Análisis comparativo de cesión de crédito, cesión de contrato, delegación y novación I Roque Molla. Rev. ABU., vol 80, n8 1-6, p. 11-23 (ene./jul. 1994) ^^

1.1. Análisis comparativo de cesión de crédito, cesión de contrato, delegación y novación

por el Esc. Roque Molla

Escribano Molla.- Continuando con el Ciclo de Conferencias a cargo del Instituto de Investigación y Técnica Notarial de la Asociación de Escribanos del Uruguay, nos toca disertar sobre un tema que preferimos describirlo más que titularlo como corresponde, que es lo que vamos a hacer en este momento.

O sea, estrictamente, tanto la cesión de crédito como la cesión de contrato y la delegación, aunque no así la novación, deben insertarse dentro de un tema general que nos interesa particularmente en nuestra actuación diaria, que es el de las modificaciones susceptibles de introducirse en una relación jurídica obligatoria. En lo que hace, específicamente, a las tres figuras que acabo de mencionar en primer término -es decir, cesión de crédito, cesión de contrato y delegación- dentro de este género, modificación de la relación jurídi­ ca obligatoriaparticularmente se insertan dentro de una de las dos grandes divisiones, esto es, las modificaciones subjetivas de la relación jurídica.

Como se habrá podido colegir, me estoy refi riendo al cambio de sujetos porque, lógicamente, la otragran vertiente de las modificaciones dentro de la relación jurídica obligatoria es la objetiva, sobre la cual no nos vamos a referir en la noche de hoy. Simplemente, vamos a señalar que allí funciona doctrinariamente, aunque no a nivel de Derecho positivo, por ejemplo, la teoría de la imprevisión. Digo doctrinariamente porque me afilio a la posición ampliamente mayoritaria que no acepta el funcionamiento de esta teoría de la imprevisión en nuestro sistema nominalista.

Las modificaciones subjetivas de la relación jurídica, suponen, en primer lugar, detectar una categoría esencial del Derecho privado, que es, justamente la categoría relación jurídica.

Sobre fines del siglo pasado, Andreas Von Thur, un gran jurista alemán, entendía que, por supuesto, aparte del concepto, de persona como sujeto de Derecho -para nosotros, un presupuesto, justamente, de la existencia del Derecho, enten­

dido como medio de control social- el concepto fundamental era el del Derecho subjetivo.

En el siglo actual, en el cual se aprecia una verdadera revolución en materia jurídica, funda­ mentalmente en lo que tiene que ver con el Derecho de las obligaciones, se destaca como concepto fundamental, en segundo término, el de la relación jurídica.

Ya no estamos vinculando, específicamente para ir acotando el tema dentro de lo que es la relación jurídica como tipo de relación social: la obligacional. Esto es, dejamos el otro gran seg­ mento del derecho patrimonial, que son las rela­ ciones jurídicas llamadas de derecho real.

Dentro de las relaciones jurídicas obligatorias u obligacionales corresponde destacar este hallaz­ go o descubrimiento, por así decirlo, de la ciencia jurídica en cuanto a, aquella vieja idea de este gran jurista alemán, Von Thur, de establecer lo avaro de su manifestación, por cuanto si bien es cierto que el Derecho subjetivo es, sin ninguna duda, el fin que pretende tutelar en Derecho objetivo, en la relación jurídica no solamente existe Derecho subjetivo. Por supuesto, si habla­ mos de la relación obligatoria, la situación es a la inversa -como dice lapalabra, obligarse es quedar atado- y lo primero es la relación de deuda que tiene como contracara, integrante de esa relación jurídica, la relación crédito. Los conceptos son, entonces, deuda y crédito, éste como Derecho subjetivo.

Sin embargo, allí no termina la disección del concepto relación jurídica. Este es un verdadero avance en materia científica que ha traído a la mesadetrabajolapo sibilidad de manej ar figuras, que son las que vamos a tratar en la noche de hoy.

Por supuesto que la relación obligacional u obligatoria tiene dos polos, que son crédito y deuda o, si se prefiere, desde el punto de vista de la forma en que se desarrolla una relación obli­ gatoria, deuda y crédito, porque lo primero es la

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actividad que debe desarrollar el deudor ante la expectativa del acreedor en cuanto a que el comportamiento normal del deudor, a través del exacto cumplimiento, le procurará a ese acreedor la satisfacción de su interés y, anejo a ello, la extinción de la relación obligatoria que, como nosotros, nace para morir, a diferencia de las relaciones de derecho real que, teóricamente - sobre todo la de derecho real mayor, que es el de dominio- se supone que son perpetuas. Ello, por supuesto, no obsta a que se pueda perder a través de institutos como el de la usucapión, cuando en realidad corresponde establecer que más que perderse, se llega la dominio por un modo ori­ ginario.

Enlo que hace, entonces, alarelación jurídica obligatoria encontramos estos elementos que manejamos todos los días con gran fluidez, que son el crédito y la deuda. No obstante -y es importante dejar esto aclarado a los efectos del desarrollo ulterior- la relación jurídica no se agota con estos dos elementos ya que además existen otros, no de la envergadura de éstos sino, diríamos, hasta auxiliares, sobre todo, del ele­ mento crédito, que son los llamados derechos potestativos.

Se puede entender en forma corriente que el derecho potestativo es la manera de identificar a una situación jurídica; pero etimológicamente, incluso entiendo que hablar de derecho potestativo es una situación prácticamente antinómica. Prefiero hablar de poderes jurídicos, porque, observen que el Derecho en materia de relación obligatoria supone la necesidad de recurrir al deudor o al ordenamiento jurídico a través del Poder Judicial para lograr la satisfacción; en cambio, cuando estamos manejando la expresión derecho potestativo o poder jurídico -como prefiero denominarlo- directamente el titular, por elhecho de tener el poder, ejerce una actividad que el Derecho tutela, y de esta manera desarrolla una conducta que le permite, también la satisfacción de su interés, ya sea a través de una figura contractual determinada en la cual está ínsito este poder jurídico, como es el caso más conocido por nosotros del contrato de opción, o -que es quizá lo que más nos interesa en el desarrollo que estamos realizando- en determinadas posibili­ dades que le concede el ordenamiento al titular de estos poderes para por sí solo, sin necesidad de tener que recabar la cooperación de su cocon- tratante, poder desarrollar determinada activi­ dad.

Vinculado a la zona del incumplimiento, en

cualquierrelaciónjurídicacontractualdecontratosinalagmático encontramos la posibilidad -salvo renunciaanticipada,que,porsupuesto,esposible, porque estamosenelcampodelDerechoPnvado- del ejercicio de la llamada acción de resolución delcontrato en caso de incumplimiento. Obsérvese cómo allí, establecida una situación que se llama incumplimiento, directamente el ordenamiento le da al acreedor un poder jurídico, cual es accionar y resolver el negocio.

Por supuesto que no escapa al análisis el hecho de que en situaciones normales este acreedor tiene que recurrir al Poder Judicial para lograr la resolución de ese negocio; pero desde el punto de vista teórico dogmático, para la moderna doctrina, sin perjuicio de que en todos los casos va aprecisar de una declaración judicial, es viable, legítimo y posible que este poder ya se establezca en el propio negocio por vía de lo que se llama la cláusula resolutoria. La cláusula resolutoria es un paso más de lo que conocemos como la mal llamada condición resolutoria tácita, un paso más de lo que conocemos como pacto comisorio, porque directamente le permite al acreedor la resolución del negocio por el solo hecho de darse el incumplimiento del deudor.

En cuanto a la circunstancia de que se trata de un poder jurídico o, para la terminología corriente, de un derecho potestativo, el ejercicio de esa situación, de esa posibilidad o de ese derecho lo arbitrará el acreedor. Por supuesto, esto no colide en absoluto con el principio en materia contractual, en el sentido de que ningún contrato puede quedar librado a la voluntad de una de las partes.

Conrespectoaestasmodificaciones subjetivas de la relación obligatoria, nuestra única pretensión es poder plantear el tema, funda­ mentalmente por la preocupación que se ve justificada por determinadas situaciones que se danenlaprácticajurídicaatravés de las consultas que se hacen a la Comisión de Derecho Civil y a otras Comisiones técnicas. Esto es, por no haberse actuado con la debida pulcritud en el manejo de los distintos institutos, se ha pretendido arbitrar o regular determinada situación cuando, en realidad, en función del fenómeno -que es justamente, el instrumento en el cual las partes vuelcan su voluntad, y la interpretación que del mismo debe hacer el jurista, con posterioridad a su calificación jurídica- sobreviene una conse­ cuencia en muchos casos totalmente contraria a la pretendida y, además, con resultados gravo­ sos, con situaciones en las cuales, aparentemen

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te, la intención era, en términos generales, la liberación de aquel sujeto que estaba original­ mente en determinada relación jurídica, y no obstante haber pretendido, haber entendido y haber otorgado el negocio, imbuido de ese estado sicológico, la consecuencia es muy distinta.

La clasificación que podemos hacer en cuanto a las modificaciones subjetivas de la relación obligatoria es bastante clara: en lo que hace a la situación de deudor, supone una modificación subjetiva del lado pasivo, y la modificación subjetiva con acreedor supone, por supuesto, una modificación del lado activo de la relación obligatoria.

Con respecto a la modificación del lado o del sujeto pasivo, indudablemente el camino estuvo erizado de dificultades desde el antiguo Derecho romano hasta nuestros días. Actualmente se sigue planteando esta dificultad de aceptar lo que ya tienen algunos Códigos modernos y otros que no lo son tanto -como el alemán, que es de fin de siglo, aunque empezó a regir el primer año de este siglo- que es el instituto de la cesión de deudas o de la transferencia de deudas.

Lógicamente, la primera situación de trans­ ferencia o de cesión de deuda, corresponde que se separe, por una cuestión de método, de una categoría que viene de la tradición clásica fran­ cesa, que es el de novación subjetiva por cambio de deudor. Esto es, si se habla de transferencia de deuda, se trae a colación un concepto que se llama sucesión; y si se habla de novación por sustitución de deudor, se está ante un concepto antagónico al de sucesión, que justamente no supone una idea de continuación, como in­ dudablemente establece el concepto de sucesión, sino de cambio. Hay una fractura en la idea de sustitución, y hay una continuidad en el concepto de sucesión.

La circunstancia de que pueda producirse un cambio de deudor en una misma relación jurídica ya aleja definitivamente la idea de novación porque, justamente ésta es un modo de extinguir llamado no satisfactivo de las obligaciones porque extingue una obligación sin darle satisfacción al acreedor, es decir, satisfacción en el sentido técnico-jurídico de la palabra porque no se produce el cumplimiento de esa obligación, no obstante lo cual ella se extingue.

Sucede, entonces, que la situación de tras­ misión de deuda o de cesión de deuda se enfrenta, directamente, con este instituto de la novación,

al punto tal que en modernas legislaciones la novación por sustitución de deudor ha sido eliminada, ya que ofrece mucho más atractivo este instituto de la trasmisión o transferencia de deuda.

La transferencia de deuda encontró escollos muy serios ante el famoso personalismo del derecho de las obligaciones de los romanos, e inclusive en Derechos modernos, como lo fue el Código Civil francés, porque se entendía que la calidad de deudor no era susceptible de sus­ titución, aunque contara con la conformidad del acreedor.

Esto fue desmitificado, por la ciencia alemana, que entendió que había que discernir aquellas relaciones obligatorias llamadas intuitupersonae, en la cual la actividad que desarrollaba esa persona, por ser insustituible, provocaba la im­ posibilidad de transferir la deuda, aun con el consentimiento del acreedor. No es que el acree­ dor no pudiera consentirlo, sino que lo que había allí era un cambio de prestación, que es el punto que corresponde analizar. Para nosotros, siguien­ do a nuestro gran y recordado Maestro, el Escri­ bano Eugenio Cafaro, la prestación, la actividad, el comportamiento, el contenido de la relación obligatoria, para diferenciarlo del objeto de la obligación. Reitero que esa actividad en las rela­ ciones intuitu personae, por más voluntad del acreedor, hacía parecer aquella otra obligación, porque su naturaleza determinaba que solamente la actividad de aquel primer deudor podía desa­ rrollarla.

Sin embargo, esto no se da en la mayoría de las relaciones obligatorias que, por supuesto, son susceptibles de estimación patrimonial, por más que pueda no tener un interés patrimonial el acreedor. Es el campo de los derechos patrimonia­ les y, consecuentemente, debe haber una tradu­ cción patrimonial de la prestación que, enúltima instancia, en caso de incumplimiento definitivo o de imposibilidad de ejecución forzada en especie, se traduce enresarcimiento de daños y perjuicios, esto es, en suma de dinero.

Comodecíamosentonces.lainmensamayoría de este tipo de relaciones son fungióles, son susceptibles de ser realizadas por uno u otro deudor. Lo que sucede es que -y de allí la dificul­ tad y el bloqueo que durante mucho tiempo la ciencia jurídica impuso a este instituto de la transferencia de deuda- el interés del acreedor es el que define la situación, porque tomando la causa eficiente de obligaciones más común que

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manejamos, la fuente contrato, la autonomía privada permite, justamente, involucrarse en un contrato que, como sabemos, es ley para las partes. Esa regulación contractual, ese contrato que hace nacer la obligación, está otorgado en función de; es una relación sujeto con sujeto, de forma que el acreedor contrata porque lo hace con ese deudor. Y solamente, por tratarse de una relación obligatoria, si ese acreedor o la ley deciden que haya una sustitución, ella podrá operar; de lo contrario, el primitivo deudor siem­ pre va a quedar vinculado con su acreedor. El vínculo jurídico, entonces, es el elemento de la relación obligatoria que da la solución en cuanto a esta atadura -como lo dice la propia expresión obligación- en la que está inmerso el deudor.

La explicación desde el punto de vista científico está dada, justamente, en esta situación de res­ ponsabilidad moral del deudor, en primer lugar, pero fundamentalmente de responsabilidad patri­ monial. Esto es, el acreedor contrata con ese deudor porque entiende que en situación final, la responsabilidad patrimonial de ese deudor le va a procurar la satisfacción de su interés.

Por consiguiente, como primera situación de avance en cuanto a modificación de la situación pasiva de una relación obligatoria, encontramos esta categoría llamada transferencia de deuda o sucesión en la deuda, la cual se hará, necesa­ riamente, salvo que la ley lo disponga, con el consentimiento del deudor.

La ley lo dispone, también, en general, en primer lugar por razones de orden natural y, justamente, para beneficio del acreedor. El caso más común que conocemos es la sucesión por causa de muerte, en la cual se produce simul­ táneamente al evento muerte, un hecho jurídico que provoca la transferencia a título universal del patrimonio relicto, tanto del activo como del pasivo, más allá por supuesto, de situaciones particulares, que presenta el derecho sucesorio, como el beneficio de inventario, que no corres­ ponde a este análisis.

En esta situación, entonces, de sucesión por causa de muerte, el ordenamiento auxilia al acreedor que, por razones naturales, se quedó sin su deudor y lo sustituye. Hay una verdadera sucesión -como lo dice la propia expresión del derecho sucesorio- en la deuda del causante por el heredero.

Hay otras situaciones en las cuales se produce, también, este fenómeno, o sea, se adquiere la

nota del deudor por elhecho de hacerse titular de un derecho real. Es lo que se conoce como las obligaciones/?^^ rem o sea, aquellas circuns­ tancias, siempre en el campo de las obligaciones, quecuentanconunaparticularidadmuyespecial, esto es, que se es deudor por el hecho de haber devenido titular de un derecho real. El caso más común es el de la situación que plantea al propietario de unfundo la deuda por impuesto de Contribución Inmobiliaria.

Más allá de estos casos, el principio general es la voluntad del acreedor para permitir que en esta misma relación obligatoria se produzca un cambio: el mismo acreedor pero con otro deudor.

En la medida en que no se produzca este consentimiento del acreedor, las situaciones también pueden ser variadas. Alejado ya -cosa que nos ha costado enormemente, y nos cuesta, todavía- el concepto de novación, encontramos un instituto que se llama la delegación, que plantea innumerables problemas, algunos por su nacimiento espurio y, a lavez, ya determinada su existencia, por el distinto tratamiento que de él han hecho diversos ordenamientos.

Una vez más, como lo hemos hecho reiteradas veces, corresponde señalar el enorme mérito del codificador Narvaja que, por supuesto, sufrió la enorme influencia de los comentaristas del Código Civil francés, peroenlareglamentación de varia­ dos institutos se apartó con pulcritud y como un verdadero adelantado para su época, de lo que iban a ser logros de la ciencia, jurídica de mediados de siglo. Figuran en nuestro Código Civil, del siglo pasado, institutos que recién son recogidos por los modernos Códigos de este siglo.

Justamente, Narvaja sufrió la influencia del Código francés en materia de delegación, porque -y esto simplemente surge del propio articulado- por lo pronto la incluyó dentro de este modo de extinguir las obligaciones, que es la novación. Pero fue una influencia más formal que ontoló­ gica, porque se apartó, sí -en nuestro concepto, con claridad- del concepto que venía de los gran­ des juristas inspiradores del Código francés, en el sentido que la delegación era una forma denovación,llamada,justamente,delegaciónnova-tiva,conlacaracterísticaesPecialísimadeliberar al primitivo deudor.

En la situación de modificación de la relación jurídica obligatoria en cuanto a su lado pasivo decimos modificación pero no decimos sustit ' ción ni sucesión cuando hablamos de delegació

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Aquí es donde señalamos que la teoría, como siempre, es la que debe imbuir a la práctica. La práctica no es más que la actuación de la teoría, porque si no hay sustitución y si no hay sucesión, lo que hay es el mantenimiento del primitivo deudor. Este, para nosotros, es un elemento de la esencia del concepto de delegación.

Esto es, no obstante poder analizarse el fenó­ meno con viabilidad jurídica respecto a si hay una sustitución, novación, una sucesión en la deuda sin novación en el sentido de extinción de aquella relación obligatoria, lógicamente, lo que queda por decir es que se mantiene la relación primitiva acreedor y deudor.

Por supuesto, si hay algo nuevo, tenemos que analizarlo, y lo nuevo es que por una simple finalidad de economizar movimientos de cumpli­ miento de obligaciones, un primitivo deudor, que a su vez puede o no ser acreedor, delega -éste se llama delegante- a otra persona -que se llama delegado- para que cumpla la obligación que él tenía con el primitivo acreedor. Ahí se forma, como para nosotros señala magistralmente Barbero, con total claridad una situación, porque no es un negocio jurídico (como dice Messineo y lo tipifica de contrato plurilateral) sino que es una situación jurídica de figura triangular en la cual a iniciativa de este deudor, que es deudor en una relación llamada de provisión, se le dice a otra persona que cumpla con su acreedor. El desarrollo normal va a ser que, aceptado por el tercero de la primitiva relación, se obligue con el acreedorprimitivo: este acreedor primitivo acepte el cumplimiento o la prestación, la desarrolle esta nueva persona, este tercero en la relación primitiva, y producido el cumplimiento de este tercero en la primitiva relación, se extinga la relación primitiva.

Por supuesto, el manejo ciudadano de la situación parecería pretender que aquél que ordenó al tercero que cumpla con su acreedor, salió de la relación, quedó liberado. Sin embargo, esto no es así, aun cuando el acreedor haya aceptado el cumplimiento y que la actividad o la prestación la desarrolle el tercero, porque lo que no hubo fue una liberalization del primitivo deudor por el acreedor.

Esta hipótesis de delegación, que es muy común -lavemos, generalmente, bajo una forma muy particular, que quizá no sea muy precisa en lo que es técnicamente delegación, pero es considerada como una forma de ella- la encon­ tramos en la llamada delegación para el pago.

Esto se ve muy comúnmente en los negocios que se realizan cotidianamente, en los cuales hay una sucesión de deudas que se van cumpliendo por determinados deudores, que no son los ori­ ginales de la relación que se va cediendo. Pero mientras el acreedor no libere al deudor o a los sucesivos deudores, allí lo que se está produciendo es un acoplamiento, digamos, se está garantizan­ do con más enjundia el crédito del acreedor.

Decía que la situación más común es la llama­ da diputación para el pago o delegación para el pago, porque en las relaciones de derecho obli­ gatorio que manejamos, generalmente se traduce en una obligación de dar, de pagar una suma de dinero. En consecuencia, allí la actividad fun­ damental es pagar.

Enlahipótesis normal de que haya realmente una obligación de aquel tercero con el primitivo acreedor, tenemos los tres lados del triángulo conformados conuna obligación de "A", acreedor, con "B", deudor (primer lado del triángulo); de "B" que era el deudor, con "C" que es el tercero y que ahora es deudor de "B" (segundo lado); y "C", finalmente, que realiza otro negocio con "A" conformando entonces el tercer lado del trián­ gulo. Son tres relaciones jurídicas -no, como dice Messineo, un contrato- independientes.

Este concepto define la serie de dificultades que plantea este instituto. Esto es, hay una independencia estructural, pero hay una depen­ dencia funcional, y esto es lo que provoca que de cumplirse el último lado del triángulo, auto­ máticamente la función -y esa es la razón del instituto- determina el cumplimiento del primer lado y del segundo lado.

Sin embargo esta independencia estructural, tiene capital importancia en lo que hace relación al régimen de las excepciones, que va a funcionar en forma independiente por ser, justamente, negocios jurídicos independientes.

Esto es lo que maneja el Escribano Blengio en su trabajo, "La delegación", como la delegación pura. Blengio entiende que no corresponde en nuestro Derecho la llamada delegación titulada.

Creo que esto no es así, porque la situación de independencia estructural y de dependencia funcional no enerva que, justamente por pacto expreso, se produzca una interrelación de los excepcionamientos.

Narvaja, en el art. 1531, que está dentro del

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Capítulo "De la novación", tuvo la virtud de lograr detectar este instituto. En dicho artículo establece q\ie:Ladelegaciónporlaque un deudor da otro que se obligue hacia el acreedor...- obsérvese que emplea la expresión "obligue"- ...no'produce novación...-se aparta déla doctrina francesa- ...a no ser... -y esto lo acabamos de enunciar como principio general- ...que el acreedor haya declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo.

Y en el inc. 2e Narvaja establece, para mí, otro instituto que es ajeno, digamos, a la disciplina exacta del instituto de delegación. Dice: De otro modo, se entenderá que el tercero es solamente diputado para hacer el pago. O sea, habla de diputación para el pago, que para algunos integra lacategoríadelegación,perojustamentelallaman delegación solvente o delegación para el pago. Al no haber otra obligación, va a suceder que, inclu­ sive no mediando pacto -como es posible en la situación de delegación pura o de delegación técnicamente hablando- en el caso de delegación paraelpago.lógicamente el diputado o el delegado tienen quepagar,yvaaextinguiraquellarelación obligatoria. Consecuentemente, el único excep- cionamiento posible va a ser el de aquellarelación obligatoria, porque no hay otra.

Y el inc. 2s del art. 1531 continúa diciendo: ...o que dicho tercero se obliga con él, solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.

Entendemos que aquí también corresponde hacer honor a Narvaja, por cuanto en el inciso primero distinguió una situación de delegación, de algo que es viable, por supuesto, pero que no es técnicamente delegación, que es otra figura muy conocidapor nosotros, que es la situación de obligación solidaria.

Para nosotros, estrictamente hablando, en materia de delegación no podemos hablar de solidaridad, lo cual no enerva que si se pacta, por supuesto que rige.

Para nosotros la delegación tiene, como ele­ mento esencial, que se produzcan dos tiempos: un primer tiempo, luego de cerrado el triángulo, en que el acreedor tiene que dirigirse a este tercero de la primitiva relación, y si no logra satisfacción, allí podrá ir a su primitivo deudor. Claro que desde el punto de vista del primitivo deudor, su situación, en definitiva, es un proble­ ma de tiempo, porque tiene la espadadeDamócles

de que sobrevenga hacia él, el viento de la responsabilidad patrimonial.

Esta situación de delegación tiene aparente similitud con la novación. Simplemente, para poder seguir con las otras verdaderas modifica­ ciones de la misma relación, la novación supone, justamente, la extinción, y ésta trae aparejado algo que, lógicamente es grave para el acreedor, o sea, la extinción de las garantías que tenía aquella primitiva relación, lo cual, por supuesto, en estos tiempos no es menor.

Se habla de la existencia, en nuestro Derecho, de la llamada delegación novativa o privativa, justamente, porque se produce el alejamiento del primitivo deudor. Creo, en realidad, que son términos antinómicos: delegación novativa es algo que no corresponde a un análisis acertado del instituto, porque en realidad lo que está privando allí es la novación, que está alejando al deudor y, consecuentemente, está extinguiendo la novación.

El art. 1532 establece: El acreedor que ha exonerado expresamente al deudor primitivo pierde toda acción contra él, aunque el delegado llegue a estado de insolvencia, a no ser que el documento contenga reserva expresa deestecaso, o que la insolvencia sea anterior y publica, o alo menos conocida del deudor primitivo.

Nuestra conclusión con respecto a este punto, es que el hecho de la situación de mantenimiento de responsabilidad en el caso de insolvencia, no es porque estemos en sede de delegación, sino porque se ha producido una novación por sustitución de deudor, a iniciativa del deudor, y él tiene que cargar con la responsabilidad de haber atraído, justamente, a un nuevo deudor que era insolvente, con nota de anterior, pública o conocida para él.

En el primer tramo, entonces, en cuanto a lo que sucede con la relación jurídica vinculada con los sujetos, se encuentra éste instituto de la delegación que, insisto, debe ser tratado con mucha rigurosidad, pues si la pretensión es, justamentealejaralprimitivodeudordelvínculo, esto debe quedar bien aclarado por medio de la declaración del acreedor, que es el que dirige la situación, y es el que, como decíamos al inicio, tiene el poder. El poder jurídico lo tiene el acreedor: él decide si libera o si no lo hace.

En cuanto a las situaciones que plantea el

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lado activo, la primera de ellas, la que ha tenido mayor predicamento y la que ha sido tratada a texto expreso por el Código, es la situación de crédito. El crédito -que integra el concepto de obligación- es, justamente, el aspecto o el lado activo de la relación obligatoria.

Con el crédito, el ordenamiento y los juristas han sido mucho más benignos, siempre hablando, por supuesto, de las situaciones de créditos fungibles. Esto es, aquel tipo de crédito que es el común, el que manejamos nosotros, en el cual no interesa exactamente la persona del acreedor, por cuanto tanto da que el deudor pague a un acreedor o a otro. Por ello, en esta situación, los ordenamientos han permitido que el cambio, la mutación en una misma relación jurídica, siempre se produzca sin necesidad de recabar el con­ sentimiento del deudor, porque justamente al deudor tanto le da pagar a uno como a otro.

Por supuesto -y vaya dicho esto como una pequeña disgresión- que al deudor puede inte­ resarle pagar a un determinado acreedor, pero esto no está vinculado a la esencia de la relación obligatoria, a su estructura, sino que al interés que pueda tener este deudor en función de otras relaciones obligatorias en las cuales se dé la situación inversa, que es que él sea acreedor de su acreedor, circunstancia que, como vamos a ver, contempla la cesión de crédito.

En materia de cesión de crédito se produce, entonces, una mayor flexibilidad en cuanto al cambio. Se puede provocar esta mutación sin recabar la conformidad del deudor. No obstante, sucede lo siguiente. Lógicamente, se trata de un bien: el crédito es un bien en el sentido técnico- jurídico de la expresión, de acuerdo con la definición que da nuestro ordenamiento; pero es, también, un bien muy especial, porque da la posibilidad de reclamar. El crédito es la situación en que coloca el ordenamiento a una persona para que pueda exigir el cumplimiento, lo que se llama la prestación del deudor, a travé s de la cual este acreedor va a obtener su satisfacción. De lo contrario, va a tener satisfacción de su deudor - o por lo menos, teóricamente va a tenerla, salvo insolvencia absoluta de su deudor- sin mediar cumplimiento, a través del sucedáneo, que es el accionamiento ante el Poder correspondiente, o sea, el Poder Judicial.

De todas maneras, en la hipótesis normal, sucede que ese acreedor va a esperar el momento del cumplimiento, y también, en situación nor­

mal, esta cooperación que debe prestar el deudor a través de su cumplimiento, va a provocar la satisfacción del interés. Consecuentemente, este crédito que se cede no es, ni más ni menos, que ceder esta posibilidad. Estamos, entonces, vinculándonos siempre arelaciones entre sujetos.

Decimos esto por cuanto el problema se plan­ tea en torno a la tradición del Derecho, que obviamente escapa a lo que pretendemos decir. Por supuesto, el Código, por ser de linaje romano, regula que esta transferencia debe merecer un título -negocio obligacional- y un modo que, justamente, por acto entre vivos, llamamos negocio dispositivo tradición.

Para mí, ahí tendría que haber terminado la historia -y ésta sí es una crítica a Narvaja- en cuanto a la tradición, al agotamiento del fenóme­ no enajenación. Con la tradición de los derechos que establece el artículo 768, tendría que haber culminado el camino para que el cesionario fuera dueño del crédito. Sin embargo, ello no es así. El Código agrega un requisito que, como de no cumplirse provoca una situación de ineficacia, tenemos que rotularlo como requisito legal de eficacia. Cumplido dicho requisito, ahí sí aquella tradición, que por supuesto era válida, ahora es eficaz; eficaz en el sentido de que se produce, realmente, el asentamiento de ese derecho de crédito en el patrimonio del cesionario.

Una vez producido este requisito de eficacia - el Código habla de notificación y aceptación y existe doctrina que exige los dos requisitos, no es ésta la posición correcta, sino que de lo que se trata es del conocimiento de la situación por parte del deudor, o sea, la notificación- allí recién este nuevo acreedor, llamado cesionario, es el dueño -si cabe la expresión- del crédito. Por tanto, hasta ese momento el crédito estaba en otro patrimonio, en el del cedente.

Para mí -y dicho esto con todos los respetos a Narvaja- este es un error conceptual, porque yo creo que el ordenamiento debería haber establecido, sí, un requisito de eficacia, pero no un requisito de eficacia de aquella tradición, sino con respecto al deudor para avisarle a quién debe pagar, y un elemento para distinguir las situaciones entre distintos cesionarios. Ami jui­ cio, esa tendría que haber sido la utilidad que tendría que haber prestado esta notificación. En nuestro ordenamiento esto no es así, y por lo tanto, dura lex, sed lex, tenemos que admitirlo como la doctrina del Código.

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Por supuesto, mientras no se verifique esa notificación al deudor, si decimos que el derecho no puede estar en tránsito sino que tiene que estar en algún patrimonio, allí de lo que estamos hablando es que de embargarse el crédito al cedente antes de la notificación, va a ser oponible. Ahora sí, ese vínculo es de indisponibilidad, va a hacer ceder las pretensiones del cesionario. Por lo tanto, de lo primero que corresponde acordarse en esta materia, más que de llegar al Registro, que es lo que en general se hace, es de llegar al deudor.

La situación del Registro simplemente la vamos a plantear. En este momento hay una viva y muy rica discusión en el seno del Instituto de Investigación y Técnica Notarial de la Asociación de Escribanos, con tres posiciones -las de las Comisiones de Derecho Civil, Derecho Comercial y Derecho Registrai- en cuanto a cuál es el efecto de la inscripción de estas cesiones de crédito. Cuando se ceden derechos de promitente comprador, se hace técnicamente, una cesión de crédito, que inscribimos en el Registro. Algún día, quizá nos acordamos de notificar al deudor, cuando creo que eso es lo primero que se debe hacer.

Simplemente queremos plantear que la ins­ cripción ha merecido posiciones encontradas. La Comisión de Derecho Civil entiende que funciona in totum el sistema del Código Civil, que con la notificación culminó el tránsito del negocio ena­ jenación y, consecuentemente, el cesionario es dueño de su crédito. La inscripción la hace por­ que hay una situación que viene ordenada por la ley, pero de ella no se puede colegir que decae la eficacia de aquella situación por el hecho de no haber inscripto.

Esta no es la posición de la Comisión de Derecho Registrai, que le da a la inscripción, justamente, la nota de oponibilidad. Sostiene que solamente se hace oponible con la inscripción aquella situación que estaba fuera del Registro, opinión que comparte la Comisión de Derecho Comercial, por supuesto enmateriadelos negocios inscribibles en el Registro Público de Comercio.

Insistimos entonces, que nuestra posición es que la oponibilidad de la situación se da con el cumplimiento de los requisitos que ordena el

Código, porque estamos en presencia de un negocio de enajenación que cumple con el sistema de derecho privado general, que es el Código Civil, título y modo, y se agrega este requisito que Narvajaestableció, y que tenemos que respetarlo, como requisito de eficacia de la tradición (1).

Hasta allí vamos transitando por el lado activo de la relación obligatoria. En general -y matizando, un poco, con aplicaciones prácticas- lo que hacemos es establecer una cesión de derechos y de obligaciones pues, como dije, es viable ceder las obligaciones. Empleo ceder en un sentido no técnico, esto es, en el sentido de que esa persona que adquiere el lado activo, una vez notificado el promitente vendedor, es el promitente comprador por el funcionamiento de la cesión; pero en cuantos las obligaciones que ha aceptado asumir, allí no ha habido una transferencia de deuda, en cuanto a que quedó modificada la relación del lado pasivo con respecto al primitivo deudor.

Esto, como decimos, es muy común; es muy común lo primero, en cuanto a que se ceden los derechos, y también respecto a las obligaciones que las hay.

Obsérvese que en hipótesis de saldo de precio de la primitiva promesa se puede plantear controversia. Puede plantearse la duda, o puede no haber duda alguna de que se quiso hacer una cosa y se hizo otra, y esa obligación, que ni siquiera entró en el negocio instrumentado, quizá, en la voluntad, pero no en la voluntad declarada, mañana, cuando se tenga que dirimir a quién le corresponde, no tengo duda de que se van a plantear conflictos.

No obstante establecer que se ceden derechos y obligaciones -y acá la situación va para el otro lado- el que no queda en buena posición es aquel primitivo promitente comprador o cedente, en esta situación llamada de cesión. Digo llamada de cesión, porque es un término impactante más que técnico, porque la cesión es el efecto que provoca un negocio jurídico, el cual debe ser calificado en función de la causa que tiene como elemento un requisito esencial, causa en el sentido de finalidad. Esto es, puede ser una compraventa o una donación, y tendrá, entonces, la califica­ ción que la causa del mismo le determine.

(1) La Suprema Corte de Justicia sostiene que se requiere la inscripción para hacer posible la cesión: "No es superabundante la registración de la cesión como pretende la recurrente, sino que constituye un requisito insoslayable de oponibilidad de la misma, a la vez de lo expresamente requerido por el art. 35 de la ley 8.733, como lo subraya el Señor Fiscal de Corte" (A.D.C.U., pág. 300).

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Decimos, entonces, que la cesión provoca una transferencia. Por eso, cesión de crédito debe ser tomado, en definitiva, como una forma a la cual hay que llenar de contenido: de contenido de negocio compraventa, de contenido de negocio donación, permuta, etc.

En la situación práctica muy común de cesión de derechos y obligaciones, no hay duda de que el cesionario del crédito tiene que tomar a su cargo la obligación. Lógicamente, en los negocios sinalagmáticos se dala doble calidad de acreedor y de deudor, en cuanto al crédito que le cedió el comprador al cesionario. Allí el promitente vendedor, sibientienelaposibilidad de oponerse, en definitiva, no puede impedir la transferencia. En todo caso,lo que puede hacer esuna actuación vinculada al régimen de las excepciones, pero ello no interesa desde el punto de vista del tema que es el tránsito de la relación jurídica. Enton­ ces, sucede que esta asunción de deuda no libera al primitivo comprador y favorece al promitente vendedor, porque le permite tener otro sujeto pasivo más en lo que es la expectativa de sa­ tisfacción de su crédito.

Esta posibilidad de que se produzca en un solo bloque lo hemos manejado en dos posibilidades distintas, es lo que se conoce con el nombre de cesión de contrato, figura que tiene, como dice el Dr. Gamarra, para muchos institutos una carta de ciudadanía bastante reciente en lo que es la ciencia jurídica. Hay Códigos nuevos que están directamente regulando o reglamentando esta figura llamada cesión de contrato. Inclusive lo hacen también con la cesión de crédito, y jus­ tamente, por lo que yo decía respecto a la causa, la han separado de ese nacimiento espurio que tuvo al lado de la compraventa, como la legisla el Código Civil nuestro, y la han encartado dentro de la parte general de la teoría de las obligaciones y no de la parte especial que es, lógicamente, la disciplina de los contratos.

Esta figura de cesión de contrato, se define por un efecto, con más búsqueda de impacto efectista que técnico-jurídico. Un contrato es un hecho jurídico que ocurrió hoy, ayer o hace un año. Lo que sucede es que el contrato -que, como dije, es un hecho jurídico, y dentro de éstos, transita por el camino del género, especie acto jurídico, y dentro de éstos, transita por el camino del género, especie acto jurídico; dentro de acto jurídico, como negocio jurídico; y dentro de negocio jurídico como contrato- tiene una potencialidad. Esa potencialidad se la da el ordenamiento, que

es, justamente, la de crear, hacer nacer, ser fuente de obligaciones.

El contrato, fuente de relación jurídica, señala las pautas a seguir en ese momento. Como dice Cafaro, es la norma ala cual las partes tienen que someterse. Genera una relación jurídica, tiene un aspecto genético, y regula esa relación jurídica. Justamente, en ese aspecto de regulación de normas es donde Cafaro ubica ese endiablado problema del objeto del contrato. Según Gamarra, por razón de texto no tiene objeto el contrato, porque el objeto de éste, es el objeto de las obligaciones. Ante ello se plantea esta posición de Cafaro, manejada con lógica formal y jurídica; pretendiendo que haya siempre un concepto determinado para cada situación, ubica al objeto de contrato en una norma, la que regula la relación jurídica que crea el contrato.

En lo que hace al fenómeno cesión de contrato, trata, justamente, de ceder lo que se puede ceder o, mejor dicho, que la cesión, que dije que es un efecto, tenga un determinado efecto. El efecto es que esa relación jurídica que crea el contrato, tiene sujeto, tiene objeto, tiene -para los que seguimos a Cafaro- un contenido, que es la prestación -o las prestaciones, si se trata de un contrato bilateral- y tiene derechos potestativos cuyo ejemplo más claro es la posibilidad de pedir la resolución en el caso de incumplimiento.

Esta visión globalizadora del fenómeno ha permitido a la doctrina avanzar en sus inves- tigacionesy establecer que no solamente se puede ceder parte de la relación jurídica, como e s el caso de la cesión de crédito o de la asunción de la deuda, porque en esa disección quedan adheridos a alguna de las dos situaciones los llamados derechospotestativos.¿Y,dóndequedan?Quedan en la relación jurídica. ¿Y, en qué sujeto? Este es el quid de la cuestión y la razón fundamental de la existencia de este fenómeno. Quedan en quien es parte de la relación jurídica.

Se dirá con razón que en la cesión de crédito, la parte titular del crédito lo cedió. Sí, cedió el crédito, pero no su calidad de parte, que no es solamente el crédito. Porque reiteramos que están los derechos potestativos, que no van con el crédito sino que quedan en la calidad de parte.

Esta circunstancia, entonces, es la que determina la irrupción de este fenómeno y, consecuentemente, la posibilidad de ceder no el contrato, sino que esa posición, esa calidad de

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parte contratante, tambiénpueda ser trasladada in totum de un sujeto a otro. Esta es, en definitiva, la descripción que debe hacerse a esta figura llamada cesión del contrato, más propiamente cesión de la calidad de parte, cesión de la posición jurídica contractual.

Son conceptos que no hemos manejado a nivel práctico. Quizás hasta tengamos obstáculos para poder llegar a lo que todos queremos llegar, con convicción o sin ella, pero hasta por tradición y, por supuesto, con carga, en su caso, que es al Registro. Entonces, de pronto, para hacer un negocio jurídico que le cede la calidad de parte, merezca alguna explicación, porque el tránsito normal de este tipo de situaciones es cesión de derechos y obligaciones, o puede ser, solamente, cesión de derechos. Correctamente, el término debe ser cesión de la calidad de parte.

Acá viene el problema, que no es menor, de la naturaleza jurídica del negocio llamado cesión de contrato, más propiamente, cesión de la calidad de parte contractual.

Como venía explicando, esto viene con ante­ pasados que prepararon el camino: la cesión de créditos y la asunción de deuda. Para la primera posición, lógicamente, esto no es más que la suma de dos negocios en un solo instrumento. Pero esto no es suficiente porque, como decimos, sigue sin ubicarse donde se quiere ubicar, que es en la cabeza del nuevo sujeto, los llamados derechos potestativos. Esta es la crítica fundamental, y allí sobreviene la llamada teoría unitaria que, como la palabra lo dice, sostiene que es un solo negocio.

A este negocio, necesariamente -porque esta­ mos hablando de la trasmisión de la calidad de parte, en cuya calidad de parte hay un lado pasivo y también uno activo- van a tener que venir tres partes, que son el acreedor, el nuevo contratante y también el deudor. Esto es, en cuanto ala cesión del lado activo, básicamente no hay problema; pero si lo que pretendemos, tam­ bién es mandar a la bolsa, -valga la expresión- la situación de deudor, allí, para no contradecirnos y ser coherentes con nuestra exposición, tiene que venir quien dirige, que es el acreedor.

La actuación del acreedor es la que divide a la doctrina en dos posiciones antagónicas dentro de la llamada tesis o teoría unitaria. Para la gran parte de la teoría italiana, con la famosa Mono­ grafía de Andreoli por delante en su trabajo "Cesión de contrato" para Messineo, para

Gamarraennuestromedio.estamosenpresencia de un negocio llamado trilateral: se precisan tres voluntades. Nadie puede negar que ello es cierto, pero, a mi juicio, esto no permite colegir que necesariamente, cuando se precisen tres volun­ tades, estemos en presencia de un negocio trilateral, sino que, siguiendo a Barbero en el Derecho italiano y a Cafaro en el nuestro, de lo que se trata es de lo siguiente, yendo a un análisis metodológico de la situación.

Para tener un negocio jurídico es menester, amén de los presupuestos de capacidad jurídica y poder normativo, reunir por lo menos, más allá del requisito de solemnidad, los cuatro elementos esenciales, que son la capacidad, el consen­ timiento, el objeto y la causa. La ausencia de cada uno de ellos enerva a seguir el tránsito del estudio, en la medida en que no va a haber posibilidad de llegar al tipo contrato o negocio jurídico. Si no hay capacidad, no tengo que seguir; si no hay consentimiento, tampoco; si no tengo objeto, tampoco; y lógicamente, si cumplidos todos se llega al último, la causa, y no existe, tampoco hay negocio. Es el caso de la compra de cosa propia, que transitó por todo el périplo y cuando llegó al final no logra ser, porque jus­ tamente no hay causa, porque se compra algo de lo cual no va a haber cambio porque, justamente, está en el patrimonio del individuo.

Determinada la existencia de estos elementos, vinculémosnos al que nos interesa para ubicar el problema, que es el consentimiento. Yo tengo dos personas, dos voluntades, más allá del poder de disposición que tienen sobre determinada situación o sobre determinado derecho. Tengo dos voluntades que concurren y eso, de acuerdo con nuestro sistema, determina la existencia de una situación de resultado, que se llama con­ sentimiento. Es un resultado que es la unión de dos voluntades. Por tanto, si obtengo los demás elementos, tengo un negocio jurídico.

Pero, ¿qué sucede? Si estoy hablando de que necesito otra voluntad para formar el negocio, en lo que es estrictamente, la disciplina del Código Civil, me estoy apartando de la exigencia que son dos voluntades. Fundamentalmente, si esto es así, la consecuencia es que hasta que no tenga la tercera voluntad no tengo negocio y, por consiguiente, cuando tenga la tercera voluntad tendré que hacer el mismo análisis metodológico que esbocé hace instantes, sobre todo en cuanto a la capacidad y, en cuanto a la propia existencia de esas voluntades, porque todavía no llegaron a

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eso que no es consentimiento -ya que "con" son dos- pero que podemos extender el término como el consentimiento requeridos para el nacimiento de este negocio llamado cesión de contrato.

Por ello entiendo que es más técnico y, más que técnico, es más útil, quizá, la posición de este gran autor italiano, Barbero, que señala que la declaración de voluntad o, como él llama la conformidad del cedido -en pocas palabras, el cedido es el ajeno a este primer contacto entre el cedente y el cesionario- es un requisito legal de eficacia para permitir que funcione la trasmisión de la calidad de parte.

Se podrá observar que hay resolución para de alguna forma armonizar, esto es, entender que aquello que para los sostenedores de la tesis del negocio trilateral no es, todavía, negocio jurídico. Tendrán que sostener que hay un negocio jurí­ dico entre aquellos dos que están a la espera, pero que ese negocio jurídico, hasta que no se cumpla con el requisito de eficacia, no es cesión de contrato.

No es menor la distinción por cuanto, de sostenerse la posición del negocio trilateral, las vicisitudes que sufran las voluntades hasta que sobrevenga la adhesión del tercero van a gestar la entera relación, lo cual no sucede cuando de lo que se trata es de un requisito externo llamado, justamente, legal de eficacia. Gamarra sostiene esta posicióny yo he entendido que estamos todos en la aptitud de poder hacerlo, porque lo que nos han enseñado estos grandes Maestros es a no ser dogmáticos; pero la posición que sustenta Gamarra es, justamente, su posición con respecto al concepto de negocio jurídico. En el caso de situaciones de negocios bilaterales, básicamente de contratos, es menester mantener siempre la misma posición.

Gamarra ha señalado que esta misma situa­ ción de negocio en formación -en que falta el tercero- se da en el caso de la gestión sin poder, esto es, cuando actúa el gestor sin poder para provocar que los efectos del negocio que está realizando se radiquen en el patrimonio de la persona que no está interviniendo en el acto, el llamado sujeto de interés.

Yo entiendo que allí también hay un negocio jurídico, cuya eficacia sobrevendrá cuando el titular del interés decida que ello se produzca. Pero la diferencia está en cuanto a que aquél de los dos que obró con poder de disposición y

contrató con alguien que no tenía ese poder de disposición, ese está atrapado en una relación jurídica, a la espera de que se concrete. Esa espera, por supuesto, como sucede en el campo del derecho de las obligaciones, no puede ser entera. El tiene derecho a reclamar la definición y, por supuesto, en la medida en que no haya una manifestación expresa, evidentemente no so­ brevendrá la eficacia. Será un negocio válido con una ineficacia permanente; pero tenemos un negocio, y allí las vicisitudes que sobrevengan a la persona que obró con poder de disposición, no afectan al desarrollo ulterior de la relación jurídica.

Con respecto a la cesión de contrato, más allá de nuestra posición en cuanto a naturaleza jurídica, también tenemos una discrepancia con Gamarra en lo que hace a la viabilidad del negocio en situación de estado en que se encuentran las prestaciones. Esto también tiene una importancia práctica que creemo s relevante.

Gamarra, apoyado muy bien, como todo lo de él, engranparte de ladoctrinaitaliana-aclaremos que en el nuevo Código italiano de 1942 hay disposición expresa, sin perjuicio de lo que vamos a señalar, en cuanto a que regula la cesión de contrato para los negocios con prestaciones recíprocas que están en la etapa de cumplimien­ to, o sea, que no hayan sido satisfechos- toma esta declaración del Código y establece que doctrinariamente, desde el punto de vista dog­ mático, de lo que debe ser la esencia del Instituto, se debe entender que existe, realmente, cesión de contrato o cesión de calidad de parte cuando las prestaciones están todavía en la etapa de obligación, cuando son exigibles, cuando todavía no se ha agotado ninguna de las dos prestaciones. Toma, como primer presupuesto, un contrato sinalagmático con interdependencia de pres­ taciones, bilateral para nuestra terminología, pero además de las prestaciones, que la relación jurídica esté en obligación, esto es, que esté para cumplirse. Para Gamarra, ni siquiera una pudo haberse cumplido.

Por supuesto, están muy ajenos a esta situa­ ción los contratos unilaterales, en los cuales Gamarra también asimila la situación -como lo hace para aquel bilateral en que se ha cumplido una prestación- a una cesión del crédito.

Entendemos que, realizando un examen meto­ dológico indicado, el punto donde tenemos que detenernos es en el objeto. Estamos hablando de

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ceder la calidad de parte. Allí hay un objeto, que es la calidad de parte. El objeto debe ser posible, determinado y lícito para nuestro ordenamiento. Lo primero, por supuesto, es que sea posible.

Considero que habiéndose cumplido con una de las prestaciones y siendo el otro contratante titular del crédito de la no cumplida, indu­ dablemente sigue siendo parte en el contrato. Tan es parte en el contrato que no solamente puede perseguir el cumplimiento, sino que puede pedir la resolución del contrato. Esto abre esta doble posibilidad de la esencia de los negocios sinalagmáticos.

Esta identificación, este encuentro, la exis­ tencia del objeto, permite sostener que es viable como tal, no como cesión de crédito, ceder la calidad de parte contratante de un negocio en el cual una prestación ha sido extinguida por cumplimiento. El ejemploclaro esla compraventa con saldo de precio, en la cual el vendedor entregó la cosa y es acreedor del saldo de precio. ¿Es o no parte? Si no le cumplen, ¿qué puede hacer? Como dijimos, pedir el cumplimiento o la resolución. Esa calidad de parte la puede trasladar a un tercero que va a ponerse en su lugar -por supuesto, conformidad mediante del otro contratante- y va a asumir esa calidad de parte. Esa cesión de la calidad de parte le va a permitir -y esta es la llave por la cual se accede a los derechos potestativos- resolver el contrato, cosa que no podía hacer el titular del derecho de crédito. Si el vendedor cede el crédito, el cesionario puede pedir el cum­ plimiento, pero no la resolución, porque la parte ahora está compartida entre el primitivo vendedor y el titular del derecho de crédito. Si el primitivo vendedor no puede pedir el cumplimiento, el cesionario no puede pedir la resolución del con­ trato.

Como decía Savigny, son situaciones que de­ ben ser tratadas en la medida de poder encon­ trarnos con aplicación práctica, porque en Derecho la atención debe ser hacia lo que tenga vigencia. La situación de cesión de calidad de parte, con esta disgresión que hacemos con el gran Maestro que es Gamarra, tiene el aval de buena doctrina italiana e inclusive de este gran autor que citamos, que es Barbero, que admite para situaciones de extinción de ambas presta­ ciones.

Traigo esto a colación porque noto que acáhay una fractura en el pensamiento del Profesor Gamarra. Esto es: Gamarra, cuando trata el

mutuo disenso, que es una manera de extinguir la relación jurídica contractual, entiende que él es posible, incluso, cuando las prestaciones están extinguidas por cumplimiento. Nosotros enten­ demos que no, y así lo hemos sostenido, justamente, cuando se trata, por ejemplo, del mutuo disenso por donación. La donación en la que ya ha habido por parte del donante cum­ plimiento de su obligación, extingue la donación por el modo normal, que es justamente el cumplimiento. Ese negocio no es susceptible de mutuo disenso, como tampoco lo es, a nuestro criterio, la resolución de una compraventa, en la cual las prestaciones se hayan agotado por cumplimiento, porque allí el Rubicon lo marca el cumplimiento por la causa típica. La causa, en los negocios típicos, es típica, y la causa en el negocio compraventa, es, justamente, la ventaja o prove­ cho o la función, de derecho a las posiciones subjetiva y objetiva respectivamente. Obsérvese que en una relación de fuente compraventa, va la cosa y viene el precio; en el mutuo disenso se produce a la inversa, pero desde el punto de vista de la función, el fenómeno es el mismo y, por tanto, la causa como finalidad es la misma y la calificación debe ser la misma.

Decíamos que notamos una fractura en el pensamiento de Gamarra, por cuanto si admite el mutuo disenso cuando las prestaciones están cumplidas, parecería que debería adherir a esta posición, para mí equivocada de Barbero, que admite la cesión de la calidad de parte cuando están extinguidas las prestaciones por cum­ plimiento. Entiendo que en ese caso no es posible porque ahí sí no hay objeto. Allí lo que se mantier ne es la garantía, el saneamiento que todos conocemos, pero larelaciónjurídica estrictamente se agotó por cumplimiento.

Prefiero quedarme con lo práctico, si ustedes quieren, que es la posibilidad de hacerlo cuando una está pendiente, porque allí el técnico tiene que actuar con una pretensión de cierre de la situación. El ejemplo puede ser el siguiente. Se trata de una compraventa por la cual una persona vende a otra un inmueble, la persona que vende este inmueble y va a ser acreedor del precio, a su vez, compra otro inmueble; pero pretende -y en Derecho Privado esto es posible- que su responsabilidad sea absolutamente enervada con relación a las vicisitudes que puedan sobrevenir por el incumplimiento de su comprador. Son dos operaciones concatenadas en la cual el primer vendedor es comprador en la segunda relación y da enpago el crédito que tiene contra su vendedor

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Si se quiere, inclusive, ese crédito puede estar garantizado con primerahipoteca sobre el inmue­ ble.

Como se aprecia, en primer lugar, se da la situación de que este cedente y acreedor, por manifestación expresa en el contrato, cumplió su prestación de integrar el precio cediendo el crédi­ to. Quiere decir que el segundo vendedor se va a encontrar con un deudor que es el comprador de su comprador. Aquí su defensa va a estar -primera hipótesis- en la situación de crédito; va a tener que pedir el cumplimiento de la presta­ ción del crédito garantizado hipotecariamente. Pero la hipoteca ingresa al registro un día, y hasta que no ingrese no nace el derecho real, y mientras no nace el derecho real, ese crédito no está garantizado con la hipoteca. Consecuen­ temente, si no se produce alguna vicisitud que

impida que realmente ese crédito hipotecario llegue con nota de invulnerabilidad, induda­ blemente que el segundo vendedor va a cobrar, porque supuestamente la garantía va a ser sol­ vente.

Sin embargo, de no darse esa situación y de tratarse de una posibilidad de concurso -reitero, porque por cualquier circunstancia se ha pos­ tergado el nacimiento del derecho real de hipoteca, nada más que por el hecho de que se trate de actuaciones en diferentes departamentos, y natu­ ralmente hay un período para llegar al Registro- aquel vendedor que tuvo que aceptar esa dis­ ciplina del contrato porque si no el negocio no se hacía -cosa que es absolutamente posible- va a tener la seguridad absoluta si él tiene la calidad de parte vendedora del primer contrato. Allí él tiene la posibilidad de resolver el negocio y quedarse, por lo pronto, con el bien.