico realizado respecto a las responsabilidades

que el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al agente investigado

en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, así como con los

documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de

causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por

error en el origen de la mercancía.

Tomando en consideración el contenido del artículo 86 de la LGA, debe conocer

el agente que la formalización del despacho aduanera requiere mantener los

documentos e información que le permitan declarar sin errores, para satisfacer las

formalidades impuestas en su condición de agente aduanero, asumiendo la

responsabilidad por las posibles diferencias que pueda demostrar la

administración, situación que aconteció en la especie donde comprueba el A Quo

el error contenido en el origen declarado, hecho que produjo la diferencia de

impuestos que fue reconocida por el agente aduanero en este mismo expediente.

Así, es claro que la administración demostró la negligencia con que actuó el

agente aduanero, al haber consignado el origen de las mercancías, lesionado lo

dispuesto en el artículo 86 de la LGA, y 314 b) y 319 de su Reglamento, sin que

se haya probado en expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo

dispuesto en el artículo 231 de la LGA, según se analizará más adelante.

Téngase presente que la responsabilidad descansa en el libre albedrío, que es la

facultad humana de dirigir la conducta según los dictados de la razón propia y de

la voluntad del individuo, siendo que bajo esta premisa, el agente aduanero actuó


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con plena libertad a la hora de declarar bajo la fe de juramento el origen, con

pleno conocimiento de las obligaciones que le eran exigidas; o sea contó con

absoluta libertad para decidir si adecuaba o no su actuación a lo que la legislación

aduanera le requería. Así, considera este Colegio que la infracción en el presente

caso, se puede imputar a título de culpa, en el tanto no es razonable que el

recurrente teniendo los conocimientos técnicos necesarios así como los

instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una correcta declaración, haya en

forma negligente realizado una declaración aduanera que por ley, se realiza bajo

fe de juramento, con errores y por ello debe asumir la responsabilidad por la

lesión al régimen jurídico aduanero de conformidad con lo señalado por los

artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza como un

profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior, coadyuvante

de la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya

participación resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la

misma necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad

de sus actuaciones, siendo inaceptable que se pretenda, como lo hace el

recurrente, hacerle ver como un simple intermediario que recibe datos del

importador; todo ello sin que existan en la especie causas eximentes de

responsabilidad, entendidas, en el presente asunto, como aquellas circunstancias

que permiten que el recurrente no sea sancionado con la multa creada por la ley,

como se analizara en de seguido.

La antijuridicidad Es aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las

normas del Derecho, en general (no sólo al ordenamiento penal). Es lo contrario a

Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo penal, se

necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda

aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación. La

antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma

jurídica. Para que sea delictuosa o sancionable, la conducta ha de ser típica,


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antijurídica y culpable. Por eso la antijuricidad es otro de los elementos

estructurales del delito, aplicable de igual manera a las sanciones administrativas.

Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto

realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una

conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la

conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una

serie de consecuencias jurídicas. Por tradición se ha venido distinguiendo entre la

antijuridicidad formal, que es aquella que viola lo señalado por la Ley, y la material,

cuando se trata de una conducta antisocial. En realidad una antijuridicidad material

sin la antijuridicidad formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro

lado la antijuridicidad material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que

aquella conducta prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurídico

(antijuridicidad material).

Antijuridicidad material Se dice que una acción es "materialmente antijurídica"

cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condición que exige el

principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien jurídico que el derecho

quería proteger.

La antijuricidad propiamente dicha también se entiende cuando se vulnera el bien

jurídico que se tutela (la vida, la libertad, la hacienda pública, etc.). En el caso que

nos ocupar ese bien jurídico tutelado en palabras de la Procuraduría General de la

República es la Hacienda Pública, al indicar para el artículo 242 de la LGA, que es

aplicable de igual forma al artículo 236 inciso 25: “Ello, por cuanto estamos en

presencia de una sanción que se da ante el incumplimiento de un deber formal, que se

presenta como una figura de pura actividad y mediante la cual se pretende tutelar no solo


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las potestades de control y fiscalización de la administración aduanera sino la hacienda

pública, al garantizarse la recaudación efectiva de los tributos aduaneros”.10

Posición aceptada por la propia Sala Constitucional al señalar: “Como punto de

partida, la Sala observa que la disposición legal cuestionada persigue proteger el

patrimonio de la Hacienda Pública, en la medida que sanciona cualquier acción u omisión

contraria al régimen aduanero que conlleve un perjuicio fiscal superior a cien pesos

centroamericanos. Efectivamente, el umbral económico (cien pesos) es señal clara del

vínculo existente entre la infracción aduanera y la sanción prevista en la norma.

Naturalmente, también es plausible visualizar el cumplimiento de los deberes formales

que inciden en el ejercicio de las facultades de control y verificación aduanera como bien

jurídico tutelado, pero únicamente de manera secundaria. Se reitera que la finalidad de la

norma es proteger e incentivar el correcto funcionamiento y, por ende, la adecuada

recaudación impositiva del sistema tributario aduanero, lo que tiene como objetivo

primario resguardar el principal bien jurídico tutelado: el patrimonio de la Hacienda

Pública.”11

En otro orden de ideas, tenemos antijuridicidad formal. Se considera que un

acto que es "formalmente antijurídico", cuando a su condición típica se une la de

ser contrario al ordenamiento, es decir, no ésta especialmente justificado por la

concurrencia de alguna causa de tal naturaleza. Por lo tanto, la antijuricidad formal

no es más que la oposición entre un hecho y el ordenamiento jurídico positivo,

juicio que se constata en el modo expuesto. De allí que debe revisarse si existen

causas de justificación que constituyen la conducta en atípica.

En relación a posibles eximentes de culpabilidad, señalados en la normativa

aduanera y aún el recurrente no hace referencia expresa a ninguno de ellos, es

preciso el análisis de los mismos para la demostración efectiva del reproche al

10 Ver resolución N° 2015-11079 de la Sala Constitucional, Acción de Inconstitucionalidad N° 12-003454-0007-CO contra Artículo 242 de la Ley General de Aduanas, informe de la Procuraduría General de la República11 ibid


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sujeto imputado. En el caso de las sanciones administrativas o tributarias

aduaneras, el legislador estableció una serie de causas de justificación en el

artículo 231 de la LGA al indicar:

Artículo 231.- Aplicación de sanciones (…). Serán eximentes de responsabilidad los errores materiales o de hecho sin perjuicio fiscal, la fuerza mayor y el caso fortuito, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

(….) (El resaltado no es del texto)

Es decir el ordenamiento jurídico aduanero establece causas específicas que no

generan responsabilidad al sujeto que comete algún hecho tipificado como

sanción administrativa o tributaria aduanera, por cuanto pueden ser acciones u

omisiones típicas, las mismas no son antijurídicas, por así disponerlo la norma de

manera expresa.

Errores materiales o de hecho sin incidencia fiscal Primeramente, es claro que

en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia de un simple error

material12 sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre la definición

de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de un error

manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del mismo

sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.

Constituye una mera equivocación elemental, una errata, tales como, errores

mecanográficos, defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos

que contienen este tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre

es una anomalía en su exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad

de acudir a interpretación de normas jurídicas.13

12 El Artículo 157 de la Ley General de la Administración Pública indica que la Administración en cualquier tiempo puede rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos.13 Sobre el error material, ver “Error material, error de hecho y error de derecho. Concepto y mecanismos de corrección”. Joana María Socías Camacho. Revista de Administración Pública, 2002, páginas 161 a 168.


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De ahí que vistas las características configuradoras del error material, la eximente

de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que excluye la

culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia fiscal, no

opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron amplia

y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata de

una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha

incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los

datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera aplicando

origen y no como sucedió en el caso en cuestión, estando obligado a ello en virtud

de los deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico le impone a los

agentes aduaneros.

Fuerza mayor y caso fortuito Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se

entiende un evento o acontecimiento que no haya podido preverse o que, siendo

previsto no ha podido resistirse14, ni el caso fortuito15 o evento que, a pesar de que

se pudo prever, no se podía evitar aunque el agente haya ejecutado un hecho con

la observancia de todas las cautelas debidas. La situación que operó en el

presente asunto, es totalmente previsible, ya que depende de la voluntad del

hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar las medidas necesarias

para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan circunstancias o

causas que eximan o eliminen su responsabilidad, tal y como ha quedado

debidamente demostrado supra.

Aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad Al principio

de razonabilidad se le conoce también como “proporcionalidad” y está

14 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17415 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.


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propiamente referido a que al resolver un asunto determinado debe mantener “la

debida proporción entre los medios a emplease y los fines públicos que debe

tutelar a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de

su cometido. El origen de este principio lo encontramos en los elementos del acto

administrativo (causa, objeto, forma y finalidad), concretamente lo encontramos

en el Objeto y es así que la razonabilidad es uno de sus requisitos de ese acto

junto con la licitud, la certeza y determinación concreta, la posibilidad física y, la

moral.

El Dr. Danós Ordoñez señala que este principio “postula la adecuación entre medios

y fines, de modo que la Administración Pública no debe imponer ninguna carga,

obligación, sanción o prestación más gravosa que la que sea indispensable para cumplir

con las exigencias del interés público”16.

La Sala Constitucional sobre el principio ha señalado: “El principio de razonabilidad surge

del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben

contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad. Así, un acto limitativo de derechos

es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y

proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una

base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad

–o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es

decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser

lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como

razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un

juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad

de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que 16 DANOS ORDOÑEZ, Jorge “COMENTARIOS AL PROYECTO DE LA NUEVA LEY DE NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS” Themis 39, Pág. 237


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pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente,

pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del

derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria

comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se

impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad

marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la

colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio

cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos

objetos analizados. “17

Sobre el punto ha señalado este Tribunal que por tratarse de un procedimiento

sancionatorio en sede administrativa, donde existe el deber de respetar una serie

de principios y garantías constitucionales del Derecho Penal, con matices, dentro

de las cuales se encuentran entre otros los principios de tipicidad, culpabilidad,

que está también el principio de proporcionalidad como delimitadores de las

normas sancionadoras, conocido como “principio de proporcionalidad de las

sanciones”, derivado del conocido "principio de proporcionalidad de las penas"

formulado en los orígenes modernos del Derecho Penal. Este principio se traduce

en la garantía de que la sanción que se aplique de manera proporcional a la

infracción cometida. Este principio ha sido calificado por el Tribunal Supremo de

España como "principio propio del Estado de Derecho". 18

Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e

infracciones. El establecimiento de una determinada sanción respecto de una

infracción administrativa se enmarca bajo el principio básico de "proporcionalidad

de las sanciones", según el cual la sanción debe corresponder de forma plena al

ilícito administrativo. La sanción impuesta debe constituir una medida 17 Voto 2000-08744 de las catorce horas con cuarenta y siete minutos del cuatro de octubre del dos mil

18 Corte de Justicia de la Comunidad Europea 20 febrero 1979, SA Buitoni c/Forma, aff. 122-78, citado por J.F. MILLET: "L’appréciation par le juge administratif des principes du droit communautaire, note sous CAA Nantes, 29 décembre 2000, S. A. Périmedical), p. 273, AJDA, mars 2001, página 273.


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estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Por ende, no sólo es

necesaria la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable,

sino la posterior adecuación de la sanción al caso específico, lo que requiere la

valoración de la culpabilidad del infractor, así como la gravedad de los hechos y,

en algunos casos, hasta la personalidad o capacidad económica del partícipe. En

consecuencia, con la valoración de todos estos aspectos hace posible que frente a

circunstancias propias del caso que, al fin y al cabo, serán las que determinarán la

sanción a imponer.19 Así las cosas, la violación de los principios de razonabilidad y

proporcionalidad en la aplicación de la sanción, por constituirse parámetros de

constitucionalidad y que orientan la aplicación del procedimiento sancionatorio por

infracciones administrativas, conforme al artículo 231 de la LGA20, nos permite

señalar que estos temas por su carácter constitucional, están reservados por

competencia a la Sala Constitucionalidad, misma que al conocer la acción de

inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO a las quince horas cinco minutos

del día 08 de mayo del año 2013, promovida contra el inciso 25 del artículo 236 de

la Ley General de Aduanas, la declara sin lugar, y de esa forma obliga al Tribunal

Aduanero acatar su contenido por principio de legalidad prescrito en los artículos

11 de la Constitución Política de la República, 108 del CAUCA y 11 de la LGAP, y

por su relación con el principio de inderogabilidad singular de las normas,

consagrado en el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública,

teniendo que continuar con la tramitación del expediente administrativo, por cuanto

el tipo sancionador aplicado mantiene su vigencia y efectos en el ordenamiento

jurídico.

19 Dictamen C-222-2001 de la PGR.

20 Principio expresamente reconocido en la LGA, artículo 231 que reza: “…Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca del respectivo procedimiento administrativo. Serán eximentes de responsabilidad, los errores materiales o de hecho sin incidencia fiscal, la fuerza mayor y el caso fortuito, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad…”(El resaltado no es del original)


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Por tal razón, si bien el legislador introduce estos principios de razonabilidad y

proporcionalidad, como una causa eximente de responsabilidad, en relación con la

imposición de una sanción administrativa o tributaria aduanera, lo cierto es que es

la Sala Constitucional quien debe valorar la norma en cada caso a fin de

determinar si la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable

es desproporcionada21. Así tenemos que no existe alguna circunstancia eximente

de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA, que excluya la

responsabilidad del recurrente, de tal manera que existe tipicidad y antijuricidad en

lo actuado, siendo lo que nos resta es analizar la culpabilidad en el caso.

La culpabilidad Bajo la categoría de la culpabilidad, como tercer elemento del

concepto de la teoría del delito, agrupa aquellas cuestiones relacionadas con las

circunstancias específicas que concurrieron en la persona del autor en el

momento de la comisión del hecho ya calificado como típico y antijurídico. Se trata

del elemento en el que la persona del autor se relaciona dialécticamente con el

detentador del ius puniendi (estado)22 Es común definir la culpabilidad como la

reprochabilidad de un acto típico y antijurídico, fundada en que su autor, en la

situación concreta, lo ejecutó pudiendo haberse conducido de una manera

distinta, es decir, conforme a Derecho. La doctrina española señala como el

término reprochabilidad se asocia al reconocimiento de la existencia del libre

albedrío, algo imposible de probar en el caso concreto,23 por lo que desde teorías

preventivas de la pena se propugna su sustitución por la idea de motivabilidad o

de exigibilidad. De allí que se hable de la imputabilidad, como la capacidad de

conocer lo injusto o inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no

21 Ver es ese sentido lo resuelto por la Sala resolución N° 2015-11079 de la Sala Constitucional, Acción de Inconstitucionalidad N° 12-003454-0007-CO contra Artículo 242 de la Ley General de Aduanas22 DE LA CUESTA AGUADO, "Culpabilidad. Exigibilidad y razones para la exculpación" Madrid 2004, página 465

23 GIMBERNAT ORDEIG, citado por DE LA CUESTA AGUADO, opcit, página 465.


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es apropiada; así como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Es

decir, un sujeto imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que

forma parte de todo juicio punitivo, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se haría

acreedor a una pena o sanción; si no lo puede comprender, será un inimputable,

no le será reprochada su conducta, y el juez, eventualmente, lo podía someter a

una medida de seguridad.

La imputabilidad se ubica junto a las formas de culpabilidad como presupuesto del

“delito”. Supone que debe analizarse primero al sujeto investigado, antes de

analizar su conducta que lo pone ante una acción u omisión típica, contraria a

derecho, esto por cuanto es preciso conocer que ese sujeto tiene capacidad de

entender y decidir sobre el acto antijurídico. Así, un sujeto puede resultar

inimputable habiendo actuado dolosa o culpablemente pero precisamente por ser

inimputable, esto es por no tener capacidad de entender y decidirse sobre el acto

antijurídico, no debe sancionarse. En el caso que nos ocupa, se reprocha al

recurrente una actuación negligente, pero es claro que goza de plena capacidad

para entender y decidir que si no realiza todas las acciones previstas por el

ordenamiento jurídico aduanero a la hora de realizar una declaración aduanera,

puede ser sujeto de una sanción administrativa o tributaria aduanera, por cuanto

es conocedor del régimen de sanciones que la ley establece para cada caso por

tratarse precisamente de un cogestor del Servicio Nacional de Aduanas.

En consecuencia, un agente sabe que al presentar una declaración aduanera de

importación puede recurrir a todos los medios previstos para augurar que su

declaración se realice sin errores, como se señaló supra, realizando la revisión

previa de la mercancía y si es necesario solicitando dictámenes técnicos para

garantizar una correcta declaración. Lo anterior tomando en consideración que el

artículo 86 de la LGA, previamente citado, le señala que el realizar una

declaración ésta se entiende “Para todos los efectos legales” “realizada bajo fe de


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juramento” y dicho agente será responsable de “suministrar la información y los

datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, especialmente

respecto a la descripción de la mercancía, su clasificación arancelaria, el valor

aduanero...”. Así las cosas, el señor agente de aduanas es consiente y conocedor

de su responsabilidad y del régimen jurídico de sanciones establecidas en su giro

normal de trabajo, por lo que resulta culpable del hecho que se le achaca, esto por

cuanto para que una acción pueda ser legítimamente declarada imputable a su

autor, se requiere que pueda serle reprobable y una acción es reprochable cuando

su omisión es exigible. Por eso, los agentes aduaneros como auxiliares de la

función pública aduanera, son los llamados a conocer que la formalización del

despacho aduanero requiere mantener los documentos e información que le

permitan declarar sin errores, para satisfacer las formalidades impuestas en su

condición de agente aduanero, asumiendo la responsabilidad por las posibles

diferencias que pueda demostrar la administración, situación que aconteció en la

especie donde comprueba el A Quo el error contenido en el origen, hecho que

produjo la diferencia de impuestos que fue reconocida por el agente aduanero en

este mismo expediente. Nótese como el recurrente, como auxiliar de la función

pública, posee plena capacidad de comprender la antijuridicidad de la conducta

imputada, lo mismo que el hecho de que la misma no se adecua al régimen de

responsabilidades al que se encuentra sometido, por lo tanto, no cabe duda de

que nos encontramos ante una conducta típica y antijurídica, cuyo resultado era

perfectamente previsible y evitable por parte del sujeto activo de la infracción, de

haber atendido el deber de cuidado que le era exigible. Téngase presente que la

responsabilidad descansa en el libre albedrío, que es la facultad humana de dirigir

la conducta según los dictados de la razón propia y de la voluntad del individuo,

siendo que bajo esta premisa, el agente aduanero actuó con plena libertad a la

hora de declarar bajo la fe de juramento los datos exigidas en el DUA, con pleno

conocimiento de las obligaciones que le eran exigidas; o sea contó con absoluta


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libertad para decidir si adecuaba o no su actuación a lo que la legislación

aduanera le requería.

Por ello considera el Colegio que la infracción se le imputa al recurrente, por

haber declarado incorrectamente el origen de la mercancía (línea 3), no siendo

razonable que el recurrente teniendo los conocimientos técnicos necesarios así

como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una correcta declaración,

haya realizado una declaración aduanera que por ley, se realiza bajo fe de

juramento, con errores y por ello debe asumir la responsabilidad por la lesión al

régimen jurídico aduanero de conformidad con lo señalado por los artículos 28, 33

y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza como un profesional,

especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior, coadyuvante de la función

pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya participación resulta

obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la misma

necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de sus

actuaciones, todo ello como se analizó en el apartado de la Antijuricidad, sin que

existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el

presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no

sea sancionado con la multa creada por la ley.

Por todo lo expuesto, sustentados en las consideraciones de hecho y de derecho,

en criterio del Colegiado resulta evidente el incumplimiento por parte del agente

aduanero, a sus deberes impuestos en condición de auxiliar de la función pública,

donde el A Quo demostró la violación del deber de atención y diligencia por parte

del agente recurrente en esta causa. De esta forma, descartándose la existencia

de nulidad que vicie el presente procedimiento, y habiéndose constatado que la

conducta desplegada por el agente aduanero se subsume a la infracción

contenida en el numeral 236 25 de la LGA, sin que se encuentre amparada por

una causa excluyente de la tipicidad, y poseyendo todos los elementos exigidos


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por el tipo, además de hallarse inmersa en la forma subjetiva de la culpa,

considera este Órgano de Alzada como correcta la imposición de la sanción

impuesta y en consecuencia se confirma la resolución recurrida.

POR TANTO

Con fundamento en los artículos 198, 205 a 210 de la LGA, y demás normativa

citada por mayoría este Tribunal declara sin lugar el recurso de apelación y

confirma la resolución recurrida. Se ordena el traslado de los autos a la oficina de

origen. Salva el voto el Lic. Reyes Vargas quien declara la nulidad de todo lo

actuado a partir del acto inicial inclusive.

Notificaciones

Loretta Rodríguez MuñozPresidenta

Ericka Fallas Garro Alejandra Céspedes Zamora

Shirley Contreras Briceño Luis Alberto Gómez Sánchez

Desiderio Soto Sequeira Dick Rafael Reyes Vargas

Voto particular del licenciado Reyes Vargas. No comparte el suscrito lo resuelto

y por ello salvo el voto con sustento en las siguientes consideraciones:


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Inicia el procedimiento la Aduana con el dictado de la resolución número RES-AL-

DN-XXX-2014 del 03 de abril de 2014. (Folios 13-21)

Dicha resolución procura la Aduana de Limón notificarla en el casillero que al

efecto debe tenerle al auxiliar indiciado la Dirección General de Aduanas,

conforme consta en el acta de notificación visible en el folio 17 frente y vuelto de

dicha resolución. Dado que lo actuado no es conforme lo dispuesto en el numeral

194 inciso b) de la LGA, y en razón a la resolución de esta instancia número 043

del año 2015, mediante resolución número RES-AL-DN-XXX-2015 del 24 de abril

de 2015, dispone la Aduana declarar la nulidad de la notificación practicada y

realizarla debidamente. (Folios 39-42)

No obstante lo señalado en la resolución RES-AL-DN-XXX-2015 de cita, el acta de

folio 52 mediante la cual se procura tener por notificado el acto inicial, a pesar de

indicar que todo resulto conforme, carece de la firma de recibido de la persona a

quien se entrega la cédula de notificación, sin que se indique que “no quiso firmar”

por el contrario y como se indicó supra se indica como resultado de la notificación

que todo resulto conforme.

Aunado a lo anterior tenemos que el indiciado no se apersona a los autos y el A

Quo sin verificar la correcta notificación dicta el acto final, mismo que si fue

notificado al auxiliar en la persona de su asistente (folio 64 vuelto), de manera que

teniendo conocimiento ahora si el indiciado del procedimiento, alega en su escrito

del 07 de agosto de 2015 punto 5 la indefensión por la falta de notificación del acto

inicial.

Al conocer del recurso de reconsideración el A Quo procura tener por notificado el

acto inicial precisamente con sustento en el acta de folio 52, misma que como se

indicó antes carece de la firma de la persona que recibe la cédula de notificación.


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Así las cosas no puede el suscrito pasar por alto tal incumplimiento en razón a la

ausencia de razón del notificador de que no se quiso firmar y por el contrario de la

que indica que todo resultó conforme cuando en realidad no fue así por lo

señalado.

En razón a las anteriores consideraciones estima el suscrito que lo actuado con

posterioridad resulta absolutamente nulo y así lo declara ordenando reponer el

procedimiento al momento del dictado del acto inicial, sin perjuicio de las

siguientes consideraciones.

Lo señalado supra no conlleva la nulidad del acto final sino su ineficacia, no

obstante estima el suscrito que también dicho acto debe ser declarado nulo en

razón a que de su lectura es claro que carece de un claro desarrollo de la

culpabilidad como elemento esencial de la responsabilidad y la pena. En efecto se

limita el A Quo a señalar un error por el agente de aduana a la hora de elaborar la

declaración consistente en aplicar la preferencia arancelaria que otorga el

CAFTA_DR a las mercancías de la línea 003 cuando en realidad la misma tiene

origen mexicano y consecuentemente no le era aplicable tal preferencia en

específico. Luego indica el A Quo que tal error constituye en si mismo una

infracción y consecuentemente debe aplicar la sanción en una posición objetivista

del hecho-resultado, sin analizar los presupuestos legales que rigen la culpabilidad

como presupuesto de la responsabilidad especialmente lo relativo a las eximentes

de responsabilidad, razón por la cual se resuelve en conformidad, declarando la

nulidad del acto señalado.

DICK RAFAEL REYES VARGAS


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