11 jerarquia-guastini.pdf

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cuADERNos 1uRÍnrcos1. oruan Carno RolnÁru, Escritos constitucionales (200g), pp.326.2.EuoFnzzxrARr, Conocintiento y valores, Ensayos (200g), pp. 232.3. Orr¿en Cetno RoloÁx , El amparo. Proceso constitucional de urgencia

(2009), pp.326.4. RrccARDo GuesrtNr, Lecciones de Teoría del Derecho y del Estado (2010),

pp. a28.

Riccardo GuastiniProfesor Ordinario de Filosofía del Derecho

Universidad de Génova

LECCIONES DETEORIA DEL DERECHO

Y DEL ESTADO

Traducción deJueN JosÉ MoNnov PaLACros

Menro MoNnov PeLACros

COMMUNITASLima - 2010

56 RICCARDO GUASTINI

(iii) En tercer lugar, y en consecuencia, Ia identifica-ción de una lagunapresuponela interpretación: no se pro-ducen lagunas antes de la interpretación; las lagunas sólopueden presentarse con una interpretación ya realizada.

Sin embar1o, dado que las lagunas son fruto de lainterpretación o, de cualquier modo, lógicamente suce-den -no preceden- a la interpretación, aquéllas eviden-cian un problema no propiamente interpretativo, sinode otra índole, Esto por dos razones,

De un lado, por la razón banal según la cual, si lalaguna se presenta, ello sólo ocurrirácuando la interpre*tación se haya realizadolos.

Del otro, por la nada banal razón de que para col-mar una laguna es necesario integrar el derecho, es de-cir, crear derecho nuevo (sin embargo, la producción deuna norma nueva, idónea pata colmar una laguna, esuna cuestión conceptualmente diversa respecto de la in-terpretación de una disposición preexistente).

art. 89, párrafo 1" const. el cual exige que los actos del Jefe de Estadosean refrendados por los "ministros proponentes". Si se entiende estadisposición como si se refiriera sólo a los actos que el Jefe de Estadoadopta, precisamente, luego de la propuesta rninisterial, se presentaríaentonces una laguna: la constitución no disciplina en modo alguno losactos que el Presidente adopta por propia iniciativa (en ausencia depropuestas ministeriales). Pero, si por el contrario se le interpreta enel sentido que se refiere a todos los actos presidenciales sin excepcio-nes, entonces la laguna mágicamente desaparecería: ya que, desde estepunto de vista, simplemente no huy actos presidenciales que no esténprecedidos de una propuesta ministerial. Cfr. F, SonnENrNo, I principigenerali dell'ordinamento giuridico nell'interyretaziotrc e nell'applicazionedel diritto, en Diritto e societñ, 1987, p. L85 y s.

108 En estricto, es en sentido lógico, l1o cronológico, que las antino-mias y las lagunas "suceden" -no "preceden"- a la interpretación.

l-.

II"Lex sup erior"

Para una teoría de lasj erarquías normativas.

METATEORÍA DE LAS JERARQUÍAS i\TORMA-TIVAS

Dura comenzar, daré cuenta de algunas representacio-I nes de las relaciones jerárquicas entre normas que se

encuentran en la literatura.

1) Kelsen. La construcción por grados -o, dicho deotro modo,la estructura jerárquica- de los ordenamien-tos jurídicos es tema recurrente en la doctrina pura delderecho. Por otro lado, viéndolo bien, KrmEN reconoceun sólo tipo de relación jerárquica entre normas: la queocurre entre dos normas cuando una encuentra fun-damento (dinámico) de validez en la otral . "La norma

* Una versión de este trabajo ha sido presentada en la convención"La hiérarchie des normes", tJniversidad de Ruán, junio del 2004.

1 H. Ksrcrru, La dottrina pura del dirítto (1960), trad. it. Turín,1966,

5B RICCARDO GUASTINI LECCIONIIS DI] TEORIA DI]L DERE,CHO Y DEL ESTADO 59

que constituye el fundamento de validez de otra norma-dice KUmEN- es una norma superior con respecto a estaúltima"2,

En otras palabras, huy una relación jerárquica enfrenormas cuando una de ellas (por lo mismo superior) re-gula la creación de otra (pot ello mismo inferior). La je-rarquía de la que habla KrmEN es, en sum a,la que ocurreentre las normas sobre la producció. jurídic a y las nor-mas producidas conforme a éstas: "la relación entre lanorma que regula producción de otr a y la norma produ-cida conforme a la prescripción se puede representar conla imagen espacial de la superioridad y de la subordina-ción. Superior es la norma que regula la producci ón, infe-rior es la norma producida conforme ala prescripción"3.

En este senticlo, una constitución -sea rígicla o flexi-ble- es, como quiera que sea, superior jerárquicamente a

la legislación, dado que regula la creación de la l*y. Ensuma,hay una subordinación jerárquica de las leyes a laconstitución aunque esta es flexible, y por tanto, deroga-ble por las leyes,

217. Cfr. también N. Boneto, Teoria generale del diritto, Turín, 1,993, p,182 y ss. Es esta Ia jerarquía normativa problematizada por R. Cennrpp MaTBERG/ Confrontation de ln théorie de Ia fornntion du droit par degrésfraec les idées et les institutions consacrées par le droit positif franEais rela-tiaement ñ sa formation, París, 1933, y recientemente por D. De BÉcHt-LLoN, Hiérsrchie des nonnes et hiérarchie des fonctitttts ttonnatiacs dc l'Etat,París, 1,996,

2 H. Kst-ssx, La dottrina pura, p.278.3 H. Krmnx , La dottrina pura, pp.251 y 252. Se clcbc c'lecir que entre

las normas sobre la producción jurídica, Klirsr:N irrcluye no sólo las queconfieren compe.tencias nonnativas y clisciplinan los rnodos de forma-ción de las otras normas, sino tanrbión las clue cv€)r'ltu¿rlnrente prede-terminan el contenido de las norn-las por ¡rroclucir.

2) Merkl El tema de la constitución por grados delordenamiento retorna en diversos ensayos de A. MTRKL.

El cual, sin embatgo, conceptualiza dos diversos tiposde relaciones jerárquicas.

(i) Ante todo, Mpnrl distingue entre "normas jurí-dicas determinantes" y "normas jurídicas determina-das": las unas son las normas que "delinean la formay el contenido de otras normas jurídicas de modo queestas normas derivadas no puedan y no deban venir aser de manera diversa de la delinead a" ;las otras son lasnormas que encuentran en las primeras su fundamentode valideza. Las normas determinantes son jerfuquica ylógicamente superiores a las normas determinadas.

Aquí nuevamente, como en KEmEN, se trata de la re-lación entre una fuente cualquier a y las normas sobre laproducción jurídica que le conciernen.

(ii) Sin embat1o, MEnrcL agrega que este tipo de jer a?quía no siempre coincide con la que resulta " cuando se

adopta el principio ordenatorio de la fuerza juridica delas normas puestas en confrontación": ya que "un actodeterminante ,y por tanto, en un cierto sentido superioral acto determinado, puede en igual tiempo estar bajootro aspecto subordinado al acto determinado" , y elloocurre cuando este último teng a" ftJerzaderogadora conrespecto de aquéI, mientras tal fuerza puede faltar en elacto determinante con respecto al acto determinado"S.Puede ocurrir, en suma, eu€ una "determinada formade normación" esté "en cuanto a fuerza jurídica, sobre

4 A. MrnrcL, Prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del di-ritto (1931), trad. it. en Io., Il duplice aolto del diritto,Milán,1.987,p.37.

s A. MEnrl , Prolegomeni, p. 4;2.

60 RICCARDO GUASTINI LllCClONIl,S DII TIIORIA DIIL DIIRI:CHO Y DEI- IISTADO 61

un grado diverso de aquél que le corresponderí a" segúnun diverso criterio jerárquico6.

Evidentemente, aquí MEnrcl alude a la que se suelellamar jerarquía de las fuentes sin ulteriores especificacio-nes: aquél fenómeno por el cual una determinada fuenteno es autorizadapara derogar a otra, y es en este sentidoinferior a ella, absolutamente independiente de las rela-ciones de superioridad y subordinación del primer tipo.

La disociación entre los dos tipos de jerarquía per-mite comprender, por ejemplo, cómo puede ocurrir (enrégimen de constitución flexible) que la constitución seasuperior a la ley según un cierto criterio, y sin embatgo,igual a ella según otro criterio, En régimen de constitu-ción flexible, la constitución es superior a la I.y desde elmomento que (.^ el sentido que) contiene normas sobrela legislación, pero al mismo tiempo la luy es igual a laconstitución desde el momento que (en el sentido que)está autorizada para derogarla.

3) Hart.EI tema de las jerarquías normativas se pre-senta también en un conocido libro de Henr pero enmodo completamente diverso.

Henr distingue, en seno a todo ordenamiento jurídi-co desarrollado, dos "niveles"T de normas: el nivel de las"normas primarias" que imponen deberes, y el nivel de las"normas secundarias" que confierelt pocleres. Estas últi-mas están sobre un "nivel diverso" de aquellas porque -enel sentido que- "versan sobre ellas"8, sr] refierren a ellase.

6 A. M¡nrct, Prolegotneni, p. 51 ,

7 El término "jerarquía" es, sirr crlrlr¿rrg(), extr'¿rño al léxico de Henr.8 H. L. A. HRnl, TIrc Cottt't'¡tl of Lnw, C)xforcl, l96l ,p.92.e N. Bossto, Stutli licr uttu lt:oriu gtrt(rill( lt'l dirilto, Turín, 7970,

p. 180 y ss.

Henr llama "primarias" a las comunes normas deconducta, y llama "secundarias" a las normas que disci-plinan la producci ón (rules of change) y la aplicación (ru-les of adjudication) de las normas primariasl0. De modogü€, a su decir, "mientras las normas primarias versansobre las acciones que los individuos deben o no debencumplir, estas normas secundarias conciernen, todas, alas normas primarias mismas"lr.

Los "niveles" de los que habla Henr son, por tanto,niveles lógicos (al menos, así podemos llamarlos) , f másprecisamente niveles de lenguaie: las normas secunda-rias son formuladas en un metalenguaje del cual las nor-mas primarias constituyen lenguaje-objeto12.

Nótese sin embargo gu€, en rigor, las "normas s€-cundarias" a las que se refiere Henr versan no propia-mente sobre las normas primarias (del mismo modo engüe, por ejemplo, una norma abrogadora versa sobre lanorma por ella abrogada), sino sobre los actos de pro-ducción y aplicación de las normas primarias. Son, ensuma, flo normas sobre normas, estrictamente entendi-das, sino normas sobre actos (lato sensu) normativos.

4) Pizzorusso. PrzzoRUSSo, en un conocido volumensobre las fuentes del derecho, distingue dos tipos derelaciones jerárquicas entre normas: jerarquía " de lasfuentes (o de las normas)", sin ulteriores especificacio-nes, y jerarquía "instrumental" 13

.

10 G. Glrzz1 Norme primarie e notme secondarie,Turin,1967, cap. II.11 H. L. A. HRRr, The Concept of Law, p.92.12 N. Bonrro, Contributi ad un dizionario giuridico, Turín,1,994, p.235.13 A. Ptzzonusso, Delle fonti del diritto, Boloña-Roma, 1977, p.6 y ss.


(i) La jerarquía entre las fuentes es, naturalmente, lajerarquía normativa por antonomasiata: aquella que " de-riva esencialmente de la diversa eficacia normativa quees propia de las diversas fuentes"tt. S.gún PvzoRusso, la"diversa intensidad de eficacia normativa que asiste las

diversas manifestaciones de voluntad del Estado [...] re-sulta de una suerte de cristalización de la mayor o menorfuerzapolítica de la cual tales manifestaciones eran asisti-das en el momento histórico en que se han realizado"l6.

(ii) La jerarquía instrumental, por el contrario, €s la re-lación que ocurre entre una fuente cualquiera y (todas) las

normas que a ella se refierell: en suma, es la relación entre

fuentes de producción y normas sobre la producci 6n, en laopinión que éstas presenten un carácter "instrumental"-de "instrumentalidad lógica" 17- respecto a aquéllas18.

La distinción entre esta jerarquía y la precedentees importante, entre otras cosas, por el hecho que "lasnormas sobre la producción jurídica pueden regular he-chos o actos normativos que ocupan en la jerarquía delas fuentes una posición superior a la de las fuentes delas que provienen"le.

14 A. Ptzzor<usso, Delle fonti, p. 103 y ss.

15 A. Ptzzor<usso, Delle fonti, p. 9. PtzzoRUSSo menciona a ese propó-sito a Knms¡v. Sin embargo, la mención no es apropiada, ya que, comose ha dicho, no es este el tipo de jerarquía a la cual se refiere Kr,lssx.

i6 A. Ptzzonusso, Delle fonti, p. 10. Quizá,Ptzll>r<usso intenta decirque el grado jerárquico de una fuetrte puecle ser iclentificaclr) g¡ modoindependiente de las nornlas que resuerlven los conflictos cntre la fuen-te en cuestión y las remanentes. Cclllcl veren'ros, así no cs.

17 A. Ptzzonusso, Delle fonti, p. 11.18 A. Ptzzor<usso, Dellc fonti, p.7 y ss.

1e A. Ptzzor<usso, Delle fottti, p.9. La distinciilrl es irnportante tam-

LECCIONES DIT Ttr,ORIA DEL DERECHO Y DEL ESTADO 63

Es como decir, por ejemplo, que la constitución vi-gente es fuente superior a las disposiciones prelimina-res del código civil, pero el art . 12 disp. prel. cód. civ.20

-si asumimos que regul a Ia interpretación no sólo de la"1"y", sino también del documento constitucionales

instrumentalmente superior a la constitución. O quela l.y (ordinaria) 352/1970 es fuente subordinada a lal.y constitucional, pero instrumentalmente superior aella en la parte que disciplina el referéndum previstopor el art , 138, párrafo 2, const. O, inclusive, que la ley400/ 1988, aunque fuente igu al jerárquicamente a los de-cretos gobernativos que tienen fuerza de ley, es instru-mentalmente superior a ella ahí donde regula su forma-ción y, bajo ciertos aspectos, el posible contenido2l.

bién porque, como observ a PvzoRUSSo, la jerarquía de las fuentes seencuentra sólo en los ordenamientos con constitución rígida, mien-tras la jerarquía instrumental se divisa también en los ordenamientoscon constitución flexible (A. PrzzoRUSSo, Delle fonti,1,0). Por otro lado,también en los ordenamientos con constitución flexible, aunque en au-sencia de jerarquía entre constitución y ley,es normal la superioridadjerárquica de la ley al reglamento del ejecutivo.

to Que Pnzonusso, como veremos enseguida, considera norrna so-bre la producción.

21 SoRnENnt{o observa que " de jerarquía entre las fuentes [...] sepuede hablar en dos sentidos, uno sustancial y otro formal " . En el pri-mer sentido (sustancial), nos encontramos "una relación entre condi-cionante y condicionado por la cual la fuente superior condiciona consus normas la valid ez de las producidas por aquella de grado inferior(así las normas legislativas condicionan la validez de las reglamenta-rias)". En el segundo sentido (formal), " la jerarquía atañe directarnentea la relación entre las fuentes, en cuanto se conecta al poder de unafuente de dictar normas relativas al procedimiento de formación deotras fuentes (así, la constitución dicta normas sobre la formación delas leyes)" (F. SonRENirrNo, Le fonti del diritto, Génova, 1991,, p,r2). Ensuma, la jerarquía sustancial es una relación que ocurre entre normas;la jerarquía formal es una relación que ocurre entre fuentes. La distin-

64

Por otro lado, entre las normas sobre la producciónjurídica -o "normas de segundo gr ado" - PtzzoRUSSo in-cluye: las "normas que regulan la fase integradora dela eficacia de los actos normativos", "aquellas sobre laabrogación", "las normas reguladoras de la fase cons-titutiva del procedimiento de formación de los actosnormativos", " aqrJellas que regulan algunos tipos deconflictos entre normas (como las que dan lugar a in-constitucionalidad de las normas primarias o a ilegiti-midad de las secundarias)" , así como las "normas sobrela interpreta ción"22.

Se puede observar que la clase de las normas sobrela producción jurídi cd, así bosquejada, €s demasiadoamplia: al menos algunas de las normas enumeradaspor PvzoRUSSo parecen tener por objeto no propiamenteIa" producción jurídica" -esto es, los procedimientos deproducción de las normas- sino las normas (o las dis-posiciones) ya producidas23. En suma, todas las normassobre la producción jurídica son en cualquier sentidonormas " de segundo gr ado", pero no todas las normasde segundo grado son normas sobre la producción juri-

ción tiene razón de ser por el hecho que, "mientras la jerarquía sustan-cial de las normas comporta la prohibición (pena la invalidez), parala normas [...] inferiores, de disponer en contraste con las'[.,.] superio-tes" , cuando se trata de jerarquías formales "la fuente condicionanteno necesariarnente se pone sobre un plano materialmente superior a lacondicionada" (F. SonnrruuNo, Le fonti del diritto, Génov a, 1985, p. 13:se trata de una edición precedente del mismo vol. cit. arriba).

22 A. Ptzzonusso, D elle fonti, p, 7 .

23 En cuanto al art. 12 disp. prel. cód. civ., se puede decir que élregula la producción jurídica sólo a condición de sostener (expresa-mente, en sede de teoría de la interpretación) qre la interpretaciónconstituye producción de derecho.

T,E,CCIONES DIl TEORIA DEL DIIRE,CHO Y DEL ESTADO 65

dicaza. Por ejemplo, el principio general de irretroactivi-dad de las leyes (art. 11, párrafo 2, disp. prel. cód. civ.),dado eue, versa sobre las leyes, es norma de segundogrado respecto a las leyes todasr p€fo no es una normasobre la producción jurídica2s.

PtzzoRUSSo parece sobreponer dos tipos de relacio-nes: por un lado, la relación que ocurre entre las normassobre la producción jurídica y las normas cuya produc-ción es por éstas regul ada; por otro lado, la relación queocurre entre una metanorma y sus normas-objeto.

5) TareIIo. En un ensayo de 197726, luego reintegradocn un volumen de 198027, Tenplr-o distingue tres tipos dejerarquías normativas: jerarquías de fuentes, jerarquíasestructurales o instrumentales (entre normas del mismonivel) ,y jerarquías de competencia.

(i) TenEllo no define expresamente eI concepto dejerarquía entre las fuentes, pero es obvio que está ha-blando de las jerarquías normativas por antonomasiazs."La exposición de una jerarquía entre leyes fue funcio-

2a También N. Boss:ro, Contributi ad un dizionario giuridico, p. 240,emplea una noción de normas sobre la producción jurídica demasiadoextensa, incluyendo entre las normas sobre la producción jurídica: lasque regulan los procedimientos pata la formación de las normas, lasque fijan los límites de validez de las rlormas,y las que fijan un ordenjerárquico entre las distintas fuentes.

2s A nlenos de entenderlo conlo norma no sobre la (eficacia en eltiempo de la) ley, sino sobre la legislación.

26 G. Tenpllo, Gerarchie normatiae e interpretqzione dei documentinormatiai, en Politica del diritto,1977, p. 499 y ss.

27 G. TanEllo, L'interpretazione della legge, Milán, 1980, cap. VII.28 Las mismas de las que habla, por ej., V. Cntseputtt, Gerarchia e

competenza nel sistema costituzionale delle fonti, enRiaista trimestrale didiritto pubblico, 1960, p. 775 y ss.

RICCARDO GUASTINI


nal a la elaboración de un particular criterio para supe-rar el problema práctico constituido pol' los conflictosde leyes (o "antinomias jurídicas"),y precisamente parala elaboración del criterio según el cual 'lex superiorderogat inferiori"tze. Una jerarquía entre fuentes es, portanto, aquel tipo de relación en virtud de la cual la fuen-te inferior es inválida cuanclo esté en conflicto con unafuente superior3o.

(ii) Tannllo subraya que las jerarquías de fuentes"no son un producto de la actividad interpretativa"3l. Escomo decir que tales relaciones jerárquicas preexistena la interpretacióru condicionándola en distinto modo(.^ suma, son cosas de las que el intérprete sólo puededarse cuent at'). Por el contrario, las jerarquías estructu-rales o instrumentales (entre normas del mismo nivel)no preexisten a la interpretación, sino son determinadas" po, las mismas actividades interpretativas" , cuandolos operadores jurídicos asignan a algunas leyes "unafunción particular, esto es [aquella] de regir las atribu-ciones de significado a otras leye s"33.

2e G. Tensrlo, Gerarchie normatiae, p, 499.30 V. Cntseputtt, Gerarchia e competenza, p.777, aclara el concep-

to en términos de "diferenciación de fuerza o eficacia de las diversasfuentes , y pü tanto, de las normas respectivamente producidas".

31 G. Trnrllo, Gerarchie normatiae, p. 504.32 G. Tenrtlo, Gerarchie normatiae, p. 508. Una diversa opinión

puede leerse en M. Tnoprn,II problema dell'interpretazione e la teoriadella souralegalitñ costituzionale, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.),L'analisi del ragionamento giuridico, Materiali ad uso degli studenti,II,Turíry 1989, p.215 y ss., según el cual también las jerarquías de fuentesson fruto de interpretación.

33 G. Tannllo, Gerarchie norn"tatiae, p. 50a.

LECCIoNTES DE TEonÍe nnr DERE,CHo Y DEL ESTADo 67

Por ejemplo, "Se formulan como Superiores [...J los

enunciados que exPresan/ o Se pretende expresen, los

principios cuya modificación podría conllevar a una

iransfót*ución de entidades llamadas "régimen polí-tico existente" o -más insidiosamente- "constitución

material". ComO eS evidente, aquí nOS encontramos

frente a una jerarquía estructural [...J que constituye el

producto de una actividad interpretativa desarrollada; la luz de cualquier particular ideolo gia y funcional a

cualquier política del derecho, y que es utilizada (o se

nos propotle utilizar) en sede de *ulteriores- activida-des interpretati v as" 34

.

A veces , agtega TanElLo, "la instauración de unajerarquía de leyes del mismo nivel es sugerida [...] porel mismo legislador [...1. Ello se verifica cuanclo se pro-ducen las llamadas 'normas sobre norm1S' , o 'normasde segundo grado', esto es, enunciados entre cuyos tér-

minos concurren leyes: como en el caso de las normas

[...] sobre la aplicación, sobre la interpretación, sobre

kls fines, sobre los modos y tiempos de las entrad-as en

vigor, sobre la modificabilidad de otras 'normas"'35.

Tnnsllo parece aquí sobreponer dos diversos tiposrlc relaciones jerárquicas. Por un lado, las relaciones

-puramente lógicas, y por tanto, del todo independien-tes de la interpretación- que acontecen entre una meta-

norma (o norma sobre normas) y las normas sobre las

que ésta versa. Por otro lado, las relaciones axiológicas,

cs decir, de valor, instituidas -ellas sí- por los intérpretest'uilndo asumen por ejemplo que, dentro de un mismo

t4 C. Tnnullo, Gerarchie nornlatiae, p.505.t{ C. Tennllo, Gerarchie normatiae, p. 505.

68

documento normativo, algunas disposiciones expresen"principios" (fundamentales, o inclusive supremos) alos cuales las restantes disposiciones están axiológica-mente subordinadas36.

(iii) En cuanto a las jerarquías de competencia, Ta-RELLo introduce el concepto en este modo: " Casos dejerarquías de competencia son aquellos en que un ór-gano [...] puede producir normas disciplinantes de unadeterminada materia, según una competencia atribui-da a él en vía general o con delegación particular, den-tro del cuadro de una normatividad previgente y sincolisionar con normas reservadas a órganos superioreso diversos"37.

Parece entender que una jerarquía de competenciaes la que acontece entre las normas producidas por dosdistintos poderes normativos cuando uno trae la legiti-midad del otro: aquel tipo de relación que ocurre entrela constitución -rígida o flexible- y la 1.y".

36 De modo que estás deben ser interpretadas de conformidad conaquellos (interpretación adecuadora).

37 G. T¿nnllo, Gerarchie nlrmatiae, p. 506.38 Sin embargo, Tanrr-lo ejemplifica nencionando: por un lado,

la relación que ocurre entre ley delegación y decreto legislativo; porotro lado, la que acontece entre ley estatal de principio y ley regio-nal de detalle. Este segundo ejemplo despierta perplejidad, porqueentre ley estatal de principio y ley racional no corre la misma rela-ción que huy entre ley delegada y decreto delegado: la competenciapara adoptar decretos con fuerza de ley es conferida al Gobierno porla ley delegada (art. 77, párrafo 1., y 76 const.); por el contrario, lacompetencia legislativa es conferida a las Regiones ya no por la leyestatal de principio, sino directamente por la constitución (art. 1"17,

párrafo 1).

I,ECCIONES DE TEOnÍn nnl- DERI:CHO Y DEL ESTADO 69

2, TEORÍE PE LAS JERARQUÍAS NORMATIVAS

Nlinguna de las teorías mencionadas en el paúgrafoprecedente parece satisfactoria.

En todos los ordenamientos jurídicos vigentes que

han evolucionado, las normas están ligadas entre ellas

por múltiples vínculos de jerarquías. Se pueden distin-guir no menos de cuatro tiPos.

1) lerarquías estructurales o formales, esto es/ que ata-

ñen no al contenido de las normas, sino a la estructura

del ordenamiento: son aquéllas que acontecen entre las

normas sobre la producción jurídica (en sentido estricto)

y las normas cuya producción es Por aquellas regula-da3e. En otras palabras: dos normas, NJ. y N2, aPosentan

entre ellas .rt'rá relaciór jerárquica estructural o formal,cuando una de ellas es una norma que regula la pro-ducción de la otr a40. Por tanto, si NL es una norma sobre

la producción jurídica, y i{2 es una de las normas cuya

producción está regulada Por I{1, diremos que Nl" es es-

tructural o formalmente superior a IrJ2.

Por ejemplo: también en régimen de constituciónflexible, las rlormas constitucionales son estructural-mente superiores a las normas legislativas, desde el

momento que el poder legislativo es conferido f , nor-

malmente, regulado en sus modalidades de ejercicio por

3e Éstas y aquéllas *nótese- son emanación de dos diverso? P94u:res normatiüor, Lr,o de los cuales extrae su fuente de legitimidad del

otro.a0 En este contexto, me refiero a las normas sobre la proclucciÓn

jurídica en sentido estricto, €s decir, a las normas que confieren una

lo*p.tencia normativa y a las normas que disciplinan las modalida-cles procedimentales del ejercicio de una comPetencia normativa.

RICCARDO GUASTIT{I

70 RICCARDO GUASTINI T,ECCIONI]S DE TI]ORIA DEL DE,RE,CHO Y DE,I- ESTADO 71

la constitución. Análogamente, las normas de una l.ydelegante son estructuralmente superiores a las normasdel respectivo decreto delegado.

Como se aprecia: en caso del género, la jerarq uíasubsiste no porque alguno haya establecido que I{1 esen cualquier sentido superior a I{2, sino en virtud delcontenido mismo de I{L.

Por otro lado, se trata de una jerarquía " forlrrral"en el sentido que no influye en ningún moclo sobre elcontenido de la norma inferior. Por ejemplo, las normasconstitucionales que confieren a las cámaras la funciónlegislativa y que disciplinan el procedimiento de forma-ción de las leyes nada dicen entorno al contenido de lasleyes futuras.

2) lerarquías materiales o sustanciales, esto es, que ata-ñen al contenido de las normas: son aquellas que acaecenentre dos normas cuando una tercera norma estableceque una de las primeras dos es inválida cuando colisio-ne con la otra. En otras palabras: dos normas, NL y N2,mantienen entre ellas una relación jerárquica materialcuando una tercera norma positiyd, N3, establece queI{2 es inválida cuando esté en conflicto con I{1. En estoscasos, diremos que N1 es materialmente superior a N2.

Ciertamente, una norma sobre el tipo de N3 puedeasumir las formas más diversas. Puede dárse, por ejem-plo, que I{3 disponga que una cierta fuente,F2, no pue-de contener normas en contraste con otra fuente, FL. Opuede darse que i{3 autorice a un órgano jurisdiccionala desaplicar o inclusive anular las normas provenientesde la fuente F2 cuando estén en contraste con las formasprovenientes de F1. O, inclusive, puede darse que I{3establezca que la fuente F1 no puede ser modificada si

no con un procedimiento especial, diverso de (más com-plejo de) aquél solicitado para la producción de F2.

Como se aprecia, la jerarquía subsiste no en virtuddel contenido de N1 (o, tanto menos/ de N2), sino envirtud de N3: ella es instituida por N3.

La jerarquía en cuestión tiene carácter "material" ,

es decir, " clntenutistico", desde el momento que influ-ye sobre el contenido de la norma inferior. Es más, ellaconsiste precisamente en esto, que la norma inferior nopuede asumir un contenido que colisione (antinómico)con aquella de la norma superior.

Por ejemplo: en régimen de constitución rígida (perono en régimen de constitución flexible) las normas cons-titucionales son materialmente superiores a las normaslegislativas ordinariasat; en general, las normas de rangolegislativo son materialmente superiores a las normasde rango reglamentario.

Irlormalmente, toda jerarquía material refleja una je-rarqu ía formal, pero no toda jerarquía formal se resuel-ve en una jerarquía material. Por ejemplo, en régimende constitución flexible las normas de rango legislativoestán estructuralmente, pero no materialmente, subor-dinadas a las constitucionalesa2.

3) lerarquías lógicas o lingüísticas, €s decir, que ata-ñen al lenguaje, son aquellas que ocurren entre dos nor-

a1 En el sentido que, si así no fuese, no llamaríamos rígida a laconstitución de la que se trata.

a2 Esta es, diría,la definición misma de constitución flexible. En el

sentido gü€, si la ley fuese inválida cuando colisionase con la consti-tución, estaría materialmente subordinada a ella, de modo que estare-mos por ello mismo en un régimen de constitución rígida.


mas cuando la una versa (metalingüísticamente) sobrela otra. En otros términos: dos trormas, N1 y N2, man-tienen entre ellas una relación jerárquica légica o lin-güísticd, cuando una de ellas menciona a la oIra. Así, siN1 menciona a N2, diremos que N1 es lógica o lingüís-ticamente superior a N2: "superíor" en ul r.t',tido"qr.,banalmente, se coloca a un nivel de lenguaje más Jto.N1 es formulada en un metalenguaje respecto a IN2, lacual constituye su lenguaje-objetó. irlL es, como se sueledecir, una metanorma respecto a N2a3.

Son ejemplos paradigmáticos de normas que rrr€n-cionan otras normas: las normas de abrogación expre-sa nominada ("Es abrogado el artículo x áe la luy'y,,),las normas de interpretación autén tica, las normas dereenvío. Pero pertenecen al género de las metanormastambién las sancionadoras (las cuales son lógicamen-te superiores a las normas de conducta cuya violaciónsancionan), las definiciones legislativas (lai cuales sonlógicamente suPeriores a las normas que contienen eltérmino definido), las normas que determinan el ámbitode eficacia de otras normas (lai cuales son lógicamentesuperiores a estas últimas).

También en estos casos, como en el caso de las jerar-quías formal..t: la jerarquía subsiste no porque uÍg,tr,ohaya establecido que N1 es en cualquief r"tliido supe-rior a N2, sino en virtud del contenido mismo de I{1.

4) lerarquías axiológicas, esto es, que atañen a los va-lores: son las que acaecen entre normas cuando el intér-

a3 Se habla de "meta-lengu,aje" para referirse a todo discurso quelenga por objeto (no entidades extra-lingüísticas, sino) otras entidaáeslingüísticas (vocablos, sintagmas, enunJiados); y se habla de "lengua-je-objeto" para referirse a estas últimas.

I-ECCIoNES DE TEOnÍn nnr DrlRItcHo y DEL ESTADo 73

prete atribuye a una de ellas un valor superior al de laotra. En otras palabras, dos normas, NL y N2, mantienenentre ellas una relació. jerárquica axiológica cuando elintérprete, mediante un juicio de valor, V, adscribe a NLun valor superior respecto al valor de N2.

El juicio de valor del intérprete, ciertamente, puedeasumir formas diversas. El intérprete puede decir, porejemplo, que N1 constituye un " principio" del ordena-miento, mientras IrJ2 es una banal norma de detalle. Opuede decir que N2 no puede estar en contraste con NIJ.,

lo que puede implicar, según los casos, eu€ N2 debe ser

interpretada en conformidad a NIL, o que en caso de con-flicto, i\T1 predomina sobre N2.

Por tanto, la relación jerárquica axiológica subsistesólo en virtud de un juicio de valor del intérprete. Ob-sérvese: la jerarquía depende del contenido de N1r p€rono en el sentido que sea directamente deducible de N1,sino en el sentido que N1 €s, por el intérprete, juzgadasuperior a N2 precisamente en virtud de su contenido.

En este sentido, los principios constitucionales su-premos son superiores a las "comunes" normas consti-tucionalesaa; los principios fundamentales de una deter-minada materia son superiores a las respectivas normasde detalleas.

A veces las jerarquías axiológicas se refleian en simi-lares jerarquías materiales (ello ocurre, por ejemplo, cuan-

aa Aludo a la jurisprudencia constitucional en tema de límites a

la revisión constitucional y de " contralímites" al ingreso del derechocomunitario en el derecho interno.

as Aludo a la relación entre leyes estatales de principio y leyes re-

¡¡ionales de detalle como la configurada por el art. 117, párrafo 1, const.


do los principios de los que se habla están contenidos enuna constitución rígida). Pero no siempre una jerarquíaaxiológica es además una jerarquía maierial (e. el oide-namiento italiano, por ejemplo, no huy jerarq uía materialentr-e-el principio g-eneral dé irretrou.[inidaóde las leyes,establecido por una norma de rango legislativo, el art. 11,pátrafo1,, disp. prel. cód. civ., y laá mismas leyes).

3. DOS CLASES DE IERARQUÍAS I{ORMATTVASLas múltiples relaciones jeúrquicas hasta aquí exa-

minadas pueden ser convenientemente dispuestas endos clases , cada una de las cuales incluye a iu vez dossubclases.

1) lerarquías necesarias. La primera clase es la de lasjerarquías que podemos llamar "necesarias". Uso esetérmino para pretender que las relaciones jerárquicas encuestión no dependen -digamos así- de un contir,genteacto de " jerarquización" que alguno haya contingénte-mente cumplido (pero que habría también podido nocumplir en lo absoluto). Ellas dependen exclusivamentedel contenido conceptual de las normas involucradas,esto €s, más precisamente, del contenido de una de lasdos normas involucradas.

Lu_t jerarquías estructurales (o formales) y las lógi-cas (o lingüísticas) son necesarias en este sentido.

?) krarquías contingentes. La segunda clase es aque-lla de las jerarquías que podemos llam ar "contingenles"-g "positivas" , esto €s, "pues tas" - por entender queellas dependen no del contenido conceptual de las áosnormas involucradas, sino -por así decir- de un acto de" jetarquización" : un acto contingentemente cumplidopor alguno (que habría podido no cumplirlo).

75

Ahora, €l acto del que depende la subsistencia deuna jerarquía contingente entre dos normas puede ser:

a) un acto normativo (el cual ponga en marcha unatercera norma), o bien

b) un acto interpretativo, esto es, realizado por el in-térprete (acto "interpretativo" en cuanto reaLizado porel intérprete, pero no acto " de interpretación" ,yA que élconsiste no en la adscripción cle significado a una dispo-sición, sino en un juicio de valor).

Las jerarquías materiales y las axiológicas son con-tingentes en este sentido: las unas dependen de un actonormativo, las otras de un acto interpretativo.

4, JERARQUÍAS NORMATIVAS Y VALTDEZLas jerarquías formales y las jerarquías materiales

están directamente conectadas a la validez: en el sentidoque es inválida toda norma que no haya sido producidaen conformidad a las normas a ella formalmente supe-riores (es decir, aquellas que regulan su producción) y / oesté en contraste con normas materialmente superiores.

Así, por ejemplo, también en régimen de constituciónflexible es inválicla la l.y que haya sido creada en mododistinto de lo prescrito en la constitución (estando la leyformalmente, aunque no materialmente, subordinadaa la constitución). En régimen de constitución rígida es

además inválida la l*y cuyo contenido esté en contrastecon normas constitucionales (incluso estando la l*y su-bordinada materialmente a la constitución).

Por el contr ario, no huy ninguna relación necesa-ria entre valide z y las jerarquías lógica snu y axiológicas

46 A rnenos de no incluir entre las jerarquías lógicas también a la

L


(aunque las jerarquías axiológicas sean a veces tratadascomo similares jerarquías materialesaz).

Así, por ejemplo, no se ve cómo una l*y de interpre-tación auténtica podría incidir sobre la vali dez de 1á luyinterpretada (aunque estando lógicamente subordinadáa aquella). El principio de irretroactividad de la ley, €rlgeneral, establecido por el art 1r, párrafo r, disp. prel.cód. civ., no incide sobre la val idei de las leyes (áunquesiendo lógica y axiológicamente superior a-ellab), en elsentido que -aparte de la materia pénal, donde el prin-cipio de irretroactividad tiene rango constitucionai (art.25:párrafo 2, const.)- ,r^a ley retróacfiva no es r por bttomismo, inválida.

5. INTERMEDIO: SOBRE EL LLAMADo PRII{CIPIo]ERÁRQUICOPara ilustrar el criterio jerárquico, se suele decir: "lex

superior derogat inferiori " , la norma superior predomi-na sobre (et el sentido que vuelve invátiaa¡ la inferior.

Pero, ¿qué norma es superior y qué norma es infe-rior? En o-tr?r palabras: ¿cómo identificar er "grado " j"-rárquico de las diversas fuentes? Ya que la aphóación áelcriterio jerárquico en los conflictos entre normas prove-nientes de diversas fuentes supone, obviamente ,Ia pre-via identificación de las relaciones jerárquicas entre lasfuentes en cuestión: parasaber cuál fuenté auUa prevale-cer es necesario saber cuál fuente es superior ala otra.

relación que acaece entre normas sobre la producción jurídica y nor-mas cuya producción es por éstas disciplináda.

a7 Nuevamente, aludo a lajurisprudencia constitucional en temade principios constitucionales suprernos.

LE,CCIOI\TES DE TE,ORIA DtrL DI]RECHO Y DEL ESTADO 77

No obstante, conviene observar que en el ordena-miento vigente (y probablemente en muchos otros or-denamientos modernos) no huy otras normas que ins-tituyan relaciones jerárquicas entre fuentes, sino preci-samente las que dispongan *con una variedad diversade formulacionesnt- qre, en caso de conflicto, una fuentepredomina sobr e otraae .

De modo gu€, la formulación del criterio en cuestióndebe ser cambiada del todo: de lo contrario, se reducea una banal tautol ogía. No es que "la norma superiorpredomina sobre aquella inf eÍior" , sino al confrario "lanorma que predomina es, por ello mismo, superior".

No podemos decir: la fuente B, en cuanto superior,prevalece sobre la fuente A, en cuanto inferior50, desde

a8 Por ejemplo: (a) estableciendo que una determinada fuente Ano puede disponer en contraste con otra fuente B, o (b) autorizandoa cualquier autoridad jurisdiccional a desaplicar, o sin más anular, lafuente A cuando colisione con la fuente B.

ae Ciertamente, se puede sostener que el art. L disp. prel cód. civ.,al enumerar algunas fuentes de derecho, implícitamente indica su gra-do jerárquico. Pero, en rigor, una enurneración no es por ello mismouna escala jerárquica. Así, por ejemplo, que la ley sea materialmentesuperior al reglamento se infiere no del art. L, sino más que todo delart.4,párrafo 1, disp. prel. cód. civ. (así como del art. 5, ley 2248/1865,al. E; del art.26, párrafo 1", R. D. 1054 /1924, T. U. de las leyes sobrecl Consejo de Esfado; y d,el aft.2, ley L034/1971,, Institución de losT.A.R.). Por otro lado, no hay normas que expresamente atribuyancualquier grado jerárquico a la constitución: que la constitución searrraterialmente superior a la ley se infiere de los arts. 1.34, 1.36, párrafol, y 138 const. Análogamente, la superioridad de las leyes estatales de

¡trincipio sobre las leyes regionales se deduce del art. 117, párrafo 1.,

cottst. Y así ejemplificando.s0 Ello equivaldría a decir: la fuente B, en cuanto prevalece sobre

l¿t fuente A, prevalece sobre la fuente A. Lo que es absolutamente tau-tológico.


el momento que el " gudo" jerárquico de las dos fuen-tes en cuestión no puede ser identificado en modo inde-pendiente de la " predomin arrcia" de una sobre la otra.Debemos decir: la fuent€ B, en cuanto prevalece sobre lafuent€ A, es superior a ella.

En otras palabras, no es que la inv alidezde una fuen-te se infiera de su inferioridad jerárquica, previamenteverificada, sino al contrario ta inferioiidad jbrárquica deuna fuente se infiere del hecho que ella está clestin ada asucumbir cuando entra en conflicto con otra fuente51.

6. SOBRE EL COI{CEPTO DE METANIORMAPrima facie, una metanorma es una norma que ver-

sa, a nivel de metalenguaie, sobre otra norm as2.

Sin embargo, a menudo se llama "metanorma" atoda norma que regule la creación del derecho, esto es,la producción de otras normas. Este modo de expresarsees criticable.

LECCIONES Dtr TEORIA D]]L DERtrCHO Y DEL ESTADO 79

51 Diversa parece la opinión de A. Ptzzor<vsso, Delle fonti, p. 1,0a ys:/ que.distingue dos usos del criterio jerárquico: a veces ,'dice, tal critário es " utilizado a fin de aplicar el principió general de 'prefere¡cia' dela fuente de grado superio r" ; otrai, " pari esiablecer si un determinadoacto norrnativo que _deriva de una fuente inferior pueda ejercitar susefectos propios o deba ser anulado, desaplicado,

"rc.". Me pur"." que

el primer uso del criterio, entre los menóionados por Pvzór<usso, pre-supone el seg;undo.

, " + propósito: T. MtzztRESE, Metanonne e linguaggio deontico,Un'analisi logica, en Ma.teriali per unn storia della óultl"ra giuridica,1982;ID,, Metanorme, Rilieai su un concetto scomodo della teolia del di-ritto, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Struttura e dinamica deisistemi gíuridici, Turín, 1996,

objeto actos normativoss3. Por ejemplo, las normas cons-titucionales sobre la legislación no versan directamentesobre leyes: versan sobre el acto legislativo. Entre estasnormas y las leyes subsiste no una relación lógica o lin-güística, sino una jerarquia estructural o formal.

El concepto de metanorma, pot tanto, debería serusado exclusivamente para referirse a las normas quemencionan otras normas. Ya he recordado una serie deejemplos en tal sentido.

Por otra parte, €s necesario distinguir entre las dis-posiciones jurídicas (fragmentos de textos normativos)y las normas que tales disposiciones expresan (el conte-nido de sentido de las disposiciones). Percibimos enton-ces gu€, hablando propiamente, la mayor parte de lasmetanormas versan no sobre otras normas, s tricto sensLt,

sino sobre disposiciónes.

Por ejemplo, una norma de abrogación expresa ver*sa directamente sobre la disposición abrog ada, y sóloindirectamente sobre las normas que tal disposición ex-presa. Una l.y de interpretación auténtica, del mismomodo, versa sobre el texto interpretado, y no sobre lasnormas que tal texto expresa.

7. APLICACIONES (I)' ¿AUTOVÍNCULOS DEL LE-GISLADOR?

En un ordenamiento con constitución flexible (es eIcaso/ por ejemplo del Reino Unido), bien puede ocurrir

s3 Entiendo por " acto normativo" nonormas (como comúnmente se entiende),de normas.

un documento que expresasino una acción productiva

En rigor, las normas quedel derecho no versan sobre

disciplinan la producciónotras normas, tienen por

-

-É= ...'.:

-


que el procedimiento legislativo esté regulado, Por una

,icom ú;,' l.y (.* régim*t^t d. constitución flexible, leyes,,constitucionales" no se dan)un. Ahora bien: ¿una seme-

jante ley es, o no vinculante para el legislador futuro?

Imaginamos, por tanto, una luy L1 que regula (t'to

importa cómo) el procedimiento legislativo, y otra l*y

L¡-que regura arn rr., cualquier otra materia. Ahora, en

hipotesis,"t Zhasido aprobada n0 según el procedimien-

to previsto por L1",sinó según un procedimiento diverso.

¿nbdemos entonces decir que L2 es inválida por razones

formales? ¿o debemos, en cambio, decir que L1 ha sido

tácitamentá derog ad,a, o inclusive abrogada, por L2?

La respuesta intuitiva es que no, L2 no puede ser in-

válida. Tiáne que ver con dos leyes: dos textos r por tan-

to, que se encuentran sobre el mismo nivel de jerarquía

de lás fuentes del derecho; entre dos leyes no subsiste

evidentemente ninguna relación jerárquica. En caso de

antinomia entre dos reyes, es el principio cro_nológico,

"lex poste tior"r Qü€ se debe aplica-rs' De modo 9ue' se

debe considerar qr. la nueva ley, L2, haya tácitamente

abrogado la Precedente, LL '

r^ En """r* ordenamiento, con constitución tígida, ocurre un

fenómeno del tod.o análogo: ocurre que actos no Plgpiamente legislati-

vos, pero q-,r;, sin embar/o, tienen "Íuerza de ley"-(decretos-ley ex att'

77 const., y dácretos legiílativos delegadg.r e.x art.76 const.), estén por

cualquier áspecto reguíados Por una iey (la ley 400 /1988), esto es/ Por

un acto "q.tipurado

én la jerarquía de las fuentes.

ss,,Laley anterior no puede sustraerse a la fuetza abrogadora de

las reye, ,rr.érivas": así G. L¡cREBELSKt, Manusle di diritto costituzio-

nale, L il sistema delle fonti del diritto,Turin,lggl', p.40. En tal sentido,

la Corte const .14/D:64,4/1972,611975. A prop-otilq cfr' también A'

pncr, Leggi di inc'entiaatzione e aincoli sut fuiuro legislatore, en Giuris-

prudenrl lottituzionale, 1983, p' 2348 y ss'

LECCIONES DE TEORIA DEL DERECHO Y DEL ESTADO

Sin embargo, esta respuesta no es persuasiva.

81

En primer lugar, es necesario distinguir la abroga-ción de una norma, de su uiolacíón Ciertamente, entredos leyes no subsiste ninguna relación jerárquica (*a-terial), de modo que el legislador tiene el derecho deabrogar ur.a ley precedente. Pero la cuestión es saber sitiene también el derecho de uiolar una l.y precedentea él dirigida (sin antes haberla, expresa o tácitamente,abrogado)s6.

En segundo lugar,Iaabrogación tácita es un fenóme-no que se produce cuando dos normas regulan la mismafattispecie en dos modos incompatibles. Pero en nuestrocaso no hay ninguna incompatibilidad entre L1 y L2: L'I."

regula el procedimiento legislativo, mientras L2 regulauna materia absolutamente diversa. Lo que "contradice"L1 no es el contenido de L2, sino su procedimiento deaprobacióry es decir, un comportamiento (.1 compor-tamiento del órgano legislativo): un comportamientocontrario a lo establecido por Ll". Ahora bien, es difícilcomprender cómo un comportamiento pueda abrogar lanorma que lo regula (m asesino obviamente no abrogala norma que prohíbe el asesinato, sino la violu).

s6 V. Cntsepurtr, Lezioni di diritto costituzionale, IL L'ordinamentocostituzionale italiano, Le fonti normatiae, La Corte costituzionale, $a

Ed., Padua, 1984, p.258: "IJna ley surgida en violación de las normasque establecen cómo deban hacerse las leyes no puede sino ser unaley inválida, incluso en ordenamientos con constitución flexible. Cier-tamente, en tales ordenamientos, la ley (ordinaria) está en grado delibremente modificar las reglas, aullque escritas en los textos consti-tucionales, disciplinantes de la formación de las leyes, pero ningunaley puede transgredirlas en un específico caso, dado que una cosa es

rnutar el derecho vigente, efl las formas por éste prescritas, otra es noclbedecer a lo que él actualmente dispone".

i

t


En tercer lugar, €s falso que no subsista alguna rela-

ción jerárquica entre LI y L2. Ciertamente, no huy entre

ellas una jerarquía material, Pero LL es formal o estruc-

turalmente Superior a L2, En consecuencia, L2 debe ser

considerada formalmente inváli da. Puede ocurrir que

no haya, en el ordenamiento, alguna sanción positivapara esta invali dez, que no haya ningún órgano com-

petente para reconocerlu y para anular L2. Pero ello no

cambia los datos de la cuestión. Mediante L1 el legisla-dor ha vinculado al legislador futuro (o, si se prefiere, se

ha vinculado a sí mismo). Semejante vínculo puede cier-

tamente ser abrogado por una l.y sucesiva, pero, mien-

fras subsista, no puede ser simplemente violado por el

comportamiento del legislador.

B. APLICACIONES (ID: EL nÉCtMEI{ JURÍDICODE LAS LEYES CONSTITUCIONALES EI\i ELDERECHO VIGEI\TTE

En la constitución italiana (similar bujo este aspecto

a la constitución francesa vigente: art. 89) se encuentran:(u) una norma que disciplina el procedimiento de revi-sión constitucional (art. 138); (b) una norma que prohíbela revisión constitucional de la forma republicana del

Estado (art. 139). Por tanto, ¿cuál es el régimen de las le-

yes de revisión constitucional (LRC) en el ordenamientovigente?

(i) La jerarquía estructural El poder de revisión cons-

titucional no es un poder originario: diferente al poderconstituyente. Es un poder "constituid o" , esto es, deri-vado, creado por la constitución. La LRC es, Por tanto,una fuente que no preexiste a la constitución: encuentra

LECCIOI\E,S DE TtrORIA DEL DERE,CHO Y DEL ESTADO 83

en la constitución su fundamento. Por tanto, la LRC estáestructuralmente subordinad a a la constitución, en par-ticular a las normas constitucionales que disciplinan larevisión: tanto a la norma sobre el procedimiento de re-visión, como a la que prohíbe un cierto tipo de revisión.

(ii) La jerarquía material Sin embat1o, la LRC estáhabilitada para moclificar la constitución. De modo queella está materialmente sobre el mismo nivel de las nor-mas constitucionalessT: a excepción, por supuesto, de lasnormas que no está autorizada a tocar. La norma queprohíbe la revisión de la forma republicana, €n efecto,pone límites materiales a la LRC f , así, subordina rrr€r-

terialmente la LRC a las normas constitucionales -quenecesita iclentificar por vía de interpretación- que deter-minan la forma republicana del Estado.

(iii) La jerarquía axiológica. Según gran parte de ladoctrina !, lo que más cuenta, según la jurisprudenciade la Corte constitucionáIs8, las normas constitucionalesno tienen todas el rnismo " valor" . Algunas normas sonmás importantes que otras: se trata de los principiosconstitucionales "supremos", que son superiores a lasrestantes normas constitucionales y por tanto, a fortiori,a las LRC. La discutible consecuencia es que las LRC no

s7 Si así no fuese, una ley constitucional que dispusiese diversa-mente de la constifución (como ocurre con toda ley de revisión cons-titucional), lejos de rnodificar la constitución misma, sería más biencons titucionalmente ile gítima.

s8 La Corte const. 175/1971,: "Se debe compartir la opinión de lasubsistencia de una jerarquía entre normas y normas de la misma cons-titución, respecto a la cual es individualizable (como, por lo demás, entodo cuerpo de disposiciones ordenadas en un sistema) u. orden queconduce a conferir preeminencia a algunas de ellas respecto a otras".

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B4LEccroNEs DE TEOnia na,r DERECHo y DEL ESTADo 85

RICCARDO GUASTINI

pueden tocar los principios en cuestiónse, Lo que equivale

a transformar una jerarquía puramente axiológica -unajerarquía ya no establecida Por el derecho mismo, sino

estipulada por los intérpretes- en una jerarquía material.

Por consecuencia:

a) Las dos normas sobre la revisión (arts. 138 y 139)

son estructuralmente superiores a las LRC. Ello significa

que tales normas no pueden ser válidamente violadas

por las LRC. De modo que cualquier LRC adopt ada a

lravés de procedimientos diversos de los establecidos

por el art. 138 sería inconstitucional (pot violación del

árt. 138) ; así como sería inconstitucional (Por violacióndel art. 139) cualquier LRC que pretendiese modificar laforma republicana del Estado.

b) Sin embatgo, las dos normas sobre la revisión,

aunque estructuralmente suPefiores a las LRC, no son

materialmente superiores a ellas60. La consecuencia es

que las normas en cuestión no puedan ser violadasmientras estén en vigor; pueden, sin embat1o, ser mo-dificadas por una LRC. Por tanto, una LRC, adoptada,por supuesto, según el procedimiento previsto por el

art. 138, que modificase el mismo art. 138 o el art. 139, no

sería inconstitucional.

c) En virtud de art. 139, algunas normas constitu-cionales -las que identificarl la forma republicana del

se Corte const. 11'46/1988.60 Lo serían sólo si una ulterior norma constitucional dispusiese

que los arts. 138 y / o 139 no están sujetos a revisión constitucional.

É.ro también una norma semejante, aunque no puede ser válidamenteviolada (mientras que esluviese en vigor), podría sin emb argo ser váli-damente rnodificada (o abrogada).

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Estado- non son susceptibles de revisión constitucional.Tales normas son materialmente superiores a las LRC.De modo gü€, cualquier LRC que pretendiese subver-tirlas sería inconstitucional: por supuesto, siempre que,el art. 139 no fuese, a su vez, abrogado (ya que hemosvisto que el art. 139 es susceptible de revisión constitu-cional).

d) Finalmente, si -y sólo si- se acepta la tesis de lasupremacía axiológica de los principios supremos, acep-tando al mismo tiempo tratar esta jerarquía, puramenteaxioló gica, como una jerarquía material, sería incons-titucional cualquier LRC que pretendiese subvertir losprincipios supremos.

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