Sección Segunda de la Audiencia Provincial Plaza San Agustín nº 6 Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 32 50 02 Fax.: 928 32 50 32

Rollo: Apelacion autos Nº Rollo: 0001177/2013 NIG: 3500443220120009706 Resolución: Auto 000033/2014 IUP: LB2013004966

Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0001648/2012 Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador: Apelado Vicente Jesús Bartolome

Fuentes Luis Fernandez Navajas Maria Milagros Cabrera

Perez Apelado Felipe Fernandez Camero Apelante ministerio fiscal

AUTO

Ilmos. Srs. Dª. Pilar Parejo Pablos Presidente Dª. Yolanda Alcázar Montero (Ponente) Dª. Pilar Verástegui Hernández Magistrados. En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de enero de dos mil catorce.

HECHOS PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 1648//2012 del Juzgado de

Instrucción nº 1 de Arrecife, de las que dimana el presente Rollo núm.

1177/2013, se ha dictado Auto con fecha 8 de abril de 2013 por el que se

acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa incoada.

SEGUNDO.- Contra el mismo se recurre en apelación por el Ministerio Fiscal y,

tramitado conforme a Derecho, se remiten los autos a este Tribunal para

resolverlo.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

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PRIMERO.- Alega el Ministerio Fiscal, en síntesis, como fundamento de su

recurso que obran en las diligencias indicios de la comisión de un delito de

prevaricación (art 404 CP) en concurso medial (art 77 CP) con un delito de

malversación de caudales públicos (art 432 CP).

Los hechos que se imputan son el presunto abono por los imputados Vicente

Bartolomé Fuentes y José Francisco Reyes Rodríguez, interventor y secretario y

alcalde, respectivamente, del Ayuntamiento de Yaiza, entre los años 1996 a

2008, al también imputado Felipe Fernández Camero, directamente como

persona física o como administrador de la sociedad “Adelfas 24 SL”, de una

cantidad mensual de dinero por una supuesta labor de asesoramiento, al

margen de su nombramiento como Letrado para procedimientos judiciales

concretos, y sin que exista expediente administrativo de contratación.

El Auto objeto de recurso funda la decisión de sobreseimiento, por un lado, en

que el Acuerdo de nombramiento del Sr. Fernández Camero como asesor del

Ayuntamiento de Yaiza fue por Acuerdo del Pleno de fecha 9 de agosto de 1980,

resultando que en esa fecha los citados imputados no ostentaban sus

respectivos cargos en la Corporación Municipal y que, atención a la citada fecha

del Acuerdo el delito de prevaricación estaría prescrito. En segundo término el

Magistrado de instancia se funda en el certificado obrante al folio 1427 de la

causa sobre las labores realizadas por el Sr. Camero y en la documentación

obrante a los folios 1429 y ss, para concluir que no existen indicios de la

sustracción de los activos económicos del M.I. Ayuntamiento de Yaiza,

estimando indiferente que los pagos se realizaran al Sr. Camero directamente o

a la sociedad Adelfas 24 S.L.

Sin embargo, teniendo en cuenta los hechos objeto de imputación y las

diligencias de investigación practicadas, así como los razonamientos del Auto

impugnado, el Tribunal considera necesario agotar la instrucción de la causa,

apreciando indicios delictivos que deben ser objeto de una investigación más

profunda.

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SEGUNDO.- En primer lugar, efectivamente, el Acuerdo del Pleno del

Ayuntamiento de Yaiza por el que se nombra al Sr. Fernández Camero como

asesor, “sobre la base de una contratación por prestación de servicios” y “hasta

que el Ayuntamiento acuerde el cese del mismo como asesor”, es de fecha 9 de

agosto de 1980 (folio 1409). Pero, según lo expuesto, lo que se imputa a los

denunciados es el mantenimiento de dicha situación, en principio irregular

desde un punto de vista legal, por cuanto no consta expediente alguno de

contratación ni contrato laboral, durante los años 1996 a 2008. Durante este

período de tiempo los imputados Vicente y José Francisco ostentaban sus

respectivos cargos en el Ayuntamiento de Yaiza, y por su condición de

secretario e interventor y alcalde, respectivamente, debían de conocer la

normativa administrativa aplicable (posición de garantes).

Discuten las partes la naturaleza jurídica y la normativa aplicable a aquél

nombramiento. No es este el momento procesal de fijar de un modo definitivo

tales extremos, al encontrarnos, según lo expuesto, en la fase de instrucción. No

obstante, sí ha de realizarse una aproximación a dicha normativa a fin de

averiguar si existe algún indicio de ilegalidad en la actuación administrativa,

primer elemento del tipo de prevaricación administrativa (art 404 CP) que se

imputa por el Ministerio Fiscal.

En la fecha en la que se adopta el Acuerdo (1980), se encuentra vigente el

Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales aprobado por

Decreto de fecha 9 de enero de 1953, cuya Exposición de Motivos establecía

que el mismo se había dictado en cumplimiento del mandato contenido en la Ley

Reguladora de las Bases de Régimen Local y que se había “inspirado por el

afán de precaver y evitar cuantas corruptelas pudieran deslizarse en el área de

los intereses particulares con menoscabo de los generales de Municipios y

Provincias y al mismo tiempo con el designio de perfilar los elementos

esenciales del contrato y las normas del procedimiento que permitan llevar a

cabo por la oportuna vía de Derecho las obras, servicios o suministros que el

vigoroso resurgir de la vida municipal, en sus complejas formas, reclama, sin

demoras injustificadas, pero siempre al través de las solemnidades y garantías

que en cada caso se requieren”.

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El citado Reglamento fue derogado por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de

Contratos de las Administraciones Públicas, aplicable a partir de esa fecha, junto

con el art 88 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (derogado en

el año 2000). Con posterioridad se aprueba por R. D. Legislativo 2/2000, de 1 de

junio, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, derogado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Público. Todas estas legislaciones prevén, como no podía ser de otra

manera, una serie de procedimientos y garantías en el ámbito de la contratación

administrativa, en atención a los intereses públicos que la Administración debe

salvaguardar

Dicho Reglamento es aplicable exclusivamente en el ámbito de la

Administración Local, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición

Adicional Primera del mismo al señalar que “la celebración de los contratos en

que intervengan las Corporaciones locales se regirá por este Reglamento, el

cual será aplicable a la contratación de bienes, obras y servicios”. Y para lo no

previsto en este Reglamento, regirán las disposiciones aplicables a la

Administración general del Estado y, en su defecto, los preceptos pertinentes del

Derecho privado”, según la Disposición Adicional Segunda.

El Reglamento establecía en su art 10 que eran nulos los contratos de duración

indeterminada o por más de cincuenta años. Por lo tanto, si al “contrato” litigioso

le era aplicable la normativa anterior a la citada Ley 13/1995, el Acuerdo del

Pleno de 1980 no se ajustaba a la misma al no tener fijado ningún plazo de

duración, al margen de que no consta que se siguieran las normas establecidas

en el citado Reglamento para contratar. No era preciso una revisión de oficio del

Acuerdo, en la forma establecida en los arts 102 y siguientes de la Ley de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, bastaba con poner fin al

mismo (“hasta que el Ayuntamiento acuerde el cese del mismo como asesor”,

señalaba expresamente el Acuerdo) e iniciar, en su caso, el correspondiente

expediente de contratación conforme a la normativa aplicable en ese momento.

Es cierto que los imputados se encuentran con una situación de hecho ya

creada con anterioridad a su respectiva incorporación a la Corporación Local.

Ahora bien, ello no les exonera, en principio, y dado los cargos que ostentaban,

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los cuales les colocaba en una posición de garantes del interés público, de

procurar que esa situación de hecho finalizara o, si se estimase necesario, se

ajustase a la normativa vigente en esa fecha. Ese primer nombramiento, en

definitiva, no puede servir como soporte para cualquier posible ilegalidad ulterior.

Sostiene a este respecto la defensa que la relación jurídica existente entre el Sr.

Camero y la Corporación Municipal podría considerarse laboral, en atención a la

Jurisprudencia dictada en los supuestos en los que se decide prescindir de los

servicios de personas contratadas bajo la apariencia de un contrato de servicios

cuando las mismas desarrollan su cometido de forma permanente. Pero esta

Jurisprudencia, mencionada en el escrito de impugnación del recurso, exige

entre las notas que deben tener tales relaciones para ser consideradas

laborales, las de ajenidad y dependencia. Y, en principio, esta característica no

parece estar presente en la labor desarrollada por el Sr. Camero que actuaba,

como el mismo admitió en su declaración judicial ( folios 1395 y ss y folio 20),

como profesional independiente, realizando labores de “asesoría externa”, sin

estar integrado en la estructura del Ayuntamiento. Además, el hecho de que esa

relación se novara al figurar como entidad que recibe los pagos la sociedad

“Adelfas 24 SL”, que, según el propio imputado, era una sociedad patrimonial en

régimen de transparencia fiscal, abunda en el carácter no laboral de dicha

relación.

A lo expuesto ha de añadirse que el Sr. Fernández Camero también era

contratado como Letrado para la asistencia a la Corporación Municipal en los

procedimientos judiciales que afectaban al Ayuntamiento de Yaiza, según consta

en la relación obrante a los folios 1662 y siguientes de la causa . Es decir, se

produce un solapamiento de servicios profesionales de carácter jurídico, que

abundan, aparentemente, y sin prejuzgar el fondo del asunto, en la irregularidad

desde el punto de vista legal de la situación, lo que exige completar la

instrucción. Y es que este tipo de contratación que tiene por objeto

asesoramiento es proclive a favorecer la arbitrariedad en materia contractual,

por la naturaleza misma de los servicios, siendo imprescindible que se justifique

debidamente la insuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no

ampliación de los medios personales y materiales con que cuenta la

Administración para cubrir las necesidades de que se trata de satisfacer a través

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del contrato, especialmente cuando, además, se contrataban los servicios del

Sr. Fernández Camero asimismo como Letrado. Es decir, no aparece justificado,

en este momento procesal, que el Ayuntamiento de Yaiza tuviera que recurrir a

los servicios del imputado de forma permanente a lo largo de los doce meses del

año, y, además, contratara a aquél como Letrado en numerosas causas, según

la documental que consta en la causa. Ese mismo asesoramiento, en principio,

podía ser prestado por el Sr. Fernández Camero como Letrado en ejercicio, sin

necesidad de percibir una retribución fija todos los meses a cargo de los

presupuestos municipales, sino en función del concreto servicio prestado.

Este mantenimiento irregular, desde un punto de vista legal, de la referida

situación es un posible indicio de la existencia del delito de prevaricación

imputado al poder calificarse, prima facie, insistimos, de evidente y grosera, en

atención a la más elemental normativa en materia de contratación

administrativa, apareciendo como producto de un mero voluntarismo convertido

en aparente fuente de normatividad, conforme exige la Jurisprudencia.

Por tanto, el primer motivo esgrimido en el Auto impugnado no puede ser

tomado en consideración como determinante del sobreseimiento de la causa. Y,

en consecuencia, imputándose unos hechos presuntamente cometidos entre los

años 1996 y 2008, tampoco puede estimarse, en este momento, que los

presuntos delitos imputados estén prescritos por cuanto estaríamos en

presencia, en su caso, de delitos continuados, tal y como señala el Ministerio

Fiscal en su recurso.

TERCERO.- En segundo término, el Auto objeto de recurso hace referencia a la

efectiva prestación de tales servicios conforme a la “certificación” del Sr.

Secretario del M.I Ayuntamiento de Yaiza obrante al folio 1427.

Dicho documento no puede, por sí mismo, acreditar aquella efectiva prestación

de forma continuada y permanente. Es necesario recurrir, encontrándonos en

una instrucción penal, a las diligencias de investigación testifical y documental.

No se trata, como sostiene la defensa, de una “prueba diabólica”, pues si los

servicios se prestaron de esa forma continuada, todos aquéllos que formaban

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parte de la Corporación Municipal, y no resulten imputados, podrán testificar al

respecto.

En este sentido, obran en la causa (folios 1518 y ss ) testificales practicadas en

otras diligencias previas y que hacen referencia al Sr. Fernández Camero. En

las mismas, salvo la prestada por Dª Gladys Acuña Machín, los testigos (Pablo

Ramón Carrasco Cabrera y Carlos Espino Angulo) sólo afirman que el citado

imputado se presentaba como asesor del Ayuntamiento pero que ellos no

tuvieron mucho contacto con el mismo, por lo que no son válidas para acreditar

aquella efectiva prestación de servicios de forma continuada. Dª Gladys, que fue

alcaldesa del Ayuntamiento de Yaiza, así como concejal, manifestó en su

declaración que “cuando llamaba a Felipe Fernández Camero…lo llamaba

porque era abogado del Ayuntamiento, en relación con los pleitos contenciosos,

que los asesoraba, que iba al Ayuntamiento a hablar cada vez que ella lo

llamaba…Que el asesoramiento que recibía era telefónico, que no emitía

informe. Que las consultas siempre eran sobre temas de ejecución del Princesa

Yaiza y Papagayos Arenas y otra que no recuerda”. Es decir, se pone de

manifiesto esa duplicidad de “asesoramiento” que hemos expuesto, si bien las

cuestiones tratadas por el imputado con Dª Gladys parecen tener que ver

exclusivamente con los procedimientos contenciosos del Ayuntamiento y no con

esa labor paralela y permanente de asesoramiento a la Corporación.

En este sentido obran en la causa (folios 64 y ss) facturas, minutas, en realidad,

emitidas por el imputado, así como los Decretos de aprobación del gasto

correspondiente. Aparecen mezcladas las minutas por “asesoramiento jurídico”,

siempre por la misma cuantía, salvo un incremento de actualización, y las

correspondientes a su intervención profesional como Letrado en los

procedimientos en los que intervenía el Ayuntamiento de Yaiza (v. gr. 213 y ss).

Sostiene la defensa que parte de aquéllas minutas correspondientes a la

denominada “iguala” que pasaba al Ayuntamiento iban destinadas a abonar la

intervención del Sr. Fernández Camero como Letrado en determinados

procedimientos judiciales. Ello contradice lo manifestado por el propio imputado,

que siempre ha diferenciado entre el “asesoramiento institucional” y su

intervención en los procedimientos judiciales (folio 20: “que cobraba por sus

servicios laborales como abogado en las dos vertientes anteriormente

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mencionadas”, “defenderlo en los pleitos que le han encomendado… y prestarle

asesoramiento jurídico en los temas en los que le han solicitado y cuando se lo

han solicitado”, folio 23 :“…ni dije ni es así que mi iguala con el Ayuntamiento

comprendiera la defensa de los procedimientos penales del personal del

Ayuntamiento de Yaiza, sino que lo que dije es que comprendía la asistencia a

ese personal y cargos municipales en las diligencias previas que surgían por

asuntos relacionados con sus funciones en el Ayuntamiento de Yaiza”…si las

diligencias se convertían en Procedimiento Abreviado “cada acusado o imputado

podía acudir a cualquier abogado que quisiera y a él también. Que en ese caso

ya no estaba comprendido en la iguala…”), y por tanto, no puede deducirse, en

esta fase del procedimiento penal, por la simple comparación de la

documentación y abunda en la necesidad de investigar tal extremo, y determinar

si esa disposición continuada de fondos públicos configura el tipo del art 432 CP.

Asimismo el Auto que acuerda el sobreseimiento valora la documental aportada

por la representación del imputado (folios 1429 y ss).

Dicha documental consiste en informes y dictámenes jurídicos,

fundamentalmente, pero, al margen de que no son muy numerosos, los mismos

no tienen ningún sello de entrada en las oficinas municipales u otro registro que

acredite que fueron efectivamente emitidos en el desarrollo de esa relación

contractual permanente entre el imputado y la Corporación Municipal y no como

Letrado contratado por la misma.

Por tanto, esta documental podrá ser valorada, pero es necesario, según

venimos exponiendo, que se practiquen más diligencias de investigación a fin de

agotar la instrucción de la causa, de forma que una vez practicadas las

diligencias que se consideren oportunas, el Juez de Instrucción valore de nuevo

la continuación de la causa o su archivo.

CUARTO.- Hemos de hacer, por último, una breve referencia a la posibilidad de

cometer el delito de prevaricación administrativa por omisión, tal y como

sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, así como mediante

inducción, tanto aquel tipo como el de malversación.

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A este respecto, la STS del 05 de Julio del 2013 ( ROJ: STS 3859/2013),

recurso: 1765/2012, señala que “…tal narración fáctica integra todos los

elementos necesarios para la aplicación de los artículos 404 y 432 del Código

Penal, es decir, la adopción de una Resolución injusta, en el sentido de no

ajustada a Derecho, tendente a una disposición de fondos públicos para

compensar servicios prestados a un partido político y obtener del destinatario

irregular de los fondos públicos apoyo dentro de esa organización, …constituye

los delitos de prevaricación (el primero de ellos en forma de comisión por

omisión, admitida para esta clase de ilícitos desde el Pleno no jurisdiccional de

la Sala de 30 de Junio de 1997, aplicado en SSTS como las de 16 de Abril y 17

de Julio de 2002 ) y malversación, a los que los citados preceptos se refieren de

acuerdo con la nutrida doctrina de esta Sala referente a los elementos de tales

infracciones (vid., por ej. y entre muchas otras, las SSTS de 5 de Marzo y 4 de

Diciembre de 2003 y 25 de Mayo y 2 de Octubre de 2004, respecto de la

prevaricación , y de 18 de Febrero , 5 de Marzo y 24 de Noviembre de 2003 y 18

de Octubre de 2004 , para la malversación)”.

Añade la referida Sentencia que la posibilidad de la "inducción en cadena" está

totalmente admitida por la Jurisprudencia (STS de 10 de Abril de 2003), siempre

y cuando se cumplan los restantes requisitos de precedencia, intencionalidad,

causalidad y eficacia, debiendo entenderse su carácter "directo" tan sólo como

el que la inducción sea "...ejercida sobre una persona determinada y

encaminada a la comisión de un delito también determinado" (STS de 30 de

Abril de 2003).

Finalmente, el hecho de que existan otras personas que pudieran estar en la

misma o similar situación que los imputados y que no han sido denunciadas,

como alegan las defensas, es algo que no pude ser valorado por este Tribunal,

que se limita a determinar si existen indicios de la posible comisión de los ilícitos

penales imputados y si se ha agotado la investigación penal.

En definitiva, por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de

apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocándose el Auto de fecha 8 de

abril de 2013, debiendo el Juzgado de Instrucción continuar con la instrucción de

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la causa, practicando las diligencias de investigación que considere oportunas,

por iniciativa propia o a la vista de las peticiones de las partes.

QUINTO.- No ha lugar a hacer imposición de las costas procesales de esta

alzada (artículos 239 y siguientes de la LECr.)

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la

Autoridad que nos confiere la Constitución Española

LA SALA RESUELVE: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el

Ministerio Fiscal contra el Auto dictado, en las Diligencias Previas núm.

1648/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, con fecha 8 de abril de

2013 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de la

causa incoada y, en consecuencia, acuerda revocar dicha resolución, debiendo

el Juzgado de Instrucción continuar con la instrucción de la causa, practicando

las diligencias de investigación que considere oportunas, por iniciativa propia o

en atención a las peticiones de las partes, y, a la vista de tales diligencias,

decida, con libertad de criterio, la continuación o no de la causa penal.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. del margen, de lo que certifico.