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1º. DERECHOS REALES: CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN. LA CREACIÓN

DE NUEVAS FIGURAS DE CARÁCTER REAL

DR. JOSÉ ÁNGEL TORRES LANA

Catedrático de Derecho civilUniversidad de las Islas Baleares

ACTIVIDAD PRÁCTICA 1ª.ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE NORMAS

Calificación de figuras de dudoso carácter jurídico real.

Código civil

Artículo 594. Todo propietario de una finca puede establecer enella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y for-ma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes nial orden público.

Artículo 1507. Tendrá lugar el retracto convencional cuando elvendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, conobligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demásque se hubiese pactado.

Artículo 1521. El retracto legal es el derecho de subrogarse, conlas mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del queadquiere una cosa por compra o dación en pago.

Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales

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Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal.

Artículo 12 (redactado por Ley 8/1999, de 6 de abril). La cons-trucción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructu-ra o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título cons-titutivo y deben someterse al régimen establecido para lasmodificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la natura-leza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripciónde la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular otitulares de los nuevos locales o pisos.

Compilación de Derecho foral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra (aprobada por Ley de 1 de marzo de 1973).

Ley 379. Concepto [de corraliza]. Salvo los casos en que la denomi-nación de “corraliza” aparezca empleada exclusivamente para expre-sar la naturaleza o destino de una finca o de un coto de fincas, se en-tiende por “corraliza”, bien un derecho de aprovechamiento parcialsobre la finca ajena, bien la comunidad indivisible constituida por laconcurrencia de diversos titulares dominicales, con atribución, a unoo a varios, de los aprovechamientos especiales de pastos, hierbas,aguas, leñas, siembras u otros similares. Estos derechos especialesson transmisibles inter vivos o mortis causa.

Ley 459. Naturaleza y caracteres [de la opción, tanteo y retracto volun-tarios]. Los derechos de opción, tanteo y retracto voluntarios ten-drán carácter real cuando así se establezca; si se constituyen con ca-rácter personal, se regirán por las disposiciones del Título IX delpresente Libro (…).

Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.

Artículo 1. Ámbito objetivo.—1. Es objeto de esta Ley la regulaciónde la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho deaprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su

Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión

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titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un pe-ríodo específico de cada año, un alojamiento susceptible de aprove-chamiento independiente por tener salida propia a la vía pública oaun elemento común del edificio en el que estuviera integrado, y queesté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado alefecto y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamien-to ni de su mobiliario. El derecho de aprovechamiento por turno po-drá constituirse como derecho real limitado o de conformidad conlo dispuesto en el apartado 6 de este artículo.

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6. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacio-nales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, has-ta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentascorrespondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas,quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de loprevenido en la Ley de arrendamientos urbanos. (…).

Ley de suelo (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 30 de junio).

Artículo 40. Contenido, constitución y régimen [del derecho de superfi-cie]. 1. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facul-tad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en elvuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedadtemporal de las construcciones o edificaciones realizadas. Tambiénpodrá constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificacio-nes ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos deconstrucciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la pro-piedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separa-da del titular del suelo.

Cuestiones

Además de los artículos transcritos han de manejarse el art. 2 dela Ley hipotecaria y el 7 de su Reglamento.


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1. ¿Aprecia alguna diferencia entre el texto del artículo 594 delCódigo civil y los demás artículos que han sido transcritos?

2. Califique, desde la perspectiva de los derechos reales, los su-puestos regulados en los preceptos que han sido transcritos.¿Cuántos de los supuestos ostentan naturaleza jurídico real?

3. Clasifique aquellos supuestos que, en su opinión, ostentennaturaleza real dentro del cuadro general de clasificación delos derechos reales.

4. ¿Existe, en su opinión, alguna diferencia entre el enunciado,contenido y efectos del artículo 12 de la Ley de propiedadhorizontal y los artículos 358 y 359 del Código civil?

5. ¿Cree posible que la naturaleza real o personal de un dere-cho dependa de la voluntad de las partes? Razone su res-puesta.

6. ¿Cree posible que un mismo tipo jurídico real tenga dos con-tenidos tan distintos que pueda dudarse de que ambos cons-tituyan una misma figura? Antes de responder, lea atenta-mente los artículos 1655 y 1611, párrafo tercero, del Códigocivil.

7. ¿Es, a su juicio, técnicamente posible la creación de nuevasfiguras de carácter jurídico real?

8. Si la respuesta a la cuestión anterior ha sido afirmativa, ¿quérequisitos deberían cumplir estas nuevas figuras para poderser consideradas como derechos reales?

9. ¿Es lo mismo un derecho real atípico que un derecho inno-minado?

10. Teniendo a la vista el enunciado del artículo 594 del Códigocivil, ¿cree usted que es innecesaria la posibilidad hipotéticade crear nuevos tipos de derechos reales? Razone su respues-ta.


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ACTIVIDAD PRÁCTICA 2ªCASO PRÁCTICO

Modelo de caso práctico

Supuesto

Carmen, granadina e inquieta estudiante de Derecho, consideraque el aprovechamiento olivarero de los campos de la provincia deJaén, normalmente el único existente sobre esa tierra, no rentabilizasuficientemente la producción agrícola. Un amigo, ingeniero agró-nomo, le ha puesto sobre la pista de una posible solución. Según esteamigo, la plantación de melones entre los olivos, aprovechando la se-paración existente entre ellos, resulta recíprocamente beneficiosa,tanto para el olivar, como para los propios melones.

Carmen propuso a uno de los mayores olivareros de la zona queella plantaría melones en el olivar, pero conservando la propiedadexclusiva de las plantas y de los frutos que las mismas produjeran, esdecir, de los melones. El olivarero estuvo de acuerdo, pero le dijoque, sintiéndolo mucho, el melonar y sus frutos serían suyos porque,según le había manifestado un hijo suyo, compañero de carrera deCarmen, el art. 358 del Código civil lo establecía así, aunque estabaen la mejor disposición para estudiar y admitir otras fórmulas.

Cuestiones

1. ¿Es correcta la información que el olivarero suministra aCarmen?

2. ¿Existen supuestos legales que modifican la regla derivadadel art. 358 y concordantes del código civil?

3. ¿Podría la autonomía privada encontrar una solución quepermita a Carmen conservar la propiedad del melonar y desus frutos, aunque el olivar no le pertenezca?


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Argumentación y solución

1. Sí; la respuesta es afirmativa, al menos en principio. La infor-mación jurídica que el olivarero posee y manifiesta a Carmen es co-rrecta, aunque puede y debe matizarse, como se verá al contestar a lasegunda cuestión.

El art. 350 del código civil, en efecto, señala que “el propietariode un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo deella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que leconvengan (…). El 358 expresa que “lo edificado, plantado y sembra-do en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos,pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se disponeen los artículos siguientes “, y el 359, por su parte, dispone que “todaslas obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propie-tario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario”.

Las normas anteriores componen lo que se denomina la acce-sión artificial sobre inmuebles, regla que puede condensarse en elaforismo latino superficies solo cedit. Como habrá podido verse, la coor-dinación entre los tres artículos del Código civil conduce siempre auna doble conclusión: en primer lugar, que es el dueño del suelo elque ingresa en su patrimonio el resultado de cualquier acto humanosobre el mismo; en segundo, que es indiferente que la actividad pro-venga del dueño del suelo o de un tercero.

Esta norma, y el aforismo latino en que se resume, no son másque la concreción de otra regla más general, contenida de forma se-mioculta en el art. 375 del Código civil y condensada en otro aforis-mo latino: accesorium sequitur principale. La finalidad de este principioes evitar los graves problemas que surgirían en el supuesto de quedos cosas pertenecientes a distintas personas se unieran de manerainseparable y cada uno de los dueños conservase la propiedad de sucosa. Por ello, ya desde el Derecho romano, se ha solucionado lacuestión atribuyendo la propiedad de todo el conjunto al dueño dela cosa principal. Esto podría suponer un enriquecimiento injustifi-cado del dueño del conjunto, pero el Código ha solucionado el pro-blema, como enseguida se verá.


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En el caso de la accesión inmobiliaria, la superficie accede al sue-lo, es decir, se atribuye el propietario del terreno la propiedad de loedificado, plantado o sembrado porque tradicionalmente se ha enten-dido que el suelo era siempre la cosa principal, el valor seguro o inmu-table por antonomasia. Sin embargo, como acaba de indicarse, no se-ría justo atribuir al dueño del suelo la propiedad del todo sin tener encuenta, bien que los materiales que él utilizó podían ser ajenos, bienque la persona que edificó, plantó sembró en terreno ajeno hubierautilizado materiales de su propiedad. Por esta razón, el Código ha esta-blecido un sistema resarcitorio, teniendo en cuenta la buena o mala fede quien realizó las obras, plantaciones o siembras y si en éstas se utili-zaron materiales ajenos sobre suelo propio o materiales propios sobresuelo ajeno. Se han dedicado a resolver esta cuestión los arts. 360 y si-guientes del Código civil. De éstos, el que más interesa ahora es el 361porque ha propiciado una sugestiva solución jurisprudencial a un pro-blema que el Código ni siquiera se había planteado. De acuerdo coneste artículo, “el dueño del terreno en que se edificare, sembrare oplantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra oplantación, previa la indemnización establecida en los arts. 453 y 454,o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno y alque sembró la renta correspondiente”. Hay que advertir, desde ahora,que el Código está pensando en que la obra, plantación o siembra serealice íntegramente en el terreno invadido.

2. Sí existen; y su existencia acredita que la regla reguladora de laaccesión es muy importante, pero no inmutable. Hay, en efecto, su-puestos e incluso tipos jurídico reales que presuponen o implicanuna modificación de las reglas que rigen la accesión. Muchos de ellosse han originado y persisten o se han creado en territorios con Dere-cho civil propio, como puede ser el caso de una especie de corraliza ode helechal, relativamente frecuente en Navarra. Aquí no va a proce-derse ahora a una relación exhaustiva, pero sí se expondrán las posi-bilidades más comunes, sometidas todas ellas al ámbito de aplicacióndel Código civil.

Está, para empezar, el supuesto derivado del art. 361 del Códigoal que acaba de hacerse referencia. Es lo que se conoce con el nom-


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bre de construcción extralimitada, que genera un supuesto de acce-sión invertida. El problema se plantea cuando se construye con mate-riales propios, parte en terreno propio y parte en terreno ajeno, conbuena fe. Hay que advertir que el único supuesto que cabe es el de laconstrucción, porque, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 1996,en los casos de plantación o siembra no se da la indivisibilidad que seda entre lo construido y el suelo sobre el cual se construye. Este caso,como se ha dicho, no estaba previsto por la regulación del Código,pero se planteó en la práctica y el Tribunal Supremo tuvo oportuni-dad de abordarlo y resolverlo ya desde una lejana sentencia de 1923,a la que siguieron otras muchas, señaladamente las de 31 de mayo de1949 y 17 de junio de 1961, que fueron las que consolidaron la doc-trina, que ha llegado hasta la actualidad. Y la doctrina consiste en eli-minar uno de los términos de la opción que el art. 361 concede alpropietario del terreno invadido. Éste no puede hacer suya la partede la obra que invade su terreno; tan sólo puede “obligar al que fabri-có a pagarle el precio del terreno”. Esta solución se ha denominadoaccesión invertida porque es el suelo el que accede al edifico y no alrevés como en la formulación tradicional, aunque, si bien se mira, laregla de la accesión no se ha modificado: lo accesorio continúa si-guiendo a lo principal, sólo que, en estos caso, lo accesorio es el sue-lo, de menor valor e importancia que el edificio.

Otros supuestos legales de modificación de la regla de la acce-sión son los referidos al derecho de vuelo y al de superficie. En sumanifestación urbana, ambos se interfieren recíprocamente. El vue-lo, en principio es un elemento común en las casas divididas por pi-sos (art. 396 del Código civil). Sin embargo, el art. 12 de la Ley depropiedad horizontal autoriza a atribuir –previo acuerdo de la comu-nidad de propietarios—un destino diferente a las nuevas plantas quese construyan sobre un edificio, con variación incluso, y consecuente-mente, de las cuotas de participación de los condueños. Por su parte,el derecho de superficie permite, de acuerdo con el art. 40 de la vi-gente Ley de suelo, realizar construcciones o edificaciones en la ra-sante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo lapropiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.Y asimismo permite que este derecho se otorgue sobre edificaciones


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ya existentes, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal delas nuevas plantas.

Ambas soluciones alteran la regla básica de que la superficie ac-cede al suelo, pero presentan también un grave inconveniente a losefectos del supuesto analizado. Se refieren solamente a construccio-nes y no a plantaciones.

Sin embargo, el Código civil ofrece otra alternativa, denominadatambién derecho de superficie. En efecto; aunque con una notablecarencia de regulación, el art. 1611 se refiere en su párrafo tercero alderecho de superficie, al que considera como una especie dentro delcenso enfitéutico. Y el Código civil no refiere la superficie sólo a lasedificaciones, por lo que hay que concluir que admite también loque se ha llamado superficie rústica, es decir, la facultad de plantaren finca ajena y ostentar la propiedad de lo plantado. En realidad, laregulación del Código es tan escasa que realmente el derecho de su-perficie, antes de la legislación urbanística, primera que lo reguló,podía considerarse un derecho nominado, pero atípico. Precisamen-te por esto es posible incluir en él el derecho a plantar, en aplicacióndel clásico aforismo de que ubi lex non distinguet, nec nos distinguere de-bemus, donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distin-guir. La escasez de la regulación autoriza también a defender el ca-rácter perpetuo de esta modalidad del derecho de superficie, al igualque la enfiteusis de la que parece constituir una especie. Precisamen-te este punto, junto con la posibilidad de que su contenido incluya elderecho a plantar y no sólo a construir, ha llevado a discutir si en rea-lidad hay dos clases o subespecies de derecho de superficie, la urba-na, regulada por la Ley de suelo y referida sólo a construcciones, y lamencionada por el Código civil, que permitiría la manifestación quecabe llamar rústica, o solamente una, la regulada en la Ley de suelo.

La cuestión es discutible, porque la llamativa carencia de regula-ción del derecho de superficie en el Código civil parece inclinar másbien hacia la segunda solución, la unitaria. De admitirse la primera,ésta podría ser la fórmula para satisfacer los intereses de Carmen ydel olivarero. Es obvio, y no merece la pena detenerse más en estepunto, que haría falta un título constitutivo negocial, es decir, acor-dado por las dos partes, basado en la libertad de pacto (art. 1255 del


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Código civil), pero no en la de forma, porque el Código obliga alotorgamiento de escritura pública con carácter constitutivo (art.1628).

3. Pero si finalmente se decide que no es posible la constituciónde un derecho de superficie rústica, porque los arts. 1655 y siguientesdel Código civil no dan pie para configurar un tipo distinto del pre-visto por la Ley de suelo, existe otra posibilidad de conseguir los mis-mos resultados. Se trata de ejercer la autonomía privada y configurara su través un tipo nuevo de derecho real, es decir, un derecho realatípico.

Ello obliga a replantearse en pura hipótesis esta posibilidad crea-tiva, lo que exige recordar, en primer lugar, el principio de autono-mía privada (art. 1255 del Código civil) y, en segundo, dos normas dela legislación hipotecaria, en concreto, los arts. 2 de la Ley hipoteca-ria y 7 de su Reglamento. El primero de los artículos consagra el prin-cipio de autonomía privada y permite que las partes de un contratopuedan incluir en el mismo los pactos, cláusulas y condiciones quetengan por conveniente, siempre que no vayan en contra de la ley, lamoral o el orden público. Pocas trabas se han puesto a la posibilidadde creación de contratos atípicos, de los que existe en la práctica jurí-dica una nutrida colección, con o sin denominación (entre aquellos,por ejemplo, el contrato de opción, y los mercantiles leasing, factoringo franchising). Sin embargo, doctrinal y jurisprudencialmente se hanopuesto dificultades a la creación ilimitada de nuevas figuras o tiposjurídico reales, en base fundamentalmente a dos argumentos: la pe-culiar estructura de la relación jurídico real y del derecho nacido deella, y los intereses públicos que concurren en torno a las figuras jurí-dico reales, en la medida en que aparecen fuertemente vinculadas ala creación de riqueza o a derechos fundamentales de la personacomo la vivienda. De ahí que se haya defendido con argumentos ra-zonables que el catálogo de derechos reales constituye una lista ce-rrada integrada por aquellos que aparecen regulados por el Códigocivil y algunas pocas leyes especiales.

Sin embargo, el art. 2, nº 2, de la Ley hipotecaria parece abriruna puerta a la posibilidad contraria, es decir, a la creativa. Este pre-


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cepto, en efecto, ordena la inscripción en el Registro de la propiedadde los actos y contratos en los que se constituyan, reconozcan, trans-mitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habita-ción, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres “y otros cualesquierareales”. La norma se completa con la contenida en el art. 7 del Regla-mento hipotecario, todavía más explícito y permisivo, puesto que or-dena la inscripción, además de los títulos a que se refiere el art. 2 dela Ley, de “cualesquiera otros relativos a derechos de la misma natu-raleza, así como cualquier acto o contrato de transcendencia realque, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego oen lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes in-muebles o inherentes a derechos reales”.

Todavía puede incluirse en el debate otro precepto más, el art.594 del Código civil, que permite al propietario de una finca “estable-cer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modoy forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyesni al orden público”. La norma, como se ve, se parece mucho a la delart. 1255, porque, en definitiva, la discusión se centra en configurarel ámbito y límites del principio de autonomía priva en este punto.Por esto no puede olvidarse que, como se ha dicho (ALBALADEJO),prácticamente todas las hipótesis que puedan imaginarse pueden re-conducirse al tipo real de la servidumbre. Esta última reflexión per-mite una reformulación del problema, para distinguir con SANCHO

REBULLIDA dos hipótesis: la primera se refiere a la posibilidad de crea-ción de nuevas figuras reales; la segunda, a la disponibilidad de con-tenidos, dentro de un tipo real preexistente.

Está última hipótesis está explícitamente permitida no sólo porel art. 594, recién citado, sino por otros preceptos específicos del Có-digo civil (así, arts. 467 y 470 para el usufructo, 523 para el uso, 1608,1610, 1628, para los censos, 111, 114, 123 de la Ley hipotecaria, parala hipoteca, etc.). Pero también la primera se ha asentado en el orde-namiento jurídico, unas veces mediante normas que han creado nue-vos tipos reales, otras por normas que han reconocido legalmente ti-pos que ya existían en la realidad jurídica y otras, finalmente, porquela jurisprudencia ha admitidos su licitud. Ejemplo de lo primero es elderecho real de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de


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uso tur´sitico creado por el art. 1.4 de la Ley 42/1998. Ejemplo de losegundo son los llamados complejos inmobiliarios, que introducenen el art. 24 de la Ley de propiedad horizontal, en su reforma de 6 deabril de 1999, las urbanizaciones privadas anteriormente existentes ycarentes de regulación, a las que la jurisprudencia aplicaba por ana-logía las normas reguladoras de la comunidad de casas por pisos.

Y también existen ejemplos de los terceros. El más adecuado alcaso que ahora trata de resolverse es el resuelto, en primer lugar, porla Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1953. Se discu-tió la propiedad de un monte de encinas y el Tribunal Supremo de-claró lo siguiente:

“Entre las múltiples modalidades que por razón de su elastici-dad, diferente amplitud de las facultades de uso, disfrute y dis-posición puede revestir el dominio, la más irregular y difícil decatalogar en nuestro Derecho es aquella en que el suelo y el vuelode una finca, con sus respectivos aprovechamientos, correspondea titulares distintos, pues si guarda afinidad con otras figurasespecíficamente reguladas por el legislador, como la servidumbrepersonal y la copropiedad, a efectos singularmente esta última dela acción de retracto, o con el derecho de superficie, carente de ladebida regulación legal,, las normas de aquellas instituciones tí-picas no son exactamente aplicables al supuesto del dominiocompartido que es objeto de examen en estos autos, caracterizadoen definitiva como relación jurídica innominada de derechosyuxtapuestos sobre una misma finca, que, en su ejercicio, pue-den entrar en colisión por la incompatibilidad que provoque laconcurrencia del pleno señorío de los titulares del suelo y del ar-bolado, recíprocamente limitados o restringidos por el derecho aje-no, y en estos supuestos de incompatibilidad de facultades domi-nicales, sin abandonar por completo el ordenamiento jurídico delas instituciones afines, es preciso idear la regla razonable quearmonice las facultades en colisión”.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 deabril de 1965 señaló, además, que

“La figura resultante no puede calificarse de copropiedad, sinomás bien de concurso o yuxtaposición de derechos de propiedad


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distintos sobre una misma cosa –terminología francesa– o depropiedad dividida –según la técnica germánica–”.

La solución se ajusta perfectamente al caso planteado. Carmen yel olivarero podrían, pues, acordar la constitución de un derecho aplantar y una propiedad dividida respecto del melonar y de sus fru-tos. Solamente tendrían que respetar los límites que la propia juris-prudencia establece para la validez y licitud de las figuras reales atípi-cas, tal y como ponen de relieve las sentencias transcritas: el respeto ala estructura de la relación jurídico real y la organización de un esta-tuto de concurrencia entre los dos titulares. Sería posible incluso lainscripción de esta nueva figura en el Registro de la propiedad al aca-paro de los arts. 2, nº 2º, de la Ley hipotecaria y 7 de su Reglamento.

Además, como la fórmula debe incluir el derecho de Carmen aplantar las plantas de melón hay también buenos argumentos paradefender que la fórmula podría acaso ser calificada como superficierústica, no regulada por la Ley de suelo, sino simplemente mencio-nada por el Código civil. Pero la falta de regulación de la esta figurapor parte del Código realmente supondría la utilización de una de-nominación ya existente, la de derecho de superficie rústica, a unafigura jurídica nueva.


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Actividad práctica 2.1. a realizar por el alumno.

Caso práctico 2.1

Guillermo G. V., catedrático de Derecho civil en la Universidadde Granada, vendió aun tercero una preciosa casa de su propiedad.Meses después, y con motivo de unas obras realizadas en la casa ven-dida, apareció una habitación oculta en la que se encontró una nutri-da colección de armas de época (siglo XVIII y comienzos del XIX) yun cofre de mediano tamaño lleno de monedas de oro.

El vendedor sabía que la propiedad de aquel tesoro correspon-día al comprador de la cosa (art. 351 del Código civil), pero comenzóa plantearse la posibilidad de modificar esta regla respecto a la posi-ble venta de otra casa de su propiedad.

Cuestiones

1. ¿Es válido y eficaz el pacto por el que el vendedor de un in-mueble se reserve en el contrato de compraventa la facultadde atribuirse los tesoros que puedan ocultarse en el mismo?

2. ¿A cuántas personas podría afectar la posible eficacia de estepacto?

3. ¿Sería posible configurar esta reserva como un derecho realy, por tanto, oponible a terceros adquirentes? Hay que tenerpresente el contenido del art. 1257 del Código civil.


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Caso práctico 2.2

En muchos pueblos de España existe un curioso derecho, cuyanaturaleza siempre ha sido objeto de dudas y discusiones. Se trata deun derecho que atribuye a una persona la facultad de entrar en unadeterminada casa construida en la plaza mayor del pueblo y situarseen los balcones y ventanas existentes sobre dicha plaza mayor, tantode día como de noche, para presenciar los festejos populares en lasfechas en que éstos se celebren, así como acontecimiento sociales deespecial relevancia, tales como visitas de los Reyes o de su familia.

Según los casos, este derecho puede extenderse a los familiaresdel titular o a las personas que éste libremente designe. También se-gún los casos, el derecho es transmisible mortis causa. No se conoce elcaso de que se permita su transmisión por actos inter vivos.

Cuestiones

1. ¿Puede entenderse que este peculiar derecho tiene carácterreal?

2. En caso afirmativo, ¿encaja en alguno de los tipos de dere-chos reales existentes y objeto de regulación por el ordena-miento jurídico?


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Caso práctico 2.3

El art. 452 del Código civil otorga, en su párrafo primero, al po-seedor de buena fe la facultad de retener la cosa que deba restituirhasta que se le abonen los gastos necesarios realizados en ella. Por suparte, el art. 1600 dispone que quien haya realizado un trabajo uobra sobre una cosa mueble “tiene el derecho de retenerla en pren-da hasta que se le pague”. Y, a su vez, el art. 1866 concede al acreedorpignoraticio derecho para retener la cosa en su poder o en el de lapersona a quien se le haya entregado hasta que se le pague el crédito.

Cuestiones

1. Estas facultades de retención, ¿son idénticas o similares?

2. ¿Puede considerarse que la retención que estos preceptosconceden constituye un derecho real? Razone la respuesta.


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ACTIVIDAD PRÁCTICA 3ªCOMENTARIO DE SENTENCIA

Modelo de comentario de sentencia (El texto de la sentencia se en-cuentra en el Anexo I)

COMENTARIO JURISPRUDENCIAL: Sentencia del Tribunal Supremode 22 de enero de 1953.

MATERIA: Derechos reales.

ASUNTO: Creación y reconocimiento de nuevos tipos jurídico rea-les.

SINOPSIS: Cotitularidad dominical. Concurrencia de derechos depropiedad separados sobre el suelo y los árboles plantados en una de-hesa extremeña.

HECHOS: Como consecuencia de las leyes desamortizadoras, laComunidad llamada “Monte Navas” ostentaba la propiedad “de unmonte de encinas y alcornoques y derecho de apostar que existe den-tro del perímetro de la dehesa boyal ‘Navas’, en el término y de lospropios” del municipio de C., al que pertenecía el suelo y todos suspastos. Por esta razón, la Comunidad “Monte Navas” sólo podía in-troducir en la dehesa ganado de cerda, porque no comía pastos, ysólo en la época legal de montanera –de 8 de octubre hasta 8 de ene-ro--. Podía introducir, además, el ganado de tiro o carga que fuese ne-cesario para la conservación y explotación del arbolado, que era ex-clusivamente suyo.

Esta situación se prolongó durante casi un siglo, pero posterior-mente el Ayuntamiento pretendió que la Comunidad le pagase lacantidad de 25.000 Ptas. anuales a cambio de respetarle la reserva delmonte y el ejercicio de los derechos que acaban de describirse.

La falta de acuerdo entre las dos partes implicadas motivó que laComunidad “Monte Navas” interpusiera una demanda contra elayuntamiento en la que solicitaba que se declarase que dicha Comu-nidad era propietaria legítima del arbolado o monte alto y bajo y delderecho de apostar que estuviera comprendido dentro del períme-tro de la dehesa “Navas” y que, como consecuencia, toda la zona demonte de la dehesa le estaba reservada para su disfrute exclusivo du-


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rante la época de la montanera, por lo que Ayuntamiento no podíaautorizar la estancia de ninguna clase de ganado en la dehesa duran-te dicha época.

El Juzgado estimó sustancialmente la demanda, pero la Audien-cia Territorial revocó la sentencia del Juzgado, desestimó por com-pleto la demanda y absolvió al Ayuntamiento demandado. La Comu-nidad demandante interpuso recurso de casación, basado en cuatromotivos, ante el Tribunal Supremo y éste lo estimó, declarando quela demandante es dueña legítima del arbolado o monte alto y bajo yderecho de apostar de la dehesa “Navas” y que el suelo pertenece alAyuntamiento demandado. El Ponente fue CELESTINO VALLEDOR.

DERECHO Y PROCESO: Normas procesales. Todos los motivos delrecurso de casación se amparaban en el art. 1792 de la antigua Ley deenjuiciamiento civil de 1881. Dos de ellos tenían carácter procesal –estaban numerados como primero y segundo-- y denunciaban errorde Derecho en la apreciación de la prueba, el primero por infraccióndel art. 1218 del Código civil (que permanece vigente) y el segundopor infracción de los arts. 1232, 1233 y 1248, también del Código ci-vil, (hoy derogados por la Ley de enjuiciamiento civil vigente) y de ladoctrina jurisprudencial que citaba.

El primero de dichos motivos fue estimado por el Tribunal Su-premo. Entendió el Tribunal que la Sala de instancia había incurridoen evidente error en la apreciación al denegar a la Comunidad acto-ra la propiedad del arbolado o monte alto y bajo cuando tal derechoconstaba en escritura pública, la cual había sido reconocida por elAyuntamiento en su contexto literario. Por tanto, a tal escritura laSala de instancia no le había otorgado la eficacia probatoria que leasigna el art. 1218 del Código civil, razón por la que tal precepto seestimó infringido por el Tribunal Supremo que, de este modo, decla-ró que tal monte alto y bajo o arbolado pertenecía a la Comunidaddemandante.

Normas sustantivas. Los dos motivos de carácter sustantivo –ter-cero y cuarto del recurso de casación--denunciaban la infracción delantiguo art. 6 del Código civil y de la doctrina legal contenida en unasola sentencia que se citaba, y de los arts. 348 y 353 del Código civil.Es de recordar que el antiguo art. 6 del Código civil contenía, aun-


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que de forma bastante rudimentaria, el elenco, jerarquía y orden deprelación de las fuentes del Derecho, normas hoy repartida en variosapartados del vigente art. 1.El motivo tercero denunciaba la infrac-ción de una costumbre local praeter legem, supuestamente aplicable alcaso. El Tribunal Supremo desestimó el motivo porque, como recor-dó, la costumbre sólo es fuente supletoria del Derecho, en defecto deley aplicable. En cambio estimó el cuarto motivo. Por entender in-fringido el art. 353 del Código civil y declaró que el Ayuntamiento nopodía autorizar la entrada en el Monte de ganado de cerda que se ali-mentaba de bellotas, ya que éstas pertenecían a la actora.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: Esta sentencia es un importante lea-ding case. La doctrina que la misma sienta fue consolidada por otra de8 de abril de 1965. Los antecedentes fácticos también ocurrieron enExtremadura. En el litigio, al que se había acumulado otro iniciadopor el demandado en éste, se solicitó, por la Fundación Obra Pía delos Pizarros “Hospital de la Inmaculada Concepción” de Trujillo, unadeterminada declaración de derechos respecto de un particular, Dn.Antonio M. B. En los antecedentes apareció que primitivamente laactora, Fundación Obra Pía de los Pizarros “Hospital de la Inmacula-da Concepción”, era dueña de la plena propiedad de la finca “Cua-drado Grande” o “Conquista”. Posteriormente, sin que se pudieradeterminar cuándo, se desmembró de esa finca el derecho descritoen una escritura pública otorgada en 1916, consistente en la propie-dad de 6.912 encinas, hechas y rehechas y el derecho de apostar y fo-mentar.

La demanda fue estimada parcialmente, tanto en primera comoen segunda instancia. Ambas partes interpusieron recurso de casa-ción. El Tribunal Supremo rechazó el de Dn. Antonio y estimó el dela demandante. Casó, en consecuencia, la sentencia de la AudienciaTerritorial y dictó una segunda sentencia, estimatoria, en parte, delrecurso de apelación interpuesto por la demandante.

El segundo considerando de la primera sentencia contenía la si-guiente doctrina:

“En supuestos tales, el contenido de la propiedad se presenta dis-tribuido entre dos sujetos, de modo que cada uno de ellos tieneuna parte de las facultades y pretensiones contenidas en el domi-


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nio, pero sin que por esto aparezca uno como propietario y otrocomo titular de un derecho limitado sobre cosa ajena, sino quecada uno de los dos titulares es limitado por el derecho del otro,de manera que, desapareciendo el derecho de uno de ellos, el delotro se amplía sin más, para convertirse en propiedad plena otravez; es decir, que el derecho de los dos propietarios no recae sobrela totalidad e integridad de la cosa, de forma que cada uno pue-da gozar de ella y de sus productos en proporción a su respectivacuota –ya que no existen porciones alícuotas--, por lo cual esa fi-gura resultante no puede calificarse de copropiedad, sino másbien de concurso o yuxtaposición de derechos de propiedad dis-tintos sobre una misma cosa –terminología francesa-- o de pro-piedad dividida –según la técnica germánica.”

Y en el tercero se añadía:

“Para la delimitación de las respectivas facultades de cada unode esos propietarios de diversos aprovechamientos sobre una mis-ma finca, hay que partir de que, como unánimemente proclamala doctrina científica, lo mismo los casos de limitación que los dedesintegración o división de la propiedad son excepcionales ycontrarios al concepto unitario de la misma y han de ser, por ello,debidamente probados (…)”.

Por su parte, el segundo considerando de la segunda sentenciadecía lo siguiente:

“”El ejercicio simultáneo y contrapuesto de dos derechos de pro-piedad distintos y concurrentes sobre la misma finca exige unacompleta delimitación de ellos, evitando colisiones y que el unopueda invadir y hacer efectiva la anulación (sic) del otro”.

Esta Sentencia de 1965 corrobora la doctrina afirmada por la de1953, reitera la distinción entre la llamada “propiedad dividida” y lacomunidad de bienes y establece la necesidad de configurar un esta-tuto de concurrencia en todas estas situaciones en que dos titularida-des convergen sobre un único objeto.

CONCLUSIÓN: 1. Es conveniente exponer en primer lugar el siste-ma básico de clasificación de los derechos reales típicos, es decir, deaquellos que ostentan regulación legal y, normalmente, también de-nominación (nomen iuris).


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El derecho de propiedad o dominio es el derecho real por anto-nomasia, puesto que contiene la plenitud de las facultades de uso,disfrute y disposición. Pero dentro del concepto de dominio existendos subespecies: el modelo general, construido sobre la base de la co-munidad romana, condominio, comunidad de bienes o copropiedadpor cuotas (arts. 392 y siguientes del Código civil) y la llamada pro-piedad horizontal o propiedad de casas por piso (art. 396 del Códigocivil y Ley de 21 de julio de 1960).

Después hay que enumerar los derechos reales limitados, quesólo contienen alguna o algunas de las facultades del dominio. Entrelos de goce hay que incluir el usufructo (arts. 467 y siguientes del Có-digo civil), el uso (art.), la habitación (art.), las servidumbres, típicas(arts. 530 y siguientes) y atípicas (al amparo del art. 594, pero mante-niendo la estructura de la servidumbre), y los censos, en sus diversasvariantes (arts. 1604 y siguientes). Entre los de garantía hay que men-cionar la prenda (art. 1863 y siguientes), la hipoteca (arts 1874 y si-guientes y 106 y siguientes de la Ley hipotecaria) y la anticresis (arts.1881 y siguientes). Y entre los llamados de adquisición, de carácterreal más dudoso, el Código regula los de tanteo y retracto (arts. 1507y siguientes). Aunque el Código menciona los foros y el derecho desuperficie (art. 1611 y 1655) no puede decirse que los regule. Portanto, serían en principio derechos nominados, pero atípicos. Sinembargo, uno y otro han sido regulado, aunque fuera del Código. Elforo en las Leyes civiles gallegas, lugar donde ha gozado de mayorimplantación, y el derecho de superficie en la Ley de suelo (arts. 40 ysiguientes). Además, existen otros derechos reales limitados típicosen determinadas regiones forales (vg. Las corralizas y los helechalesen el Derecho civil de Navarra).

El elenco que podría llamarse clásico acaba aquí. Sin embargo, elpropio legislador ha creado otros derechos reales limitados, distintos delos enumerados. Así, el derecho de vuelo, introducido por el art. 11(ahora 12) de la Ley de propiedad horizontal o el derecho de aprove-chamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, introducidopor el art. 1 de la Ley del mismo nombre, 42/1998, de 15 de diciembre.

Parece evidente que el legislador puede crear nuevos tipos de de-rechos reales. Pero esta evidencia no resuelve la cuestión de si pue-


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den también hacerlo los particulares en ejercicio de su autonomíaprivada. Esto es así debido a los condicionantes a los que obliga la es-pecífica estructura que requiere toda relación jurídico real, sujeta amayores requerimientos que los exigidos para crear nuevas figurascontractuales.

2. El supuesto de hecho de la sentencia comentada no encaja enninguno de los moldes anteriores. Es cierto que existe una disocia-ción dominical, con dos titulares, pero no responde al esquema pre-visto por el art. 392 del Código civil. No existen esos entes de razónque el propio Código denomina cuotas y que expresan la proporciónque corresponde a cada condueño en el total de la cosa que se tieneen común. En el caso debatido existen dos objetos de derecho depropiedad diferenciados, pero unidos de forma inseparable: el sueloy el arbolado. Y cada uno de los dos titulares ostenta sobre su específi-co objeto la totalidad de las facultades dominicales, pero sólo sobresu específico objeto.

No existe, pues, esa vocación solidaria que permite a cualquiercopropietario disfrutar de la totalidad de la cosa, respetando el corre-lativo derecho de utilización de los demás (art. 394 del Código civil).En el supuesto debatido cada titular dominical ostenta un señorío di-recto e inmediato, sin cuota alguna, sobre el objeto de su derecho, elsuelo o el arbolado y puede excluir al otro de su goce, porque cadacondueño carece de facultades sobre el objeto que pertenece al otro.

3. La descripción del supuesto debatido que acaba de hacerse su-giere la comparación con el tipo jurídico real que parece más próxi-mo: la comunidad de bienes. Sin embargo, la situación a que da lugarno es un condominio; al menos, no en el sentido técnico de la expre-sión, que se refiere a la comunidad romana o por cuotas. Sí puede, encambio, hablarse de copropiedad, en un sentido genérico, porqueexisten, en efecto, dos propietarios, aunque, como se ha dicho, cadaderecho recaiga sobre un objeto distinto, parte de un todo genérico eindivisible. Es por ello por lo que le cuadra bien la denominación quele atribuye la sentencia: yuxtaposición o concurrencia de derechos queconduce a un supuesto de propiedad separada y dividida.

Podría pensarse que esta situación es idéntica a la regulada porel derecho de vuelo o, quizá con mayor ajuste, por el de superficie.


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No es así, sin embargo. Es verdad que todas estas figuras presentanalgunas notas comunes, pero también las hay diferenciales y, en ho-nor a la verdad, son más importantes y transcendentes las diferen-cias que las similitudes. Las tres figuras conceden, en efecto, facul-tades de uso y aprovechamiento y aun de disposición sobre elobjeto. Pero el derecho de vuelo y el de superficie comprenden,además, la facultad de construir –también de plantar, en el caso dela superficie rústica–, facultad de la que carecen los titulares domi-nicales de derechos concurrentes. Además, en el caso del derechode vuelo, el destino final de las nuevas plantas y locales construidospuede diversificarse y no ser atribuido en su totalidad al titular delderecho de vuelo, originariamente la comunidad, puesto que es unelemento común o un cesionario. Y, en el caso del derecho de su-perficie, la propiedad de lo construido ostenta un carácter tempo-ral, revocable, que comporta la consolidación del dominio plenoen una sola mano, la del titular del suelo, cuando haya transcurridoel plazo por que el se constituyó.

La falta de encaje de la propiedad concurrente con la los otros ti-pos reales examinados conduce a concluir que se trata de un nuevotipo de derecho real. Es atípico, porque carece de régimen jurídicolegal, pero no es un tipo innominado, puesto que sí ostenta hasta untriple nomen iuris: yuxtaposición de derechos, derechos de propiedadconcurrentes o propiedad dividida.

El origen de este nuevo tipo jurídico real no es legal. Proviene dela autonomía privada. Es cierto que este dato se aprecia más clara-mente en el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supre-mo de 8 de abril de 1965, puesto que existe un título público. Perotambién puede deducirse sin esfuerzo en el caso de la sentencia de1953: en ella se afirma que no puede determinarse cuándo, pero eldesglose de titularidad proviene inequívocamente de actos del hom-bre. Ello obliga a indagar sobre la legitimidad de tal proceder. Y, eneste punto, el art. 2 de la Ley hipotecaria y el 7 del Reglamento de-muestran su utilidad de herramientas imprescindibles en el recono-cimiento de que la eficacia configuradora de la autonomía privadatrasciende el ámbito de los derechos de obligaciones y contratos y al-canza hasta a las relaciones jurídico reales.


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4. Tanto la sentencia objeto de comentario como la de 1965 insis-ten en la enorme importancia que tiene la creación de un estatuto deconcurrencia entre las titularidades coexistentes, es decir, de un régi-men de armonización entre ellas. Ninguna de las dos descubre eneste punto nada nuevo, puesto que tanto el Código civil como las le-yes especiales, en su caso, se han ocupado de establecerlo respecto alos derechos reales típicos. Así lo hace el Código, por ejemplo, en elcaso de la comunidad de bienes o en el del usufructo. El art. 394 con-cede a cada comunero el derecho a utilizar la cosa común siempreque no perjudique a la comunidad ni impida el correlativo derechoque los restantes comuneros tienen respecto a la cosa común; los ar-ts. 467 y 489 imponen tanto al usufructuario como al nudo propieta-rio la obligación de respetar la forma y la sustancia de la cosa usufruc-tuada. Y los ejemplos podrían seguir.

Las cuestiones fundamentales que debe abordar este estatutoson las relativas a la delimitación de los objetos sobre los que recaecada titularidad, la determinación de las facultades que cada uno delos cotitulares ostenta y, en su caso, el tiempo de ejercicio de las mis-mas por cada cotitular, extremo éste de singular importancia en el su-puesto debatido. La carencia de norma que organice la concurrenciasólo puede suplirse por el acuerdo entre los interesados o por unasentencia que lo establezca, bien interpretando el título constitutivo,bien, si éste no existe o carece de reglas al respecto, mediante el em-pleo de otras técnicas jurídicas (prueba consuetudinaria, analogía,etc.).

NOTA BIBLIOGRÁFICA: L. DÍEZ PICAZO, “Autonomía privada y dere-chos reales”, en Revista Crítica de Derecho inmobiliario, 1976, págs. 273 ysigs.; V. FONT BOIX, “Posibilidad de nuevos tipos de derechos reales:posición de la ley, de la doctrina y de la jurisprudencia”, en Revista deDerecho Español y Americano, 1960, págs. 371 Y SIGS.; M. J. LÓPEZ FRÍAS,“La superposición de inmuebles. Estudio jurídico de las casas empo-tradas o engalabernos y de las casas a caballo”, en Revista Crítica de De-recho Inmobiliario, 1999, págs. 87 y sigs; A. NATUCCI, La tipicità dei dirittireali, 2ª ed. Padova, 1988; J. OSSORIO MORALES, Las servidumbres perso-nales, Madrid, 1936; N. PÉREZ CÁNOVAS, Disociación jurídica de la plan-tación y el suelo (A propósito de los conceptos de bien, parte integrante y acce-


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sión), Granada, 1988; A. ROMÁN GARCÍA, La tipicidad en los derechosreales, Madrid, 1994; E. RUBIO TORRANO, “Consideraciones en torno aldepartamento procomunal”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,1975, págs. 333 y sigs.; J, M. RUIZ-RICO RUIZ A. CAÑIZARES LASSO, Mul-tipropiedad y aprovechamiento por turnos, Madrid, 2000; E. SABATER BA-YLE, La facultad de retención posesoria, Pamplona, 1991; F. SANCHO REBU-LLIDA, “La facultad de retención posesoria”, en Estudios de Derechocivil, I Pamplona, 1978, págs. 243 y sigs.; F. SANCHO REBULLIDA “El sis-tema de los derechos reales en el Fuero Nuevo de Navarra”, en Estu-dios de Derecho civil, II, Pamplona, 1978, págs. 230 y sigs.; SERVAT ADÚA,“Derechos reales y pactos de transcendencia real”, en Revista Críticade Derecho inmobiliario,1948, págs. 750 y sigs; J. A. TORRES LANA, Lamultipropiedad, Madrid, 2007.


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Actividad práctica 3.1. a realizar por el alumno

COMENTARIO: Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de1998.

RESUMEN: Derecho de vuelo. Adquisición por usucapión. Recla-mación de la titularidad del derecho de vuelo sobre una dehesa. Posi-bilidad de inscripción en el Registro de la propiedad.

NOTA BIBLIOGRÁFICA: La referenciada en el modelo de comenta-rio y, además, M. ALBALADEJO GARCÍA, El derecho de sobreelevación del art.16.2 del Reglamento hipotecario, Separata de la Real Academia de Juris-prudencia y Legislación, Madrid, 2000; F. DE FRANCO PAZ, El derecho desobreedificación. Su naturaleza jurídica, Pamplona, 2002; B. DOMENGE

AMER, El derecho de sobreedificación y subedificación, Palma de Mallorca,1983; M. I. DE LA IGLESIA MONJE, El derecho de edificación sobre suelo ajeno.Aspectos civiles y registrales, Madrid, 1995; M. I. DE LA IGLESIA MONJE, Elderecho de superficie. Aspectos civiles y registrales, Madrid, 2000; J. A. MA-THEU DELGADO, La configuración jurídica del derecho de vuelo y subsuelo enel ordenamiento español y su incidencia en el marco normativo del régimen depropiedad horizontal, Tesis doctoral, La Laguna, 2009; M. DEL C. PÉREZ

DE ONTIVEROS BAQUERO, El derecho de sobreedificación y subedificación,Madrid, 2003; .; J. A. TORRES LANA, “Reflexiones sobre el concepto decorraliza”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1979, págs. 835 ysigs.; J. A. TORRES LANA, Legislación estatal del suelo y Derecho civil, Ma-drid, 2008, págs. 81 y sigs.


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Actividad práctica 3.2. A realizar por el alumno

COMENTARIO: Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009.

RESUMEN: Retracto voluntario concedido sobre un local de nego-cio. Venta del edificio entero. Posibilidad de ejercicio del derecho deretracto frente al adquirente de todo el edificio. Calificación y natu-raleza del derecho de retracto voluntario.

NOTA BIBLIOGRÁFICA: La referenciada en el modelo de comenta-rio y, además, L. ARECHEDERRA ARANZADI, “Los derechos de tanteo yretracto configurados con carácter personal”, en Revista de Derecho pri-vado, 1980, págs. 123 y sigs.; M. COCA PAYERAS, Tanteo, retracto, funciónsocial de la propiedad y competencias autonómicas, Bolonia, 1988; E. RU-BIO TORRANO, El pacto de retroventa, Madrid, 1990; M. I. DE LA IGLESIA

MONJE, El derecho de retracto convencional, Madrid, 2002.


COMENTARIO: Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993.

RESUMEN: Derecho de paso entre fincas. Calificación y naturalezajurídica. Serventía: notas características y diferencia con otras figurasjurídico reales típicas.

NOTA BIBLIOGRÁFICA: La referenciada en el modelo de comenta-rio y, además, E. AFONSO RODRÍGUEZ, “Notas sobre la serventía (Apropósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de1985), en Revista Jurídica de Navarra, nº 5, 1988, págs. 149-165; E. GAR-CÍA DE ENTERRÍA, “Las formas comunitarias de propiedad forestal y suposible proyección futura”, en Anuario de Derecho civil, 1976, págs. 281y sigs.; P. GUTIÉRREZ SANTIAGO, Titularidade e aproveitamento dos montesveciñais en man común, Santiago de Compostela, 2007; A. L. REBOLLE-DO VARELA, “Los derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayo, deDerecho civil de Galicia (Montes vecinales en mano común, aguas,servidumbre de paso y serventía)”, en Revista Xurídica Galega, 1999.


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COMENTARIO: Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de2002.

RESUMEN: Las condiciones particulares de una urbanización ma-llorquina destinaban los solares a ser ocupados sólo por viviendas,con una altura máxima de planta baja, piso y torre. La sociedad ad-quirente de uno de ellos pretendió darle un uso diferente, alegandoque no le afectaban las referidas condiciones particulares. Califica-ción y transcendencia jurídico real de la mencionada condición par-ticular.

NOTA BIBLIOGRÁFICA: La referenciada en el modelo de comenta-rio y, además, J. A. DORAL, “Interés público e interés privado en la ser-vitus altius non tollendi” en Revista de Derecho privado, 1968, págs. 923 ysigs.; J. RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN, Las urbanizaciones privadas, Madrid,1987.


COMENTARIO: Resolución de la Dirección General de los registrosy del Notariado de 25 de octubre de 1999,

RESUMEN: Negativa del Registrador de la propiedad a inscribir unconvenio regulador de separación, de fecha 1989, que atribuía al ma-rido el uso y disfrute de una vivienda adquirida por la mujer en 1991.

NOTA BIBLIOGRÁFICA: La referenciada en el modelo de comenta-rio y, además, F. FERNÁNDEZ DEL POZO, “Derecho real de uso y poderde disposición”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1988, págs.85 y sigs.; J. RAMS ALBESA, Uso, habitación y vivienda familiar, Madrid,1987;


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COMENTARIO: Resolución de la Dirección General de los registrosy del Notariado de 9 de octubre de 2008.

RESUMEN: La Registradora de la propiedad denegó la inscripciónde dos estipulaciones incluidas en una escritura de venta de parcela.Una de ellas imponía al comprador la obligación de ceder en uso afavor del vendedor un espacio de solar dentro de la parcela para ins-talación de vallas publicitarias, por plazo de cincuenta años con fa-cultades de disposición condicionadas al cumplimiento de determi-nadas obligaciones; la otra constituía sencillamente una prohibiciónde disponer.

NOTA BIBLIOGRÁFICA: La referenciada en el modelo de comenta-rio y, además, B. DOMENGE AMER, Las prohibiciones voluntarias de dispo-ner, Madrid, 1996; J. L. DE LOS MOZOS, “La obligación real. Aproxima-ción a su concepto”, en Estudios Roca Sastre, II, Madrid, 1976, págs.331 y sigs.

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