12 LIBRO DERECHO CIVIL DERECHO DE SUCESIONES.pdf

Facultad de Derecho y Ciencia Política Edixon M. Esteban Dionicio

PRESENTACIÓN

Estimado alumno, la Universidad Los Angeles de Chimbote te da la Bienvenida al

presente CURSO VIRTUAL del Derecho de Sucesiones. Asimismo, te saluda Edixon Miguel

Esteban Dionicio, abogado, y docente titular del presente curso.

El presente curso a desarrollar es de suma importancia ya que proporciona a ustedes

los estudiantes, la dogmática jurídica del derecho sucesorio, a fin de que obtengan un

conocimiento amplio y específico sobre las distintas instituciones vinculadas al derecho

sucesorio y que la misma tiene relevancia para las relaciones humanas y familiares.

La Universidad Los Angeles de Chimbote pretende a través del presente curso formar

profesionales con una visión amplia y específica sobre las diversas figuras e instituciones

jurídicas que intervienen en el derechos de sucesiones: Su naturaleza jurídica, y aplicación

práctica en la solución de conflictos jurídicos.

Asimismo tiene por objetivo brindar al alumno los cocimientos técnicos jurídicos, para

un mejor desempeño en el asesoramiento en una determinada situación jurídica.

El presente curso virtual es un material educativo interactivo entre la computadora, el

usuario y el docente, que orienta personalizadamente el proceso de capacitación. Se desarrolla

en el marco de los sistemas de educación no presencial con la ayuda de la herramienta

tecnológica.

Nuestra institución con este producto informático ha elegido una de las principales

metodologías de capacitación nacional y se pone a la pareja o a la cabeza de las principales

instituciones educativas no sólo nacionales sino internacionales en este mundo globalizado.

Este curso se presenta de forma ágil y dinámica, simplificando los conceptos complejos

y las explicaciones y persigue que el participante desarrolle su iniciativa en el proceso de auto

aprendizaje.

Amigo, amiga participante éxitos en el curso virtual, a fin de alcanzar los objetivos

trazados.

El Docente

Derecho de Sucesiones

DESARROLLO DE LA SESIÓN NRO. 01

LA SUCESIÒN

La sucesión, es el hecho jurídico por el cual los

derechos y las obligaciones pasan de unas personas

otras. Aquellas a quienes se les transmite estos

conceptos suceden a los anteriores titulares. Asì hay

identidad en el derecho y cambio en el sujeto.

Genéricamente el vocablo sucesión comprende los actos

intervivos y los mortis causas. Sin embargo, debemos

anotar que entre personas vivas se usa la palabra cesión

o transmisión, mas no sucesión. La palabra sucesión ha

sido adquiriendo su connotación jurídica estricta

restringida a la transmisión como consecuencia del

fallecimiento de una persona: La sucesión e la

transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de

muerte.

En el lenguaje jurídico corriente se identifica a la

sucesión con el conjunto de sucesores, con el conjunto

de derechos y obligaciones materia de la transmisión, y

con ambos conceptos juntos.

SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES

En el Derecho Romano, era indispensable que alguien

ocupara el lugar del difunto a su fallecimiento,

continuando así su personalidad. En forma accesoria,

recibía también lo bienes. En el Derecho germano, se

consideró que extinguiéndose la persona con la muerte,

la sucesión no podía ser ella sino en sus bienes.

El primer sistema, adoptado en algunas legislaciones,

recibe hoy muchas críticas. En primer lugar, se trata de

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una ficción. Lo que está muerto no puede continuarse y

una ciencia social, como es la jurídica, no puede

apoyarse en ficciones, por que ello significa admitir

puntos de partida falsos.

Actualmente el heredero sucede al causante únicamente en

sus bienes.

ELEMENTOS DE LA SUCESION

Estos son: El causante, los sucesores y la herencia.

El causante: es el actor de la sucesión, quien la causa,

quien la origina. Se le denomina también de cujus, por

la frase latina de cujus successione agitar, que

significa” aquel de cuya sucesión se trata”. También se

le llama heredado o sucedido.

Los sucesores: son los causahabientes, o sea, las

personas llamadas a recibir la herencia, que pueden ser

herederos o legatarios.

La herencia: está constituida por el patrimonio dejado

por el causante, entendiéndose por tal el activo y

pasivo del cual es titular el de cujus al momento de su

fallecimiento. Se le denomina también masa hereditaria.

Es el objeto de la transmisión.

CLASES DE SUCESION

La sucesión puede ser.

a) Testamentaria.-

El Derecho de sucesiones esta regido por un principio

regulador fundamental: la voluntad del causante. Este es

el elemento que prima para determinar la forma y entre

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quienes debe distribuirse el patrimonio hereditario.

Dicha declaración esta condicionada a ciertas

formalidades y limitaciones, dentro de las cuales debe

formularse. Las primeras han sido creadas para

garantizar fehacientemente que e trata, en efecto de la

voluntad del causante, y las segundas, para proteger a

las personas más allegadas al mismo. La voluntad debe

deferirse mediante un acto jurídico: el testamento, en

cuyo caso nos encontramos ante una sucesión

testamentaria, testada o voluntaria.

b).- Intestada.-

En la mayoría de los casos, la voluntad del causante no

es conocida cabalmente por cuanto éste ha fallecido sin

dejar testamento; o, de haberlo hecho, resulta èste

incompleto o nulo.

Mediante un conjunto de normas que regulan la

transmisión hereditaria, el legislador ha creado una

transmisión hereditaria, el legislador ha creado una

voluntad supletoria; la ley. Esta rige la sucesión a

falta del testamento. Cuando ello ocurre, nos

encontramos ante una sucesión denominada intestada o ab

intestato. Se le conoce también con el nombre de

sucesión legal, término que ha quedado parcialmente

suprimido de nuestro ordenamiento.

c) Mixta.-

La sucesión es mixta cuando el testamento no contiene

institución de herederos, o se ha declarado la caducidad

o invalidez de la disposición que lo instituye o cuando

el testador, que no tiene herederos forzosos o

voluntarios instituidos en testamento, no ha dispuesto

de todos sus bienes en legados. En estos casos, la

sucesión es testada en una parte e intestada en otra,

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rigiéndose por el testamento y por la declaración de

herederos.

d) Contractual.-

La sucesión contractual se encuentra expresamente

prohibida en nuestra legislación, a tenor de lo

prescrito en los artículos 678,814 y 1405. El primero

dispone que no hay aceptación ni renuncia de herencia

futura: el segundo señala que es nulo el testamento

otorgado en común por dos o más personas; y el tercero

expresa que es nulo todo contrato sobre el derecho de

suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o

cuya muerte se ignora. La sucesión contractual es

admitida tan solo parcialmente, en algunas

legislaciones.

MODOS DE SUCEDER

a) Por Derecho Propio.-

Se sucede por derecho propio, o por cabezas, cuando una

persona sucede a otra de manera inmediata y directa. Es

el caso de los hijos que heredan a los padres, o de los

padres que son llamados a heredar a los padres, o de los

padres que son llamados a heredar a sus hijos, o del

cónyuge sobreviviente.-

b) Por representación

Se sucede por representación sucesoria cuando el llamado

a recoger la herencia ha fallecido con anterioridad al

causante, o ha renunciado a la herencia, o ha sido

excluido de ella por estar incurso en alguna de las

causales de indignidad o desheredación. En este caso, la

persona impedida de recibir la herencia es reemplazada

por sus hijos y descendientes. En la representación

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sucesoria la herencia es por estirpe. En nuestro

ordenamiento se aplica en línea recta, únicamente en

forma descendente y, de manera excepcional, en la línea

colateral.

SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

La primera està referida a la totalidad del patrimonio

objeto de la transmisión, o a una parte alícuota del

mismo sin especificación determinada.

El titulo es universal cuando se sucede al difunto en

todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles

o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

El titulo es singular cuando se sucede en una o mas

especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa o

en una o más especies indeterminadas de cierto género,

como un caballo, tres vacas, etc.

Herencia.-

La sucesión es la transmisión patrimonial y de otros

derechos por causa de muerte.

El patrimonio objeto de la transmisión constituye la

herencia.

a) Herencia.-

Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o

ilíquido. Esta constituida por el conjunto de bienes y

obligaciones. Esta constituida por el conjunto de bienes

y obligaciones de las que el causante es titular al

momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el

difunto tiene, o sea, el activo: y todo lo que debe, o

sea el pasivo.

La herencia asi entendida no es objeto de partición,

pues ésta debe hacerse únicamente sobre el activo

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remanente, cuando se haya cumplido con todas las

obligaciones.

b) Herencia en sentido estricto.

Llamada masa hereditaria neta, acervo liquido o

partible. Esta constituida por bienes de transmisión una

vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena

denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro

ordenamiento son los siguientes:

1.- Deudas comunes de la sociedad conyugal, (art. 317

del C.C.)

2.- Las gananciales del cónyuge superstite: ( art. 318,

inciso 5 C.C.) la sociedad de gananciales fenece por la

muerte de uno de los cónyuges. Los gananciales se

dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los

herederos del cónyuges fallecidos ( art. 323 C.C.).

3.- Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta

que la responsabilidad civil por acto ilícito de una

cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en

la parte de los sociedad que la corresponde en caso de

liquidación ( art. 309).

4.- Los derechos innatos y las obligaciones

personalísimas: Estos no son transmisibles. Los bienes

innatos son los derechos que por confundirse con la

existencia misma de la persona, como la libertad, el

honor, la integridad física, el nombre, etc. Ni son

valuables en dinero, ni transmisibles por sucesión, así

sea singular o universal.

5.- Cargas de la herencia: El artículo 869 determina que

son de cargo de la masA hereditaria los gastos del

funeral y, en su aso, los de incineración, que se pagan

preferentemente; asimismo, los provenientes de la última

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enfermedad del causante y los de administración. Art.

870 C.C.

c) Acervo imaginario

Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que

acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia

del fallecimiento del causante, para efectuar la

partición deben tomarse en cuenta los anticipos de

legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin

dispensa de ser colacionados.

SUCESORES

Llamados también causahabientes, pueden ser herederos o

legatarios.

El Código Civil, Francés los distingue en función del

origen del titulo llamado heredero al que sucede por la

ley y legatario al que lo hace testamento.

El Código de 1984 ha adoptado la distinción clásica, al

señalar en su artículo 735 que la institución de

heredero es a titulo universal y comprender la totalidad

de bienes, derechos y obligaciones que constituyen la

herencia, o una cuota parte de ellos; y que la

institución de legatarios es a titulo particular y se

limita a determinados bienes.

HEREDEROS

a) Por la clases de sucesión

1.- Testamentarios: Cuando suceden en virtud de un

testamento.

2.- Legales: Cuando heredan por mandato de la ley a

falta de testamento.

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b) Por su titulo.-

1.- Legales: Son todos aquellos a quienes la ley les

reconoce la calidad de herederos al establece el orden

sucesorio en la articulo 816 C.C. Son todos los

parientes de la línea recta sin limitación alguna

descendientes y ascendientes y el conyuge, quienes

tienen la condición de forzosos; y todos los parientes

de la línea colateral hasta el cuarto grado de

consanguinidad, quienes tienen la condición de no

forzosos.

2.- Voluntarios: Son aquellos herederos que

voluntariamente pueden instituir el testador cuando no

tiene herederos forzosos. En tal virtud, pueden ser

cualesquiera de los herederos no forzosos o personas sin

parentesco con el causante a quienes la ley no le

atribuya la condición de herederos.

b) Por la calidad de su derecho:

1.- Forzosos: Se les denomina así no porque estén

obligados a recoger la herencia, pues el heredero puede

libremente aceptar o renuncia a ella. Se les llama

también herederos reservatarios, en vista de que la ley

reserva para ellos una parte intangible del patrimonio

del causante. También son conocidos con el nombre de

legitimarios, pues la parte intangible que les está

reservada de denomina legítima. Asimismo, se les

denomina herederos necesarios, pues necesariamente

heredan.

Estos herederos se dividen en dos clases:

- Aquellos que tienen como legìtima las dos clases: en

aquellos que tienen como legitima las dos terceras

partes de la herencia, como son los descendientes y el

cónyuge y aquellos que tienen como legìtima la mitad de

la herencia, como es el caso de los ascendientes.

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2.- No forzosos: Son aquellos herederos cuya vocación

sucesoria no se presenta necesariamente, pues el

causante los puede eliminar por testamento.

Estos son los hermanos, los tíos los tíos abuelos, los

sobrinos, los sobrinos nietos y los primos hermanos.

Puede observarse que tanto los herederos forzoso como

los no forzosos son herederos legales, por cuanto su

derecho està consagrado en el artículo 814 que establece

el orden sucesorio.

c) Por su relaciòn con el causante.

1.- Regulares: Son los parientes consanguíneos o civiles

del causante, quienes están a su vez distinguidos por la

proximidad de grado.

2.- Irregulares: Son los herederos en función de la

persona: el cónyuge, que esta unido al causante por el

vinculo uxorio y no por una relación de parentesco, y el

Estado.

d) Por el mejor derecho a heredar:

1.- Verdaderos: Son aquellos a quienes le toca recibir

la herencia de acuerdo al orden sucesorio que señala la

ley o al testamento que los instituye.-

2.- Aparentes: Son aquellos que entran en posesión de la

herencia por considerarse que les corresponde la misma

de acuerdo al llamamiento hereditario, hasta que

aparecen herederos con mejor derecho a heredar, quienes

lo excluye.

LEGATARIOS

Estos pueden ser de un bien o varios bienes determinados

o de una parte alícuota de un bien o de varios de esos

bienes o de la totalidad de la herencia; a tenor del

articulo 756.

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DONATARIOS:

Los actos de liberalidad pueden tener efecto en vida de

donante y después de su muerte. En el primer caso no

encontramos ante un acto de liberalidad intervivos, que

puesto Codigo legisla en la seccion de los contratos

nominados. En el segundo caso, se trata de una acto de

liberalidad mosrtis causa conocido como legado.

Los actos de liberalidad implican el empobrecimiento de

un sujeto y el enriquecimiento de otro. Esta es la

característica que los distingue de los actos a titulo

gratuito, como pueden ser el mutuo, el comodato, el

mandato o el depósito. Estos no son actos de

liberalidad, porque la utilidad que de las mismas se

deriva para una parte no encuentra, en estos casos un

correlativo sacrificio económico de la otra.

Concluimos: la liberalidad es esencialmente un acto a

titulo gratuito y éste no implica necesariamente una

liberalidad. El negocio gratuito es el género; la

liberalidad. El negocio gratuito es el género la

liberalidad es una especie de éste.

En nuestro ordenamiento, al tratarse de colación en el

Derecho Sucesorio, se remite la donación a este Libro,

expresando el articulo 831 que las donaciones y otras

liberalidades que, por cualquier titulo, hayan recibido

del causante sus herederos forzosos, se considerarán

como anticipo de herencia para el efecto de

colacionarse, salvo dispensa de aquél Art. 832.

Por otra parte, al normar la donación el artículo 1622

C.C. indica que la que ha de producir sus efectos por

muerte del donante, se rige por las reglas establecidas

para la sucesión testamentaria, y el articulo 1637

determina que el donante puede revocar la donación por

las mismas causas de indignidad para suceder y de

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desheredación. Es decir, solo por estar razones se

pueden dejar sin efecto, pues la regla general es que la

donación, y por ende al igual el anticipo de legítima,

es irrevocable. Finalmente, el artículo 1629 se ocupa de

la donación inoficiosa, señalando que nadie puede dar

por vía de donación más de lo que puede disponer por

testamento, calificando de inválido el exceso. La

donación está vinculada con los actos intervivos y con

los de última voluntad.

ACREEDORES

Los sucesores acrecen su patrimonio, como se ha

explicado, incorporando a su haber la herencia

propiamente dicha; vale decir, el activo sucesoral una

vez satisfechas las obligaciones. Significa que los

acreedores del causante tiene un derecho preferente. Es

una vez cubierto su crédito que debe entenderse la

transmisión con los sucesores. Esta preferencia incluye

a la legítima y, por tanto, al derecho de habitación

sobre el hogar conyuga de que goza el cónyuge

supérstite.

Como quiera que la transmisión es automática, de acuerdo

al articulo 660 y que el heredero solo responde de las

deudas y cargas de la herencia hasta donde alcancen los

bienes de ésta por disposición del articulo 661.

COMUNIDAD

Se ha debatido mucho acerca de si la testamentaria o

sucesión, entendida como el conjunto de bienes dejados

por el causante, tiene o no personería jurídica, como

consecuencia de la actuación del albacea o administrador

judicial, según el caso. Mientras no se lleve a cabo la

división y partición.

La testamentaria o sucesión no es otra cosa que una

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comunidad, que será copropiedad cuando se trate de

Derechos Reales, y titularidad compartida en los demás.

Y es que debe entenderse que la copropiedad solamente

afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada

sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes

de la herencia, en proporción a la parte a la que tenga

derecho; salvo que, tratándose de una sucesión

testamentaria, el causante haya dejado hecha la

partición (art. 852). Solo así, cada sucesor será

propietario del bien asignado desde le momento de la

muerte del de cujus. Respecto a los créditos, se

dividirán entre los herederos en proporción a la cuota

que tienen en la herencia. (artículo 863). En relación a

las deudas, la obligación de pagarlas gravita sobre la

masa hereditaria, pero, la partición cada uno de los

herederos responde de esas deudas en proporción a su

cuota hereditaria (art. 871).

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APERTURA DE LA SUCESION

En Derecho sucesorio este concepto está referido al

inicio del proceso de la transmisión, para conocer

cuándo, dónde y para quiénes debe procederse a la

sucesión.

La apertura de la sucesión entraña los siguientes

aspectos:

a.- TIEMPO.-

Interesa saber el momento de la apertura. Ello

determinará:

1.- Quienes son los sucesores y su compatibilidad y

dignidad para suceder.

2.- Cuales son los bienes de la transmisión.

3.- Cual es la Ley aplicable, La ley que rigen la

sucesion es aquella vigente al instante del

fallecimiento. Art. 2117).

4.- La competencia del Juez

5.- Que a partir del instante de la apertura se

retrotraen los efectos de la aceptación y renuncia de la

herencia y legados, nace la indivision hereditaria por

la copropiedad que surge entre los herederos respecto de

los bienes de la herencia y pueden celebrarse contratos

sobre los derechos en una sucesión.-

b.- ESPACIO.-

Interesa saber el lugar de la apertura para efecto de

establecer procesalmente una sola jurisdicción.-

c.- EFECTO.-

Todo el proceso tiene como consecuencia la transmisión

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de los bienes materia de la herencia a aquellos que

deben recibirla.

No debe confundirse la apertura de la sucesión con una

serie de actos realizaos después del fallecimiento de

una persona, como son los procedimientos no contenciosos

de apertura de testamentos cerrados, protocolización de

los ológrafos o declaración de herederos.

2.- MOMENTO DE APERTURA

Está determinado por el fallecimiento del causante;

pues, a tenor de lo prescrito en el artículo 61, la

muerte pone fin a la persona. Y de acuerdo a lo

dispuesto en el artìculo 660, la transmisión hereditaria

se produce desde el momento de la muerte, habiendo

enfatizado el nuevo Còdigo el concepto, pues el

ordenamiento derogado expresaba únicamente la frase

desde la muerte.-

Esta transmisión automática, sin necesidad de

declaración judicial alguna, fue una incorporación que

hizo el legislador de 1936 del sistema francés.

La sucesión se abre por la muerte física o por la muerte

presunta, la cual rige después de la desaparición y

ausencia, o en caso de muerte cuando no es habido o

reconocido el cadáver. Se descarta así la muerte civil.

El fundamento se encuentra en la máxima romana viventis

nulla est hereditas, que significa que no hay herencia

de personas con vida.-

La prueba del fallecimiento la encontramos en la partida

de defunción, de conformidad con el artículo 58 de la

Ley 26497 (Ley Orgánica del Registro Nacional de

Identificación y estado civil), salvo que se declare

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judicialmente su nulidad.

En nuestro ordenamiento la Ley 23415 modificada por la

Ley 24703, considera como muerte, para los efectos de

dicha ley, a la cesación definitiva o irreversible de la

actividad cerebral, siendo su constatación de

responsabilidad del médico que la certifica.

2.- CONMORIENCIA.

Determina el momento exacto del fallecimiento de una

persona, por cuanto este hecho debe conocerse ad-

momentum y no ad-dies: vale decir, con relación al

instante mismo y al día del deceso.

Respecto al fallecimiento de varias personas ocurrido

como consecuencia, de un mismo acontecimiento, como

puede ser un accidente, un terremoto, un naufragio o una

guerra, se plantea el problema de determinar el orden en

que se produjeron las muertes para poder conocer si hubo

entre las personas transmisión de derechos hereditarios.

A dichas personas se les denomina doctrinariamente

conmorientes.-

La legislación comparada ha dado respecto a esta

inquietud mediante dos teorías:

a.-Teoría de la premoriencia.

Señala que, en este caso, por circunstancias de hecho,

edad y sexo, debe presumirse que unas personas

fallecieron con anterioridad a otras y que en

consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria.

Es el sistema que consagra el Còdigo Civil Frances,

determinando:

1.- Las circunstancias de hecho, por los atestados y

testimonios.-

2.- Las consideraciones de edad y sexo, estableciendo

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las siguientes presunciones: si los conmorientes

tuvieran menos de 15 años, sobrevive el de mas de edad;

si tenias mas de 60 años, sobrevive el de menos edad;

entre una persona de menos de 15 años y otra de mas de

60, sobrevive la primera; entre las edades citadas, si

las personas son del mismo sexo, sobrevive la más joven,

y sin son de sexo opuesto y hay entre ellas una

diferencia menor de un año, sobrevive el hombre.-

Sin embargo, cabe señalar que dada la difícil aplicación

de estas presunciones, la jurisprudencia ha establecido

que se encuentran reñidas con el principio de equidad,

sentenciado en la generalidad de estos casos que las

personas se reputan fallecidas al mismo tiempo.

b.- Teoría de la conmoriencia:

Preconiza que no puede presumirse que una persona

falleció antes que otra sino, mas bien, que todas

fallecieron al mismo tiempo. En consecuencia, no puede

existir entre ellas transmisión sucesoria (Art. 62

C.C.).

La presunción en que se ampara esta teoría es evidente

juris-tantum, en el sentido que puede demostrarse lo

contrario.

4.- DESAPARICION, AUSENCIA Y MUERTE PRESUNTA

Al tratar del momento de la apertura de la sucesion, es

importante traer a colación las instituciones de la

ausencia y la muerte presunta; que, si bien pertenecen

al Derecho de Personas, repercuten directamente en el

Derecho sucesorio. Algunos autores señalan que incluso

podrían formar parte de este libro las relaciones

provenientes de la ausencia y la muerte presunta.

La Desaparición de una persona se produce cuando no se

halla en el lugar de su domicilio y se carece de

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notificas sobre su paradero (art. 47) La ausencia

entraña la desaparición de una persona cuyo paradero se

ignora y con respecto a la cual hay incertidumbre de su

existencia. Ante estos casos, la ley determina

procedimientos y plazos para proteger los bienes de las

personas desaparecidas, para determinar la posesión

1.- Apertura de la Sucesión:

La sucesion se abre con la muerte, que puede ser:

a) La muerte fìsica o natural, probada con la partida de

defunción.

b) La muerte presunta, cuando se ha declarado

judicialmente dicha muerte, lo que se demuestra con la

resolución judicial correspondiente.

En algunos casos, para llegar a la muerte presunta,

previamente debemos tener el concepto de desaparición y

ausencia.

Desaparición: Es cuando una persona no se halla en el

lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta

días sin notificáis sobre su paradero.

Ausencia: Es la desaparición de una persona cuyo

paradero se ignora y con respecto a la cual hay

incertidumbre de su existencia.

Para que se declare judicialmente la ausencia, se

requiere que no se tenga noticias del desaparecido,

durante dos años, conforme lo dispuesto por el artl 49

del Código Civil.

Para la declaracion de la muerte presunta, sin que sea

indispensable de la ausencia, debe tenerse presente las

siguientes reglas, conforme al art. 63 del Código Civil:

1.- Que haya transcurrido:

a) Diez años, desde las últimas noticias del

desaparecido.

b) Cinco años, si la persona al momento de la

desaparición tenía mas de ochenta años de edad.

c) Dos años, si la desaparición se produjo en

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circunstancias de peligro de muerte.

2.- Que exista la certeza de la muerte, sin que el

cadáver sea encontrado o reconocido.

Aclaración.- Cuando no puede demostrarse cual de dos o

más personas murió primero, se les considera fallecidas

al mismo tiempo, y entre ella no habrà trasmisión de

derechos hereditarios. Así lo consagra la Teoría de la

Conmoriencia, prescrita en el Artñ 62 C.C. que

establece: “Si no se peude probar cual de dos o más

personas murió primero, se las reputa muertas al mismo

tiempo y entre ellas no hay trasmisión de derechos

hereditarios”.

2.- Lugar de la Apertura de la Sucesion

Según el C.C. de 1936, las reglas para determinar

el lugar de la apertura, eran las siguientes:

a) No necesariamente era el lugar del fallecimiento.

b) Podía ser el lugar donde el causante tuvo su último

domicilio, o

c) El lugar en que tuvo su negocio, o

d) El lugar donde se encontraba la mayor parte de sus

bienes.

Debemos señalar, que en estas circunstancias, no existía

unidad jurisdiccional en relación a la sucesión.

Pero ahora, según el C. C. de 1984, corresponde al Juez

del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en

el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y

de los juicios relativos a la sucesión, de acuerdo a lo

prescrito por el art. 663.

3.- Bienes y Derechos Susceptibles de Trasmisión

Sucesoria.

Son los siguientes:

a) La propiedad de bienes inmuebles.

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b) La propiedad de los bienes muebles

c) La posesión de los bienes inmuebles y muebles

d) El derecho de aceptar o de renunciar la herencia o los

legados.

e) El derecho de ejercer las acciones petitorias o

reinvidicatorias de la herencia.

f) El derecho a indemnizaciones por responsabilidad civil

en que incurre el causante.

g) Las compensaciones por tiempo de servicios de los

empleadores y obreros.

h) El derecho de la reparación civil en el campo penal.

4.- Derechos No Transmisibles por Sucesión

Son los siguientes:

a) Derechos de personas: Derecho al nombre

El domicilio personal

El Cadáver

b) Derechos de Familia

c) Derechos Reales de carácter personal:

El usufructo, art. 999 y 1021 inc. 4

del C.C. Los derechos de uso y

habitación, art. 1026 y 1027

d) Derechos Contractuales de carácter personal: La renta

vitalicia, Art. 1937 C.C.

El derecho de ser miembro de una asociación, art. 89

C.C., El mandato, art. 1801 inc. 3 C.C., El retracto,

art. 1595 inc. 3.C.C., La revocación de la donación de

la donación, art. 1638 C.C.

5.- Derechos por causa de Muerte Ajenos al Régimen

sucesorio.

Son derechos que nacen, se hacen efectivos o se

transforman por causa de muerte, pero no están regidos

por el derecho de sucesiones.

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Tienen regímenes legales o contractuales diferentes, es

decir tienen derecho propio:

Son los siguientes:

a) Los seguros de vida

b) El Montepío civil

c) El montepío militar

d) Los beneficios de las asociaciones mutualistas

e) Los recuerdos de la familia

f) La indemnización por muerte ocurrida en accidente de

trabajo o a consecuencia de enfermedad profesional

g) El derecho a los sepulcros.

6.- A quienes se efectúa la transmisión sucesoria.

a) A los herederos y,

b) A los legatarios.

7.- Transmisión sucesoria de las obligaciones

Las obligaciones se trasmiten e los siguientes casos:

1.- La obligaciones inherentes a la persona

a) La obligación cuando es inherente a la persona,

se transmite Art. 1218 C.C., primera parte.

b) La obligación cuando es inherente a la persona

lo prohíbe la Ley o se ha pactado en contrario, no se

trasmite, Art. 1212 segunda parte C.C.

2.- Obligaciones Alimentarias Art. 415, 417 y 728

C.C.

3.- En el contrato de arrendamiento, por muerte

del arrendatario salvo que los herederos comuniquen al

arrendador su deseo de no continuar el contrato, Art.

1705 inciso 5 C.C.

4.- La calidad de asociado es inherente a la

persona y no es trasmisible, salvo que lo permita el

Estatuto Art. 89 C.C.

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CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA SUCESIÓN O DESHEREDACIÓN

DESHEREDACIÓNEs la facultad que tiene el testador de separar de la herencia a un heredero forzoso por alguna de las causales señaladas en la ley, que están referidas a actos deshonrosos; constituyéndose en un castigo a la conducta. (Art. 742 C.C.)Existe también la Desheredación bona mente extraída del Derecho Alemán pero que no se instituye propiamente dicha en nuestra legislación, referida a desheredar a los relativamente incapaces previstos en el Art. 44, incisos 4 y 5 del C.C., los pródigos y los que hacen mala gestión de sus bienes para quienes se nombra un curador con el fin de que administren sus bienes y no los malgasten y se provean de alimento.

La causal de Desheredación debe ser expresa y bien fundamentada en testamento y solo puede ser compulsada por el causante mas no por los coherederos. (Art. 743 C.C.)

El artículo 748 del Código Civil, expresa que no pueden ser destituidos de la legítima o desheredados los incapaces menores de edad y los que se encuentren privados de discernimiento, es decir que deben ser considerados como irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley permite sancionar con la desheredación.

El desheredado o sus sucesores pueden contradecir su posición hasta los dos años de haberse aperturado la sucesión o que el desheredado haya tomado conocimiento del contenido del testamento. (Art. 750 C.C.).

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El que deshereda puede interponer demanda o hacer juicio para justificar su desheredación y ésta se lleva a cabo en proceso abreviado; claro está que esta acción es facultativa y si es amparada en la sentencia ésta no puede ser contradicha. (Art. 751 C.C.)

Se puede revocar la desheredación por escritura pública o declaración expresada en testamento, Art. 753 del Código Civil, es decir que se restituyen todos los derechos del desheredado. Esta produce el olvido total de la causa que originó la desheredación, dejándola para siempre sin efecto y solo podrá ser renovada por un hecho nuevo que la justifique (Art. 754 C.C.).

La desheredación es de carácter personal ya que los descendientes del desheredado no se eximen de la legítima, esta representación opera en la línea recta de los descendientes sin limitación alguna. (Art. 755 C.C.)

1. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DE LOS DESCENDIENTES. DescendientePersona unida a otra por vínculo de sangre, en línea recta descendente: el hijo con respecto al padre, el nieto con respecto al abuelo, etc. El grado de parentesco en la línea recta descendente se computa igual que en la ascendente, si bien a la inversa: el hijo se encuentra en primer grado con relación al padre, en segundo con relación al abuelo, en tercero con relación al bisabuelo y así sucesivamente.

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Causante

Hijo

Nieto

1er grado

2do grado


Art. 744 C.C.

Son causales de desheredación de los descendientes

1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y

reiteradamente al ascendiente o a su cónyuge si éste

es también ascendiente del ofensor.

Se refiere al maltrato físico, cuando dice “de obra” y al verbal, cuando dice “injuria grave”. Al decir el legislador “reiteradamente”, quiere decir que el maltrato deberá haber sido efectuado por lo menos dos veces y éste deberá ser probado.La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y madre, abuelo y abuela, etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y no a los demás.

2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos

o haber abandonado al ascendiente encontrándose éste

gravemente enfermo o sin poder valerse por sí mismo.

Según Lanatta, la negativa de no prestar alimentos, no necesariamente, debe constar en juicio, solo bastará que se pruebe que hubo negación a prestar alimentos. Esta causal resulta en los hechos de difícil aplicación, pues se requeriría de que el causante haya tenido una situación pobre que lo haga necesitar de alimentación, para lo cual se dice, ya no es tan conveniente la desheredación.Sin embargo, según opinión del grupo, creemos que sí se puede aplicar esta causal en el caso de que el causante quizá en vida haya dado a uno de sus hijos la administración de sus bienes por diversos motivos, y al estar el causante en situación de grave enfermedad, su

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Bisnieto

Tataranieto

3er grado

4to grado


descendiente no lo atendería o lo abandonaría.

3. Haberle privado de su libertad injustificadamente

Según el legislador, hay momentos en que la familia por cuidar de la salud del causante recurre a recortarle su libertad de movimiento ya sea porque el causante sufre de pérdida de facultades mentales momentáneas. En este caso está justificado el hecho de privación de libertad.

4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral

En el Código derogado anteriormente era específico al decir de la causal por la conducta de prostitución; ahora se ha ampliado a vida deshonrosa o inmoral en general.

2. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DE LOS ASCENDIENTES. AscendienteCon relación a una persona, sus antepasados en las líneas rectas masculina y femenina, tanto por parte de padre como de madre. Así, los ascendientes en primer grado son los dos padres; en segundo grado, los cuatro abuelos; en tercer grado, los ocho bisabuelos; en cuarto grado, los dieciséis tatarabuelos, y así sucesivamente. El parentesco ascendente tiene importancia en Derecho civil, por cuanto crea obligaciones y derechos entre ascendientes y descendientes.

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Causante

Padre

Abuelo

Bisabuelo

Tatarabuelo 4to grado

3er grado

2do grado

1er grado


Art. 745 C.C.

Son causales de desheredación de los ascendientes:

1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus

descendientes

La obligación de prestarse alimentos es recíproca entre ascendientes y descendientes, según lo expresado en el art. 474 del C.C., en tanto tampoco es necesario un juicio, basta con probar la negativa a prestarlos.

2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas

por las que se pierde la patria potestad o haber sido

privado de ella

En el caso de la pérdida de la patria potestad, para el efecto de desheredación puede o no puede probarse con una resolución judicial y en el caso de la privación necesariamente debe contarse con una resolución judicial para efectos de la desheredación.

3. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN DEL CÓNYUGE.CónyugeCada una de las personas (marido o mujer) que integran el matrimonio monogámico. La relación conyugal ofrece importancia jurídica en el orden civil (régimen de bienes, derechos hereditarios, potestades sobre los hijos, domicilio) y también en el orden penal, porque el homicidio de un cónyuge por el otro configura el delito de conyugicidio o uxoricidio, así como el quebrantamiento del deber de fidelidad tipifica en algunos códigos el delito de adulterio.

Art. 746 y Art. 333 inc. 1 – 6 C.C.

Los causales de desheredación del cónyuge previstas en

el artículo 333, incisos 1 a 6 , son las siguientes:

a) El adulterio

b) Violencia física o psicológica, que el juez apreciará

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según las circunstancias.

c) El atentado contra la vida del cónyuge

d) La injuria grave

e) El abandono injustificado de la casa conyugal por más

de dos años contínuos o cuando la duración sumada de

los períodos de abandono exceda a este plazo.

f) La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida

en común.

En el código anterior se tomaban todas las causales de divorcio como causales de desheredación; Lanatta las redujo a cuatro y la Comisión revisora incluyó dos más siendo la primera de ellas innecesaria por estar subsumida dentro de la indignidad de una persona, así tenemos: la primera el atentado contra la vida del cónyuge y la segunda el abandono injustificado del hogar conyugal citado.Existe una controversia de si aceptar o no las demás causales de divorcio como causales de desheredación o no, ya que para Lanatta, las otras causales de divorcio solo son apropiadas para el divorcio mas no para la desheredación en cambio Ferrero Costa nos dice que de por sí dichas causales están insumidas en el concepto de conducta deshonrosa, que hacen insoportable la vida en común y por ende constituyen razón suficiente para desheredar.

4. CAUSALES DE DESHEREDACIÓN POR INDIGNIDAD.Algunos autores son de opinión de que la desheredación y la indignidad deben fusionarse en un solo régimen legal, aduciendo que son iguales. Este criterio se ha seguido en Francia, Italia, México y Venezuela.Nuestro Código los trata completamente separados. Las causas que afectan a la indignidad son sociales; las que motivan la desheredación son familiares. A la sociedad no tiene porqué interesarle la decisiones familiares y

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más aún, cuando el causante quiere perdonar las malas conductas de sus sucesores. Así las causales de indignidad resultan objetivas; la de desheredación tienen un carecer subjetivo des que solo pueden aducirse por el testador.

Art. 667 C.C.

Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por

indignidad, como herederos o legatarios:

Entiéndase por Heredero a toda persona que por testamento o por ley sucede a título universal en todo o en parte de una herencia, con ocasión de la muerte de quien la deja, y que está representada por el conjunto de derechos y obligaciones del causante, por lo cual se entiende que el heredero lo substituye en su personalidad.Legatario, es toda persona a la que se deja un legado, en testamento. Técnicamente, el sucesor a título singular, en oposición con el heredero que es instituido a título universal.1. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su

tentativa, cometidos contra la vida del causante, de

sus ascendientes, descendientes o cónyuge. Esta

causal de indignidad no desaparece por el indulto ni

por la prescripción de la pena.

El legislador, al referirse a autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa, se sobreentiende de que para tipificar a las personas así debe haber de por medio una sentencia judicial que así lo asegure.Lo que no expresa con claridad, esta norma, es que si el homicidio o la tentativa hubieran tenido lugar con posterioridad al deceso del causante y en tal caso procedería la indignidad?, según Lohmann debería proceder ya que se incurre en indignidad por el solo hecho de la comisión, sin importar si es antes o después de fallecido el causante de la herencia.

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Respecto al último párrafo, es obvio y plausible de que no desaparezca la causal de indignidad por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2. Los que hubieren sido condenados por delito doloso

cometido en agravio del causante o de alguna de las

personas a las que se refiere en inciso anterior.

Respecto a este inciso, Lohmann refiere de que este es, prácticamente, similar al anterior, con la salvedad de que aquí se ha especificado a los condenados.3. Los que hubieren denunciado calumniosamente al

causante por delito al que la ley sanciona con pena

privativa de la libertad.

La calumnia es una calificación penal resultado de un proceso iniciado a instancias del agraviado.

4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para

impedir al causante que otorgue testamento o para

obligarle a hacerlo, o para que revoque total o

parcialmente el otorgado.

El precepto, según Lohmann, contempla la consumación como el intento. Lo que el legislador ha querido es castigar la conducta impropia como por ejemplo de amenazas.Las expresiones de dolo y violencia se refieren a los casos de limitación a la libertad del testador, lo que comprende la coacción en el sentido de la fuerza, como la amenaza, la intimidación, la violencia física o moral, la influencia indebida, el engaño, etc., esto es en cuanto a la revocación del testamento, pero el legislador ha omitido cuando se diera a la inversa.

5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el

testamento de la persona de cuya sucesión se trata y

quienes, a sabiendas, hagan uso de un testamento

falsificado.

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El enunciado es de carácter general, pues las hipótesis conducen, en su propósito, a sancionar todo acto que consciente y deliberadamente esté preordenado a desviar la voluntad del testador. Lo que se trata es de sancionar conductas, no resultados.

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ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA Y LEGADOS

1. LA ACEPTACIÓN Y LA RENUNCIA

Aceptación, constituye la manifestación expresa o tácita que hace el heredero, de tomar

para sí la herencia de su causante, con todas las consecuencias jurídicas

correspondientes.

Renuncia, es la figura contraria a la aceptación. Es la manifestación de voluntad, por la

cual el heredero o legatario hace constar que no se le considere como tal.

Proceso Sucesoral

2. CARACTERÍSTICASSon actos jurídicos, porque son manifestaciones de voluntad que van a crear

relaciones jurídicas pero no son un contrato ni un cuasi contrato, porque es una acción

automática al fallecimiento del causante.

Son voluntarios, porque no existe obligación de aceptar o de renunciar una herencia o

un legado. Salvo si existieran acreedores que pueden exigir, según el art. 676 del Código

Civil, que se declare la ineficacia de la renuncia a la herencia o los legados a efectos de

cobra su crédito.

Son totales e incondicionales, es decir no pueden ser parciales según lo dispuesto en

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Apertura de la sucesión

Vocación hereditaria

Delación de la herencia

Aceptación Renuncia

Sucesión Apartamiento


el art. 677 del Código Civil. Ni parciales, ni condicionales ni a término, prohibiendo la

aceptación de una parte de la herencia y renunciando a la otra.

Son irrevocables, se puede renunciar a la herencia o a un legado hasta el momento en

que se produzca la aceptación. Una vez aceptada, ya no se puede revocar. Asimismo,

producida la renuncia, ésta es irrevocable.

Son delegables, no tienen que realizarse personalmente; vale decir, se puede otorgar

poder para ello.

Son neutras, no son ni onerosas ni gratuitas.

Son actuales, ambas deben referirse a una herencia producida. El artículo 678 señala

que no es válida la aceptación ni la renuncia de la herencia futura.

3. FORMAS DE ACEPTACIÓNAtendiendo a su forma, puede ser:

a) Expresa.- Cuando se toma el título o el carácter de heredero, expresando

la voluntad de aceptar la herencia. Ferri señala que la aceptación expresa

es un acto formal, para el cual la ley prescribe una forma determinada: debe

revestir la forma escrita. Art. 672 C.C.

b) Tácita.- Cuando el heredero se comporta como tal sin expresar su voluntad

de aceptar la herencia, para ello realiza actos inherentes a su derecho,

como entrar en posesión material de los bienes, percibir sus frutos, etc. (Art.

672 C.C.) Los actos de administración dentro del plazo para aceptar la

herencia no significan su aceptación (artículo 680); así, por ejemplo, pagar

el funeral o las remuneraciones de las personas al servicio del causante, o

mantener en funcionamiento sus negocios. Estos actos están identificados

con la gestión de negocios y no con la aceptación tácita.

c) Legal.- Cuando el causahabiente no acepta la herencia expresamente ni se

comporta como heredero, pero deja transcurrir el plazo a que se refiere el

artículo 673 para renunciar a la herencia, nos encontramos ante el caso del

silencio; que importa manifestación de voluntad. Por ello, a esta clase de

aceptación, se le puede dar la denominación de legal.

d) Forzosa.- Cuando se presenta el caso contemplado en el artículo 662,

estamos frente a una aceptación forzosa. En efecto, quien oculta

dolosamente bienes hereditarios, simula deudas o dispone de los bienes

dejados por el causante en perjuicio de los derechos de los acreedores de

la sucesión, está obligado a aceptar la herencia, ultra vires hereditatis.

4. FORMAS DE RENUNCIALa renuncia no puede ser tácita, menos inferida por el silencio. Debe ser

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necesariamente, expresa, y solemne según el artículo 675 del Código Civil, por lo cual la

renuncia debe hacerse por escritura pública o por acta otorgada ante el juez al que

corresponda conocer la sucesión.

PLAZOS PARA RENUNCIARLo determina el artículo 673. Es de tres meses si el heredero está en la República y de

seis meses si está en el extranjero, no interrumpiéndose por causa alguna. Se entiende

que se computa desde el momento del fallecimiento del causante.

5. TRANSMISIÓN SUCESORIAEl artículo 679 del Código Civil dispone sobre la transmisión del derecho de aceptar o

renunciar la herencia, de los herederos. Es decir si el primer llamado falleciera, el plazo

para renunciar contemplado en el artículo 673 se computa a partir de la muerte de éste,

extendiéndose dicho plazo. Los herederos del primer llamado no ocupan su lugar sino

que heredan el derecho que éste tenía de aceptar o renunciar.

Los herederos del primer llamado podrán, en consecuencia, aceptar la herencia de éste y

renunciar a la que no aceptó, es decir la del causante. No podrán hacer lo inverso; o

sea, renunciar a la herencia del primer llamado y aceptar la herencia del primer causante.

Con el siguiente diagrama se entenderá mejor:

A Primer causante

B Primer llamado (transmitente)

C Heredero

1. C, para aceptar la herencia de A, tiene que aceptar la herencia de B, en cuyo

activo se encuentra el derecho a aceptar o renunciar la herencia del primer

causante.

2. C, puede aceptar la herencia de B y renunciar a la herencia de A.

3. La renuncia de C a la herencia de B lleva implícita la renuncia a la herencia de A.

4. En conclusión, C no puede renunciar a la herencia de B y aceptar la herencia de

A.

6. CAPACIDAD PARA RENUNCIARSolo pueden renunciar los que tienen libre disposición de sus bienes (artículo 674 C.C.),

esto está referido a que porque una persona tiene la libre administrar de sus bienes por

ende entonces tiene la plena capacidad civil y en consecuencia puede renunciar a una

herencia o legado. En tanto, los incapaces lo pueden hacer vía disposición judicial por

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intermedio de sus representantes.

6.1. EFECTOS DE LA RENUNCIA1. El renunciante queda como si no fuera sucesor

2. La renuncia se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión.

3. La renuncia al igual que la indignidad, es personal, es decir que los

descendientes del renunciante reciben lo que a éste le hubiere correspondido.

4. Si el renunciante no tuviere descendientes, su parte acrece la de los demás

coherederos o pasa a otros sucesores.

5. Si el renunciante es el único heredero y no tiene descendientes, se adjudicará la

herencia a las entidades señaladas en el artículo 830; es decir al

correspondiente organismo del Estado y a las beneficiencias públicas.

6. El renunciante no pierde el derecho de representar al causante en otra herencia.

Ej.: Si el hijo renuncia a la herencia de su padre, y después fallece su abuelo,

podrá heredar a éste en representación de su padre.

7. DERECHO DE LOS ACREEDORESEl ordenamiento jurídico, conforme lo estipula el artículo 676 del Código Civil, está

dictado para impedir que la recuperación de los créditos sea burlada. Los acreedores

tienen un derecho preferente sobre la herencia en relación a los sucesores. Igualmente,

a fin de impedir que los herederos ejecuten actos en perjuicio de sus acreedores, el

legislador faculta a éstos para que reclamen la parte de sus créditos cuando aquéllos

renuncien a la herencia. Refiriéndose a acreencias contraídas antes de la apertura de la

sucesión.

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REPRESENTACIÓN SUCESORIA1. CONCEPTO

Existen dos modos de suceder: uno, por derecho propio, con vocación sucesoral directa,

referido a la sucesión por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus

padres; y otro, denominado por derecho de representación, con vocación sucesoria

indirecta, que es la sucesión por estirpes. En este caso, los representantes forman una

sola cabeza.

La representación sucesoria tiene como fundamento el principio de que la muerte del

padre no debe perjudicar sus herederos, así como tampoco aprovecharles. Así, los hijos

representan a sus padres en la herencia de los abuelos, o a éstos en la herencia de los

bisabuelos. Mediante esta figura, vienen a la sucesión personas originariamente no

contempladas y que, sin ella, podrían quedar excluidas de la misma por existir herederos

de un grado de parentesco más próximo con el de cujus. La representación es una

medida excepcional que deroga el principio de la proximidad del legado en beneficio de la

igualdad de las estirpes, a la vez que un derecho.

La representación es el derecho por el cual los descendientes de una persona son

llamados por ley a ocupar el lugar de ésta y a ejercer los derechos sucesorios que le

correspondían. Debe advertirse: los descendientes heredan directamente al causante,

pero ocupan el lugar que le hubiera correspondido a su ascendiente y no al primer

llamado de su estirpe. Por ejemplo:

Sus elementos son el causante, el representado y los representantes, quienes son,

siempre, los descendientes del representado.

2. DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONESa. Con la representación inter vivos.La representación mortis causa es una Institución tota1ntflt autónoma y distinta de la

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representación ínter vivos. Mientras la representación sucesoria nace con la muerte del

causante, la representación ínter vivos se extingue con ella.

b. Con la sustituciónLa representación se diferencia también de la sustitución, en que ésta depende de la

voluntad del de cujus, deferida en el testamento.

c. Con la subrogaciónCuanto a la diferencia del derecho de representación con la subrogación legal, ésta

radica fundamentalmente en que la última concierne al Derecho de Obligaciones.

El ius representationis que analizamos se distingue del ius transmisionis, a que se refiere

el artículo 679, en que aquél exige la premoriencia del representado, quien no llega a ser

heredero. En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir necesariamente,

muriendo después que el causante. Y quien ejerce el derecho de transmisión es su

heredero; y no así heredero del primer causante.

3. NATURALEZA JURIDICAPara explicar su naturaleza jurídica, afloró la teoría de la ficción, por la cual al

representado se le supone vivo, de manera tal que sus descendientes ocupan

simplemente su lugar.

4. CONDICIONESPara que la representación funcione se requiere del cumplimiento de las siguientes

condiciones:

1. Premoriencia del representado, o renuncia, indignidad o desheredación del mismo,

en su caso.

2. Que los representantes sean descendientes del representado.

3. El representado es siempre un descendiente del causante cuando se da la

representación en la línea de los descendientes, y un hermano del mismo cuando

se da en la línea colateral.

4. Que el representante sea hábil para suceder.

5. Que los grados intermedios estén vacíos;

6. Que la representación esté prevista en la ley.

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5. EFECTOS

1. Los representantes ocupan el lugar que correspondería al representado,

adquiriendo los bienes, derechos y obligaciones en la proporción que le

correspondía.

2. La porción que correspondía al representado la recibe íntegramente el

representante si es uno solo, y por partes iguales si son varios de la misma estirpe.

3. Los representantes heredan conjuntamente con los herederos directos. Hay una

sola sucesión.

4. No sólo se colacionan las liberalidades recibidas por el representante. También se

colacionan las liberalidades recibidas por el representado.

5. El representante sucede al causante y no al representado.

6. Tratándose de la línea descendiente, no puede ser excluida por el testador.

7. REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA DESCENDIENTE

Nuestro ordenamiento se refiere a esta clase de representación en los artículo 681 y

682. El primero define genéricamente el concepto de representación sucesoria como el

derecho que tienen todos los descendientes de entrar en el lugar y en el grado de su

ascendiente, a recibir la herencia que a éste correspondería si viviese, o la que hubiere

renunciado o perdido por Indignidad o desheredación. El segundo declara que la

representación es Ilimitada en favor de los descendientes de los hijos, sin distinción

alguna. Analicemos detalladamente cada uno de ellos.

El artículo 681 contiene cuatro conceptos, que son los siguientes:

Los descendientes tienen derecho:

1. De entrar en el lugar y en el grado de su ascendiente:.

2. A recibir la herencia:

3. Qué le correspondería si viviese:

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8. REPRESENTACION EN LA LINEA RECTA ASCENDENTEAdmitir la representación sucesoria en la línea recta ascendente significaría reconocer el

derecho de un abuelo para representar a su hijo en la herencia de su nieto. -Como podrá

apreciarse, normar esta situación sería contrariar el orden natural. Por ello, ninguna

legislación se ocupa de ella propiamente como tal. Algunas, como la francesa (artículo

741), la brasileña (artículo 1621) y la argentina (artículo 3559) declaran expresamente

que la representación no se da nunca en la línea ascendente, tal como lo declaraba

nuestro Código de 1852 (artículo 646).

9. REPRESENTACION EN LA LINEA COLATERALEstá tratada en el artículo 683, que señala que en la línea colateral sólo hay

representación para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los

hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos

previstos en el artículo 681». Los casos contemplados en este artículo son la

premoriencia, la renuncia, la indignidad y la desheredación.

10. REPRESENTACION EN EL CASO DEL CONVUGEMuchos profesionales se preguntan si es que el cónyuge tiene derecho de representar a

su premuerto al igual que sus hijos, dado que le corresponde una cuota igual a cada uno

de ellos. La respuesta es negativa. En efecto, los cónyuges heredan entre sí una cuota

igual a la de los hijos. Pero una vez muerto un cónyuge, el otro no tiene derecho a

representarlo.

11. LA REPRESENTACION Y LA CONMORIENCIASe presenta el problema de determinar si es que hay representación sucesoria cuando el

ascendiente y el descendiente fallecen conjuntamente. ¿Podrán los descendientes de

éste representarlo en la herencia de aquél?

Una primera tesis niega la representación, sosteniendo que como el representante ocupa

el lugar del representado para recibir lo que a éste le hubiera tocado recibir si viviese, y

que al no haber transmisión entre el ascendiente y su descendiente por haber muerto

juntos, mal pueden los descendientes del último esgrimir la representación de un

derecho que éste jamás tuvo.

La otra tesis reconoce el derecho de representación aun en caso de conmoriencia,

arguyendo que el sentido de este derecho es que el descendiente ocupe el lugar del

ascendiente para heredar lo que éste habría heredado, y que no heredé por no poder

hacerlo. Ergo, si murió conjuntamente con el causante no podría heredarlo, de la misma

forma que no podría hacerlo si murió antes que el causante.

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EL TESTAMENTO

1. Definiciones:

Etimológicamente el testamento deriva del latín testatio mentis, que significa "testimonio de

la voluntad”.

La definición de testamento en Roma, según Ulpiano, es la expresión legítima de nuestro

pensamiento, hecha solemnemente para que valga después de nuestra muerte.

La definición de Modestino (discípulo de Ulpiano), testamento era la justa decisión de

nuestra voluntad respecto a lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte.

Para que el testamento tuviese validez, se requerían dos elementos esenciales que debía

reunir el causante: La capacidad de testar por parte del causante; y la capacidad del

heredero para serlo. Lo último se sigue aplicando en nuestro ordenamiento civil (Art. 140°,

Art.687°, Art. 744°-746°, Art. 667°).

El testamento, desde el punto de vista del derecho natural, es un acto jurídico mortis causa,

unilateral y solemne, por el cual el causante dispone de sus bienes, derechos y obligaciones

transferibles para después de su muerte. Es un acto jurídico sui géneris, que tiene por

objeto hacer actuar la facultad natural que el hombre tiene de disponer con libertad de sus

cosas y bienes patrimoniales, para cuando hubiere fallecido. En lo que respecta a su

fundamento, el derecho de testar es natural pero reconocido, sancionado y amparado por

los poderes públicos, ese orden nacido de la naturaleza.

Es el documento donde se muestra la voluntad de una persona sobre el destino de su

patrimonio cuando ésta fallezca, a través de éste documento la persona que lo hace dice

quienes van a ser sus herederos y como se van a distribuir sus bienes cuando muera.

Su definición general se refiere a un instrumento legal que expresa la voluntad del legítimo

propietario o testador, para que una o varias personas determinadas, adquieran el derecho

de su propiedad después de su fallecimiento, éstos serán los legítimos herederos de su

bien.

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Jurídicamente nuestro Código Civil Peruano, no establece definición sobre lo que es

Testamento; aunque lógicamente, y con las definiciones antes señaladas entendemos que

es el acto por el cual una persona dispone de todos sus bienes o parte de ellos para ser

distribuidos después de su muerte.

El testamento es un acto revocable, por el cual una persona, según las reglas establecidas

por la ley, dispone, para después de su muerte, de todos o parte de sus bienes, a favor de

varias personas. De esta definición se deriva principalmente el atributo de personalidad que

tiene el causante en el testamento; al manifestar su última voluntad respecto a sus bienes, y

la designación de las personas que el causante desea que lo reemplacen en sus derechos.

Por lo tanto, el testamento es un acto espontáneo y unilateral, por el cual una persona en

uso de su derecho de disposición sobre sus bienes, plasma su voluntad en cuanto a la

transmisión de los mismos al momento de la ocurrencia de su muerte.

El testamento es el acto personalísimo de última voluntad, esencialmente revocable, por el

cual se dispone de todo o parte de los bienes para después de la muerte, pudiendo

contener también disposiciones extrapatrimoniales. Con respecto a las disposiciones

extrapatrimoniales, en nuestro Código Civil, en el articulo 686° último párrafo, establece que

son validas las disposiciones de carácter no patrimoniales, por ejemplo; disposiciones

acerca de los bienes que declaraciones y derechos relativos a las personas (tales como

cláusulas de fines piadosos, reconocimientos de hijos, nombramientos de tutores, etc").

En principio el testamento es un acto de disposición de todo o parte de los bienes para

después de la muerte, pero también puede tener disposiciones de carácter extrapatrimonial

como las siguientes:

a) Reconocimiento de hijos extramatrimoniales

El reconocimiento del hijo efectuado en el testamento es irrevocable y produce efectos

desde que este se produce sin tener que esperar a la muerte del causante.

b) Nombramientos de tutores o curadores

Los padres pueden designar tutor y curador en el testamento siempre y cuando se hallaren

en el ejercicio de la curatela o de la patria potestad en el momento de hacer el testamento.

c) Desheredación de un legitimario

En este caso el testamento no dispone directamente de bienes porque se limita a

desheredar pero indirectamente hace que los bienes pasen a personas distintas de aquellas

a quienes estaban destinados.

2. Características del Testamento:

a) Personalísimo y unilateral:

El testamento es un acto espontáneo, ya que la persona por iniciativa propia interviene con

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su voluntad en cuanto al rumbo que hayan de tomar sus bienes al momento de su muerte,

designando así también a las personas que él crea merecedoras de sucederle, sin que

medie en ello ningún elemento externo: sólo la real voluntad del causante, en uso de sus

facultades, sin que exista ninguna fuerza externa, o de lo contrario dicho testamento sería

nulo, porque el testamento es un acto exclusivo del causante.

Por tener carácter personal una manifestación de voluntad por parte del causante, su

voluntad es eficaz por sí sola; siempre y cuando se mantenga dentro de los límites

permitidos por la ley para testar. Es por ello el testamento un acto excepcional, de tipo

personal, ya que es la persona que lo elabora quien ejerce su derecho propio de disponer de sus bienes, teniendo en cuenta reglas de fondo como la capacidad, el objeto,

el fin y la formalidad.

El testamento reviste un carácter de personalidad, ya que todo aquel que realiza un testamento lo hace en virtud de su derecho de propiedad y disposición sobre sus bienes; lo cual le permite elaborar un testamento en el cual puede disponer de la

distribución de sus bienes después de su muerte, y designar a las personas que él

considera deben continuar sus derechos después de su muerte.

El testamento es un acto unilateral del causante, porque el testamento es el único medio por

el cual un hombre puede disponer de sus bienes para después de su muerte; siendo este

acto eficaz sólo al momento de producirse el evento que le dio su origen: la muerte. Por lo

tanto es un acto unilateral; que se diferencia de la donación, porque la donación si bien

transmite bienes de una persona a otra de una forma gratuita, en un acto realizado entre

vivos, de carácter bilateral, y que cuenta con la voluntad de las personas partícipes en el

acto; mientras que en el testamento sólo vamos a encontrar una voluntad y una persona: el causante.

En esta medida, el testamento entendido como el derecho de recibir los bienes después del

fallecimiento, es válido por la sola voluntad del testador.

En nuestro ordenamiento jurídico, el articulo N° 690 regula el carácter personal del

testamento, y donde a la vez, como tiene el carácter personal, no se puede dar poder para

testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

b) Individual:

El causante el único autorizado por la ley para decidir mediante la manifestación de su

última voluntad el rumbo que han de tener sus bienes al momento de su fallecimiento, sin

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que pueda delegar en terceros dicha facultad, ya que no sería su propia voluntad sino la de

un tercero. Estas limitaciones son la principal consecuencia del carácter personalísimo del

testamento.

El testamento es un acto de una sola persona. Serán nulas todas las disposiciones

contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sea en

beneficio recíproco de los otorgantes o de una tercera persona.

La voluntad del testador debe manifestarse en forma individual y no conjunta; si fuese

realizado por dos o más personas, ya sea en beneficio mutuo o de un tercero, el testamento

no sería válido.

El articulo N° 690 regula el carácter individual del testamento, no se puede dar poder para

testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero.

c) Revocable: En esta medida lo que se pretende es que el acto de revocabilidad o modificación del

testamento sea individual y libre; de manera tal que el testador lo haga con entera libertad,

quedando exento de toda influencia extraña.

El testamento es, evidentemente, un acto revocable, ya que el causante puede cambiar de

opinión en cualquier instante, hasta que llegue el momento de su muerte.

Al ser un acto revocable, el testamento adquiere su eficacia en el momento en que muere el

causante, ya que una vez muerto, el testamento no puede ser más revocado por el

causante.

El causante no puede renunciar al derecho exclusivo que tiene de revocar su testamento,

porque el testamento en esencia es revocable, ya que todas las personas tienen el derecho

de cambiar de parecer, independientemente de lo que genere este cambio en la voluntad;

excepto, claro está, que se trate de una fuerza externa la que obligue al causante revocar

su testamento, ya que esto generaría la revocación del nuevo parecer, por la nulidad que

adolecería la voluntad del causante.

Hay varias clases de revocación:

• Revocación voluntaria: La hecha por el testador.

• Revocación judicial: La que es obra del juez, y pronunciada en razón de la actitud

del legatario.

• Caducidad: La cual resulta de la imposibilidad del cumplimiento.

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Con la revocación, surge la ineficacia del testamento anterior.

En nuestro Código Civil, esto se encuentra previsto en el Art. 798, que establece lo

siguiente: El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus disposiciones

testamentarias. Toda declaración que haga en contrario carece de valor.

c) Genera efectos para después de la muerte.

Los efectos del testamento se producen después de la muerte del testador. En esta medida

el testamento genera un derecho de expectativa, hasta el momento en que el testador

muere, ya que en dicho evento el testamento ya no puede ser revocado.

Produce sus efectos en ese preciso instante porque para ello fue creado: para prever el

destino de los bienes del causante al momento mismo de su muerte. Por lo tanto, no

podemos hablar de un testamento que produzca efectos en la vida del causante, porque ello

le quitaría todo su fundamento.

El objeto principal por el cual una persona elabora un testamento, es precisamente para que

este surta efecto después de acontecida la muerte del causante. Se busca dar cumplimiento

a la manifestación personalísima de la última voluntad del causante.

d) Solemne:

Esto significa que el testamento debe hallarse revestido de todas las formas establecidas

por la ley para que valga como testamento. La ausencia de alguna de ellas determina su

total ineficacia como acto de disposición de bienes.

A través de las solemnidades lo que se busca en últimas es garantizar la voluntad del

testador, al igual que la eficacia del testamento como instrumento idóneo para transmitir los

bienes después de la muerte.

De esta forma un acto testamentario que no cumpla con las solemnidades requeridas

carecerá de todo valor.

e) Formal:

Aunque el testamento sea un acto unilateral, basado en la última voluntad del causante, que

adquiere su eficacia en el mismo instante en que se produce el fallecimiento; requiera de

ciertas formalidades para confirmar su autenticidad, y para que dicha manifestación de

voluntad no dé lugar a dudas, ni pueda ser objeto de falsificaciones por parte de terceros.

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Dichas formalidades pueden variar, dependiendo de la clase de testamento al que nos

refiramos. Sin embargo, las formalidades más comúnmente usadas en los testamentos son:

• Que sea escrito: Para que de este modo, la voluntad del causante quede

claramente expresada, y de este modo escrito, darle un carácter de documento

público.

• Que sea realizado ante notario: Esto con el objeto de confirmar que el testamento

contiene realmente la voluntad clara, expresa, libre y espontánea del causante, sin

que esta sea objeto de fuerzas exógenas que viciarían el verdadero deseo del

causante; y por lo tanto, la validez futura del testamento.

• Que sea hecho ante testigos: Con esto se prevé el evento de pérdida o destrucción

del testamento. Así si esto ocurre, siempre se podrá comprobar la existencia del

testamento, mediante los testigos que estuvieron presentes en el momento que el

causante manifestó su voluntad delante de ellos.

Las formalidades también se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento civil, claro

está que cada clase de testamento consta de una formalidad distinta de la otra; pero

que, en nuestro código, específicamente en el articulo N° 695 establece las

formalidades comunes a todo testamento: Las formalidades de todo testamento son la

forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo las

formalidades especiales para el ciego, sordo y analfabeto. Las formalidades especificas

de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.

3. Requisitos del Testamento.

El testamento al ser un acto jurídico (unilateral), necesita reunir ciertos requisitos para dar

validez al Testamento y cumplir con la eficacia de este.

Doctrinariamente los requisitos de validez ayudan para que este acto jurídico (Testamento)

tenga existencia jurídica; de los cuales se requiere la presencia de los elementos

esenciales, tales como: Manifestación de voluntad (consentimiento del causante),

Capacidad, Objeto licito, finalidad o causa licita y la forma. La carencia de uno de estos

requisitos conduce a la Nulidad de dicho acto (Testamento).

Jurídicamente, estos requisitos que permiten la existencia del Testamento se encuentra en

el artículo 140° de Nuestro Código Civil, que prescribe lo siguiente:

“El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o

extinguir relaciones jurídicas.

Para su validez se requiere:

1. Agente Capaz.

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2. Objeto física y jurídicamente posible.3. Fin licito.4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de Nulidad.

A) Agente Capaz.-La capacidad es la aptitud jurídica del sujeto para realizar un acto determinado. El

testamento puede ser otorgado por todas las personas, salvo aquellas que la ley prohíbe.

La capacidad es la competencia que se debe tener al momento de elaborar un documento,

tal y como en el caso del testamento. La persona carece de capacidad cuando es menor de

edad y cuando es mentalmente incompetente. La incapacidad mental debe ser declarada

por un juez.

El testamento exige para su validez la concurrencia de requisitos o condiciones generales.

La capacidad es uno de ellos, que es de orden interno, y se refiere a la aptitud legal de la

persona que otorga el acto jurídico y a la perfección de su voluntad, así como a la capacidad

o aptitud del asignatario. El causante debe gozar del derecho de poder hacer su propio

testamento.

La incapacidad se establece exclusivamente para proteger la voluntad del causante. La

voluntad manifestada en el testamento sólo surge efecto cuando emana de una persona

capaz.

Pueden disponer mediante testamento de sus bienes todos aquellos que no son incapaces.

La capacidad de la persona se presume, hasta que no se demuestre lo contrario, por lo que

los herederos no están obligados a demostrar la capacidad del causante al momento de la

elaboración del testamento.

Las incapacidades para testar se encuentran taxativamente en la ley, razón por la cual no

pueden admitirse razones diferentes a las establecidas, ya que la ley las excluye.

La capacidad al tiempo de la elaboración del testamento, es absolutamente necesario que el

causante sea capaz al momento de testar, ya que en este momento es cuando mayor

importancia tiene la capacidad.

En cuanto a la capacidad en el momento del fallecimiento del causante, esta no tiene mayor

importancia y no afectará la validez del testamento si dicha incapacidad es sobreviniente, y

si el testamento fue hecho en plena capacidad mental del causante. Asimismo, cuando el

causante pierde sus facultades mentales, habiendo elaborado su testamento cuando

gozaba de éstas; la única incapacidad que se le acarrea es la de revocar su testamento;

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esto con el objeto de proteger su última voluntad, manifestada cuando aún tenía su lucidez.

En el inciso primero del artículo 140° de Nuestro Código Civil, establece como requisito

esencial para la validez de un acto jurídico (Testamento), en primer lugar agente capaz, esto

es, que el sujeto que interviene en la sucesión testamentaria sea una persona que goce de

lucidez mental que le permita discernir sobre los alcances del acto que realice.

Pueden otorgar testamento los mayores de 16 años siempre que no se encuentren

incapacitados. Para determinar esta capacidad hay que estar al momento de su

otorgamiento, de tal forma que si en ese momento esta capacidad falta, llevará a la nulidad

radical del mismo.

La capacidad se encuentra regulada en nuestro código civil en el articulo N° 687. Que,

contrario sensu nos quiere decir lo siguiente: Las personas son capaces de otorgar

testamento, a excepción de:

1.- Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.

Art.46. La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa, por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.

2.- Los comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2, 3, 6 y 7.

Art. 43. Incapacidad Absoluta

Inc. 2: Los que se encuentren privados de discernimiento

Inc. 3: Los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable

Art. 44. Incapacidad Relativa

Inc. 2: Los retardados mentales

Inc. 3: Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su voluntad

Inc. 6: Los ebrios habituales

Inc. 7: Los toxicómanos

3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto.

B) Objeto Física y jurídicamente posible.El testamento, al ser un documento de creación civil, se sujeta también a las reglas

existentes en cuanto a la validez del contrato, tales como el objeto lícito y el fin lícito. En

este caso, el objeto debe ser determinado, posible y lícito.

El objeto, en el caso del testamento, son los bienes que poseía el causante en vida, de los

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cuales ya no puede tener goce y disfrute después de su muerte, y el destino que éstos van

a tener luego de ocurrido el fallecimiento del causante.

El objeto (la masa hereditaria) debe ser determinado en cuanto a su especie, y a su vez

debe existir, para que así los herederos tengan certeza, después de realizado el inventario,

en cuanto a qué bienes tienen la posibilidad de suceder al causante en sus derechos

después de su muerte, y en esto basen la elección que realicen mediante el derecho de

opción de aceptar o repudiar la herencia dejada por el causante.

El objeto debe ser a su vez posible, razón por la cual se toman como inválidas en el

testamento las disposiciones de imposible cumplimiento.

Por último, el objeto debe ser lícito, es decir, que no se encuentre prohibido por la ley; y que

no sea contrario al orden público ni a las buenas costumbres. Con esto se retoma el antiguo

principio que dice: Todo lo que no está prohibido, está permitido.

C) Fin licito.

El fin presente en todas las asignaciones testamentarias, debe entenderse como el motivo

impulsivo y determinante mediante el cual el testador ejerció dicho acto. Motivo que como

es obvio, debe ser no solamente real sino lícito; en ningún momento dicho motivo puede

llegar a ser contrario a la ley.

El fin lícito se entiende como la razón de ser o el fundamento de determinado caso.

El fin lícito o causa lícita como también se le conoce se clasifica en:

• Causa eficiente: Es el hecho capaz de darle vida al testamento; en este

caso la causa eficiente sería la voluntad del causante sobre el destino que

han de correr sus bienes después de su muerte, ya que este hecho genera

la elaboración del testamento por parte del causante.

• Causa final: Es el resultado o fin que se debe producir. En el caso del

testamento, su fin es el generar efectos después de la muerte del causante,

transmitiendo a sus herederos los bienes de propiedad del causante cuando

aún vivía.

D) Observancia de la Forma prescrita (Formalidad).El testamento no puede existir sino mediante un documento escrito y solemne, en el que se

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observen las formalidades exigidas por la ley.

De allí que aunque el testamento sea un acto unilateral, basado en la última voluntad del

causante, que adquiere su eficacia en el mismo instante en que se produce el fallecimiento;

requiera de ciertas formalidades para confirmar su autenticidad, y para que dicha

manifestación de voluntad no dé lugar a dudas, ni pueda ser objeto de falsificaciones por

parte de terceros.

Dichas formalidades pueden variar, dependiendo de la clase de testamento al que nos

refiramos. Sin embargo, las formalidades más comúnmente usadas en los testamentos son:

1. Que sea escrito: Para que de este modo, la voluntad del causante quede claramente

expresada, y de este modo escrito, darle un carácter de documento público.

1. Que sea realizado ante notario: Esto con el objeto de confirmar que el testamento

contiene realmente la voluntad clara, expresa, libre y espontánea del causante, sin que

esta sea objeto de fuerzas exógenas que viciarían el verdadero deseo del causante; y

por lo tanto, la validez futura del testamento.

Que sea hecho ante testigos: Con esto se prevé el evento de pérdida o destrucción del

testamento. Así si esto ocurre, siempre se podrá comprobar la existencia del testamento,

mediante los testigos que estuvieron presentes en el momento que el causante manifestó su

voluntad delante de ellos.

1. Las formalidades del Testamento lo establece el Código Civil, en diversos

casos y clases de testamentos, que, es pertinente plasmarlo a continuación:

2. Artículo 691º.- Tipos de testamento

Los testamentos ordinarios son: el otorgado en escritura pública, el cerrado y el ológrafo.

Los testamentos especiales, permitidos solo en las circunstancias previstas en este título,

son el militar y el marítimo.

3. Artículo 692º.- Testamento de analfabetos

Los analfabetos pueden testar solamente en escritura pública, con las formalidades

adicionales indicadas en el artículo 697.

4. Artículo 693º.- Testamento de ciegos

Los ciegos pueden testar solo por escritura pública, con las formalidades adicionales a que

se refiere el artículo 697.

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5. Articulo 694º.- Formalidad de testamento de mudos, sordomudos y otros

Los mudos, los sordomudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por cualquier

otra causa, pueden otorgar solo testamento cerrado u ológrafo.

6. Artículo 695º.- Formalidades testamentarias

Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el

nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el artículo

Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los

de otra.

El incumplimiento de cualquiera de sus requisitos de forma puede llevar a su nulidad radical.

E) Manifestación de la Voluntad.-Jurídicamente en nuestro ordenamiento Civil, el artículo 141° se encarga de regular la

manifestación de voluntad:

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tacita. Es expresa cuando se realiza en

forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u

otro análogo. Es tacita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de

circunstancias de comportamiento que revela su existencia.

En el caso de la sucesión testamentaria, necesariamente debe ser expresa, manifestada la

voluntad del testador en un documento escrito.

La manifestación de voluntad cuando el causante otorga su testamento, debe ser libre y

espontáneo. A la facultad de testar, además de contar con la capacidad del causante para

ello, se le debe añadir la voluntad eficaz, que se manifiesta mediante el consentimiento del

causante.

Existen tres causales que vician la voluntad del testador, haciéndola ineficaz. Las tres

causales que vician el testamento y producen su nulidad son:

7. Dolo: El dolo consiste en maniobras y artes fraudulentas utilizadas para influir en la

voluntad del testador, con el objeto de que haga una disposición que seguramente no

habría hecho si su consentimiento no estuviese viciado. Para los testamentos, el dolo

se estudia de dos formas: Como captación y como sugestión. La captación se da en

caso que yo induzca a otro a que me nombre como su heredero, porque yo le nombré

como heredero a él en mi testamento. La sugestión se da cuando una persona

mediante artes o maniobras especiales, influye en el ánimo del testador.

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8. Error: El error se da cuando el móvil que determinó la voluntad del causante al

momento de testar, es falsa. En los testamentos vemos dos clases de error: el error

sobre la persona del heredero o del legatario; y el error sobre la causa por la cual se

decide beneficiar a un heredero.

En cuanto al error sobre el heredero, pero no respecto a su identidad sino a su nombre, si

la persona del heredero o legatario está indicada con error, la disposición tendrá efecto

cuando del contexto del testamento o de otros documentos o hechos demostrados, resulta

qué persona quiso nombrar el testador.

En cuanto al error sobre la causa, para poder invalidar una disposición, se deben tener

presentes dos elementos: que se demuestre de modo positivo e indubitado la verdadera

causa de la disposición testamentaria; y que esta causa haya determinado exclusivamente

la voluntad, de modo que si el causante hubiese conocido la inexistencia de la misma,

habría obrado de otro modo.

9. Coacción o violencia: Para que la violencia produzca la nulidad de un testamento,

debe ser de tal naturaleza que haga impresión sobre una persona sensata, haciéndola

temer racionalmente un daño notable en su persona o en sus bienes. La violencia

puede ser física o moral.

4. CLASIFICACION DE TESTAMENTOS:Tenemos en claro que el testamento es la declaración de última voluntad que hace una

persona disponiendo de sus bienes, nombrando a sus herederos, legatarios y los asuntos

que atañen, para después de su muerte. Y que, según la doctrina y nuestro ordenamiento

legal civil, establecen diversos tipos o clases de testamentos: entre los cuales

mencionaremos a continuación:

• Por la cantidad de la transmisión sucesoria (masa hereditaria).

Los testamentos se pueden otorgar a título universal o particular, también conocido como

legado.

Testamentos a título universal: Es cuando transmite a sus herederos la totalidad

de sus bienes, derechos y obligaciones en los porcentajes que designe. Basta con

que le diga al notario que desea heredar todos sus bienes a una sola persona, que

por lo general es al cónyuge, o por partes iguales para los hijos, en caso de que

falte el cónyuge.

Testamento a título particular: A esta acción se le llama también legado y consiste

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en heredar una cosa o derecho particular a una o varias personas. En este caso el

legado se hace de acuerdo con las instrucciones específicas del testado, por lo cual

es necesario que proporcione los datos precisos de los bienes que desea legar a

cada heredero.

• Por su forma:

Nuestro Código civil, acoge el principio del formalismo testamentario, en virtud del cual la ley

requiere para la validez del testamento una serie de formalidades expresamente previstas

en ella. Normalmente las formalidades buscan asegurar que la voluntad que refleja el

testamento es la del fallecido, y que no se ha falsificado, dada la obvia imposibilidad del

causante de testificar sobre su validez. Es muy habitual que se obligue a la existencia de

testigos o la presencia de un notario.

Además, algunos ordenamientos jurídicos permiten el testamento ológrafo, en el cual es la

caligrafía la que demuestra quién fue el autor del texto.

De acuerdo con la legislación peruana, estos testamentos se dividen en:

A) Ordinarios Son los normales y corrientes que constituyen tres maneras de testar, con sus

características propias, al alcance en principio de cualquier persona, salvo las inhabilidades

físicas o intelectuales de cada una de ellas. Estos testamentos de conformidad con lo

establecido en los artículos 691 y 696-711del Código Civil son:

1.A) El testamento por acto público o por escritura publica

Es otorgado por el testador en forma personal ante Notario Público y en presencia de dos

testigos, quienes deberán estar reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin.

El testador dictara su testamento al Notario, quien lo escribirá de su puño y letra en su

Registro de Escrituras Públicas. Al concluir, el Notario leerá clausula por clausula todo el

testamento y verificara viendo y oyendo al testador, que el contenido de ella sea la

expresión de su voluntad.

El testamento será firmado en el mismo acto, en cada una de las páginas por el testador, los

dos testigos y el Notario.

El testamento otorgado de esta forma tiene el valor absoluto y probatorio como todo

instrumento público, produciendo fe, respecto de la realidad del acto verificado ante el

Notario que lo extendió.

Estos testamentos deben inscribirse en el Registro de Personas Naturales, Libro de

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Testamentos, de los Registros Públicos.

En nuestro Código Civil, se encuentra estipulado en los artículos 696° hasta el artículo 698°.

1.B) El testamento cerrado

Es el testamento hecho en forma privada por el testador en un documento cualquiera, el

mismo que una vez firmado en cada una de las paginas lo introduce en un sobre, lo cierra y

lo entrega a un Notario, para que de fe de que dicho sobre contiene su última voluntad del

testador. El Notario redactara un acta en la cubierta y en su protocolo, los que se hará en

presencia de dos testigos.

Al fallecimiento del testador, la parte interesada solicitara al juez especializado en lo civil, la

apertura del testamento cerrado, que se hará en presencia del Notario, de los presuntos

herederos y/o legatarios; y de estar conforme lo aprueba y ordena su protocolización por el

Notario.


Antes de continuar con las clases de testamento, quisiéramos hacer un paréntesis sobre los

Impedimentos del Notario y de los Testigos Testamentarios.

Impedimentos del Notario.- Esta impedido el Notario que sea pariente del testador dentro

del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; para intervenir en el

otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado.

Impedimentos de los Testigos Testamentarios.- No pueden ser testigos testamentarios:

Los que son incapaces de otorgar testamento.

Los sordos, los ciegos y los mudos.

Los analfabetos.

Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos, y sus

cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

Los que tienen con el testador vínculos de relación familiar.

Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con

la declaración testamentaria.

El cónyuge y los parientes del Notario, dentro del cuarto grado de

consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de

otros Notarios.

Los cónyuges en un mismo testamento.


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1.C) El testamento ológrafo.

Es aquel escrito de puño y letra, fechado y firmado por el propio testador. La persona que

conserve este testamento en su poder, debe presentarlo al juez competente, dentro del

plazo de 30 dias de tener conocimiento de la muerte del testador.


B) Extraordinarios o especiales.Son aquellos en los que el legislador no exige el curso de las formalidades exigidas en los

testamentos ordinarios, teniendo en cuenta determinadas circunstancias que hacen esto

imposible o muy difícil de cumplir. Este testamento se hace en casos de emergencia donde

peligra la vida e integridad física del causante, pero dada la situación no puede cumplir con

los requisitos formales requeridos para la elaboración normal de un testamento, como en el

caso de los militares en campaña o los abordantes de un navío.

Son los que la ley permite en momentos de excepción, disminuyendo por este motivo las

exigencias establecidas para los testamentos normales. Es el caso de los testamentos

descritos en los artículos 691 y 712-722 del Código Civil:

B.1) El testamento en casos de guerra (Militar).

Es el que otorgan los miembros de las Fuerzas armadas y de las Fuerzas Policiales que, en

tiempo de guerra, estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones

belicas.

B.2) El testamento en caso de viaje marítimo (Marítimo)

Es el testamento que se puede otorgar, durante la navegación acuática, los jefes, oficiales,

tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra o

mercantil peruano.

B.3) El testamento hecho en el extranjero

Son validos en el Perú en cuanto a su forma los testamentos otorgados en otro país por los

peruanos o los extranjeros ante los funcionarios autorizados; para ello se toma en cuenta,

las formalidades establecidas por la ley del respectivo país, salvo las modalidades

testamentarias incompatibles con la ley peruana.

Los peruanos que residen o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el

agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado.

Pueden también otorgar testamento ológrafo que será válido en el Perú, aunque la ley del

respectivo país no admita esta clase de testamento.

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• Otros tipos de testamento

Testamento común o mancomunado: es el que hacen juntamente dos

personas disponiendo en un mismo acto de sus fincas a favor de un tercero.

Testamento mutuo o captatorio: es el que hacen recíprocamente dos

persona a favor de la que sobreviva.

Testamento inoficioso: es el que contiene una desheredación o preterición

injusta

TESTAMENTO EN ESCRITURA PUBLICA1. CONCEPTO

Conocido también como testamento auténtico, nuncupativo, público o abierto, es el que

otorga personalmente el testador en presencia de dos testigos, ante un notario que lo

escribe en su registro.

FORMALIDADEstán señaladas en el artículo 696, y deben considerarse en relación a los siguientes

elementos: Ésta debe ser personal. El Código señala que el testador debe dictar su

testamento al notario o darle personalmente por escrito las disposiciones que debe contener

(inciso 2). En esta clase de testamento se exige pues, la participación verbal del testador.

b. Intervención de personasAdemás del testador, la ley exige la Intervención de un notario y dos testigos hábiles, a

diferencia del Código anterior que requería tres.

c. Intervención de notario El notario debe escribir el testamento de su puño y letra en su registro de escrituras

públicas, del principio al fin den el mismo.

La intervención del notario debe limitarse a lo mínimo; a lo que establece la ley. No puede

recomendar. No obstante, no hay Impedimento para que corrija Incorrecciones de lenguaje

o advierta el sentido de la ley si se pretende desvirtuarlo.

En la redacción debe utilizarse el Idioma español. El uso del quechua, que fue declarado

lengua oficial por el Decreto Ley 21156, resulta hoy discutible a la luz de la interpretación del

artículo 48 de nuestra Constitución, del cual se desprende que ya no tiene ese carácter.

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d. LecturaEl inciso 5 determina que el testamento debe ser leído clara y distintamente por el notario, el

testador o el testigo testamentario que éste elija. La redacción de este Inciso puede inducir

al error que se trata de doble lectura el usarse las palabras clara y distintamente, lo cual es

una redundancia. Se trata de una sola lectura por cualquiera de las personas nombradas:

notarlo, testador o el testigo que éste elija. Esta exigencia tiene por objeto comprobar la

exactitud de la manifestación de voluntad.

La lectura es un requisito esencial para la validez del testamento.

e. FirmaEl Inciso 4 requiere que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador,

los testigos y el notario.

La voz página significa que la firma debe estamparse en cada cara de la foja. La firma del

testador puede ser reemplazada por la de un testigo testamentario que él designe cuando

no sepa o no pueda firmar, de todo lo cual se hará mención en el testamento (artículo 697).

Solamente después de haber firmado todos queda concluido el acto. Empero, con la firma

del testador queda perfeccionado el testamento.

f. Unidad del actoEs un requisito esencial que viene del Código derogado. Así lo consagra el actual en el

artículo 696, Inciso 1, cuando manda que estén reunidos en un solo acto, desde el principio

hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles; y en el Inciso 8, cuando obliga a

que la firma (la conclusión) sea en el mismo acto.

La excepción a la regla la consagra el articulo 698.

3. EFECTOS POSTERIORESComo ya se ha mencionado, el testamento otorgado en esta forma tiene el valor absoluto y

probatorio de todo instrumento público, produciendo fe respecto de la realidad del acto

verificado ante el notario que lo extendió, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 235 del

Código Procesal Civil.

Los testamentos otorgados deben inscribirse en el Registro de Testamentos, así como sus

modificaciones, ampliaciones revocaciones, sentencias ejecutoriadas sobre nulidad,

falsedad o caducidad, o sobre juicios sobre justificación o contradicción de la desheredación

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y las escrituras revocatorias de la desheredación; de conformidad con el artículo 2039.

Las Inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador y, además, en el lugar de

ubicación de los inmuebles si se designan en el testamento, de conformidad con lo que

dispone el artículo 2040.

Estas solemnidades son simplemente medidas de publicidad para terceros. Su falta no vida

el acto.

TESTAMENTO CERRADO1. CONCEPTO

Es el que otorga el testador en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que cierra

en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos testigos, de que

contiene su última voluntad Se le llama místico en Francia y secreto en Italia.

Frente al testamento en escritura pública, este testamento tiene la ventaja de que no

requiere que persona alguna distinta del testador se entere de su texto.

Su contenido es secreto, resultando útil, por lo tanto, - en determinadas circunstancias en

que no se quiere que se conozcan las disposiciones testamentarias mientras viva el

causante, como puede ser, por ejemplo,

para el reconocimiento de hijos, para favorecer a un heredero con la cuota de libre

disposición u otorgar un legado, evitándose discusiones entre los herederos. En también

provechoso para la gente tímida que tiene dificultad de expresar su voluntad en público, así

como para las personas que no pueden escribir por alguna razón pero sí pueden firmar.

Tiene como Inconveniente el que obliga a seguir un proceso judicial de comprobación de

testamento a la muerte del causante. Asimismo, que el papel Interior puede ser sustituido o

extraviarse el sobre. También puede ser ocultado maliciosamente.

2. FORMALIDADESEstán señaladas en el artículo 699, y deben considerarse en relación a los siguientes

elementos:

a. La redacciónLa ley no exige formalidad alguna. Puede hacerla cualquiera, Inclusive el notario, los

testigos o los herederos. Pude otorgarse en cualquier papel. Puede ser a mano, con tinta o

con lápiz, o a máquina, recomendándose la forma manuscrita para que tenga valor como

ológrafo; siempre que, además, haya sido fechado y firmado por el testador. En efecto, el

artículo 703 dispone que si el juez comprueba que la cubierta está deteriorada de manera

que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento, dispondrá que éste

valga como grafo si reune los requisitos señalados.

18


El documento en que se redacta el testamento no necesita tener fecha, pues ésta debe

ponerse en la cubierta.

Si el testador no supiera o no pudiera firmar deberá otorgar testamento por escritura pública

obligatoriamente. El ciego y el analfabeto están impedidos de otorgar esta clase de

testamento (artículos 692y 693). Silo hicieran, la ceguera o el analfabetismo deberá

probarse en un proceso de conocimiento.

De acuerdo al artículo 710 que lo permite, el testamento puede otorgarse en Idioma

extranjero, en cuyo caso será traducido por un Intérprete que nombre el juez.

b. El cierreDe otro lado, el testamento debe ser colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de

una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído sin rotura o alteración de la

cubierta (Inciso 1).

La cubierta o el sobre se debe pegar firmemente para evitar riesgos.

c. PresentaciónEl testador, personalmente, debe entregar al notario el referido documento cerrado, ante dos

testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. SI el testador es mudo o está

imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.

El notario debe extender en la cubierta del testamento un acta en la que conste su

otorgamiento por el testador y su recepción por el notario; acta que firmarán el testador, los

testigos y el notario, quien lo transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas

(Inciso 3). La transcripción de la cubierta por el notarlo debe ser inmediata.

Algunos hacen este testamento en duplicado por razones de seguridad.

Debe tenerse presente que el notario y los testigos están sujetos a los mismos

impedimentos del testamento en escritura pública.

d. Unidad del actoA diferencia del Código de 1936 que no tenía Indicación alguna al respecto, el actual

dispone claramente que desde la entrega del testamento por el testador al notario hasta la

firma en el registro de este último, las formalidades deben cumplirse estando reunidos en un

solo acto el testador, los testigos y el notario, debiendo éste entregar al testador copia

certificada del acta (Inciso 4).

19


3. EFECTOS POSTERIORESEstán referidos a tres momentos, que son los siguientes:

a. Inscripción

Sin embargo, el Código actual, a pesar de tratar el tema de los Registros Públicos en un

Libro independiente, el IX, al ocuparse en dos artículos del Registro de Testamentos, el

2039 el 2040, omite la referencia a la inscripción del testamento cerrado. Esta inexplicable

omisión se salva por lo expresado en el artículo 2009, que señala que los registros públicos

se sujetan a lo dispuesto en el Código, sus leyes y reglamentos especiales. En tal virtud, es

de aplicación lo normado en el Reglamento del Registro de Testamentos.

b. AperturaCuando al morir el testador, la parte interesada, acreditando su muerte y la existencia del

testamento, solicite al juez competente la presentación del documento, éste ordenará al

notarlo dicho trámite, con citación de los presuntos herederos o legatarios de conformidad

con el artículo 701.

Presentado el testamento cerrado, el juez, con citación de los presuntos herederos o

legatarios, procederá de conformidad con el Código Procesal Civil (artículos 817 al 824).

El testamento, aprobado judicialmente, es protocolizado por el notario. La protocolización,

que la ordena el juez, implica que el notario agregue el expediente judicial a su protocolo,

sentando un acta en su registro dejando constancia de su actuación.

c. Valor probatorioAl igual que el testamento en escritura pública, el testamento cerrado una vez protocolizado

el expediente, vale como Instrumento público, produciendo fe respecto de la realidad del

acto.

20



TESTAMENTO MILITAR

1. CONCEPTOEl testamento militar es el acto jurídico que pueden otorgar determinadas personas en

circunstancias especiales.

El Código vigente rescata esta forma de testar del Código de 1852, pues el de 1936 no

lo preveía.

Para su otorgamiento se requiere que exista un estado de guerra, pudiendo ser dentro o

fuera del país. De acuerdo al artículo 712, pueden otorgarlo las personas acuarteladas o

participando en operaciones bélicas:

1. Los miembros de las Fuerzas Armadas, o sea, quienes pertenecen al Ejército, a la

Marina o a la Aviación.

2. Los miembros de la Policía Nacional.

3. Las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas. Este término resulta tan amplio

que cualquiera puede otorgar esta clase de testamento.

4. Los peruanos que se encuentren en poder del enemigo, quienes tienen el mismo

derecho conforme las Convenciones Internacionales.

2. FORMALIDADESLas formalidades de este testamento son: que conste por escrito y que sea firmado por

el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por dos testigos (artículo 713).

El testamento militar se otorga ante un oficial o una autoridad que no requiere siquiera

de esa condíción, mencionando el Código al jefe del destacamento, puesto o comando al

que pertenezca el testador. También puede deferirse ante el médico o el capellán que

asista al testador si éste está herido o enfermo, pero siempre en presencia de dos

testigos.

3. EFECTOS POSTERIORESa. TramitaciónEl testamento se hará llegar, a la brevedad posible y por conducto regular, al respectivo

Cuartel General, donde se dejará constancia de la clase militar o mando de la persona

ante la cual ha sido otorgado. Luego será remitido al Ministerio que corresponda, que

1


será el de Defensa o Interior según si la autoridad ante quien ha sido otorgado

pertenezca a las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional. El Ministerio correspondiente lo

enviará al juez de primera Instancia de la capital de la provincia donde el testador tuvo su

último domicilio.

b. CaducidadÉsta se produce a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y

llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las

formas ordinarias.

c. Comprobación y protocolizaciónSi el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos

herederos o legatarios pedirán ante el juez, en cuyo poder se encuentre el testamento,

su comprobación judicial y protocolización notarial conforme a las normas dispuestas

para el testamento ológrafo (artículo 715).

2.2.2. TESTAMENTO MARITIMO1. CONCEPTO

El testamento marítimo es el acto jurídico que pueden otorgar los navegantes en

un buque durante la travesía acuática.

Para su otorgamiento, esta clase de testamento requiere que se trate de un barco

en navegación, y puede hacerlo cualquier persona (Jefes, oficiales, tripulantes y

pasajeros) a bordo; ya sea un buque de guerra peruano o un barco mercante de

bandera peruana, de travesía o de cabotaje, que esté dedicado a faenas

Industriales o a fines científicos (artículo 716).

2. FORMALIDADESSon formalidades de este testamento, que conste por escrito y que sea firmado

por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos (artículo

717).

E1 testamento marítimo se otorga ante quien tenga el mando del buque o ante el

oficial en quien éste de- legue la función y en presencia de dos testigos. El

testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante

será otorgado ante quien le siga en el mando (artículo 717).

3. EFECTOS POSTERIORES

2


a. TramitaciónSi antes de regresar al Perú la nave arriba a un puerto extranjero donde hubiere

agente consular, el comandante o capitán de la nave le entregará, bajo cargo,

uno de los ejemplares del testamento. El referido agente lo remitirá al Ministerio

de Marina si el testamento hubiera sido otorgado en un buque de guerra, o a la

Dirección General de Capitanías si fue otorgado en un barco mercante (artículo

718).

Al retorno de la nave al Perú, los dos ejemplares, o el ejemplar restante si se dejó

uno al Cónsul en puerto extranjero, serán entregados al Ministerio de Marina si el

buque es de guerra; o a la capitanía del puerto de destino para su remisión a la

Dirección General de Capitanías, si el barco es mercante. En uno u otro caso, la

autoridad respectiva enviará un ejemplar al juez de primera instancia de la

provincia donde el testador tuvo su último domicilio y archivará el otro. Si el

testador fuere extranjero y no estuviera domiciliado en el Perú, un ejemplar será

remitido al Ministerio de Relaciones Exteriores.

b. CaducidadEl testamento marítimo caduca a los tres meses de haber desembarcado

definitivamente el testador (artículo 720).

La forma citada agrega que si el testamento otorgado en las circunstancias

mencionadas tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la

muerte del testador; confirmando que le es de aplicación el plazo de caducidad

que el artículo 707 prevé para esta clase de testamento.

c. Comprobación y protocolizaciónSi el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos

herederos o legatarios pedirán su comprobación judicial y protocolización notarial

ante el Juez en cuyo poder se encuentre el testamento, conforme a las normas

dispuestas para el testamento ológrafo (artículo 715).

2.2.3. TESTAMENTO AEREO1. CONCEPTO

El testamento aéreo es el acto Jurídico que pueden otorgar los navegantes en un

avión durante la travesía aérea. Nuestro Código silencia este Instituto, a

diferencia del Código italiano que lo contempla expresamente en su artículo 616,

estableciendo que tratándose de navegación aérea, el testamento será

autorizado por el comandante de la aeronave, en presencia de uno o, cuando

3


sea posible, de dos testigos.

No obstante, nuestro ordenamiento lo ha previsto en la léy 24882, de

Aeronáutica Civil.

En realidad, tal como está concebido en la Ley, no es un testamento especial

como el militar y el marítimo, asimilándose mas bien al testamento consular,

pues al igual que el cónsul, el comandante de la nave hace las veces de notario.

2. CARACTERISTICAS1. Debe otorgarse in extremis.

2. Tal como está concebido, no es un testamento especial como el militar y el

marítimo.

3. Si se tratase de un testamento cerrado, deberá protocolizarse notarialmente

de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 817y siguientes del Código

Procesal Civil. Y cuando el testamento sea en escritura pública, no requerirá

que se compruebe su autenticidad.

2.2.4 TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO1. TESTAMENTO CONSULAR

No se trata de un testamento especial como el militar o el marítimo. Es el mismo

testamento en escritura pública o cerrado, el cual, al no encontrarse el testador

en territorio peruano, es otorgado en el extranjero.

Este testamento deberá otorgarse de acuerdo a las normas que para los

testamentos en escritura pública y los cerrados señala nuestro Código,

cumpliendo el agente consular peruano la función de notario público (artículo

721).

Esta disposición concuerda con el artículo 2094 del Libro de Derecho

Internacional Privado, el cual indica que la forma de los actos jurídicos y de los

Instrumentos se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula

la relación jurídica objeto del acto’, y que «cuando los Instrumentos son

otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán

las solemnidades establecidas por la ley peruana».

Así, el testamento consular no es propiamente uno especial. Por tanto, su

vigencia no está limitada a un plazo de caducidad.

2. TESTAMENTO OLOGRAFOPor otro lado, el artículo 721, en su segundo párrafo, plasma la norma que Indica

4


que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero también pueden

otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del

respectivo país no admita esta clase de testamento.

Esta disposición adolece del mismo defecto mencionado de no Incluir a los

extranjeros residentes.

3. TESTAMENTO ANTE FUNCIONARIO EXTRANJEROEl articulo 722 expresa que son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los

testamentos otorgados en otro país por los peruanos o los extranjeros, ante los

funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del

respectivo país, salvo el testamento mancomunado y verbal y las modalidades

testamentarias Incompatibles con la ley peruana.

5



LA LEGITIMA Y LA PORCION DE LIBRE DISPOSICION

1. INTRODUCCIONExisten dos sistemas respecto a la facultad de disposición mortis causa de una persona:

aquel que otorga libertad plena para testar y aquel que obliga a reservar parte del

patrimonio a favor de algunos.

La mayoría de las legislaciones launas son contrarias a la libertad absoluta de testar,

consagrando la legítima. Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al régimen

que reconoce la sucesión forzosa. Mediante este sistema, toda persona puede disponer

libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más propiamente aún: también a título

gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en la medida que se disponga de la parte

denominada pdapanib1eel acto de liberalidad estará sujeto a colación, en el primer caso, o

a reducción, en el segundo, si se excede de los límites establecidos. No debe olvidarse que

el derecho sucesorio es eventual, vinculado a un acontecimiento cuya realización es cierta:

la muerte, y por ende, la apertura de la sucesión. Se diferencia en ello del derecho

condicional, en que éste depende de una realizan incierta. No obstante, en aquél hay una

incertidumbre en relación a si la ocurrencia de ese acontecimiento entrañará o no la

creación del derecho.

El artículo 723 define la legítima como la parte de herencia de la que no puede disponer el

testador cuando tiene herederos forzosos. Se trata de una parte de la herencia

independiente de la voluntad del decujus, pues su transmisión debe entenderse con los

rederos necesarios. Es intangible, inviolable. Se le conoce también con el nombre de

reserva hereditaria.

Las reglas que rigen la legítima son de orden público. No obstante, al igual que los

alimentos, la legítima puede cesar por causas de ingratitud. En realice trata de dos reglas de

orden público en conflicto: la legítima y el cumplimiento de las obligaciones familiares. Hace

bien el legislador en permitir derogar primera cuando el heredero forzoso no respeta la

última. La reserva hereditaria presenta el triple carácter de ser de orden público, de ser

personal e intransmisible y de formar parte integrante de la sucesión.

Los herederos forzosos son los descendientes, los descendientes y el cónyuge, tal como lo

proclama el artículo 724. La otra parte de la herencia, vale decir, la que no está afectada a

los herederos legitimarios, es la denominada de libre disposición, por cuanto no está sujeta

a limitación alguna. Esta parte puede ser dispuesta por el testador a favor de quien quiera:

de un extraño, un amigo, un familiar o uno de sus descendientes, sin que por ello disminuya

la parte que a este último le corresponde de la legítima. Es más, puede hacerlo para que

1


tenga efectos intervivos, mediante el contrato de donación, o mortis causa, mediante

testamento.

Las cuotas de legítima y de libre disposición se nutren del mismo concepto: el patrimonio

hereditario existente al momento de la apertura de la sucesión. Por ello, más que

instituciones complementarias, son excluyentes, en el sentido de que en la misma porción

que crece la primera, disminuye la segunda, y viceversa.

La legítima está reservada a título de propiedad a los herederos forzosos; a excepción de la

que corresponde al cónyuge quien, además, alternativamente, puede heredar en usufructo

(artículo 823) o extender su derecho hereditario al derecho de habitación vitalicio y gratuito

(artículo 731) sobre el inmueble donde existió el hogar conyugal.

El carácter de cuota disponible y no disponible es, pues, meramente técnico, referencial,

para efectos de realizar el cálculo correspondiente al momento del fallecimiento de una

persona.

Tanto la legítima como la porción disponible se determinan, conforme a nuestro actual

ordenamiento, de acuerdo al patrimonio del causante existente al momento de su

fallecimiento. Así lo señala el articulo 833 del Código, al declarar que la colación se hará al

valor del bien que tenga al momento de la apertura de la sucesión; y el artículo 1629, en la

sección del Contrato de Donación, al expresar que el exceso de lo donado se regula por el

valor que tengan o debían tener los bienes al momento de la muerte del donante. No existe

disposición análoga en relación a los legados, como contiene el Código venezolano en su

artículo 888. No obstante, siendo el legado permisible dentro de la facultad de libre

disposición, de la misma forma debe entenderse que su reducción debe hacerse de acuerdo

a su valor en relación al patrimonio del causante al momento de su deceso.

La legítima está constituida por todo el patrimonio del causante, independientemente de si lo

hizo él o lo heredó. Los institutos de la legítima y de la porción disponible están tratados en

la sección de la sucesión testamentaria, porque justamente es en relación a ellos que el

causante debe expresar su última voluntad. No obstante, la legítima no sólo opera en el

campo de la sucesión testada como una limitación a la libertad de testar, sino también en la

sucesión intestada cuando es afectada, lo cual puede ocurrir cuando el causante sobrepasa

la porción disponible con donaciones.

2. INCAPACIDAD, INTERDICCION Y CURATELALo expuesto tiene una reserva: no caer en prodigalidad ni en mala gestión, pues quienes

incurren en ellas son considerados relativamente incapaces, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 44, incisos 4 y 5. Ellos están sujetos a curatela a tenor de lo

normado en el artículo 564. Ésta la pueden pedir los herederos forzosos y, por excepción, el

Ministerio Público, de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquéllos sean menores

o estén incapacitados (artículo 587). La curatela corresponderá a la persona que designe el

juez, oyendo al consejo de familia (artículo 589), debiendo antes declararse judicialmente la

2


interdicción (artículo 566).

Provisionalmente, el juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del

ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y

designarle un curador provisional (artículo 567). El juez, al declarar la interdicción del

incapaz, fija la extensión y límites de la curatela según el grado de incapacidad de aquél. En

caso de duda sobre los limites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario

extenderla, el juez resolverá observando los trámites prescritos para declarar la interdicción

(articulo 581).

Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dilapida bienes

que exceden de su porción disponible (artículo 584). Puede ser declarado incapaz por mala

gestión el que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge

o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión (articulo

585). Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no pueden

ser impugnados por esta causa (artículo 593), no siéndoles de aplicación la norma general

que prescribe que los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de

ésta existía notoriamente en la época en que se realizaron (articulo 582). Esta regla resulta

un tanto contradictoria. Si bien es cierto que por un lado debe tutelarse la seguridad jurídica,

por otro, la protección al heredero forzoso no debe ser meramente declarativa. Vale decir

que la ley no debe exigir la realización de actos que comporten prodigalidad o mala gestión

para que nazca la acción de los herederos forzosos para pedir la curatela, impidiéndoles la

impugnación de dichos actos, cuando por otra parte la actio nata para determinar la

donación inoficiosa o inválida partir del fallecimiento del causante. Tiene que existir alguna

medida cautelatoria que signifique una auténtica defensa de los legitimarios.

El pródigo y el mal gestor no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera

administración de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador, El juez, al instituir la

curatela, puede limitar también la incapacidad del interdicto en cuanto a determinados actos

de administración (articulo. 591). Las personas que pueden promover la declaración de

interdicción y el curador pueden demandar la anulación de los actos patrimoniales

practicados en contravención a ello (artículo 613).

Hasta aquí nuestro ordenamiento positivo. Se observa que mientras la mala gestión es una

cuestión subjetiva que debe ser examinada por el juzgador, la prodligalidad resultaría de un

comportamiento objetivo que el\ Código no define, como tampoco lo hizo el Código anterior.

Pueden tomarse como base los casos que expresamente mencionó el Código de 1852 en

su artículo 19, que señalaba que la dilapidación podía consistir;

1. En pérdidas de juego;

2. En gastos de saraos, paseos, convites o mujeres públicas;

3. En obsequiar a personas a quienes no se debe obligación, después de haber

3


donado lo que, conforme al Código, se permite donar.

4. En comprar cosas por doble valor del que tienen;

5. En venderlas por menos de la mitad de su valor;

6. En obligarse por cantidad que no se ha recibido;

7. En cualesquiera otros gastos habituales para satisfacer vicios.

Lo analizado nos lleva a las siguientes conclusiones:

1. Toda persona puede disponer libremente de sus bienes, a título oneroso o gratuito.

2. La legítima de los herederos forzosos es de orden público, pero sólo puede

determinarse al momento de la apertura de la sucesión.

3. Hasta entonces, la única acción que les cabe a los herederos forzosos para

proteger su legítima es la de solicitar la interdicción de la persona respecto a la cual

tienen esa condición, por pródigo o mal gestor.

4. Si bien los actos realizados por éstos antes del pedido de interdicción no pueden

ser impugnados por esta causa, el juez puede, al presentarse la solicitud, privar en

forma provisional del ejercicio de sus derechos civiles a la persona de cuya

interdicción se trate, nombrándole un curador provisional.

5. De no plantearse la acción oportunamente, no cabrá a los herederos sino demandar

por lesión, si el acto es a título oneroso, naciendo su derecho de acción al momento

del fallecimiento del causante, con el grave peligro que haya prescrito el plazo para

interponerla.

6. Si el acto es a titulo gratuito, cabrá aducir la colación hasta antes de la partición si

es a un heredero forzoso que concurre en la herencia y la reducción por inoficioso si

es donación a un tercero, concepto dentro del cual se encuentra el heredero forzoso

que no ocurre, siempre que no haya transcurrido el plazo para que el donatario

adquiera por prescripción.

3. NATURALEZA JURIDICA

Se discute mucho la naturaleza jurídica de la legítima como pars hereditatis, o sea como

parte de la herencia, o como pars bonorum, es decir, como un derecho personal,

independiente de ella. La respuesta en u otro depende de la forma como esté tratado el

instituto en cada legislación. En nuestro ordenamiento, la legítima es pars hereditatis. Este

derecho es acordado sólo a los que tienen la calidad de herederos. Es decir, si pierde el

4


derecho hereditario por renuncia, indignidad o desheredación, desaparece el derecho a la

cuota legitimaria. Por ello, no cabe hablar de un legitimario no heredero; salvo el caso de

quien ejerce el derecho de habitación y renuncia a la herencia, que se explica en el

siguiente capítulo. Sería reconocerle un carácter pars bonorum que no tiene en nuestro

Código. Precisamente, cuando el artículo 842 informa que la renuncia de la legitima no

exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto exceda de la porción disponible del

causante, identifica al legitimario con el heredero. Así, el renunciante de la legítima deja de

ser heredero. En eses caso, podría suceder como legatario, dentro de la porción disponible.

4. LIMITESLa protección que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de

descendientes o cónyuges la legítima que les corresponde está constituida por las dos

terceras partes de los bienes; siendo en consecuencia sólo la tercera parte de libre

disposición (artículo 725). Para graficarlo, es así:

2/3 1/3

Legítima libre disposición

Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga corno legítima la mitad de los

bienes (artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición En este caso, el patrimonio se

divide de la siguiente manera:

2/3 1/3

Legítima libre disposición

Debe entenderse la cuota como una parte de la totalidad de la herencia 3r no d cada uno de

los bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe recibir en

atención al valor que le corresponde, teniendo el testado del derecho a asignar los bienes a

herederos y legatarios respetando la legítima en su valor.

Nuestro Código legista la legítima en forma invariable según los herederos, vale decir, es

igual a las dos terceras partes de la herencia cuando hay un descendiente o cuando son

varios. Es, pues, colectiva. Así, hemos seguido el modelo del Código español, que a su vez

se inspiró en el italiano y el portugués. En otro sentido, el Código Civil Francés norma la

legitima de manera variable entre la misma clase de herederos. En efecto, su articulo 913

dispone que «los actos de liberalidad, bien por actos entre vivos, bien por testamento, no

podrá exceder de la mitad de los bienes del disponente si deja a del tercio si deja dos y del

cuarto si deja tres o más.

Solamente la persona que no tiene descendientes; ascendientes ni cónyuge tiene la libre

disposición de la totalidad de sus bienes (artículo 727).

5. LEGÍTIMA Y CUOTA. HEREDITARIAPara que la cuota sea la explicada no es necesario que concurran herederos. En otras

palabras, bastará la presencia de uno solo para que la porción exista en toda su extensión.

5


En el primer caso, bastará un hijo o que exista solamente el cónyuge, para que tenga como

legítima las dos terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo tendrá

como legítima la mitad de los bienes) Quiere decir quela legítima de todos los herederos

señalados juntos, en cada caso, así como la de cualquiera de ellos independientemente, es

la totalidad de la cuota. O sea que la legítima de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos

terceras partes de la herencia. Y la legítima de ese cónyuge o de cualquiera de esos hijos,

tomada en forma individual, será igualmente las dos terceras partes de la herencia. De esa

forma, nuestro Código legisla la legitima en forma genérica para todos tos herederos

forzosos, sin especificar la que a cada uno le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el

Código venezolano. En efecto, éste en su artículo 884 declara que «la legítima de cada

descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del cónyuge, será la mitad de sus

respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren y son excluidos y representados

según el orden y reglas establecidas para dicha sucesión». En el mismo sentido, el Código

Civil alemán otorga a cada heredero forzoso una legítima igual a la mitad del valor de su

porción legal hereditaria (artículo 2303).

Lo expuesto nos lleva a discrepar con el sentido de nuestro artículo 729, que a la letra dice:

“La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les

corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones rigen, asimismo, su

concurrencia, participación o exclusión”

De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada heredero necesario nada tiene

que ver con la cuota que le corresponde en la sucesión ab intestado. Para comenzar, la

cuota esta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legítima es

solo parte intangible de ésta; o sea la que no es de libre disposición. En segundo lugar, la

legítima no varía según sean uno o varios los herederos forzosos misma clase.

6. INTANGIBILIDAD Y PRETERICIONLa legítima tiene carácter intangible. En ese sentido, el artículo 733 declara que el testador

no puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente

determinados por la ley. Estos son los constituidos por las causales. de desheredación que

enumeran los artículos 744 745, 333 incisos 1 a 6, según se trate de descendientes,

ascendientes o cónyuge, respectivamente; así como las causales de indignidad señaladas

en el artículo 667, tal como lo expresa el articulo 747. La exclusión injustificada se conoce

como la preterición del heredero.

Ésta puede ser deliberada, cuando es intencional, o causal, cuando se ignora la existencia

de herederos forzosos. El heredero forzoso preterido total o parcialmente tiene expedita la

acción cid suplementum, que el Derecho español denomina complementaria, a fin de que se

le restituya la legítima dejada de menos (artículo 815).

Este instituto está tratado en el Código como una de las formas de caducidad del

6


testamento, comportando en realidad una causal de nulidad del mismo, tal como se explica

en el capítulo correspondiente.

7. LEGITIMA Y CARGASEl artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no puede imponer gravamen,

modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está referida a la condición, el plazo y el

cargo, que son las modalidades del acto jurídico. La negación de la sustitución significa que

el testador está impedido a imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En

cuanto al gravamen, no nos parece que el legislador ha utilizado el término apropiado, pues

si el testador puede disponer a título oneroso dé todos sus bienes, igualmente puede

gravarlos. Esta terminología viene del Código derogado (artículo 705), el cual la tomó del

Código español (artículo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser éste una

modalidad del acto jurídico, se incurre en redundancia por estar ya mencionada ella.

El Código de 1852 era más preciso cuando en su articulo 713 expresaba que el testador no

tenia facultad de imponer condiciones sino sobre la porción disponible. Finalmente, el

artículo 733 comentado indica que tampoco podrá el testador privar a su cónyuge del

derecho de habitación vitalicio y gratuito, que será explicado en el siguiente capítulo, salvo

en los casos de desheredación e indignidad mencionados. Este enunciado es también obvio

e innecesario, pues ese derecho, al formar parte de la legítima del cónyuge, se rige por las

mismas reglas que ésta.

8. DERECHO DE LOS HEREDEROS VOLUNTARIOSEl concepto de legítima ligado al de heredero forzoso tiene una excepción, en la cual se le

otorga similar derecho al heredero voluntario. En efecto, quien tiene la libre disposición de

todos sus bienes puede nombrar uno o varios herederos voluntarios. Empero, en ese caso,

la parte que les toque a éstos en conjunto no puede ser inferior a la cuarta parte de la

herencia (artículo 771). Es la figura que se conoce con el nombre de cuarta faicidia, de la

cual trata el capitulo correspondiente a los Legados. A diferencia de la legítima, sobre esta

parte de la herencia si se pueden establecer condiciones, plazos, cargos y sustituciones, no

siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 733 analizado.

9. CARGO A LA PORCION DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO ALIMENTISTAEl artículo 728 señala que “si el testador estuviese obligado al pago de una pensión

alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde

fuera necesario para cumplirla”. Se refiere al caso del llamado hijo alimentista, Este es el

hijo extramatrimonial no reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de

paternidad, careciendo de título a heredar. No obstante, la ley lo faculta para que reclame

una pensión alimenticia a quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la

época de la concepción. La solicitud procede hasta que el alimentista tenga dieciocho años,

e inclusive después si no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental

(artículo 415). Este derecho no se extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al

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amparo del artículo 728 citado, que lo legisla en relación a la sucesión.

La pensión alimenticia se refiere al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según

la situación y posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el

alimentista es menor de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en

aptitud de atender a su subsistencia. En efecto, en el primer caso, comprende también su

educación, instrucción y capacitación para el trabajo (artículo 472). En el segundo caso,

puede exigir únicamente lo estrictamente necesario para subsistir si la causa que lo ha

reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad (articulo 473).

La acción es personal y se ejercita por medio del representante legal del alimentista contra

el presunto Padre o sus herederos (artículo 417).

Se le reconoce así al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como heredero

forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción

disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del

causante. En este sentido, el Código actual ha corregido el error del anterior al referirse

genéricamente a la porción disponible. El Código de 1936 remitía la norma al tercio y a la

mitad, extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando era el caso, por interpretación.

El Código señala una limitación: el alimentista no puede recibir más de lo que le habría

correspondido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado como

hijo (artículo 417). En verdad, no se afecta toda la porción de libre disposición sino sólo la

parte que sea necesario emplear a favor de los hijos alimentistas. El problema que ofrece

esta disposición es que puede desconocerse el monto al que alcanza esta obligación, pues

la alimentación puede extenderse por incapacidad física o mental. Al momento del

fallecimiento del causante hay un solo hecho cierto, conocido: la porción hereditaria que le

corresponde a cada heredero. Es necesario repartir la herencia idealmente, incluyendo a los

hijos alimentistas como si fuesen reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia

que los declare como hijos. La parte que les correspondería será el máximo con que podrán

afectar como carga a la herencia, siempre que esté dentro de la porción disponible. Si la

exceden, el cargo será hasta el límite de ésta. Si es menor, será hasta el límite de la porción

que le correspondería si tuviese la condición jurídica de hijo, idealmente calculada. En

nuestro concepto, éste es el sentido de la disposición comentada.

El gravamen a la parte de libre disposición no impide la partición de la herencia. Los

herederos reciben los bienes, pero también la carga de satisfacer a los alimentistas hasta

donde alcance la cuota ideal de ellos, que hemos explicado.

10. LEGITIMA DEL CONYUGEEl artículo 730 del Código declara que “la legítima del cónyuge es independiente del

derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de

la sociedad de bienes del matrimonio”. Leída aisladamente esta disposición. Sin conocer la

legislación derogada, parecería sin sentido; pues resulta evidente que son dos derechos

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totalmente distintos los que tiene el cónyuge supérstite: uno por la liquidación de la sociedad

de gananciales, y el otro por ser sucesor del causante en su condición de heredero forzoso.

Con la muerte de uno de los cónyuges fenece la sociedad conyugal y también la sociedad

de gananciales (artículo 318, inciso S]. En consecuencia, es necesario dividir los bienes por

mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge falle- ciclo (articulo 323). De

esa forma, el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le

corresponde como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.

independientemente de ello, le corresponde heredar al cónyuge fallecido.

La nueva fórmula del Código, de tratar separadamente el derecho a los gananciales del

derecho a suceder del cónyuge, ha sido recogida del sistema alemán, según nos hace

saber el ponente en la Exposición de Motivos. Correctamente, trata en forma diversa a dos

derechos que son distintos desde su origen, perteneciendo el primero al Derecho de Familia

y el segundo al Derecho de Sucesiones. La norma derogada confundía dos derechos

patrimoniales enteramente distintos: el de gananciales, que pertenece al cónyuge por

derecho propio, y el de legítima, que como ocurre con todo heredero, es una adquisición a

titulo gratuito.

Así, la legítima del cónyuge está constituida por las dos terceras partes de los bienes del

causante, en todos los casos. Ello no quiere decir que hereda en esa proporción, pues de

tener el causante descendientes o ascendientes, el cónyuge concurre con ellos de acuerdo

a las normas que se establecen en la sucesión intestada. Lo expuesto es en cuanto al

derecho de propiedad. Pero, además, el cónyuge puede declinar a acceder a él, optando

por el usufructo de la tercera parte de la herencia cuando concurre con los descendientes

del causante, o ejercer el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa-habitación

donde existió el hogar conyugal.

11. SITUACON DEL CONCUBINOLa Constitución de 1979 estableció en su articulo 9 que “la unión estable de un varón y una

mujer, Iibres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en

las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al

régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable”: principio que reitera la

Constitución de 1993 en su artículo 5. De esta forma, el constituyente dio un paso

importante en el reconocimiento de los derechos provenientes del concubinato. Hasta

entonces, se había reconocido que este vínculo solamente daba lugar a la acción de

enriquecimiento indebido, de acuerdo al principio de que aquel que se enriquece

indebidamente a expensas de otro está obligado a la restitución. Por ello, el precepto citado

es no sólo novedoso, sino que constituye un avance significativo en el reconocimiento de los

derechos provenientes de esta situación de hecho.

Concordante con él, el Código Civil ha recogido el mismo principio en su artículo 326, que

dice así: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y rnantenida por un varón y una

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mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes

semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen

de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya

durado por lo menos dos años continuos).

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con

cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de

prueba escrita.

La unión de hecho tena por muerte, ausencia (declaración de tal y no de muerte presunta),

mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección

del abandonado. una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de

alimentos además de los derechos que le correspondan de conformidad con! el régimen de

sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo,

el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

Respecto a los derechos sucesorios de los concubinos entre sí, Jack Bigio manifestó en la

Comisión Revisora que el artículo 1106 del Código Civil boliviano consagraba derechos

sucesorios en favor de los convivientes, similares a los que gozan los casados. Expresó que

el artículo 1108 del Código Civil boliviano tenía su sustento en la Constitución Política del

Estado boliviano, lo que no ocurría en nuestro caso. La Comisión Revisora, acordó no

conferir derechos sucesorios a los concubinos. Por consiguiente, el concubino no tiene

derecho a heredar al otro, ni le asiste el derecho de habitación contenido en el artículo 731

del Código Civil ni el usufructo legal que le confiere el numeral 732 del cuerpo civil vigente.

Nótese, además, que el artículo 816 y los artículos 724 y 729 del Código Civil, referidos a la

sucesión intestada y testamentaria, respectivamente, no incluyen al concubino como

heredero; sin embargo éste puede ser instituido como legatario por el otro dentro de los

límites y formalidades legales.

No obstante, al concubino que sobrevive le corresponde el menaje del hogar de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 320, y el derecho de preferencia para la

adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal.

Industrial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor,

silo hubiera, a que se refiere el artículo 323: derechos que ratifica la Exposición de Motivos

de la Comisión Revisora. Igualmente. Son de aplicación los artículos correspondientes del

Código Civil para la liquidación de la sociedad de gananciales.

Lo expuesto es aplicable al concubinato propiamente dicho. El legislador de 1984 ha

distinguido a éste, el cual da lugar a un régimen parecido al de la sociedad de gananciales,

del concubinato impropio, que queda circunscrito tan sólo a la comentada acción de

enriquecimiento indebido.

Hoy, debe reconocerse que el concubinato more uxorio está en camino a conferir derechos

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hereditarios al concubino en la sucesión de su amante.

12. SUPRESION DE LA MEJORALa mejora era un beneficio que el testador podía otorgar a sus descendientes, empleando

para ello hasta uno de los dos tercios de la legitima; pero de tal forma que el hijo mejorado

no recibiera por herencia mas del doble que y hijo no mejorado. Por esta razón se decía que

la herencia de los descendientes se dividía en tres partes: un tercio de libre disposición, un

tercio de legítima absolutamente intangible y un tercio de legítima que podía destinarse a

mejoras. Al segundo se le conocía como la legítima corta, y sumado al tercero, se

denominaba a los dos tercios la legítima larga.

El Código derogado mencionado señalaba que la facultad de mejorar debía ejercerse de

manera que el haber de un hijo mejorado no pasase del doble del haber de otro no

mejorado. Por haber debe entenderse la parte que le correspondía de la herencia. No asilo

que podía recibir a titulo de legado con cargo al tercio de libre disposición.

13. SUCESION ANOMALA, BIENES RESERVABLES Y REVERSIONEn el patrimonio de un causante, pueden existir determinados bienes que. al haber sido

adquiridos a título gratuito de ciertas personas. Se resienten la justicia y la equidad si se

aplican las normas generales que fija la ley pasa la transmisión por causa de muerte.

Por ello, algunas legislaciones determinan una forma de transmisión distinta para estos

bienes, con reglas excepcionales. Precisamente, tratan de evitar el desplazamiento

patrimonial de una familia a otra corno consecuencia de una transmisión mortis causa.,

normando esta clase de sucesión anómalo, como la denominan los franceses, mediante el

establecimiento de una reserva y de la reversión de bienes donados. La denominación

proviene del hecho que hay devolución de ciertos bienes a determinado heredero, de

preferencia a los que debieran heredar según la regla legal. “en atención a la proveniencia

de los mismos bienes. Se ocupan de estos institutos las legislaciones española y francesa,

excluyendo determinados casos de la sucesión normal, para aplicar a ellos otras

disposiciones que impiden el cambio de adscripción familiar.

Consideramos sumamente valioso el aporte de Ia legislación comparada a este respecto,

pensando que debe hacerse un estudio profundo para incorporar normas análogas a

nuestro ordenamiento.

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CONYUGE

1. ANTECEDENTESEl 27 de setiembre de 1974, la Ley 20798 incorporó al Código Civil argentino el artículo

3573 bis, que dispone textualmente lo siguiente: “Si a la muerte del causante éste dejare un

solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el

hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las

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viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación

hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en

forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas

nupcias». Esta disposición, además de otorgar un derecho importante al cónyuge

sobreviviente, realza el instituto del uso y la habitación, que antes de la modificación del

Código a la que nos referimos, su empleo era en la práctica casi nulo, recobrando gran

interés práctico desde su sanción.

En Italia, la Ley 151 del 19 de mayo de 1975 que reforma el Derecho de Familia, en su

artículo 176 sustituye el articulo 540 del Código Civil, estableciendo el derecho de habitación

de la siguiente forma: “Aunque concurra con otros llamados, están reservados al cónyuge

los derechos de habitación sobre la casa destinada a residencia familiar y de uso sobre los

muebles que la equipan, sean de propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan

la porción disponible y, en caso que ésta no sea suficiente, el remanente gravará la cuota

reservada al cónyuge y eventualmente la cuota reservada a los hijos”, Informado de esta

novedad de singular importancia, LANATTA consagró la institución de dos artículos de su

Anteproyecto de la siguiente manera:

“Artículo 73.- Cuando el cónyuge sobreviviente con una con otros herederos, y los derechos

de éste por concepto de legítima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea

adjudicada en pago de ellos la casa-habitación en que existió el hogar conyugal, sea bien

común o de propiedad del causante, el cónyuge tendrá sobre la referida casa el derecho

real de habitación, en forma vitalicia y gratuita”.

“La diferencia de valor que resultare, gravará la parte de libre disposición del causante y, si

fuere necesario, la cuota reservada a los demás herederos concurrentes”.

“Artículo 74.- Si el cónyuge sobreviviente no estuviere en situación económica que le

permita sostener los gastos de la referida casa habitación, podrá, con autorización judicial,

darla en arrendamiento, percibir para sí la renta y ejercer sobre el inmueble los demás

derechos inherentes al usufructuario».

“Mientras esté afectado por los derechos de habitación o de usufructo, el inmueble

respectivo tendrá la condición legal de patrimonio familiar, inalienable e inembargable, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 254 a 257 del Anteproyecto del Derecho de

Familia”.

“Si el cónyuge sobreviviente contrae nuevo matrimonio o muere, los derechos que le son

concedidos en este artículo y en el anterior se extinguen, y se consolida el dominio de los

coherederos titulares de la nuda propiedad del inmueble, en proporción a la parte que les

corresponda sobre el mismo”.

A pesar de que estos artículos aparecieron sin modificación alguna en los Proyectos de las

Comisiones Redactora y Revisora, sufrieron importantes cambios al aparecer el Código,

como se analizará a continuación,

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2. FUNDAMENTO JURIDICOEsta figura tiene como fundamento la necesidad de proteger al cónyuge, quien, además de

su condición de heredero, merece una protección especial respecto del inmueble que habita

como hogar conyugal. Y ello debido a que se considera que en razón del cariño y la

intimidad del vínculo, se justifica un tratamiento excepcional al cónyuge.

Adicionalmente a su legítima y a los derechos hereditarios que le reconoce la ley, el

Derecho moderno ha ido comprendiendo la necesidad de otorgar seguridades adicionales al

cónyuge viudo. Según nos dice en la Exposición de Motivos, LANATTA la incluyó de

acuerdo con el propósito según el cual el Derecho de Sucesiones debe cumplir una función

económica de protección familiar.

Al respecto, ya el Derecho había concebido algunas normas de protección a través del

instituto de la indivisión, que nuestro Código consagra al disponer en su artículo 847 que los

herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia por el plazo de cuatro

años y también renovarla

3. NATURALEZA JURIDICAEn sí, el derecho de habitación es real, gratuito, vitalicio, personal, intransmisible e

inmobiliario, consistente en la potestad del habitador de ocupar una casa ajena para

satisfacer sus necesidades de vivienda y las de su familia.

Este derecho le otorga al habitador la condición de usufructuario, significando ello que la

transmisión a los demás herederos es en nuda propiedad. La mida propiedad implica que el

propietario no disfruta el dominio, pero de ninguna manera que no pueda disponer del

mismo. Ello significa que la propiedad puede ser transferida incluso a un tercero a la

herencia, quien se hará acreedor frente al cónyuge sobreviviente habitador de los derechos

inherentes a la condición de heredero en relación al inmueble; especialmente, recuperará el

disfrute pleno del mismo cuando se extinga el derecho de habitación por alguna de las

causales señaladas en la ley.

Esto en lo que respecta a la naturaleza del derecho real como tal. Ahora bien, se discute si

este derecho se otorga pars hereditatis o pars bortorum. El asunto pare- ceda ser una

discusión meramente académica, mas no es así. De una posición u otra, dependerá si debe

valorizarse dicho derecho para efectos de incluir el importe que le corresponda a la cuota

hereditaria del cónyuge supérstite, o si debe otorgársele en adición a la misma. Así, si se

considera que es un derecho independiente a la herencia (pars bonorum), concluiremos que

el valor calculado se excluirá de la masa hereditaria. De esa forma, se consideraría en el

acervo a partirse únicamente el valor de la nuda propiedad. Ello implicaría que para el

cálculo de los legados y donaciones, se consideraría únicamente el valor de la nuda

propiedad. De considerar el derecho de habitación como parte de la herencia (pars

hereditatis), ocurriría todo lo contrario. Es decir, el valor del mismo estaría incluido en la

masa hereditaria o, en otras palabras, se consideraría en ésta el valor del inmueble en su

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integridad.

De acuerdo a la solución legislativa que se dé, este derecho puede ser pars bonorum o pars

hereditatis. Por la forma en que ha sido tratado, es pars bonorum en Argentina, Italia y Perú.

En el Perú, el cónyuge siempre es heredero, concurriendo inclusive con los descendientes y

ascendientes, independientemente del monto a que alcancen sus gananciales. En nuestro

medio, pensamos que el derecho de habitación es un derecho iure successionis, es decir, a

título hereditario. No obstante, es pars bonorum. De ello se derivan consecuencias jurídicas

importantes, que precisamente no se darían si fuera un derecho pars hereditatis, como las

siguientes:

a) El derecho de habitación no integra la masa hereditaria. En consecuencia, no debe

calcularse su valor para importárselo a la cuota hereditaria del cónyuge.

b) De la misma forma que la renuncia o el no ejercicio del derecho de habitación no

acarrea la renuncia a la herencia, la renuncia a la herencia no trae como consecuencia

necesariamente la renuncia al derecho de habitación. Precisamente, porque éste no

forma parte de la herencia. Es un derecho legitimario, pero pars bonorum. En esta

situación, sí se da el caso del legitimario no heredero.

c) Si existieran en el Perú los impuestos sucesorios que estuvieron vigentes hasta 1979, el

derecho de habitación no estaría afecto a los mismos.

d) Al ser un derecho legitimario que no forma parte de la herencia, surge la pregunta de

cuál es la situación del desheredado. Pensamos que como la desheredación está

referida precisamente a los herederos legitimarios, quien esté castigado por ella perderá

no sólo la herencia sino también todo derecho a la legítima; entre ellos, el derecho de

habitación.

e) No es oponible a los acreedores de la sucesión, pues siendo el derecho de habitación

pars bonorum, su atribución patrimonial es iure successionis. En efecto, mal podría

tener este derecho en cabeza del cónyuge sobreviviente, una naturaleza que no tuvo en

vida del causante.

4. NACIMIENTO DEL DERECHOEl derecho de habitación tiene tres momentos:

a) Como derecho expectaticio: Como tal, nace con el matrimonio. Al contraerlo, toda

persona tiene la expectativa de habitar el hogar conyugal al fallecimiento de su cónyuge.

b) Como derecho concreto a ser ejercido: Como tal, nace con el fallecimiento del cónyuge.

Desde ese momento, hasta la partición del bien, el supérstite tiene el derecho de

ejercerlo.

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c) Como derecho adquirido: Como tal, nace desde que es ejercido; es decir, cuando se

dan todos los elementos constitutivos del derecho y se ejerce unilateralmente la

voluntad.

5. CAUSAS DE EXTINCIONEl artículo 732 declara que si el cónyuge contra nuevo matrimonio, vive en concubinato o

muere, lo derechos concedidos se extinguen, quedando expedita la partición del bien, al

igual que cuando renuncia a ellos. Las causas de extinción pueden producirse, según el

caso, en cualquiera de las tres etapas analizadas. Quiere decir que, en principio, el derecho

de habitación puede extinguirse como derecho expectaticio, como derecho concreto a ser

ejercido o como derecho adquirido.

a. Nuevo matrimonioNuestro legislador ha previsto el hecho de contraer nuevo matrimonio como una causal de

extinción del derecho de habitación. En realidad, significa una asignación modal impuesta

por la ley, contra la cual no cabe ni el consentimiento previo del causante.

Su fundamento es discutible. La doctrina Argentina considera que la causal no tiene

justificación alguna, pues aparece como un castigo al matrimonio. La califica de un

lamentable error, señalando que es posible que esta disposición se haya incluido en la ley

teniendo en mira sobre todo a la mujer viuda. Y esto no tiene lógica. No tiene por qué

presumirse la cesación de las necesidades del habitador, sobre todo cuando el supérstite es

el viudo y no la viuda. Estamos de acuerdo: no hay razón alguna para que se extinga este

derecho por nuevas nupcias contraídas por el beneficiario. Y es que la ley no debe, por

tratar de evitar situaciones injustas, dar reglas que lleven precisamente a ellas, en otras

circunstancias.

b. ConcubinatoSiendo el concubinato una figura referida a convivencia de personas que no tienen

impedimento alguno para contraer matrimonio, en una interpretación literal, esta causal de

extinción no seria de aplicación a los simples convivientes, lo cual resulta a todas luces

absurdo. El legislador debió utilizar la expresión convivencia o unión de hecho y no referirse

a una figura jurídica de ámbito más reducido como es el concubinato.

A diferencia de la causal anterior que hemos criticado, ésta nos parece totalmente fundada,

con la observación expuesta. No fue considerada en el Anteproyecto LANATTA ni en los

Proyectos de las Comisiones Reformadora y Revisora, apareciendo en el Código Civil.

c. MuerteCon la muerte física o con la declaración judicial de muerte presunta del cónyuge habitador

se extingue el derecho.

d. Renuncio

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Esta expresión de la ley resulta sumamente interesante. El derecho de habitación, si bien es

iure successionis, es pars bonorum, de acuerdo a lo explicado. En consecuencia:

1. Cabe renunciar anticipadamente al beneficio. No siendo el derecho de habitación pars

hereditatis, es decir, no formando parte de la herencia, no le es de aplicación el principio

según el cual no procede la renuncia de herencia futura. Por tanto, nada obsta a que

pueda renunciarse a él antes de su adquisición e, inclusive, anticipadamente en vida del

cónyuge.

2. Al ser pars bonorum y, por tanto, no formar parte de la herencia, tampoco le es de

aplicación el principio de que no se puede aceptar una parte de la herencia renunciando

a la otra. Por ello, puede renunciarse a la herencia y no así al derecho de habitación, o

viceversa.

3. Como el derecho de habitación es parte de la legítima, puede apreciarse claramente su

naturaleza iure successionis. No obstante, es pars bonorum y no pars hereditatis, como

se ha señalado. En conse cuencia, le es de aplicación lo dispuesto en el articulo 733

estudiado, en el sentido que sobre la legítima el testador no puede imponer gravamen,

modalidad ni sustitución alguna; y que, tampoco podrá el testador privar a su cónyuge

del derecho de habitación, salvo en los casos de desheredación e indignidad

mencionados. Sin embargo, de acuer do a lo explicado en los párrafos anteriores, nada

impide que el heredero convenga en la sustitución. Por ejemplo, ello puede ocurrir en la

práctica con un anticipo de herencia, en el cual el causante y el sucesor convienen en

él, contratando. Incluso, el causante puede disponer en vida de su porción disponible,

dispensando de colación, a cambio de la renuncia del derecho de habitación. Lo que no

puede es privar unilateralmente a su cónyuge d este derecho.

e. Participación o venta del inmuebleTambién se extingue el derecho cuando el cónyuge acepta la participación o la venta del

inmueble y el comprador adquiere sin carga. Dentro de la extensión de esta causal debe

considerarse la expropiación del bien, extinguiéndose el derecho por tratarse de una venta

forzosa. En ese caso, no creemos que sea de aplicación lo normado en el artículo 1003, que

señala que cuando se dé una expropiación el usufructo recae sobre el valor de la misma.

f. ConsolidaciónEs evidente que si el habitador se convierte en propietario, goza de todas las atribuciones

que le corresponden por esta condición, entre las que naturalmente está la de habitar el

bien. En ese caso, se extingue el derecho de habitación que analizamos, en concordancia

con lo dispuesto en los artículos 1026 y 1021, inciso 3.

g. Destrucción o pérdida total del bien.Está referida en el artículo 1021, inciso 5, en concordancia con lo normado en el artículo

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1026. Si el bien se destruye o pierde en parte, el derecho de habitación se conserva sobre

el resto (artículo 1024). Si el bien se destruye por dolo o culpa de un tercero, habría que

definir si es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1023, que señala que, en ese caso, el

derecho de habitación se transfiere a la indemnización debida por el responsable del daño o

pagada por el asegurador, si estuviera asegurado. Creemos que, en todo caso, deberá

valorizarse el derecho de habitación y la nuda propiedad, participando proporcionalmente en

la indemnización o en la cantidad pagada por el asegurador.

h. PrescripciónHay dos plazos prescriptorios que deben tenerse en cuenta; a saber:

1) El plazo de diez años para la prescripción de la acción real, a que se refiere el artículo

2001, inciso 1. Este comienza a correr desde la muerte del causante, y rige, sin duda

alguna, para ejercer el derecho. Si después de trascurrido ese plazo el cónyuge

sobreviviente no hubiera adquirido el derecho ni iniciado la acción para habitar el

inmueble, lo perderá para siempre.

2) La extinción del derecho de habitación por no usar el inmueble durante cinco años,

dispuesta en el artículo 1021, inciso 2, en concordancia con lo previsto en el artículo

1026.

Este plazo se refiere al derecho adquirido. Es de- dr, manifestada la voluntad unilateral del

cónyuge sobreviviente, en forma expresa o tácita, de habitar el inmueble, no hacer uso del

derecho por este plazo significará la pérdida del mismo.

El primer plazo es en relación a la etapa del derecho a ser ejercido, y el segundo, a la del

derecho adquirido; las mismas que hemos analizado en el punto referente al nacimiento del

derecho.

i. Por optar por el usufructo de la tercero parte de la herenciaEstablecido en el artículo 823, por ser alternativo al derecho de habitación.

6. CARACTERISTICASLa ley señala que el derecho es vitalicio y gratuito, calidades que son inherentes al derecho

de habitación.

La primera característica está sujeta a la voluntad del cónyuge sobreviviente. El adjetivo

vitalicio debe entenderse como una atribución del beneficiario, quiere puede ejercerla

durante toda su vida, siempre que no la pierda por incurrir en una causal de extinción de

derecho. Es decir, no significa que el derecho existe mientras éste vive, pues su muerte es

sólo una de las causales de extinción. Es vitalicio solamente en uno de los casos que

plantea la ley; o sea, en relación a h muerte. Por tanto, a diferencia de la gratuidad, el

término no le es absolutamente propio a la institución Tratándose de los otros casos como el

nuevo matrimonio, vivencia en concubinato, renuncia, partición venta del inmueble y

prescripción. no resulta vitalicio.

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Por lo contrario, la gratuidad se da siempre. Por esencia, este derecho está imbuido de esta

condición. La onerosidad le es ajena. Precisamente, la gratuidad es lo que distingue al

derecho de habitación del arrendamiento, que es un contrato oneroso.

Toda transmisión sucesoria es, en su esencia, gratuita. Entonces, ¿por qué se le da esta

calificación a este derecho? Evidentemente, no se refiere a la relación del causante con su

cónyuge. La gratuidad es en relación a éste con los demás herederos, que teniendo la

propiedad, no reciben valor alguno por el uso del inmueble. No obstante, el término gratuito

resulta redundante, en cuanto es una característica que es consustancial al derecho de

habitación.

Cabe preguntamos quién es el obligado ante el Fisco por los tributos a los que está afecto el

inmueble. Indudablemente, cada propietario deberá responder ante la Autoridad Fiscal por

las cargas tributarias que afecten el bien, por ser el sujeto activo frente a ella. Sin embargo,

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1010, podrá repetir contra el beneficiario del

derecho de habitación.

7. CONDICIONESNuestro ordenamiento exige sólo que el derecho se ejerza sobre el inmueble que constituyó

el hogar conyugal. La ley argentina se refiere, además, a dos importantes condiciones,

cuales son, que exista un solo inmueble en el haber y que su valor no exceda una cantidad

determinada.

Cuanto al hogar conyugal, éste es el lugar del domicilio de la sociedad conyugal al momento

de la apertura de la sucesión. Ello significa que si mediara separación de hecho anterior al

deceso, no existiría hogar conyugal.

Nuestro Código no fija un valor límite. Nosotros pensamos que el valor del inmueble no

debe exceder un máximo. Para la ley argentina, éste es el indicado a las viviendas para ser

declaradas bien de familia. Acertadamente, la ley no desea proteger el lujo, sino asegurar un

techo razonable.

Encontramos inicuo que este derecho, que ofrece ventajas evidentes y que está inspirado

en un principio de justicia, pueda ejercerse sin limitación alguna. En efecto, pensamos que

debieron establecerse las restricciones del Derecho argentino, que inspiró a nuestro

legislador para plasmar este instituto. Sobre todo, en lo relativo al valor del inmueble, pues

si éste es excesivo y la casa-habitación del hogar conyugal fuera toda la herencia, los

demás herederos recibirán su parte en propiedad afectada con una carga a favor del

cónyuge; y se produciría una notoria desproporción que la equidad rechaza. Más justo seria

en ese caso que se autorizara la participación, y de efectuarse una venta, el cónyuge

sobreviviente pudiera adquirir un inmueble de menor valor con la parte del producto que le

corresponda. El legislador debió contemplar esta situación y darle una solución adecuada.

8. OPORTUNIDAD DEL EJERCICIO DEL DERECHO E INSCRIPCION

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Nuestro Código no señala cómo debe ejercerse. Respecto a la oportunidad, debe hacerse

dentro del plazo de prescripción de la acción que hemos explicado.

Indudablemente, el cónyuge supérstite debe manifestar su voluntad de acogerse a este

beneficio. No opera de pleno derecho. Debe hacerlo antes de la partición pues, lógicamente,

luego de efectuada la misma, no podría el cónyuge habitar el inmueble adjudicado a otro

heredero. No hay necesidad de que se oponga con la aceptación de la herencia o antes de

la designación de administrador.

Nada obsta para que el interesado solicite al juez para que declare el derecho. Esta forma

tiene la ventaja que se puede inscribir el mismo en los Registros Públicos, resultando axial

oponible. Por otro lado, de no inscribirse, los acreedores de los demás herederos

copropietarios podrían oponerse a su ejercicio. pues el derecho de habitación del cónyuge

significaría una disminución del valor del bien en caso de remate. De producirse una venta

convencional, el adquiriente no tendrá problema, pues al exigirse unanimidad en la

copropiedad, la sola participación del cónyuge en el acto de disposición extingue cualquier

posibilidad de ejercicio el derecho, al igual que en caso de partición.

Ahora bien, ¿puede inscribirse el derecho sin resolución judicial? Obviamente que sí,

siempre que medie una escritura pública de reconocimiento del derecho otorgada por todos

los copropietarios. Nos preguntamos, ¿puede ejercerse el derecho sin necesidad de

resolución judicial ni acto convencional? Creemos que sí, anotando tan sólo que no contará

con la protección registral que hemos señalado.

Así, pues, se trata de un derecho inscribible, lo cual lo hace oponible a terceros. Como

hemos visto, no es oponible a los acreedores de la sucesión, pero sí a los acreedores de los

herederos o al derecho del comprador a un copropietario. Si el vendedor transfiere sin

señalar el derecho a que está afecto el inmueble, está vendiendo con una carga oculta.

9. DERECHO DE TERCEROSEste derecho supone la propiedad exclusiva del causante sobre el inmueble o la

copropiedad con el supérstite. Es obvio que si el inmueble resulta una propiedad en

condominio con terceras personas, éstas no tienen por qué afectarse con un derecho

sucesoral en cuyo proceso no participan. Consecuentemente, no procederá el derecho de

habitación del cónyuge supérstite.

En cuando a los terceros acreedores, igualmente éstos pueden ejecutar el inmueble libre del

derecho de habitación, pues como hemos anotado, este derecho se ha concedido teniendo

en mira las relaciones de los herederos entre sí, sin pretender afectar a los derechos de los

terceros acreedores. Así, el derecho de habitación del cónyuge supérstite resulta inoponible

frente a los acreedores hereditarios. Si la sociedad conyugal hubiera querido cubrir el hogar

conyugal de la acción de los acreedores, tenía expedita la acción para convertirlo en

patrimonio familiar. Si no usaron del recurso que i ley les brinda, no pueden luego pretender

escapar ala acción de los acreedores, que no hacen otra cosa que perseguir el cobro de sus

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legítimos créditos.

Surge la pregunta de si es que el cónyuge puede o no puede oponer el derecho de

habitación a sus propios acreedores. Si respondemos que sí, significaría que sería un

derecho no sujeto a carga alguna. Si la respuesta fuera negativa, querría decir que los

acreedores pueden cubrir la deuda gravando dicho derecho: en cuyo caso sería en cierta

forma una manera de disponer del cónyuge. BORDSA es de opinión que el cónyuge no

puede hacer valer este derecho frente a sus propios acreedores, y que de hacer efectiva

éstos la acción, podrían incluso embargar el derecho de habitación. De acuerdo a nuestro

ordenamiento, ello no sería posible, pues al tener la casa-habitación la condición legal del

patrimonio familiar (artículo 732), es inembargable (articulo 488). Además, el derecho de

habitación en si tiene la misma calidad, al expresar el artículo 1002, en concordancia con el

artículo 1026, que este derecho, cuando es legal, no puede ser transferido a título oneroso o

gratuito, ni ser gravado.

Ahora bien, si se trata de los acreedores de los coherederos que mantienen en copropiedad

la nuda propiedad, es evidente que ellos no tendrán acción alguna contra el cónyuge

supérstite en lo que a su derecho de habitación se refiere. Podrán ejecutar, sí, los derechos

y acciones de los que el coheredero deudor sea propietario, pero, en nuda propiedad. De

esa forma, el derecho de habitación del cónyuge sobreviviente resulta plenamente oponible

frente a los acreedores de los coherederos.

De igual modo, los coherederos podrán vender o hipotecar el inmueble, pero tanto el

comprador como el acreedor hipotecario deberán respetar el derecho de habitación del

cónyuge supérstite.

10. ALCANCESToda la explicación se ha circunscrito a los alcances de este derecho en relación a los

inmuebles. Surge la interrogante respecto a los muebles. En este caso, el legislador italiano

ha otorgado con toda claridad el derecho de habitación sobre el inmueble y el derecho de

uso sobre los muebles; como dos derechos reales que recaen sobre bienes de distinta

naturaleza. La ley argentina nos habla de inmueble habitable, pudiendo hasta cierto punto

pensarse que el adverbio pudiera entenderse como que el derecho se extiende sobre los

muebles. La doctrina argentina ha reconocido que la cuestión es dudosa, pero se inclina por

pensar que el derecho se extiende a los muebles de la casa, por ser la solución más

conforme con el espíritu asistencial de la norma.

En el Perú, extender los alcances a los muebles resulta dudoso, toda vez que el menaje de

la casa corresponde al cónyuge sobreviviente, de conformidad con el segundo párrafo del

artículo 320. Además, el derecho de habitación se distingue del derecho de uso,

precisamente, en que el primero recae sobre bienes inmuebles y el segundo sobre bienes

muebles. Al no haber previsto nuestro legislador el derecho de uso, se puede concluir que

no alcanza a los muebles.

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11. TIPIFICACION EN EL PERUEl artículo 731 del Código no ha tenido una redacción feliz ni clara, habiéndose apartado del

texto original sugerido por LANATFA. Se ha llegado a sostener que el cónyuge que solícita

la posesión de la casa que le sirvió de hogar conyugal, pierde su legítima hereditaria, lo cual

no es correcto. En efecto. Debe entenderse que el cónyuge no pierde sus gananciales, ni

tampoco su cuota hereditaria. Resulta así propietario en copropiedad con los herederos con

los que concurre, por la parte de sus gananciales y de su cuota. La circunstancia que

plantea la norma está referida al caso de que los derechos mencionados que le

corresponden al cónyuge no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-

habitación en que existió el hogar conyugal. El Anteproyecto Lanatta (artículo 73) expresaba

con propiedad que producida dicha situación, el cónyuge tendría sobre la referida casa el

derecho real de habitación, en forma vitalicia y gratuita, texto que fue reproducido en los

proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora (artículos 779 y 731, respectivamente).

Sin embargo, el Código emplea la expresión podrá optar, creando la confusión, pues no

expresa claramente si se trata de un derecho independiente como fue formulado en su

origen, es decir, copulativo a los gananciales y a la herencia, o de un derecho alternativo,

como deja entrever el vocablo optar, que significa escoger entre dos o más posibilidades.

Creemos que la utilización de esta voz es un error del legislador, que se advierte por los

antecedentes y por la segunda parte del artículo. Si fuera opción de acuerdo a ese

concepto, el cónyuge perdería sus gananciales y su cuota hereditaria, lo cual contrariaría lo

dispuesto en el artículo 730 comentado y el ordenamiento en general. En todo caso, la

correcta interpretación del término optar podría ser en el sentido de que el cónyuge puede

elegir (optar) entre ejercer el derecho o no ejercerlo. Pero de acuerdo a ello, todos los

derechos son optativos. Por ello, insistimos en que la norma induce innecesariamente a

con- fusión, debiéndose haber manteniendo la clara redacción original de LANATTA.

Asimismo, el artículo 731 debió referirse a la concurrencia del cónyuge con otros sucesores,

y no mencionar sólo a los herederos. En efecto, de concurrir con legatarios, el derecho

subsistirá igual. Debió seguir la redacción argentina, que se refiere a “«otras personas con

vocación hereditaria o como legatarios», o la italiana, que habla de la concurrencia «con

otros llamados”. No obstante la omisión de los legatarios en nuestro artículo, pensamos que

obviamente se aplica el instituto cuando el cónyuge concurra con ellos; inclusive, con mayor

razón. Más aún, cuando el mismo dispositivo señala que «la diferencia de valor afectará la

cuota de libre disposición», que es sobre la cual se pagan los legados.

Además, pensamos que este artículo debió prever dos excepciones; a saber:

1) Caso del cónyuge separado sin culpa: como en el caso de separación de cuerpos el

cónyuge supérstite no pierde sus derechos hereditarios en la medida que no sea

culpable (artículo 343), debería también tener acceso al derecho de habitación, el cual

no podrá referirse al hogar conyugal que no existe, sino al que fue el hogar conyugal,

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dejado por el culpable.

2) Caso el matrimonio en extremo de muerte cuando se trata de regularizar una situación

de hecho. Si en este caso los contrayentes viven en domicilios separados, no habría

hogar conyugal al momento del fallecimiento, debiendo otorgársele el derecho de

habitación al cónyuge supérstite sobre el inmueble donde habitó el causante. Por otro

lado, podría interpretarse válidamente que el instituto proteger una situación existente, y

que al no darse ésta en el presente caso, no debería serle de aplicación.

El mismo artículo 731 señala que este derecho recae sobre la diferencia existente entre el

valor del bien y el de los derechos del cónyuge por concepto de legítima y gananciales, con

lo cual se entiende que en ningún caso pierde estos derechos. Por la parte que le

corresponde por concepto de legítima y gananciales, el cónyuge es copropietario con los

demás sucesores, pudiendo usar, disfrutar y disponer de su cuota ideal (artículo 974, 976 y

977), no estando obligado a indemnizar a los demás, por disposición expresa del artículo

975.

El artículo añade que «la diferencia del valor afectará la cuota de libre disposición del

causante y, si fuere necesario, la reservada a los demás herederos en proporción a los

derechos hereditarios de éstos)>. En nuestro concepto, esta redacción no es lo

suficientemente clara, habiendo sido tomada de la ley italiana. Y no lo es porque si el

causante ha dispuesto de su porción disponible otorgando otros bienes en legados, no

comprendemos cómo el derecho de habitación puede recaer sobre esos legatarios. Y si la

ha dispuesto a favor de un legatario dejándole una cuota parte de la herencia, se entiende

que éste resulta copropietario de todos los bienes de la herencia. Tampoco entendemos

cómo le debe afectar a él, en primer lugar, el derecho de habitación a favor del cónyuge.

Seria así sólo si el legislador hubiera dictado normas sobre una partición forzosa, en la cual

los beneficiados con la cuota de libre disposición debieran recibir la nuda propiedad del

inmueble sobre el cual se constituyó el hogar conyugal, de tal manera que los demás

herederos tomen los otros bienes libres de toda carga.

No obstante, de considerarse esta afectación, de una u otra forma, como carga al

beneficiado con la porción disponible y, asimismo, a los herederos legitimarios, ello no

significa un obstáculo o un recorte para que sucedan al causante como propietarios. Quiere

decir que, de acuerdo al Código y con la salvedad que hemos señalado, el derecho de

habitación será primero carga de la cuota de libre disposición; y, sólo en caso necesario, de

las hijuelas hereditarias, proporcionalmente.

Además, el artículo 731 agrega que, «en su caso, los otros bienes se dividen entre los

demás herederos con exclusión del cónyuge sobreviviente». Este último enunciado no figuró

en el Anteproyecto LANATTA, ni en los proyectos de las Comisiones Redactora y Revisora,

apareciendo sorpresivamente en el Código. Nosotros no le encontramos sentido, pues si el

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cónyuge no ejerce el derecho de habitación, participa en la división de los demás bienes de

la herencia. Y silo ejerce. es porque la parte que le corresponde por concepto de

gananciales y su cuota hereditaria no alcanzan el valor necesario para que le sea

adjudicada la casa-habitación en la que existió el hogar conyugal, en cuyo caso no puede

participar en la división de los demás bienes.

Entiéndase bien: la propiedad se transmite normalmente. El cónyuge será propietario de lo

que le corresponda por gananciales más su cuota hereditaria. El valor restante será

heredado en propiedad por los demás sucesores, pero con una carga: el derecho de

habitación del cónyuge. Éste constituye una excepción a lo normado en el artículo 733, que

estatuye que el testador no puede imponer gravamen alguno sobre la legítima. En efecto,

este derecho del cónyuge condiciona la legítima de los herederos forzosos, quienes

heredan la nuda propiedad, sin derecho a usufructuar el bien.

Por otro lado, nuestro Código contempla en el artículo 732 una situación no prevista en

otros ordenamientos, al permitirle al cónyuge supérstite arrendar el inmueble con

autorización judicial y percibir para si la renta, cuando su situación económica no le permita

sostener los gastos de la casa habitación. Este beneficio puede ser excesivo y está ligado a

la falta de límite en cuanto al valor del inmueble. En efecto, puede darse el caso de un

inmueble de mucho valor cuyo mantenimiento requiera también de muchos gastos. De ser

así, resultaría más injusto aún que el cónyuge perciba la renta de un inmueble que excede

las necesidades de la habitación.

Esta transferencia del derecho resulta contraria a la esencia del derecho de habitación, que

por su naturaleza es intransmisible. ¿Es realmente derecho de habitación o usufructo?

Nos preguntamos, además, mientras dure el arrendamiento, ¿qué ha ocurrido con el

derecho de habitación? ¿Se ha suspendido? ¿O se trata de una extinción y nuevo

nacimiento? Es que en realidad, se trata de un usufructo y no de un derecho de habitación.

Entre otras razones, porque no interesan las necesidades de habitación, pudiendo el

inmueble sobrepasarlas ampliamente. No reúne, pues, los caracteres constitutivos del

derecho de habitación, aunque tiene rasgos evidentes de él.

12. SITUACIONES ESPECIALESa) Separación de patrimoniosEsta institución del Derecho de Familia permite que nunca se constituya la sociedad de

gananciales, cuando se establece antes de la celebración del matrimonio, debiendo hacerse

mediante simple escritura pública (articulo 295). Asimismo, una vez constituida la sociedad

de gananciales, puede ponerse fin a la misma separando los patrimonios, mediante la

misma forma (artículo 296) o por proceso judicial (artículo 297). En estos casos, es de

preguntarse si subsiste el derecho de habitación sobre el hogar conyugal del cónyuge

supérstite. Podría argüirse que como el artículo 731 se refiere a los derechos de éste por

concepto de legítima y gananciales, se trata de dos requisitos copulativos que tienen que

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darse necesariamente para el ejercicio del derecho, y que al no presentarse uno de ellos, no

hay derecho de habitación. Si apreciamos que el Anteproyecto LANATTA y los dos

Proyectos expresaban que el derecho de habitación se daba, sea el inmueble bien común o

de propiedad del causante, y que esta redacción fue suprimida del texto del Código, hay

lugar a defender esta tesis. Por lo contrario, puede sostenerse que los conceptos

mencionados han sido referidos por el legislador con carácter acumulativo, es decir, que

pueden darse unos u otros o ambos; juntos o separadamente. Participamos de esta

segunda posición. Empero, creemos que sería mejor cambiar la conjunción y por una

conjunción-disyunción y/o, para que quede como legítima y/o gananciales, disipándose así

la duda y quedando claro que se da también en caso de separación de patrimonios. Incluso,

gramaticalmente, sería más propio decir «legítima o gananciales o ambos». Como hemos

expresado, si bien el derecho de habitación es jure successionis, es pars bonorum, o sea,

independiente de la herencia; igualmente, debe considerarse independiente de los

gananciales. Asilo expresa claramente el Código italiano, á señalar que el cónyuge

sobreviviente podrá ejercer é1 derecho de habitación, tanto en el caso en que el hogar

conyugal fuera bien propio o común del causante.

En todo caso, en la actualidad la duda es fundada, pues el artículo 73 del Anteproyecto

LANATTA decía expresamente, como en Italia, que el derecho operaba sobre el inmueble en

que existió el hogar conyugal, sea bien común o de propiedad del causante; frase que no

apareció en el texto final del Código. Aun pensando que la supresión fuese deliberada,

somos de opinión que el sentido del derecho debe entenderse independientemente de la

existencia o no de gananciales, por las razones explicables.

b. Anticipo de herenciaHemos explicado que el derecho de habitación no forma parte de la herencia, mas sí de la

legítima. Debe observarse que el derecho de habitación está concebido cuando los

derechos por concepto de legítima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que

h sea adjudicada la casa-habitación en que existió el hogas conyugal, y que, en su caso, los

otros bienes se dividen entre los demás herederos con exclusión del cónyuge sobreviviente

(artículo 731). ¿Qué sucede si el causante adelanta a su cónyuge en vida su herencia en

bienes distintos al inmueble en que habitó el hogar conyugal? Inclusive, el adelanto podría

estar referido a otro inmueble o, en el contrato, el cónyuge podría renunciar válidamente al

derecho de habitación. ¿Subsistirá el derecho de habitación sobre éste? En este caso,

creemos que no, pues si bien se trata de un derecho pars bonomm, independientemente de

la herencia, se ejerce con el derecho a ésta. Es decir, el ejercicio del derecho de habitación

implica que la totalidad de la cuota hereditaria que le corresponde al cónyuge sobreviviente

debe aplicarse íntegramente a la casa- habitación donde existió el hogar conyugal. De otra

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forma, si es aplicada a otros bienes, cual es el caso del anticipo de herencia en otros

bienes, no podrá ejercer el derecho, pues estaría perjudicando a los demás herederos

injustamente.

13. PATRIMONIO FAMILIAREl artículo 732 prescribe que mientras esté afectado por los derechos de habitación o de

usufructo, en su caso, la casa-habitación tendrá la condición legal de patrimonio familiar;

institución que el Código derogado denominaba hogar de familia. Así, la casa-habitación

resulta inembargable e inalienable conforme lo establece el artículo 488. No se da la tercera

calidad que señala esta norma, o sea, la transmisibilidad por herencia, pues precisamente el

derecho de habitación se extingue con la muerte. Este no es solamente un derecho

preferencial en relación a los herederos, sino aun más: también respecto de los acreedores

del cónyuge supérstite. El derecho de habitación es una facultad que el legislador otorga a

éste. Opera mortís causa. Pero, como la casa-habitación de la familia puede ser objeto del

patrimonio familiar (artículo 489, inciso 1), puede constituirse como un acto intervivos. La

constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo

constituye a los beneficiarios, quienes adquieren sólo el derecho de disfrutar de dichos

bienes (artículo 490). Como ha quedado señalado, el derecho de habitación es únicamente

sobre el inmueble, no así sobre los bienes muebles que están en él, los cuales forman parte

de la masa hereditaria, a excepción del menaje ordinario del hogar; que, de acuerdo al

artículq32o, corresponde al cónyuge sobreviviente.

Es importante concordar estas normas con el articulo 323 del Libro de Derecho de Familia,

que expresa que «cuando la sociedad ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de

uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita

la familia, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, silo hubiera». Podría pensarse

que no tiene sentido esta disposición, por cuanto el cónyuge supérstite se ve obligado a

pagar el exceso, mientras el derecho de habitación que consagra el Derecho Sucesorio es

gratuito. Sin embargo, el ejercicio de aquel derecho puede ser importante para el cónyuge

supérstite por cuanto consolida la propiedad. Podría ocurrir que siendo los herederos del

causante distintos a los del cónyuge sobreviviente, a éste le interese que no se produzca a

su muerte la copropiedad de ambos, sino que más bien pase en propiedad a sus propios

herederos. O también para tener totalmente la libre disposición del bien, sin las limitaciones

del patrimonio familiar, y sin que le sean de aplicación las causales de pérdida del derecho

por muerte, nuevas nupcias o vivir en concubinato, a que se refiere el último párrafo del

artículo 732.

14. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HABITADOREl derecho de habitación está normado en el articulo 1026, que indica que el derecho de

usar o de servirse de un bien no consumible se rige por las disposiciones del usufructo, en

cuanto sean aplicables. Ello concuerda con lo indicado en el artículo 732, que prescribe que

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el cónyuge sobreviviente ejercerá, en este caso, sobre la diferencia existente entre el valor

del bien y el de sus derechos por concepto de legítima y gananciales, los demás derechos

inherentes al usufructuario. En tal virtud, es de aplicación lo dispuesto en el articulo 999, en

el sentido que el usufructo contiene las facultades de usar y disfrutar temporalrnente de un

bien ajeno.

Además de las facultades de usar y disfrutar el bien que hemos mencionado, el cónyuge

sobreviviente, como usufructuario, tiene los siguientes derechos y obligaciones:

1) Gozar de las acciones posesorias y defenderse contra ellas (artículos 920 y 921),

incluso contra los herederos que impidiesen el ejercicio del derecho de habitación.

2) Gozar de las acciones reales provenientes de su derecho como copropietario en calidad

de coheredero (articulo 979), antes de la partición.

3) Explotar el bien de la forma normal y acostumbrada (artículo 1008).

4) No hacer modificación sustancial alguna del bien o de su uso (1009).

5) El artículo 1010 manda pagar al usufructuario los tributos, las rentas vitalicias y las

pensiones de alimentos que graven el bien. Cuanto a la primera obligación, como ya

hemos señalado, creemos que, sin duda, le corresponde al titular del derecho de

habitación, amén de que la relación de deudor frente a la Administración tributaria la

tenga cada copropietario, individualmente. Empero, cada uno de ellos podrá exigir al

usufructuario la devolución de lo pagado. En cuanto a rentas vitalicias y pensiones de

alimentos que puedan gravar el bien, no pensamos que deban de ser de cargo del titular

del derecho de habitación sino de la persona obligada. Si era el causante, lo serán los

herederos, proporcionalmente.

6) Subrogarse en el crédito si paga la deuda hipotecaria o el interés que ésta devenga

(artículo 1011). De hacerlo, podrá repetir contra sus copropietarios, aumentando su

participación en la propiedad.

7) No responde del desgaste por el disfrute ordinario (artículo 1012).

8) Efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras

extraordinarias, debe hacerlas a su costo (articulo 1013). El deterioro del inmueble por

causa imputable al habitador no extingue el derecho de habitación, amén que los

propietarios tendrán derecho a exigir la reparación de los daños.

9) Tiene derecho al valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de

la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que los

copropietarios opten por pagar su valor actual (artículos 1015 y 917).

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El ejercicio del derecho de habitación es potestad del cónyuge que hereda en propiedad. El

cónyuge que concurre con los descendientes y opta por el usufructo de la tercera parte de la

herencia, pierde deercho mencionado. Así lo declara el artículo 823.

15. SUSPENSION Y READQUISICION DEL DERECHOEl articulo 732 prevé la posibilidad de que el cónyuge sobreviviente no estuviere en

situación económica que le permita sostener los gastos de la casa-habitación, pudiendo,

con autorización judicial, darla en arrendamiento y percibir para sí la renta. Agrega que si se

extingue el arrendamiento, el cónyuge sobreviviente podrá readquirir a su sola voluntad el

derecho de habitación explicado. La norma no contempla sanción en caso que el cónyuge

arriende el inmueble sin autorización judicial ¿Se extinguiría en ese caso el derecho de

habitación? Creemos que no, por no haberse contemplado como causal de extinción.

16. SOLUCIONES A PLANTEARSEComo quiera que el cónyuge supérstite está facultad a habitar el inmueble con su familia,

puede presentarse un problema cuando existen hijos de dos o más matrimonios. De ejercer

el derecho el cónyuge supérstite, usufructuará el inmueble, incluso con los hijos que pueda

haber tenido de un matrimonio anterior, y que no son hijos del causante. Y los hijos del

causante quedarán reducidos a ser titulares de la nuda propiedad, mientras personas

extrañas al causante gozan del bien.

Incluso, el cónyuge sobreviviente puede habitar el inmueble con alguno o algunos de los

herederos, excluyendo a otros. Así, en un caso en que la madre viuda aceptó que una de

las hijas del matrimonio conviva con ella con exclusión de otro hijo, éste no pudo exigir a su

hermana el pago de una renta por el uso del bien. Así lo resolvió en Argentina la Sala C de

la Cámara Nacional Civil en el fallo 35919 del 18 de mayo de 1982.

Reconocemos la bondad indiscutible del instituto en estudio. Sin embargo, dada su

novedad, se van descubriendo en su aplicación situaciones inicuas, como las señaladas,

que es necesario evitar. Por ello, consideramos importante fijar determinadas reglas que

sean de aplicación en ciertos casos, flexibilizando así el derecho.

2.3.5 INSTITUCION Y SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS1. INSTITUCION DE HEREDEROS

A diferencia del Código derogado que trataba estos Institutos en forma dispersa, el nuevo

ordenamiento los norma en título aparte. Después de tratar la legítima que se refiere a los

herederos forzosos, se ocupa de la Institución que se refiere a los herederos voluntarios y a

los legatarios; tratando en seguida la sustitución.

La institución de herederos exige dos requisitos: debe recaer en persona cierta y debe ser

hecha sólo en testamento artículo 734). Si el acto jurídico no reviste esta forma es nulo

conforme al artículo 140, Inciso 4.

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La certidumbre se refiere a la claridad y precisión que debe tener el nombramiento del

heredero, de tal manera que sea Inconfundible la persona designada como tal. Esta puede

ser persona natural, incluyendo al concebido a condición de que nazca vivo. También puede

ser heredera la persona jurídica.

Tal como hemos estudiado respecto a las formas en que una persona puede suceder, la,

institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos

y obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos; principio que enuncia

el artículo 735 del Código Civil, declarando además que el error del testador en la

denominación no modifica la naturaleza de la disposición.

El artículo 736 dispone que la institución de heredero forzoso se hará en forma simple y

absoluta, y que las modalidades que Imponga el testador se tendrán por no puestas.

MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONESEl testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios

y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no lo determina, sucederán en

partes iguales (artículo 737).

2. INTITUCION DE LEGATARIOSAl igual que en el caso de los herederos, esta Institución debe ser hecha sólo en testamento

y recaer en persona cierta (artículo 734), a excepción del legado caritativo que analizaremos

en el capítulo de los legados, a que se refiere el artículo 763.

La Institución de legatario es a título particular y se limita a determinados bienes o a una

parte de ellos, no modificando la naturaleza de la disposición el error del testador en la

denominación (articulo 735).

El derecho de los legatarios es con cargo a la cuota de libre disposición. Así, podrá recaer

sobre la tercera parte o la mitad de la herencia, según el caso, cuando el testador tiene

herederos forzosos, y sobre la totalidad de los bienes hereditarios cuando no tenga aquéllos

(artículo 738). Los legatarios pueden ser varios, debiéndose señalar los bienes asignados a

cada uno. Y cuando se dispone de toda la herencia en legados, el número de éstos tiene

que ser necesariamente plural, pues ya no se admite -como lo permitía el Código anterior-

que la transmisión sucesoria de la totalidad de la herencia sea a título de legado. Ese es el

sentido del artículo 738. Permite distribuir toda la herencia en legados cuando el testador

tiene la libre disposición de todos sus bienes. Si dejara todos sus bienes a un legatario,

habría error en la denominación y, conforme al artículo 735, el sucesor será considerado

heredero. Igualmente, si hace legados particulares y lega lo restante de sus bienes a otra

persona, ésta sucederá como heredero.

Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y

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cargos no contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos

fundamentales de la persona (artículo 738).

3. HEREDEROS LEGALESSi el testador que carece de herederos forzosos no ha Instituido herederos voluntarios y

dispone en legados de sólo parte de sus bienes, el remanente que hubiere corresponde a

sus herederos legales (artículo 739). La disposición se refiere a la sucesión mixta: parte

testada, reglada por el testamento, y parte intestada, formada por la ley, y es la reiteración

de lo expresado en el artículo 815, Inciso 5, que señala que la herencia corresponde a los

herederos legales cuando el testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios

Instituidos en testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; caso en el cual la

sucesión Intestada sólo funciona con respecto a los bienes no dispuestos por el causante.

4. SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOSEl concepto de sustitución está referido a la facultad que tiene el testador de nombrar a una

persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido, en

ciertos casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado. Como dice el

significado etimológico de la palabra, se trata de una institución que está debajo o

subordinada a otra.

El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el

caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al

legado o que los pierda por indignidad (artículo 740). Este precepto precisa dos cuestiones

que no estaban claras en el artículo 706 del Código derogado, que se ocupaba del tema,

concretando que la sustitución puede hacerse sólo por testamento, al igual que la

Institución, y que se refiere a los herederos voluntarios y no a. los forzosos.

El artículo 740 es de aplicación en los casos de premoriencia, renuncia o indignidad del

instituido, siendo esta última situación una novedad en nuestro ordenamiento, no

contemplada en el Código de 1936. Se ha eliminado correctamente el caso de no

aceptación que mencionaba el Código anterior, pues esta institución no existe en nuestro

régimen legal. Es decir, o se renuncia a la herencia o ésta se da por aceptada, como hemos

analizado en el capítulo correspondiente.

MANUAL DE DERECHO DE SUCESIONESLa norma no menciona la desheredación por una razón obvia: ésta funciona contra los

herederos forzosos mientras que la sustitución opera tratándose de herederos voluntarios y

de legatarios.

Los herederos voluntarios y los legatarios sustituidos quedan sujetos a las mismas

condiciones y cargos que el Instituido, a menos que el testador disponga otra cosa, o que

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las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza Inherentes a la persona del

Instituido (artículo 741).

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LA DESHEREDACIÓN

La desheredación es la disposición testamentaria en cuya virtud el testador priva o separa a

sus herederos forzosos de los derechos hereditarios que la ley le otorga y que solo funciona

en casos taxativamente establecidos en la ley; es decir, cuando los herederos forzosos

(hijos y demás descendientes; padres y demás ascendientes y el cónyuge) incurren en una

causal prevista por ley

Se dice que la desheredación es una consecuencia directa de la legítima. Cuando ésta no

existe, por tener el causante la libre disposición de todos sus bienes, no opera la

desheredación.

Cabe mencionar que la causal de desheredación debe ser expresada claramente en el

testamento.

La desheredación dispuesta sin expresión de causa o por causa no señalada en la Ley, no

es válida.

Sin embargo, en el Derecho Alemán, se refiere a aquellas disposiciones del causante

dirigidas a impedir la dilapidación del patrimonio por los descendientes y a asegurar los

alimentos de los mismos. Se permite la institución de herederos fideicomisarios o ejecutores

testamentarios durante toda la vida del heredero, cuando el descendiente estuviera

recargado de deudas o entregado a la prodigabilidad; considerándose (en nuestro código

como personas incapaces), procediendo su interdicción y nombramiento de curador que

administra sus bienes.

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN:

a) Desheredación de los Descendientes: Art. 744 c.c.

Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al

ascendiente o a su cónyuge, si éste es también ascendiente del ofensor: El enunciado de este inciso se refiere al maltrato físico y al verbal; debiendo

probarse que la acción se ha efectuado por lo menos dos veces para que se dé

la causal.

1


La causal no se refiere a los ascendientes en general, (padre y madre, abuelo y

abuela,etc); se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y no a los

demás. Por eso incluye al cónyuge de éste, que también debe ser ascendiente

del ofensor.

Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado

al ascendiente, encontrándose éste gravemente enfermo o sin poderse valer por sí mismo: La primera parte de esta causal estaba prevista en el

ordenamiento derogado, y se refiere a la obligación legal de los descendientes

de prestar alimentos a los ascendientes, que emana del artículo 474;

bastándose que en el proceso se pruebe que hubo negación a prestar

alimentos.

La segunda parte de la causal se remite a una obligación moral respecto de los

casos de alienación mental o de grave enfermedad del ascendiente.

Para que opere esta causal, se requiere que el ascendiente tenga una situación

económica precaria que lo haga necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendrá

patrimonio que dejar a sus herederos.

Haberle privado de su libertad injustificadamente: Intuimos que la inclusión

de esta voz obedece a que en algunos casos se produce una privación de la

libertad en beneficio del ascendiente afectado; quien, por pérdida de facultades

mentales, aunque sea momentánea, puede ser protegido por la familia

recortando su libertad de movimiento.

Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral: La causal de

prostitución a que se refería el Código derogado, porque surge una conducta

deshonrosa o inmoral en general.

b) Desheredación de los Ascendientes: Art. 745 c.c.

Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes: Al

igual que el anterior causal de negación de alimentos o abandono al

ascendiente, en este caso tal situación es analizada a la inversa que el caso

anterior, por tanto conceptua que tampoco es necesario que se haya seguido un

proceso de alimentos, basta probar la negativa a prestarlos.

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Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por la que se

pierde la patria potestad o haber sido privado de ella: la causal de

desheredación a que se refiere este inciso sería la pérdida y la privación d la

patria potestad.

De acuerdo al artículo 452 del c.c., la patria potestad se pierde por condena a

pena que la produzca o por abandonar al hijo durante seis meses continuos o

cuando la duración sumada del abandono exceda de este plazo.

La privación de la patria potestad conforme lo señala el articulo 463 del c.c,

procede en los siguientes casos:

1. Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a

sus hijos.

2. Por tratarlos con dureza excesiva

3. Por negarse a prestarles alimentos.

c) Desheredación del Cónyuge: Art. 333, incisos 1 a 6 (Art. 746 del c.c)

El adulterio

La violencia, física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias,

de conformidad a la disposición modificatoria del nuevo Código Procesal Civil,

en vez de sevicia

El atentado contra la vida del cónyuge

La injuria grave

El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o

cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo

La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común

Para que se produzca causal de desheredación, no es necesario que se haya

declarado el divorcio, ésta acaba con la condición de heredero forzoso del cónyuge.

El art. 353 del c.c., declara que los cónyuges divorciados no tienen derecho a

heredar entre sí.

PARCIALIDAD DE LA DESHEREDACIÓN:

El nuevo artículo 749 proclama que los efectos de la desheredación se refieren a la legítima

y no se extienden a las donaciones y legados otorgados al heredero; que el causante puede

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revocar, ni a los alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al

heredero con motivo de la muerte del testador; pues quien deshereda, priva al heredero

forzoso de su legítima y de su cuota hereditaria en la medida que no haya dispuesto de la

porción de libre disposición.

La desheredación no se extiende a los siguientes conceptos:

1. Las donaciones: son los anticipos de herencia si no lo declara expresamente el tes-

tador (pues está facultado para hacer) el donante puede revocar la donación por las

mismas causas de indignidad para suceder y desheredar (art. 1637 c.c)

2. Los legados: estos pueden ser recovados en cualquier momento sin expresión de

causa, porque son con cargo a la porción disponible y tienen efecto sólo con la

muerte del causante.

3. Los alimentos a que obliga la Ley: de acuerdo a lo prescrito en el art. 472 del cc, los

alimentos deben ser lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asisten-

cia médica, según la situación y posibilidades de la familia.

4. Otros derechos que corresponden al heredero: como lo consagra l resolución Su-

prema del 8 de Julio de 1954 en donde declara que el desheredado no pierde el de-

recho de representar al causante en otra herencia.

ACCIONES PROCESALES:

a. Acción de Contradicción: El art. 750 del c.c., señala que el derecho de contradecir

la desheredación, corresponde al desheredado o a sus sucesores y se extingue a

los dos años contados desde la muerte del testador, o desde que el desheredado

tiene conocimiento del testamento.

Cabe manifestar que el inicio del plazo es con la apertura de la sucesión; es decir,

desde el momento de la muerte del causante.

El art. 752 del cc, manifiesta que en caso de no haberse promovido juicio por el testador

4


para justificar la desheredación, corresponde a sus herederos probar la causa si el

desheredado o sus sucesores la contradicen.

b. Acción de desheredación: El mismo testador, de acuerdo a lo dispuesto en el art.

751 del cc., puede promover juicio para justificar su decisión de desheredar; ésta

acción es facultativa, si es amparada en la sentencia, ésta no puede ser

contradicha.

EFECTOS:La desheredación produce en el desheredado, el apartamiento forzoso de la herencia. Esto

tiene varios efectos:

- El desheredado que entra en posesión de la herencia es un heredero aparente,

pudiendo los herederos no sólo defenderse en el proceso que éste inicie

contradiciendo la desheredación, sino además, incoar la acción de petición de

herencia; salvo que el desheredado contradiga la desheredación y obtenga éxito en

el juicio.

- Otro efecto es el carácter personal de la desheredación.Antiguamente se criticó este

instituto precisamente por el perjuicio que causaba a la estirpe del desheredado; por

ello, se legisló para que sus efectos se extingan con el autor de la causal y no s

extiendan a sus herederos.

El art. 755 del cc., señala que los descendientes del desheredado heredan por

representación, la legítima que correspondería éste si no hubiere sido excluido.

Esta representación, opera en la línea recta de los descendientes sin limitación

alguna.

Respecto a la línea colateral, pensamos que no funciona, por cuanto

quienes pertenecen a ésta no son herederos forzosos. En consecuencia, pueden

ser apartados de la herencia sin necesidad de que se aduzca razón alguna. Es más

las causales de desheredación solo opera para los ascendientes, descendientes y

cónyuge; no existiendo causales de desheredación parra los parientes colaterales.

- Otro de los efectos de desheredación es que el desheredado no tiene derecho al

usufructo ni a la administración de los bienes que por esa causa adquieran sus

descendientes que sean menores de edad o incapaces. El art. 436 del c.c., inciso 3

manda que el desheredado está exceptudo del usufructo legal de la herencia que

ha pasado a sus hijos por desheredación. De esta forma se le priva al desheredado

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de una de las atribuciones de la patria potestad.

- De los 3 casos de apartamiento forzoso de la herencia: renuncia, indignidad y

desheredación, el derecho de los acreedores está contemplado sólo en la primera

figura art. 676 del c.c., no obstante, en caso de indignidad, los llamados a suceder a

falta o en concurrencia con el indigno, pueden subrogarse en ellos para solicitar la

indignidad en la medida que ello sea necesario para que sea cubieto su crédito.

REVOCACIÓN DE LA DEHEREDACIÓN:

La desheredación puede ser revocada, de conformidad con el art. 753 del Código Civil, por

instituir heredero al desheredado o por la declaración expresada en el testamento o en

escritura pública.

La revocación, en el caso de indignidad, produce el olvido total de la causa que originó la

desheredación, dejándola para siempre sin efecto.

Sólo podrá renovarse por un hecho nuevo que la justifique.

Resulta interesante observar cómo a pesar de que la desheredación puede ser hecha sólo

por testamento, la ley permite que sea revocada por escritura pública contraviniendo en

cierta forma el principio expresado en el art. 799, en el sentido que la revocación expresa

del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones, sólo puede se hecha por

otro testamento, cualquiera que sea su forma.

La excepción a esta regla explica por la necesidad de facilitarle al testador el perdón.

RENOVACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN:

El art. 754 del c.c. señala que revocada la desheredación, no puede ser renovada sino por

hechos posteriores (en relación al conocimiento de los mismos y no a su ejecución).

El sentido de esta disposición es no tolerar cambios en decisiones tan graves, ni que se

revoque la desheredación y se renueve basándose siempre en las mismas razones; empero

se cree que hay error en la disposición arrastrada del Código anterior, por cuanto debió

hacer referencia a otros hechos y no a hechos posteriores como por ejemplo, el hecho de

pensar que es justo que al perdonar el testador un hecho está rehabilitando al desheredado,

por otro lado podría desconocer el testador uno anterior y en aplicación literal de la norma,

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quedaría también perdonado.

Ejm: el testador perdona al cónyuge por un hecho y descubre que anterior a él su consorte

cometió adulterio.

LEGADOS

El legado es un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera,

dentro de la facultad de libre disposición; también se dice que es aquel al que se reconoce

al beneficiario una parte alícuota o una cuota de masa hereditaria, la cual lo prescribe el art.

756 del c.c. ya antes mencionado.

El testador puede disponer como legado de uno o mas de sus bienes o de una parte de

ellos.

Los herederos suceden a título universal y los legatarios a titulo particular.

CARACTERES:

a. Es un acto de liberalidad: porque pueden ser inter vivos o mortis causa, osea que

tengan efecto en vida o después de la muerte del donante y está referido en el libro

de fuentes de las obligaciones y libro de derechos de sucesiones.

b. Es voluntario: porque no especifica que haya norma legal ni tampoco puede haber

contrato que obligue a otorgar legados a favor de determinada persona. Es un acto

voluntario que el testador puede o no puede realizarla.

c. Es con cargo a la cuota de libre disposición: los legados pueden representar hasta

una tercera parte de la herencia si el testador tiene descendientes o cónyuge, o la

mitad de la misma si tiene ascendientes o está referido a todos los bienes si no

tiene estos herederos.

d. Es a favor de cualquier beneficiario: puede ser cualquier persona entre ellos

herederos forzosos, heredero legal no forzoso, heredero voluntario o no heredero.

e. El beneficiario debe ser persona cierta: el único requisito que se exige es que

recaiga la persona cierta (art. 734 del c.c) designada de manera indubitable por el

testador, salvo dispuesto en el art. 763 y de ser hechas solo en testamento donde

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especifica del caso delegado a favor de los pobres para fines culturales o religiosos

y que el beneficiario no esté incluido en algunos de las causales de exclusión

estudiada.

f. Es útil para retribuir favores o como acto de agradecimiento: que el legado es

absolutamente espontáneo

g. Es otorgado solo por testamento: en el cual lo declara en los art. 734 y 736 del c.c,

donde no puede ser concedido por otros documentos, ni siquiera por escritura

pública, salvo que esta se otorgue cumpliendo las formalidades que establece la ley

para esta clase de testamento.

h. Que debe recaer en cosas ciertas: es decir tiene que ser verdaderas, seguras e

indubitable. Su aceptación es total e incondicional inmediata.

LEGADO DE CUOTA

Se dice que está llamado a recibir parte de la herencia (legatario de cuota alícuota)

El legatario de cuota alícuota no tiene derecho a crecer, es decir no tiene mas posibilidad a

recibir la cuota asignada. Ejm: si alguien es favorecido como legatario de la cuarta parte de

la herencia y concurre con tres herederos con igual derecho, recibirá siempre dicha parte a

pesar de que uno de estos renuncie a la herencia, sea indigno o desheredado.

El legatario de cuota no responde ultra vires. Las deudas de la herencia le afectan, pero no

responde de ellas; ya que la responsabilidad es de los herederos

Hay una diferencia fundamental con el heredero; en cuanto la colación es sólo a favor de los

herederos y no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la sucesión; en

consecuencia, el legatario de cuota no se favorece de la colación.

Este legado de cuota es del remanente o saldo hereditario y no de la herencia en sí, pues si

fuera de ésta, sería realmente heredero.

El legatario de cuota viene a ser el último legatario, pues a su participación no sólo le

afectan las deudas de la sucesión sino también el pago de los legados particulares.

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REDUCCIÓN DEL LEGADO

Los legados pueden otorgarse afectando la cuota de libre disposición de acuerdo al art. 723

del c.c. donde especifica que la legitima constituye parte de la herencia de la que no puede

disponer libremente el testador cuanto tiene herederos forzosos; por ello, el art. 770 del c.c.

ordena que si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia esto se

reduce a prorrata a menos que el testador ordene que debe ser pagados.

AUMENTO DEL LEGADO

Es cuando el legado, se debe indexar por efecto de la inflación

En nuestro Derecho, no cabría aumentar el valor nominal del legado, recurriendo a la

interpretación de la voluntad del testador; si bien reconocemos que hay justicia para pensar

en la indexación, debe tenerse presente que muchas veces, el testamento no revela la

última voluntad del causante, pues puede variarse sin que medie una declaración.

CADUCIDAD DEL LEGADOSegún el art. 772 del c.c. señala tres causas por las que se pierde el derecho al legado:

- Si el legatario muere antes que el testador.

- Si el legatario se divorcio o se separa judicialmente del testador por su culpa

- Si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero.

DERECHO DE ACRECERConsiste en el derecho existente entre los sucesores a aumentar su participación.

Se produce siempre entre los coherederos cuando uno de ellos no recoge la parte que le

corresponde; salvo cuando opera la representación sucesoria, caso en el cual los

representantes reciben lo que a sus representados hubiere correspondido.

- Entre Herederos: cuando un heredero renuncia a la herencia, premuere al causante

o es indigno de sucederle o es desheredado y no hay representación sucesoria, su

parte acrece la de los demás herederos.

En la sucesión intestada, los herederos legales acrecen de acuerdo a su derecho

En la sucesión testamentaria, corresponde a los herederos forzosos o a los

voluntarios

En cuanto a los sustitutos de éstos, acrecen igualmente, quedando sujetos a la

mismas condiciones y cargos que el instituido.

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- Entre Legatarios: se rigen por dos reglas; la primera el legado se reintegra a la

masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa o cuando el legatario

no puede o no quiere recibirlo. Art. 776 del c.c. y el segundo, cuando un mismo bien

es legado a varias personas, sin determinación de partes y alguna de ellas no

quiera o no pueda recibir la que corresponde.

- Entre Donatarios: el art. 1630 del c.c, dispone que cuando la donación se ha hecho

a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales y no se dará

entre ellas el derecho acrecer; exceptuándose de ésta disposición, las donaciones

hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los cuales tendrá lugar el derecho de

acrecer si el donante dispuso lo contrario.

ALBACEAS

Son los ejecutores testamentarios, a quienes el testador nombra para que cumpla sus

disposiciones de última voluntad.

El art. 778 del c.c., preceptúa que el testador puede encomendar a una o varias personas a

quienes se denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de su última

voluntad.

CARACTERES:

- Es voluntario: porque puede aceptar o renunciar a ella; empero, una vez aceptada,

no podrá renunciarla sino por justa causa, a juicio del juez (art. 785 del c.c)

- Es personalísimo: porque es indelegable, pudiendo ejercer algunas funciones

mediante representantes, bajo las órdenes y responsabilidad de albacea, solo en

casos justificados (art. 789 del c.c)

- Es remunerado: porque el albaceazgo constituye un trabajo, por ello dicho acto

debe ser remunerado de acuerdo a lo que establece nuestro código civil vigente;

debiendo ser, no mayor del 4% de la masa líquida.

CLASES DE ALBACEAS:

1. Por la forma de su nombramiento:

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a) Testamentarios: designados por el testador en el testamento.

b) Legales: son los mismos herederos, que a falta de designación por el

causante o si el nombrado no quiere o no puede desempeñar el cargo,

ejercen las atribuciones propias del albacea.

c) Dativos: son los nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento por

el causante, los herederos no se ponen de acuerdo.

2. Por la extensión de sus facultades:

a) Universales: son los nombrados para ejercer facultades del cargo, sin

limitaciones

b) Particulares: encargados de cumplir sólo determinadas funciones

3. Por el número:

a) Singulares: en caso de que el encargo haya sido dado a una sola persona

b) Plurales: en caso de que el encargo haya sido dado a varias personas

c) Simultáneos: cuando se designa para ejercer conjuntamente el cargo,

pudiendo ser mancomunado o solidario

d) Sucesivos: cuando son nombrados para sucederse unos u otros en el

cargo.

PLURALIDAD DE ALBACEAS: se rige por las siguientes reglas:

- Deberán desempeñar el cargo en forma sucesiva, unos a falta de otros en el orden

en que son designados

- Dicha regla no rige cuando el testador dispone que actúen conjuntamente o cuando

les atribuye funciones específicas a cada uno de ellos

- Cuando ejercen el cargo de manera conjunta, la actuación debe ser por

unanimidad, previéndose que en caso de desacuerdo rige la decisión de la mayoría

- Actuación de uno que cuenta con autorización de los demás.

- El ejercicio conjunto del cargo, produce la solidaridad, salvo que el testador

disponga lo contrario.

REQUISITOS:

El art. 783 del c.c, prescribe que no puede ser albacea el que está incurso en alguna causal

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de indignidad o desheredación. (art. 667, 744, 745 y 746 del c.c.)

Así mismo, faculta a las personas jurídicas autorizadas por su ley o por su estatuto, ejercer

el cargo de albacea. (art. 784 del c.c)

FACULTADES:

De acuerdo a lo que establece el art. 787 del c.c. son las siguientes:

- Atender a la inhumación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo

hubiera dispuesto así.

- Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los bienes

hereditarios

- Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia.

- Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el testador.

- Pagar las deudas y cargas de la herencia con conocimiento de los herederos.

- Pagar o entregar los legados

- Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador o de los

herederos

- Procurar la división y partición de la herencia

- Cumplir los encargos especiales del testador

- Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnación que se promueva.

RENDICIÓN DE CUENTAS: (art. 794 del c.c)

El albacea dará cuenta documentada del albaceazgo a los herederos o a los legatarios si

sólo hubiera éstos, inmediatamente después de haberlo ejercido, aunque el testador lo

exima de esta obligación.

También la dará durante el ejercicio del cargo, cuando lo ordene el juez, a petición de la

parte interesada.

La rendición es a los herederos y sólo a falta de éstos, a los legatarios.

FIN DE ALBACEAS:El cargo termina cuando: (art. 796 del c.c.)

- Ha transcurrido dos años desde su aceptación, salvo el mayor plazo que señale el

testador o que conceda el juez con acuerdo de la mayoría de los herederos.

- Por haber concluido sus funciones

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- Por renuncia con aprobación judicial

- Por incapacidad legal o física que impida el desempeño de la función

- Por remoción judicial, a petición de parte debidamente fundamentada

- Por muerte, desaparición o declaración de ausencia.

Además cabe precisar que deja de ser albacea el que no empieza la facción de inventarios

dentro de los noventa días contados desde la muerte del testador o dentro de los treinta

días de haber sido requerido para ello, notarial o judicialmente.

REVOCATORIA DE TESTAMENTO:Implica una declaración de voluntad del testador mediante la cual se deroga el testamento

válidamente otorgado.

La revocación puede ser expresa o tácita; siendo expresa cuando se formula oralmente por

escrito o por cualquier otro medio directo y tácita cuando la voluntad se infiere

indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su

existencia.

REVOCATORIA EXPRESA:

La revocación expresa del testamento, total o parcial, o de algunas de sus disposiciones,

puede ser hecho por otro testamento, cualquiera que sea su forma.

El principio de éste es que todo testamento posterior revoca el anterior si es que lo dice

expresamente; la única formalidad que se exige es que el revocatorio sea efectivamente

testamento.

REVOCATORIA TÁCITA:

Consiste en que disposiciones testamentarias posteriores, hagan incompatibles las

anteriores, o que determinados actos realizados por el testador, dejen sin efecto su

declaración de voluntad expresada.

REVIVISCENCIA DE TESTAMENTO ANTERIOR.:

Se denomina retractación o revocación de la revocación y consisten en revivir las

disposiciones otorgadas en un primer testamento que fue revocado por un segundo, el cual,

a su vez, se revoca.

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REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

1. CONCEPTOS: La revocación implica una declaración de voluntad del testador

mediante la cual se deroga el testamento validamente otorgado; la caducidad implica

que un testamento o alguna de sus cláusulas quedan sin efecto por el transcurso del

tiempo, muerte del designado, u otro hecho; y la nulidad presupones un testamento

irregularmente otorgado, que es inválido.

El articulo 798; el testador tiene derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus

disposiciones testamentaria ye que toda declaración que haga en contrario carece de

valor.

Quiere decir esto que cualquier cláusula en este sentido resultaría superflua y quedaría

como no puesta.

2. REVOCACIÓN EXPRESA: El articulo 799; la revocación expresa del testamento,

total o parcial, o de algunas disposiciones, solo puede ser hecha por otro testamento,

cualquiera que sea su forma.

Esta disposición sigue nuestro derecho sucesorio, al igual que la institución de heredero

o legatario, la desheredación y el nombramiento de albacea.

El principió es que todo testamento posterior revoca el anterior si es que lo dice

expresamente,

La única formalidad que se exige es que el revocatorio sea efectivamente testamento

3. REVOCACION TÁCITA: La revocaron tacita no esta legislada en forma

específica en el nuevo código a diferencia del anterior código con los artículos 750 y

751.

Sin embrago, tal revocación existe en el articulo 141. La revocaron es tacita cuando la

voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de

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comportamiento que revelan su existencia,.

Quiere decir que cuando el testador ejecuta con efecto revocatorio, como puede ser la

disposición de los bienes.

4. REVIVISCENCIA DE TESTAMENTO ANTERIOR: Es denominada retractación o revocación, y consiste

en revivir las disposiciones otorgadas en un primer testamento que revocado por un

segundo, el cual, a su vez, se revoca.

El articulo 800; Si el testamento que revoca uno anterior es revocado a su vez por otro

posterior, reviven las disposiciones del primero, a menos que el testador exprese su

voluntad contraria.

En este caso, el testamento vuelve a existir tal cual era antes d la revocación, toda vez

que le es restituida la validez.

El articulo 801; el testamento que no es revocado total y expresamente por otro

posterior, subsiste en las disposiciones compatibles con las de este ultimo.

En este caso se trata de declaraciones de voluntades parciales, y subsisten todas en la

medida que el último testamento no las incompatibilice, se refiere a la existencia de dos

o más testamentos compatibles como posibles de regir una sucesión.

5. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO: El artículo 802, el testamento cerrado queda

revocado si el testador lo retira de la custodia del notario. Es un caso de revocación

tacita que concuerda con la forma como el nuevo código legisla el testamento cerrado,

que este queda en poder del notario (art. 700); obligación que no contenía el Código

derogado. El retiro del testamento cerrado de la custodia del notario deje sin efecto de

toda la diligencia actuada al entregárselo.

6. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO ÓLOGRAFO: El art. 804, el testamento ológrafo queda

revocado si el testador lo rompe o destruye o inutiliza de cualquier otra manera. La

disposición es nueva y, llena un vació que se apreciaba en el código anterior.

El rompimiento puede estar referido a la simple separación en dos partes de la hoja, que

contienen el testamento, la destrucción es el deshacer el mismo. La inutilización implica

hacer inservible el testamento, lo cual puede lograrse.

2


CADUCIDAD DE LOS TESTAMETOS

1. CONCEPTO: La caducidad es una figura jurídica pro la cual se extingue el derecho y

la acción correspondiente, conforme lo dispone el art. 2003 del C.C.

En el derecho sucesorio, esta referido al testamento, en todo o en parte, o al heredero o

legatario instituido.

Implica la perdida de la efectivizacion del testamento, que se produce por circunstancias

a las cuales la ley otorga esa fuerza.

2. CADUCIDAD DEL TESTAMENTO:

a) Caducidad Total: Ello ocurre, cuando el testamento ológrafo no ha sido protocolizado,

previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año, contando

desde la muerte del testador, tal como lo señala a la segunda parte del art. 707

del C.C.

También caducan totalmente los testamentos especiales. Así tenemos que el

testamento militar, caduca a los tres meses desde que el testador deje de estar

en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional, donde sea posible otorgar

un testamento en forma ordinaria. El art. 715 del C.C así lo dispone. De igual

modo, el testamento marítimo, caduca a los tres meses de haber desembarcado

definitivamente el testador, tal como lo preceptúa el art. 720 del C.C.

b) Caducidad Parcial: Además de la caducidad del heredero o del legatario, que no

afectan la totalidad del testamento. El código plantea dos casos de caducidad

parcial, referidos a la preterición de los herederos forzosos.

3. PRETERICIÓN: La preterición es la omisión que hace el testador de una heredero

forzoso, con lo cual lo excluye tácitamente, tal como se ha analizado en el capitulo de

Legitima y Porción de Libre Disposición.

La preterición se refiere a circunstancias existentes al momento del otorgamiento del

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testamento, hay que tomar en cuenta que el hecho objetivo conduce al mismo efecto, o

sea, a la ineficacia del testamento.

a) Preterición Absoluta: El art. 806 del C.C, la preterición de uno o más herederos

forzosos, invalida la institución de herederos, en cuanto resulte afectada la

legítima que corresponde a los preteridos. Luego haber sido pagado esta, la

porción disponible, pertenece a quienes hubieran sido instituidos indebidamente

herederos, cuya condición legal es la de legatarios.

En este caso, la acción judicial debe ser interpuesta por los herederos forzosos,

con vocación sucesoria. b) Preterición Relativa:

El art. 807 del C.C, que las disposiciones testamentarias que

menoscaban.

La legitima de los herederos, se reducirán, a petición de estos, en lo que fueren

excesivos.

Esta disposición es concordante con la contenida en el art. 770, que se estudia

el capitulo de los legados, la cual estatuye que si el valor de los legados excede

de la parte disponible de la herencia, estos se reducen a prorrata, a menos que

el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados, y que el

legado hecho a favor de alguno de los coherederos no esta sujeta a reducción,

salvo que la herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas.

4. CADUCIDAD DEL HEREDERO: El art. 805 señala que, en cuanto a la institución de heredero, el

testamento caduca en los siguientes casos:

• Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgo

el testamento (inc.1): esta disposición tiene un agregado

innecesario por estar implicitito. Siendo los herederos forzosos

solamente los descendientes, los ascendientes y el cónyuge, la

disposición se refiere a los casos en que sobreviven

descendientes por nacimiento o por adopción, ascendiente por

adopción o cónyuge por matrimonio. La institución de heredero

voluntario es posible siempre que el causante no tenga herederos

forzosos alguno, de no sobrevenir uno al dictado del testamento

en que el designo heredero voluntario.

• Cuando el heredero renuncia a la herencia p muere antes que el

4


testador si dejar representación sucesoria, o cuando el heredero

es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia

o el divorcio (Inc.2): en los casos de renuncia o la premoriencia no

se extingue por caducidad del derecho del heredero que tiene

descendientes, los cuales recogerán lo que a aquel le

correspondía por la representación sucesoria. La disposición se

refiere; por ello, a estos casos cuando no se da la representación.

Se refiere a la extinción de los derechos que provienen del

matrimonio y se produce por: la separación para el cónyuge que

tuvo la culpa (art. 343), el divorcio (art.353).

• Cuando el heredero pierde la herencia por declaración de

indignidad o desheredación, sin dejar descendiente que puedan

representarlo (inc.3); tratándose de la indignidad o la

desheredación, no se extingue por caducidad el derecho del

heredero que tiene descendientes, quienes heredan cuando se da

la representación.

5. CADUCIDAD DEL LEGADO: El art. 772 del C.C. el derecho al legado se pierde si el legatario

muere antes que el testador, si el legatario se divorcia, o se separa judicialmente del

testador por su culpa, y si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del

heredero; casos que han tratados en la parte final del capitulo de los legados. NULIDAD DEL TESTAMENTO

1. CONCEPTOS GENERALES:

La revocaron, la caducidad y la nulidad tienen de común como

consecuencia que el testamento quede sin efecto. Mientras que la revocación implica

una declaración de voluntad del testador mediante la cual se deroga el testamento

otorgado, la caducidad es la extinción del derecho por circunstancias determinadas, la

nulidad presupone un testamento irregularmente otorgado.

Tratándose del testamento, se hace indispensable distinguir entre la inexistencia (no

solo se requiere de declaración de nulidad, sino que tampoco puede convalidarse por

prescripción) y la nulidad

La nulidad, es la ineficacia de un acto jurídico, originada por la ausencia de una de las

condiciones de forma o de fondo, necesarias para su validez.

Es así que en el derecho sucesorio, se presupone nulo un testamento irregularmente

5


otorgado.

a) Nulidad Absoluta: En el art. 219, el acto jurídico es nulo, cuando:

1. Falta la manifestación de voluntad del agente.

2. Se haya practicado por persona absolutamente incapaz; salvo los

contratos relacionados con las necesidades ordinarias d su vida diaria

que celebren los incapaces no privados de discernimiento, como lo

manifiesta el art. 1358.

3. Su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea

indeterminable.

4. Su fin sea ilícito. Es el caso de la sucesión contractual prohibida por la

ley.

5. Adolezca de simulación absoluta.

6. No revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

7. La ley lo declara nulo.

8. Es contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas

costumbres.

Conforme al art. 43, son absolutamente incapaces;

a. los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados

pro la ley.

b. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.

c. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegos mudos que no pueden

expresar su voluntad de manera indubitable.

La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio cuando resulta

manifiesta; opera, pues, ipso jure. Pueden alegarla quienes tengan interés o

el Ministerio Publico. No es susceptible de ser subsanada por la

conformación, tal como, la expresa el art. 220; y, como consecuencia de

ella, no e produce el efecto deseado.

b) Nulidad Relativa: El art. 221, el acto jurídico es anulable por:

• Incapacidad relativa del agente. de acuerdo al art. 44, son

relativamente incapaces:

a) los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.

b) Los retardados mentales.

6


c) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su

libre libertad.

d) Los pródigos

e) Los que incurren en mala gestión.

f) Los ebrios habituales.

g) Los toxicómanos.

h) Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

• Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.

• Simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el

derecho de tercero.

• Declaración de tal por la ley.

El art. 222 expresa que dichos actos son nulos desde su

celebración, por efecto de la sentencia que los declare tales.

La nulidad relativa se pronuncio a petición de parte y no puede ser

alegada por otras persona que aquellas en cuyo beneficio la establece

la ley (art. 222 segunda parte); no opera de oficio como la nulidad

absoluta. El acto anulable es considerado valido y produce efectos

mientras no sea anulado, pudiendo subsanarse por la confirmación.

2. TESTAMENTO NULO:

El testamento que adolece de nulidad absoluta a las

circunstancias explicadas, el testamento es nulo en los siguientes casos:

1. cuando es otorgado pro incapaces menores de edad y por

mayores enfermos mentales, cuya interdicción civil ha sido

declarada, conforme al art. 808 del C.C.

2. Cuando adolece de defectos de forma: por faltarle la forma

escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador o

su firma, que son los requisitos generales de todo testamento,

establecido por el art. 695 del C.C, salvo que el testador no

sepa o no pueda firma, en cuyo caso lo hará, a su ruego, el

testigo testamentario que el designe, si es por escritura publica

(art. 697)

3. cuando no sea cumplen los requisitos esenciales que la ley

señala para cada uno de los testamentos ordinarios, de

conformidad con el art. 811 del C.C.

4. cuando tratándose de los testamentos militares o marítimos,

falta la forma escrita, la firma del testador o de la persona

7


autorizada para recibirlos, como establece el art. 813 del C.C.

5. cuando es otorgado en común por dos o mas personas, tal

como prescribe el art. 814 del C.C

El testamento es nulo, si le es de aplicación cualquiera de las causales de nulidad

absoluta

Establecida en el Libro LL, Acto Jurídico, así como cualquiera de las señaladas en el

Libro IV, Derecho de Sucesiones.

3. TESTAMENTO ANULABLE:

La segunda parte del art. 808 del C.C concordante con el

art. 687, el testamento es anulable cuando es otorgado por los consiguientes incapaces:

a) Menores de edad, a excepción de los varones mayores de

dieciséis años o las mujeres mayores de catorce años, que hayan

contraído matrimonio, o de los menores de dieciocho, pero

mayores de dieciséis que hayan obtenido titulo oficial que le

autorice para ejercer una profesión y u oficio ( art. 687 inc. 1 y art.

43).

b) Los que por cualquier causa se encuentren probados de

discernimiento (art. 43 inc. 2).

c) Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos, que no

pueden expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43 inc.

3).

d) Los retardos mentales (art.44 inc. 2),

e) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su

libre voluntad (art. 44 inc. 3).

f) Los ebrios habituales (art. 44 inc. 6).

g) Los toxicómanos (art. 44 inc. 7).

h) Los que el momento de testar, carecen, por cualquier causa,

aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad

necesarias para el ejercicio de este acto (art. 687 inc. 3).

El art. 809 del C.C, son anulables los testamentos obtenidos por la violencia, la

intimidación, es una forma de coacción psíquica, que esta orientada a forzar a la

persona, de manera que realice un acto contra su voluntad.

Son anulables las disposiciones testamentarias debidas a error esencial de hecho o de

derecho del testador, cuando el error aparece en el testamento y es el único motivo

que ha determinado el testador a disponer.

8


El art. 812 del C.C, el testamento es anulable, por defectos de forma, cuando no han

sido cumplidas las demás formalidades señaladas para la clase de testamento

empleado por el testador.

9



SUCESIÓN INTESTADA

1. CONCEPTOS: En la sucesión, es la voluntad del causante, la misma que determina

quienes deben recoger los bienes hereditarios y cuanto le corresponde a cada uno.

Cuando la voluntad del causante se encuentra así expresada, nos encontramos ante

una sucesión testamentaria; cuando no, hay, nos encontramos frente a una sucesión

intestada, normada por la ley.

2. PARENTESCOS: Tiene tres tipos de parentesco:

a) Parentesco Consanguíneo: El parentesco consanguíneo se da en dos líneas:

1) En la Línea Recta: Es ilimitado, puede ser en forma descendiente

o ascendiente. El artículo 236, en la primera parte dice: El parentesco

consanguíneo es la relación familiar existente entre la persona que

descienden una de otra o de un tronco común.

Etc.

} 4to grado

} 3er grado

} 2do

grado

} 1er grado

+

1

Tatarabuelo

Abuelo

Padre

Causante


} 1er

grado

} 2do

grado

} 3er

grado

} 4to

grado

Etc.

La línea recta descendente:

1.- El causante es pariente de primer grado con su hijo.

2.- El causante es pariente de segundo grado con su nieto.

3.- el causante es pariente de tercer grado con su bisnieto.

4.- El causante es pariente de cuarto grado con su tataranieto.

La línea ascendente:

1.- El causante es pariente de primer con su padre.

2.- El causante es pariente de segundo grado con su abuelo.

3.- El causante es pariente de tercer grado con su bisabuelo.

4.- El causante es pariente de cuarto grado con su tatarabuelo.

2) En la Línea Colateral: Uno de los parientes del tronco común

bajando después hasta el otro pariente. Son las personas que

provienen de un ascendiente común, pero que descienden de otra,

(articulo 236).

Explicando diríamos lo siguiente:

• Una persona es pariente de segundo grado con su

2

Hijo

Nieto

Bisnieto

Tataranieto


hermano

• De tercer grado con su sobrino.

• De cuarto grado con su sobrino nieto.

• De tercer grado con su tío.

• De cuarto grado con su tío abuelo.

• De cuarto grado con su primo hermano.

PADRE 1 2

HIJO HERMANO HIJO

PARIENTE DE SEGUNDO GRADO

ABUELO 2 3 PADRE PADRE 1 PRIMOS 4 NIETO HERMANOS NIETO PARIENTE DE CUARTO GRADO

b) Parentesco Civil: Es el que proviene de la adopción. Esta regulada en el

articulo 377 C.C, el cual preceptúa por la adopción el adoptado adquiere la

calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea,

adquiriendo todos los derechos y obligaciones en relación a la familia adoptiva.

c) Parentesco por Afinidad: Es el que se produce en virtud del matrimonio entre cada

uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro.

Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el

otro por consanguinidad (art. 237 del C.C).

3


El parentesco por afinidad es meramente declarativo, dado que no produce

efectos civiles.

3. CASOS: La sucesión intestada se produce en los siguientes casos mencionados en

el artículo 815 del C.C que son los siguientes:

a) El causante muere sin dejar testamento otorgo que declarado nulo, total o

parcialmente.

Comprende los casos en que el causante nunca testo, o habiéndose hecho,

se declaro nulo el testamento, o fue revocado, o caduco o no es habido.

b) El testamento no contiene institución de herederos, o se ha declarado la

caducidad o invalidez de la disposición que la contenía.

Tiene dos dispuesto: en primer lugar cuando el testamento comprende

únicamente disposiciones de carácter no patrimonial, las cuales son validas

conforme al art.686. En segundo lugar cuando el testamento instituye

herederos pero caduca cuando el testamento instituye herederos pero

caduca en cuanto a ello, figura que hemos analizado al tratar la caducidad

de los testamentos.

c) El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la

pierde por indignidad o desheredación y no tiene descendientes.

Este inciso resulta innecesario por cuanto se refiere en todos los casos a la

caducidad de la institución de heredero.

d) El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no

haberse cumplido la condición puesta por éste; o por renuncia o por

haberse declarado indignos a los sucesores, sin sustitutos.

Este inciso no es innecesario por cuanto se refiere en todos los casos de

caducidad de la institución de heredero y del legado.

e) El testador que no tiene heredero forzoso o voluntario instituido en el

testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legado, en cuyo caso la

sucesión legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.

Se refiere al caso del testador que no tiene herederos forzosos, y goza en

consecuencia de libre disposición de todos sus bienes.

4


4. TITULO: El testamento constituye el titulo de heredero en la sucesión testamentaria,

la sentencia de declaración de herederos pronunciada en el procedimiento no

contencioso o la recaída en proceso cuando se ordinariza, es el titulo del heredero en la

sucesión intestada.

Se inscribe en el Registro de Sujeciones Intestadas, legislado en los artículos 2041 y

2042. Esta inscripción es requisito indispensable para transferir los bienes y derechos

inscritos de los que era titular el causante.

5. ORDEN: Los órdenes sucesorios constituyen la preferencia que existen entre los

herederos, según sus derechos, sobre los bienes o la masa hereditaria dejada por el

causante

En el artículo 816 indica el orden sucesorio, entendiéndose por él la relación de los

herederos legales y la preferencia de unos sobre otros y estos son:

a) Hijos y demás Descendientes: Se refiere a toda la línea recta de los descendientes.

b) Padres y demás Ascendientes: El código derogado consideraba a los padres en este mismo orden,

remitiendo a los demás ascendientes al tercero, quienes heredaban con los

hermanos.

c) Cónyuge: El cónyuge concurre con los descendientes y los ascendientes,

excluyendo a los hermanos.

d) Parientes Colaterales del Segundo Grado: Son los hermanos.

e) Parientes Colaterales del Tercer Grado: Son los tíos y los

sobrinos

f) Parientes Colaterales del Cuarto Grado: Son los tíos abuelos, los sobrinos nietos y los primos hermanos.

5


Los ordenes son excluyente entre si, a excepción del cónyuge que concurre con

los descendientes y los ascendientes. Este principio, consagrado en el articulo

817, establece dos reglas preferenciales.

• La línea descendiente excluye a la ascendente.

• Proximiores excludunt remotires: los parientes más próximos

excluyen a los más remotos, salvo el caso de representación.

LOS ÓRDENES SUCESORIOS

1. SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES:

Primer orden +

línea recta Descendente

Primer orden

Segundo orden

Tercer orden

Cuarto orden

La sucesión de los descendientes la encontramos en los artículos 817, 818 y 819 del

C.C. que establecen los siguientes:

1. Preferencia de los más próximos a lo más remoto, salvo el caso de

representación.

2. Igualdad entre los hijos. Todos los hijos tiene iguales derechos

sucesorios respecto de sus padres (Art. 818 del C.C).

La actual constitución política de 1993, en la parte final de su art. 6 repite

la normatividad de la constitución anterior.

6

Causante

Hijo

Nieto

Bisnieto

Tataranieto


3. Los hijos extramatrimoniales son los reconocidos voluntariamente y

declaraos por sentencia, y tiene derecho respecto a la herencia del

padre o de la madre y de los parientes (art. 818 del C.C).

4. Los hijos adoptivos heredan al adoptante, pues tiene la condición de

hijos matrimoniales. Igual regla se aplica a sus descendientes.

5. En el Art. 819 del C.C. la misma igualdad de derechos rige la sucesión

de los demás descendientes. Estos hechos heredan a sus ascendientes

por cabeza, si concurren con hijos del causante.

2. SUCESION DE LOS PADRES:

Etc.

Orden descendiente cuarto grado

Tercer orden

Segundo orden

Primer orden

+

De conformidad con los dispuestos por el art. 820 del C.C, a falta de hijos y otros

descendientes heredan los padres por partes iguales. Si sobreviviese uno solo de ellos, a

este le corresponde toda la herencia.

3. SUCESIÓN DE LOS ABUELOS: Si no hubiese padres, heredan los abuelos por partes iguales. Si

sobreviviese solo uno, le toca la herencia.

Al igual que el padre adoptante, los abuelos y demás ascendientes de la rama adoptiva

heredan al adoptado, no así su familia consanguínea.

7

tatarabuelos

Bisabuelos

Abuelos

Padres

causante


4. SUCESIÓN DE OTROS ASCENDIENTES: Si bien la sucesión de los ascendientes no se legisla el caso, estos

heredan por estar en el segundo orden sucesorio. Rige el principio establecido en el art.

817, en el sentido que los parientes más próximos en grado excluyen a los más

remotos.

5. SUCESION DE CONYUGE: El cónyuge es heredero de tres niveles pues tal como dispone el art.

816, concurre con los herederos de los dos primeros. Inclusive, es heredero

preferencial, pues el único que puede optar por el usufructo de la tercera parte de la

herencia cuando concurre con hijos

O con otros descendientes; y ejercer el derecho de habitación sobre el hogar

conyugal, cuando concurre con cualquier heredero.

6. CONCURRENCIA DEL CONYUGE CON HIJOS Y DESCENDIENTES: Cuando el cónyuge concurre con estos herederos su cuota hereditaria

es igual a la de un hijo.

7. DERECHO DEL USUFRUCTO DEL CONYUGE: Únicamente cuando ocurre con hijos y demás descendientes, el

cónyuge podrá optar por el usufructo del tercer aparte de la herencia, siempre que no

hubiera obtenido el derecho de habitación sobre el hogar conyugal, y a percibir su renta,

en su caso, que anteriormente se ha explicado.

Este usufructo es total; recae sobre todos los bienes de la herencia; es decir, es a titulo

universal y no particular.

La única justificación en esta instituciones impedir que el patrimonio de una familia pase

a otra.

8. SUCESIÓN DEL CONYUGE CON PADRES Y ASCENDIENTES:

Cuando el cónyuge no concurre con los hijos, se justificara

plenamente que se permitiese al testador dejarle su herencia en usufructo, y de esa

manera, se evitara que la trasmisión al cónyuge de cómo resultado el traspaso de los

bienes a una nueva familia.

El art. 824 del C.C. el cónyuge que concurre con los padres o con otros ascendientes

del

8


Causante hereda una parte igual a la de uno de ellos.

El art. 825, que si el causante no ha dejado descendientes ni ascendientes con derecho

a

Heredar; la herencia corresponde al cónyuge sobreviviente. Esta disposición resulta

Inane, repitiendo el sentido del articulo 769 del código derogado.

9. SITUACIÓN DEL CUMCUBINATO: Nuestro código no reconoció derechos sucesorios al

concubinato. Solo sujeto la sociedad de bienes originadas de su omisión de hecho al

régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, y siempre que dicha

unión haya durado por lo menos dos años continuos (Art. 326)

10. SUCESIÓN DE LOS PARIENTES COLATERALES: Los parientes colaterales son: del cuarto, quinto y sexto orden

sucesorio.

Ellos son:

a) los hermanos.- parientes colaterales del segundo grado.

b) Los tíos y los sobrinos.- parientes colaterales del tercer orden.

c) Los tíos abuelos, los sobrinos nietos, los primos nietos y los primos hermanos.-

parientes colaterales del cuarto grado.

El art. 828 del C.C, los ordenes sucesorios son excluyente entre si, a excepción del

cónyuge que concurre con los hijos y demás descendientes y los padres y demás

ascendientes (art. 816).Es decir con los herederos del primer y segundo orden.

La línea descendente excluye a la ascendente, y los parientes más próximos a los más

remotos, salvo el caso de representación (art. 817 del C.C).

El art. 829 del C.C, regula de manera expresa, que en los casos de concurrencia de

hermanos de padre y madre con medios hermanos, aquellos recibirán doble porción de

estos.

11. SUCESIÓN DE ESTADO: El art. 830 del C.C modificado por la ley 26680, el Estado

tiene dos cargas: pagar las deudas del causante y entregarle al gestor de la declaratoria

respectiva el 10% del valor neto a la herencia.

Para determinar ello, es necesario distinguir tres etapas distintas; a saber:

6. Adquisición de la herencia por el Estado.

9


7. Pago de las deudas del causante por el Estado.

8. Pago al gestor del valor neto.

El momento del pago al gestor se determina una vez que se llega al concepto de valor neto;

es decir, con posterioridad a la apertura de la sucesión, una vez pagadas todas las del

causante. La exigibilidad del pago de la retribución del gestor se genera automáticamente,

de pleno derecho, cuando el pasivo de la masa hereditaria es cubierto por el activo y resulta

un remanente, que es el valor neto.

La valorización tendrá que hacerse en ese instante; no al momento del fallecimiento del

causante, pues el gestor no es de manera alguna un sucesor. La forma de valorización

tiene que ser real; vale decir de acuerdo al valor comercial de los bienes.

10



COLOCACION

1. MASA HEREDITARIA

En la parte general se explica que la herencias es el PATRIMONIO objeto de transmisión

por causa de muerte, mientras que la sucesión es la trasmisión misma, aquella esta

representada por un elemento físico y tangible, cual es el activo y el pasivo de las cuales

era titular el difunto.

Como resultado, vale decir que el patrimonio esta constituido por un conjunto de bienes

que son objetos de transmisión.

2. ANTICIPO DE HERENCIA

Esta figura no es otra que una calificación al contrato de donación. Por tanto, se trata de

un acto jurídico en el cual interviene el donante y el donatario.

La donación es un contrato unilateral, pues una de las partes se obliga. No obstante, ello

significa que no haya acuerdo de dos voluntades. Esta se da necesariamente. El vinculo

jurídico surge de el, si no, no hay donación, de de allí su carácter irrevocable.

3. COLACIONLa colaciones se basa en la idea de que cuando una persona realiza una donación a

unos de sus herederos forzosos, no tiene intención de favorecerlos si no mas bien

adelantarle su parte de la herencia.

Es la operación por el cual el heredero que concurre a la herencia con otros herederos,

devuelve a la masa hereditaria, el valor de las donaciones u otras liberalidades

otorgadas por el causante en vida, teniendo como finalidades de establecer igualdad

entre todos los herederos, con arreglo a ley.

4. DISPENSALa regla general de la colación esta procede que si el causante hubiera dispuesto los

bienes a titulo gratuito a favor de sus herederos forzosos.

La excisión a esta regla es la colación no se lleva a cabo si existe dispensa por parte del

causante.

La dispensa significa la declaración del causante de que los bienes que dona no sean

colacionados, y pueda otorgarse la cuota de libre disposición, quiere decir que, conferida

1


dentro de estos términos, es necesario calculara hasta donde alcanza este beneficio para

determinar si el valor de los bienes donados esta dentro de el.

5. TITULOLa dispensa deber ser expresa, siendo subtitulo, por disposición del Art. 832, el

testamento u otro instrumento publico.

Si bien la donación de inmueble debe hacerse por escritura pública (art. 1625), la de

cosas muebles puede verificarse verbalmente cuando verse en objetos de pequeño valor,

que el código fija hasta un monto equivalente hasta el 25% de la unidad impositiva

tributaria (art. 1623, modificado por la ley 26189). Si excede este limite, la donación se

hará por escrito de fecha cierta bajo pena de nulidad (art. 1624), el código expresa que,

en este caso, en el instrumento debe especificarse y valorizarse los bienes que se donan.

En conclusión, pensamos que si pueden dispensarse la colación mediante un testamento

ológrafo, igualmente podría hacerse en el acto en el que se otorga la liberalidad sin

necesidad que se constituya instrumento público.

6. CLASESLa dispensa intervivos o de última voluntad. La primera actúa tratando de una donación;

la segunda cuando el acto de liberalidad proviene del testamento.

La dispensa testamentaria se distingue de la dispensa no testamentaria en que la primera

es, por esencia, revocable, mientras que la segunda, fundamentalmente irrevocable, cabe

destacara que el verdadero problema de la naturaleza revocable o irrevocable de la

dispensa se resuelve indagando si el mismo donante emitió una declaración de ultima

voluntad, la cual es revocable, o una disposición intervivos, la cual es irrevocable.

7. APLICACIÓNLa locación es aplicable a los actos de liberalidad otorgados en vida del causante, los

cuales son denominados anticipos de legítima o de herencia. ECHECOPAR sostuvo que

los legados no estaban sujetos a locación porque se supone que el testador dispenso al

beneficiario de colacionar tales bienes; opinando que solo se colacionan en caso que así

lo ordene el testador o en la parte que se halla excedido de su cuota de libre disposición.

Lo expuesto indica que toda donación esta condicionada a la situación patrimonial del

causante al momento de su fallecimiento. En esa, oportunidad, se determinara la porción

de libre disposición y si es que el acto de liberalidad se encuentra dentro de ella.

2


8. VALORIZACION DE LOS BIENESEl sistema adoptado por nuestro código significa que la evaluación se realiza hoy tal

como se recibió el bien a los bienes entonces. El primer tiempo esta definido como el

momento de apertura de la sucesión; el segundo, como el instante en que se produjo la

donación. No deben tenerse en cuenta los cambios experimentados ya sea por el

hombre o la naturaleza, como las nuevas construcciones por los efectos de un terremoto.

Concordante con lo expuesto, el art. 834 de nuestro código expresa que “el que

colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejoras que hubiese hecho, y

resarcirá a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bien halla sufrido por

culpa suya”.

9. CONCEPTOS COLACIONABLESDebe considerarse como bienes sujetos a la locación, lo siguiente.

1.- los recibidos por los herederos forzosos sin haber sido dispensados en se

colacionados. Esta colación tiene por objeto restablecer la igualdad entre el co-

herederos.

2.- la donación inoficiosa que resulte del exceso de lo que una persona pueda disponer

sin afectar a los herederos legitimarios.

Puede darse en tanto en donaciones a herederos forzosos como dispensa de locación a

terceros.

3.- las liberalidades directas como la renuncia de una herencia, el perdón, de una deuda

o el pago de la misma, realizada en beneficios de un heredero forzoso.

4.- todos aquellos conceptos que por su montón circunstancia exceda a los bienes no

colacionales.

10. CONCEPTOS NO COLACIONABLESLa ley exceptúa de la colación a ciertos conceptos, que son lo siguientes:

1.- los gastos incurridos en la alimentación del heredero o de la enseñanza para darle

una profesión arte u oficio, tal como lo establece en su primera parte el art. 837 del

código civil.

2.- los gastos hechos a favor del heredero que estén de acuerdo con la condición de

3


quien lo hace y con la costumbre, tal como prescribe la segunda parte del mismo art.

837 del código civil. Así los gastos de educación no serán colacionables así provengan

del capital, de las misma forma de una donación que provengan de las rentas pero que

no estén de acuerdo con la condición de quien lo hace ni con la costumbre podrá

colacionarse.

3.- el importe el seguro de vida contratado a favor del heredero, ni las primas pagadas al

asegurador, si su monto esta de acuerdo con la condición de quien lo paga y con la

costumbre (art. 838). El art. Guarda concordancia con la naturaleza del seguro, el cual

no constituye parte de la herencia.

Tampoco incluye a las primas pagadas cuando su monto es razonable.

4.- no son colacionables las utilidades obtenidas por el heredero como consecuencia de

contratos celebrados con el causante siempre que estos al tiempo de su celebración, no

afecte el derecho de los herederos (art. 839 C.C)

5.- el art. 840 indica que “los interese legales y los frutos que produzcan el dinero y

demás colacionables integran la masa hereditaria desde la apertura de la sucesión” es

decir, desde la muerte del causante.

Cuando el bien donado constituye el objeto principal, siendo los frutos los accesorios, es

importante determinar desde que momentos estos últimos aumentan la masa

hereditaria.

11. BENEFICIARIOS DE LA COLACIONEl art. 843 determina que la colación es solo favor de los herederos y que no aprovecha

a los legatarios ni a lo s accederos de la sucesión como hemos visto en el capitulo de

legados tampoco favorece a los legatarios de cuota; constituyendo esta nota una de las

características distintivas entre esta figura y la del heredero.

En vida del causante, los acreedores, los acreedores podrán interponer la acción de

revocatoria dentro de los dos años de efectuada la liberalidad, plazo de prescripción que

señala en peligro el cumplimiento de la obligación.

12. COLACION EN CASOS DE REPRESENTACIONEl principio de representación es que la muerte, renuncia, indignidad o desheredación

del representado no debe perjudicar al representante, pero tampoco debe beneficiarlo.

Por ello, el legislador ha establecido que en caso de representación el heredero

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colacionara lo recibido por su representado (art. 841).

Enfatizando que la posición de los representantes es exactamente la misma que la de

su representado; el código derogado expresaba que este enunciado se aplicaba aun

cuando el representante no hubiera heredado nada del representado. Quiere decir que

si este dispuso del bien donado o anticipado por el causante y consumió su producto y

no teniendo otro haber, le representante (su heredero) no heredera a su fallecimiento,

igualmente se colacionara dicho bien por la muerte del causante, disminuyendo, la cuota

hereditaria del representante.

12. CASO DE RENUNCIAEl art. 842 determina que “la renuncia de la legitima no exime al heredero de devolver lo

recibido, en cuanto excede de la porción disponible del causante”. El objeto de la norma

es que independientemente de la renuncia el heredero esta obligado a reintegrar el

exceso a la masa hereditaria.

Por otra parte, si no hubiera habido dispensa de colación, y el donatario renuncia a la

herencia, tendrá que reintegrar el anticipio a la masa; pues la aceptación y la renuncia

pueden ser parciales conforme al art. 677.

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INDIVISIÓN SUCESORIA

1.- COPROPIEDAD

Se ha analizado cómo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 660, " desde

el momento de La muerte de una persona los bienes, derechos y obligaciones que

constituyen la herencia que se transmite a sus sucesores"'. Estos resultan así

propietarios proindivisos de los bienes comunes de la herencia en proporción a la

parte que tenga derecho.

La indivisi6n tiene una connotaci6n de propiedad colectiva, siendo incentivada en los

sistemas que fomentan este tipo de propiedad.

Veamos los derecho y deberes que se derivan de la copropiedad:

a.- Derechos: 1.- EL copropietario goza del derecho de disposici6n respecto a su cuota ideal

(art.991), pudiendo, así enajenar su parte 0 gravarla.

2.- En beneficio común, esta facultado a reinvindicar, conservar y proteger el bien,

estando facultado a interponer acciones y defenderse de las mismas, con arreglo a

la ley.

3.- El derecho de retracto que Ie confiere el articulo 1599, inciso 2, para subrogarse

en el lugar del comprador, y en todas estipulaciones del contrato de compraventa;

debiendo el retrayente reembolsar al adquiriente el precio.

4.- Si un copropietario' practica, sobre todo o parte de un bien, acto que impone el

ejercicio de propiedad exclusiva.

5.- A usar el bien y a servirse de le (art. 974).

b.- Deberes: 1.- Indemnizar a los demás cuando usa el bien parcial 0 totalmente, con exclusión

de ellos (art. 975).

2.- Responder proporcionalmente por los gastos de las mejoras necesarias y utiles,

las cuales pertenecen a todos los copropietarios. (art. 980).

3.-Concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los

tributos, cargas y gravamenes que afecten al bien común. (art.981)

4.- A sanear en caso de evicci6n en proporci6n a la parte de cada uno. (art. 982)

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En cuanto a la administraci6n de la propiedad indivisa, debe señalarse que las

decisiones para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir

modificaciones en el, deben ser unánimes y aquellas referidas los actos de

administraci6n ordinaria, por mayoría absoluta, computándose los votos por el valor

de las cuotas, decidiendo el juez por la vía incidental, en caso de empate (art. 971).

Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración (art. 873), (art. 769

Y siguientes). En el caso de la inversi6n sucesoria, corresponde al albacea

administrar la herencia, o al apoderado común nombrado por todos los herederos 0

al administrador judicial, conforme 10 dispone el articulo 851.

2.- CLASES DE INDIVISIÓNSon:

a.- Forzosa.- La que existe por mandato de la ley, cual es el caso de los bienes

comunes que constituyen la sociedad de gananciales o los bienes del patrimonio

familiar.

b.- Voluntaria.- Esta puede ser dispuesta por el testado convenida por los

herederos.

1.- Testador.- de acuerdo al articulo 846, este puede establecer la indivisi6n de

cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años,

sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades, a

excepción de las explotaciones agrícolas y ganaderas que se rigen por la ley de la

materia.

2.- Herederos.- Conforme 10 autoriza el articulo 847, los herederos pueden pactar la

indivisión total o parcial de la herencia, hasta por un plazo de cuatro años. El pacto

se presume que es por cuatro años cuando no se consigna plazo y es susceptible

de renovación en forma indefinida (art. 993).

3.- EFECTOS:El articulo 848 expresa que la indivisión surte efectos contra terceros sólo desde

que es inscrita en el registro correspondiente, tenor que resulta innecesario por ser

una repetición literal del art. 993, ubicado en el subcapítulo de Pacto de Indivisi6n.

En los casos que se han planteado, la copropiedad se extingue, de acuerdo a 10

expuesto en el articulo 992 por:

1.- División y partición del bien común.

2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.

3.- Destrucci6n total o perdida del bien

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4.- Enajenaci6n del bien a un tercero

5.- Perdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

4.- CASOS ESPECIALES:Singularmente la constitución del patrimonio familiar, el derecho de habitación

vitalicio y gratuito del cónyuge y el usufructo por el cual puede este optar,

constituyen tres casos especiales de indivisión.

a.-Patrimonio familiar.Denominado en el antiguo código hogar de familia, consiste en afectar la casa

habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la

industria o el comercio, al disfrute de los cónyuges, los hijos y otros descendientes

menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en

estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. Tiene

la calidad de inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

Los sucesos se verán impedidos no sólo de enajenar el bien sino también de

efectuar la partición sobre el mismo.

La indivisión termina con la extinción del patrimonio familiar, la cual conforme al

articulo 449, es declarada por el juez en los siguientes casos:

1.- cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales

2.- cuando sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda

o de trabajar el predio durante un año continuo.

3.-cuando habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los

beneficiarios, lo declara extinguido.

4.- cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un año no se hubiere

constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio familiar.

b.- Derecho de habitación de cónyugeTal como se ha explicado, el cónyuge tiene un derecho de habitación en forma

vitalicia y gratuita sobre la casa - habitación en que exista el hogar conyugal, que Ie

confiere el articulo 731.

c.- Usufructo del cónyugeComo se ha explicado al tratar de la sucesión del cónyuge, este puede optar por el

usufructo de la tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de

habitación citado, tal como lo prevé el articulo 823.

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Este derecho sólo se extingue por renuncia o muerte del cónyuge.

PARTICIPACION SUCESORIA1.- CONCEPTO.- Es el acto jurídico mediante el cual se pone fin a la copropiedad de la herencia,

adjudicándosele a cada sucesor lo que le corresponde.

Como ha quedado anotado, implica necesariamente una permuta y, por'lo tanto, un

acto traslativo de dominio.

2.- DERECHO A PARTICION.Pueden solicitarlo las siguientes personas:

1.- el causante puede dejar hecha la partición de sus bienes en su testamento. (art.

852)

2.- Los herederos, en su condición de copropietarios están obligados a hacer

partición cuando uno de ellos o el acreedor de cualquiera lo pida, salvo los casos de

indivisión forzosa, de acto jurídico o ley que fije plazo para la partición ( art. 984).

3.- los acreedores de la sucesión o de cualquiera de los herederos, tal como lo

prescribe el art. 854, inciso 2, y el articulo 984 citado respecto a estos últimos.

3.- MOMENTO DE PARTICION.

De acuerdo al tiempo de su realización, se puede clasificar de la siguiente manera:

a.- Participación inmediata .-

De acuerdo al articulo 984 mencionado, la partición procede en cualquier momento,

salvo que el testador haya establecido la indivisión (art. 846) o la hayan convenido

los herederos (art. 847) o se trate de indivisión forzosa.

b.- Partición mediata.- Es decir por lo contrario, cuando debe esperarse el plazo

fijado por el testador o los herederos y no sobrevengan circunstancias graves, o

cuando se trate de indivisión forzosa.

c.- partición sujeta a suspensión.- Nuestro régimen tiene tres aspectos:

1.- la partición que comprende los derechos de un heredero concebido será

suspendida basta su nacimiento.

2.- la partición que se difiere o suspende, respecto de todos los bienes o de

parte de ellos, por acuerdo de todos los herederos o por resolución judicial y por

un plazo no mayor de dos años, cuando la ejecuci6n inmediata puede ocasionar

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notable perjuicio al patrimonio hereditario, 0 si es preciso para asegurar el pago

de deudas o legados (art. 857).

3.-la partición se difiere o suspende por acuerdo unánime (art.991).

4.- CLASES DE PARTICION Tenemos:

A.- Realizada por el causante.- Es la que permite el art. 852 al testador para

dejarla hecha en el testamento, señalando sólo la reducción en la parte que

excede lo permitido por la ley. En cuanto a la reducción, cabe advertir que el

testador puede evitarla expresando que de existir se cargue a la parte de libre

disposición.

b.- Efectuada por los herederos.- EI código derogado decía que los interesados

capaces podían hacer partición por convenio (art. 917), en la sección de la

partición en general. Precepto que repite el actual c6digo en la misma secci6n

(art. 986).

c.- Hecha judicialmente.- Cuando no hay acuerdo entre los herederos, a

solicitud de uno de ellos o de cualquier acreedor de la sucesión o de cualquiera

de ellos.

5.- NULIDAD DE LA PARTICIONMientras la nulidad se deriva de una causa originaria que afecta el acto desde el

momento de su nacimiento o de su celebración, la caducidad se produce por

una causa sobreviniente posteriormente, en el tiempo. Coherente con este

lineamiento planteado por el ponente, el nuevo código ha eliminado la

referencia a la caducidad de la partición, bastando para ello el capitulo

correspondiente a la caducidad del testamento. Cuanto a la nulidad el art. 865

se ha consignado una norma que declara que es nula la partición hecha con

preterición de algún heredero, y que la nulidad no afecta a los derechos que un

tercero adquiera de buena fe y a titulo oneroso.

6.- LESION EN LA PARTICIÓNEI código derogado incluía expresamente dos artículos en la parte de la

partición sucesoria en relación a la lesión, que se alejaban de los conceptos

establecidos para este instituto en el titulo del contrato de compraventa. En

efecto el art. 1439, ubicado en este titulo, referida la lesión únicamente a la

venta de inmuebles, y establecía que se presentaba cuando el contrato se hacia

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en menos de la mitad del valor del bien, o sea cuando había lesión por mas de

las mitad del valor del mismo.

7.- SANEAMIENTO POR EVICCION EN LA PARTICIONEs principio reconocido que cuando el adquiriente de un bien pierde la propiedad

del mismo, en forma total o parcial, por un derecho de un tercero anterior a la

transferencia, en virtud de una resolución judicial el transferente esta obligado a

responder por la evicción.

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CARGAS Y DEUDAS DE LA BERENCIA:

1.- CARGAS.- Se denominan cargas de la herencia a los gastos consecuentes del

fallecimiento del causante.

Son pasivos que no consisten en deudas del difunto, sino en cargas que nacen a causa

de la herencia, por primera vez, como cargas originarias, en la persona del heredero.

Las cargas de la masa hereditaria son las siguientes (art. 869 y 870).

2.- DEUDAS.- Son las obligaciones del causante al momento de su deceso.

3.- DEUDAS Y PARTICION.- AI tener los acreedores un derecho preferencial a los

herederos, es natural que las deudas se paguen antes de la partición de los bienes de

la herencia. .

4.- DEUDA ALIMENTICIA.-

Si el causante ha tenido relaciones sexuales con una mujer durante la época que esta

concibe un hijo extnimatrimonial, esta podrá demandarle una pensión alimenticia basta

la edad de dieciocho años o pasados si estuviera física o mentalmente incapacitado.

5.- EL LEGATARIO Y LAS DEUDAS.-

Los legatarios participan de la herencia neta una vez que se ha cumplido con las

obligaciones del causante. Es mas, pueden pedir al albacea o a los herederos la

entrega de los legados (art. 787, inciso 6 y art. 792) .

6.- SUCESOR ACREEDOR

El que además de acreedor del causante resulte sucesor tiene una doble condición

jurídica frente a la herencia.

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LEY N° 26662

LEY DE COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

Artículo 1.- Asuntos No contenciosos.- Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos:

1. Rectificación de partidas; 2. Adopción de personas capaces; 3. Patrimonio familiar; 4. Inventarios; 5. Comprobación de Testamentos;6. Sucesión intestada. "7. Separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley de la materia.” (*)

(*) Numeral adicionado por la Segunda Disposición Modificatoria de la Ley Nº 29227, publicada el 16 mayo 2008.

Artículo 2.- Competencia y Proceso Judicial.- Es competente en la vía judicial el Juez de Paz Letrado; sujetándose los procesos a las normas del Código Procesal Civil.

Artículo 3.- Actuación Notarial.- La actuación notarial en los asuntos señalados en el Artículo 1, se sujeta a las normas que establece la presente ley, y supletoriamente a la Ley del Notariado y al Código Procesal Civil.

Sólo podrán intervenir en procesos no contenciosos, los notarios que posean título de abogado.

Artículo 4.- Responsabilidad de los Notarios.- El notario en el ejercicio de la función debe abstenerse de autorizar instrumentos públicos contrarios a normas de orden público.

En caso de incumplimiento, asume las responsabilidades que determinan los Artículos 144 y 145 de la Ley del Notariado.

Artículo 5.- Requisitos para iniciar el trámite.- El trámite se inicia por petición escrita de los interesados o sus representantes, señalando nombre, identificación y dirección de todos los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal.

Artículo 6.- Consentimiento Unánime.- Es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad.

Artículo 7.- Colaboración de las autoridades.- Los notarios de oficio, pueden requerir de las autoridades la colaboración para obtener los datos e informes que le sean indispensables para la tramitación de los procesos no contenciosos. El funcionario está obligado a remitir la información solicitada, bajo responsabilidad.

Artículo 8.- Protocolización de las actuaciones.- Las protocolizaciones que se efectúen en aplicación de la presente ley, se harán en el "Registro de Asuntos No Contenciosos".

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Artículo 9.- Escritura Pública.- Transcurrido el plazo que se señala en cada trámite, sin que medie oposición, el notario extiende la escritura pública correspondiente, en los casos en que la ley lo mande e inserta las publicaciones respectivas.

Artículo 10.- Acta Notarial.- Las actuaciones que se protocolicen deben constar en acta notarial.

Artículo 11.- Inscripción Registral.- La inscripción registral se efectúa en mérito de los partes cursados por el notario.

Artículo 12.- Validez del documento notarial.- El documento notarial es auténtico y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.

Artículo 13.- Publicaciones.- Las publicaciones de avisos a que se refiere la presente ley, se realiza por una sola vez en el Diario Oficial y en otro de amplia circulación. En el aviso debe consignarse el nombre y la dirección del notario ante quien se realiza el trámite.(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 26809, publicada el 16-06-97; cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 13.- Publicaciones.- La publicación de avisos a que se refiere la presente ley, se realiza por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación del lugar donde se realiza el trámite, y, a falta de diario en dicho lugar, en el de la localidad más próxima. Si fuera el caso, se observará lo dispuesto en el Artículo 169 del Código Procesal Civil. En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del notario ante quien se hace el trámite.

Artículo 14.- Intervención del abogado.- Las solicitudes de inicio del trámite y los escritos que se presenten deben llevar firma de abogado.

COMPROBACION DE TESTAMENTOS CERRADOS

Artículo 35.- Solicitud.- La comprobación de testamentos se solicita mediante petición escrita que suscribirá:

1. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal;

2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y;

3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

Artículo 36.- Requisitos.- La solicitud incluirá:

1. El nombre del causante;

2. Copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del testador;

3. Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento;

4. Indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos;

5. Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve

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bajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.

Artículo 37.- Medios probatorios.- Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y, el cotejo de la firma o letra del testador.

SUCESION INTESTADA

Artículo 38.- Procedencia.- La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados a que alude el Artículo 815 del Código Civil; ante el notario del lugar del último domicilio del causante.

Artículo 39.- Requisitos.- La solicitud debe incluir:

1. Nombre del causante;

2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaración judicial de muerte presunta;

3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial o adoptivo;

4. Partida de matrimonio si fuera el caso;

5. Relación de los bienes conocidos;

6. Certificación Registral en la que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada; en el lugar del último domicilio del causante y en aquél donde hubiera tenido bienes inscritos.

Artículo 40.- Anotación preventiva.- El notario mandará se extienda anotación preventiva de la solicitud.

Artículo 41.- Publicación.- El notario mandará publicar un aviso conteniendo un extracto de la solicitud, conforme a lo dispuesto por el Artículo 13 de la presente ley y notificará a los presuntos herederos así como a la Beneficencia Pública, en caso de herencia vacante.(*)


"Artículo 41.- Publicación.- El notario mandará publicar un aviso conteniendo un extracto de la solicitud conforme a lo dispuesto en el Artículo 13 de la presente ley y notificará a los presuntos herederos. En caso de herencia vacante, notificará a la Sociedad de Beneficencia Pública o, a falta de ésta, a la Junta de Participación Social en ambos casos, del lugar del último domicilio del causante en el país, o de la Sociedad de Beneficencia Pública de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extranjero."

Artículo 42.- Inclusión de otros herederos.- Dentro del plazo a que se refiere el

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Artículo 47 el que se considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad de tal con cualquiera de los documentos señalados en el Artículo 834 del Código Procesal Civil. El notario lo pondrá a conocimiento de los solicitantes. Si transcurridos diez días útiles no mediara oposición, el notario lo incluirá en su declaración y en el tenor del acta correspondiente(*)

(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 26687, publicada el 27-11-96; cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 42.- Inclusión de otros herederos.- Dentro del plazo a que se refiere el Artículo 43 el que considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad de tal con cualquiera de los documentos señalados en el Artículo 834 del Código Procesal Civil. El notario lo pondrá en conocimiento de los solicitantes. Si transcurridos diez días útiles no mediará oposición, el notario lo incluirá en su declaración y en el tenor del acta correspondiente".

Artículo 43.- Protocolización de los actuados.- Transcurridos quince días útiles desde la publicación del último aviso, el notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho.

Artículo 44.- Inscripción de la sucesión intestada.- Cumplido el trámite indicado en el artículo anterior, el notario remitirá partes al Registro de Sucesión Intestada y a los registros donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin que se inscriba la sucesión intestada.(*)


"Artículo 44.- Inscripción de la Sucesión Intestada.- Cumplido el trámite indicado en el Artículo 43, el notario remitirá partes al Registro de Sucesión Intestada del lugar donde se ha seguido el trámite y a los Registros donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin que se inscriba la sucesión intestada."

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Primera.- Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos.- Créase el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos, en concordancia con lo previsto en el inciso e) del Artículo 37 de la Ley del Notariado, Decreto Ley Nº 26002, en el que constarán las escrituras públicas, actas y protocolizaciones a que se refiere la presente ley.

CONCORDANCIAS: D.S. Nº 009-2008-JUS, Art. 12 (Audiencia)

Segunda.- Auxiliares Notariales de Asuntos no Contenciosos.- El notario puede solicitar al Colegio de Notarios al que pertenece, el nombramiento de secretarios notariales de asuntos no contenciosos, para los efectos de las notificaciones, bajo resposabilidad del notario.

CONCORDANCIAS: LEY N° 28325, 3ra. Disp. Comp. y Final

Tercera.- Honorarios Notariales.- Los honorarios profesionales que cobrarán los notarios por su intervención en los asuntos no contenciosos regulados por la presente ley, se determinarán libremente por el mercado, de común acuerdo entre las partes.

DISPOSICIONES FINALES

Primera.- Modifícase el Artículo 2 del Decreto Ley Nº 26002 el mismo que queda redactado de la siguiente manera:

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"Artículo 2.- El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia". (*)

(*) Disposición, derogada por la Octava Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo Nº 1049, publicado el 26 junio 2008.

Segunda.- Los procesos iniciados antes de la vigencia de la presente ley, continuarán tramitándose conforme al Código Procesal Civil.(*)

(*) Disposición sustituida por el Artículo Unico de la Ley Nº 26987, publicada el 03-11-98, cuyo texto es el siguiente:

"Segunda.- En los procesos iniciados en la vía judicial, que a la fecha de vigencia de la presente ley no hubiesen concluido y que se refieran a asuntos que comprende el Artículo 1, los interesados, podrán optar por la actuación notarial siempre que se desistan del proceso."

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