1. Delitos de infracción de deber - Pariona-1.pdf

5/21/2018 1. Delitos de infracci n de deber - Pariona-1.pdf

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En el presente artculo elautor expone los fundamen-tos de su propia concep-

cin de los delitos de infraccin dedeber, la cual gira en torno a dosideas: la primera, que la infrac-cin del deber especial solo fun-damenta la autora y no el injusto;

y, la segunda, que estos deberesespeciales son de carcter penal.

De la primera idea extrae la con-clusin de que la concepcin quehace derivar el contenido del in-

justo de la infraccin del deber noresulta convincente, dado que in-cluso en el mbito de la teora delinjusto, adems de dicha infrac-cin, la punibilidad requiere de laafectacin de un bien jurdico. Por

su parte, con base en la segundaidea, llega a la conclusin de quelos deberes que fundamentan laautora no son deberes extrajur-dicos, ni tampoco extrapenales,sino, por el contrario, deberes denaturaleza penal, en tanto estossurgen de los tipos penales.

Criterio

del autor

SUMARIO:

I.Preliminares. II.El problema. III.Surgimiento y desarrollode la teora de los delitos de infraccin de deber en la cienciadel Derecho Penal. IV. Los delitos de infraccin de deber.Concepcin personal. V.La consolidacin de un nuevo con-cepto de autor.VI.Consideraciones finales.

I. PRELIMINARES

1.La teora de los delitos de infraccin de

deber fue fundada por Claus Roxin hace cua-

renta y tres aos y en la actualidad se ha im-

puesto en la doctrina. La jurisprudencia, entre

tanto, viene asumindola crecientemente, pues

se trata de una construccin terica que permi-

te solucionar con solvencia los problemas de

autora y participacin en delitos cuyos tipos

penales contienen deberes especiales.

En la ciencia penal alemana, el ulterior de-

sarrollo de la teora se debe, adems de las

anotaciones puntuales o breves comentarios

LA TEORA DE LOS DELITOS DE INFRACCIN DE DEBERFundamentos y consecuencias

Ral PARIONA ARANA(*)

(*) Profesor en la Universidad Nacional Mayor deSan Marcos, Universidad de San Martn de Porresy Pontificia Universidad Catlica del Per. Abo-gado Asociado del Estudio Benites, Forno, Ugaz& Ludowieg, Andrade Abogados. Doctor y Ma-gster en Derecho por la Universidad de Mnich

(Alemania).

Abreviaturas utilizadas: AT: Allgemeiner Teil;BGB: Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil ale-mn); BGH: Bundesgerichtshof (Corte Supremade la Repblica Federal Alemana); CP: Cdigo pe-nal peruano; FS: Festschrift; GA: GoltdammersArchiv fr Strafrecht; JuS: Juristische Schulung;LK: Leipziger Kommentar zum Strafgesetz-buch; MK: Mnchener Kommentar zum Strafge-setzbuch; NK: Nomos Kommentar zum Strafge-setzbuch; StGB: Strafgesetzbuch (Cdigo penalalemn); ZStW: Zeitschrift fr die gesamte Stra-frechtwissenschaft.


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GACETA N 19 ENERO 2011PENAL

observados en la literatura penal, bsicamen-

te a dos tesis doctorales que han abordado el

tema. La primera de ellas pertenece a Javier

Snchez-Vera Gmez-Trelles(1), discpulo de

Gnther Jakobs, quien en un excelente tra-

bajo titulado Pflichtdelikt und Beteiligung

realiza una fundamentacin de la teora de los

delitos de infraccin de deber a partir de una

perspectiva normativista pura. El segundo

trabajo es mi tesis doctoral(2)titulada Tters-

chaft und Pflichtverletzungrealizada bajo la

tutora de mi maestro Claus Roxin. Mi objeti-vo fue realizar una fundamentacin de la teo-

ra de los delitos de infraccin de deber desde

una perspectiva funcional materialista.

2. En la actualidad, la importancia de la

teora de los delitos de infraccin de deber es

inobjetable, pues ella contribuye decisiva-

mente con la administracin de justicia, ha-

ciendo de la determinacin y delimitacin de

las formas de intervencin una labor racional

y justa. Asimismo, coopera con el objetivo de

lograr una dogmtica penal que ayude a dar

soluciones prcticas a los casos concretos.

El presente trabajo no pretende agotar la ex-

posicin y discusin de todos los tpicos de

la teora el espacio asignado resulta insufi-

ciente para esta empresa. Mi objetivo es ms

bien presentar y fundamentar mi propia con-

cepcin de la teora de los delitos de infrac-

cin de deber.

II. EL PROBLEMA

3. La problemtica en torno a la teorade los delitos de infraccin de deber est

estrictamente vinculada a la determinaciny

delimitacinde las formas de intervencin en

los delitos cuya estructura tpica presupone

un deber especial en el autor; por ejemplo, el

delito de administracin infiel de patrimonio

de propsito exclusivo (art. 213-A CP), los

delitos cometidos por funcionarios pblicos

(art. 387 y ss., art. 393 y ss. CP) o los delitos

de omisin. La cuestin puede ser planteada

del siguiente modo: cmo distinguir entre

autores y partcipes en este tipo de delitos?

La respuesta supone el hallazgo y la funda-mentacin de un criterio que permita identi-

ficar al autor del suceso delictivo y trazar una

lnea demarcatoria entre autores y partcipes

en los tipos penales que presuponen (norma-

tivamente) un deber jurdico especial para el

autor (distinto al deber general que compete a

todos los ciudadanos).

Abordar este problema es mucho ms dif-

cil en aquellos casos donde existe una inter-

vencin conjunta de personas especialmente

obligadas (intranei)y personas no obligadas

(extranei). En este mbito, la problemticadel agente doloso no cualificado es espe-

cialmente relevante, como ya lo observaron

Merkel(3)en 1889 y Nagler(4)en 1903. Aqu,

resulta paradigmtica la cuestin referida a la

delimitacin entre autores y partcipes en los

delitos de corrupcin de funcionarios pbli-

cos. Por ejemplo, cuando un juez que conoce

una causa pide a su amigo (no funcionario)

que solicite una ddiva a una de las partes

para favorecerlo en la sentencia. Ocurre lo

mismo en los delitos que suponen una espe-

cial confianza para la gestin de un patrimo-nio, como el fraude en la administracin de

(1) Ver Snchez-VeraPflichtdelikt und Beteiligung-Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der Zurechnung bei Tunund Unterlassen, Berln (Alemania) 1999.

(2) Ver ParionaTterschaft und Pflichtverletzung - Zugleich ein Beitrag zur Dogmatik der Abgrenzung der Beteili-gungsformen bei Begehungs- und Unterlassungsdelikten, Baden-Baden (Alemania) 2010.

(3) MerkelLehrbuch des deutschen Strafrechts, 1889, p. 141.

(4) NaglerDie Teilnahme am Sonderverbrechen - Ein Beitrag zur Lehre von der Teilnahme, 1903, p. 69 s.


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DERECHO PENAL PARTE GENERAL

La problemtica en torno a la teora de losdelitos de infraccin de deber est estrictamente

vinculada a la determinacin y delimitacin de

las formas de intervencin en los delitos cuya

estructura tpica presupone un deber especial en

el autor.

patrimonio de propsito exclusivo (art.

213-A del CP) o la apropiacin ilcita

(art. 190 del CP). Aqu, puede citarse

como ejemplo el caso en el que el ad-

ministrador del patrimonio solicita a un

tercero que se apropie del patrimonio

para luego repartirse el botn. En Ale-

mania, actualmente esta discusin se

presenta sobre todo en la solucin de

los problemas de autora y participacin

en el delito de administracin infiel del 266

StGB, en el caso del administrador de un patri-monio (intraneus) quien instiga a un particular

no cualificado (extraneus) a la apropiacin del

patrimonio confiado a l.

4.En estos casos, ha sido siempre proble-

mtico distinguir entre autores y partcipes.

La autora del intraneusno es evidente, pues

este no toma parte en la ejecucin externa

del hecho. Tampoco es clara la autora del

extraneus, ya que este no tiene la cualifica-

cin exigida para la autora. En la doctrina,

el pensamiento monista basado en la teora

del dominio del hecho no ha ofrecido hastaahora una solucin convincente. Por el con-

trario, una aplicacin consecuente de sus

postulados no solo lleva a la impunidad del

hombre de atrs intraneus, sino tambin

a la del hombre de adelante extraneus. El

intraneus no podra ser autor porque en los

casos descritos carece de un dominio real del

hecho. As, por ejemplo, en el caso del juez

cohechador planteado supra, el dominio del

evento criminal lo tiene ms bien el extra-

neusque solicita la ddiva o, en el caso del

delito de administracin infiel, el agente no

cualificado que sustrae los bienes de la masa

patrimonial que el factor fiduciario (admi-

nistrador) tiene bajo su cuidado. Pero, de la

impunidad del intraneus no puede derivarse,

sin ms, la autora del extraneus, pues para

esto sera necesaria la especial cualificacin

exigida por el tipo penal. Incluso un intento

menos pretencioso como es el de responsa-

bilizar al extraneusa ttulo de cmplice, est

destinado al fracaso desde que el principio de

accesoriedad impone como condicin para la

relevancia punible de la participacin, la exis-tencia de una autora, que es precisamente lo

que aqu no existe. Los resultados de la teora

del dominio del hecho en el tratamiento de la

problemtica de la autora y participacin en

delitos cuya estructura tpica supone deberes

especiales para el autor son dogmticamente

inaceptables!

5.Es recin con la teora de los delitos de

infraccin de deber, que esta problemtica en-

cuentra una solucin clara y convincente. Se-

gn los postulados de aquella, el hombre de

atrs intraneuses el autor (mediato), mientrasque el hombre de adelante extraneuses solo

cmplice (por carecer de la cualificacin tpi-

ca). Una solucin as se basa en que solamen-

te la infraccin del deber jurdico especial en

que incurre el intraneus(el obligado) puede

fundamentar la autora. Aqu, por supuesto,

no juega ningn rol el dominio del hecho.

De aquello se puede concluir correctamente

que el intraneus es autor mediato, puesto que

lo que hace es realizar la accin tpica a travs

de otro infringiendo personalmente su deber

especial. En cambio, aunque tenga el dominio

del hecho, el extraneuses solo un cmplice; l

no puede ser autor porque no est vinculado al

deber especial y, por lo tanto, no puede lesionar-

lo. Este planteamiento, que aqu se seala resu-

midamente, es la contribucin ms importante

de la teora de los delitos de infraccin de deber

a la ciencia del Derecho Penal: haber ofrecido

una solucin clara para este eterno e irreso-

luble problema.


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III. SURGIMIENTO Y DESARROLLODE LA TEORA DE LOS DELITOSDE INFRACCIN DE DEBER EN LACIENCIA DEL DERECHO PENAL

6.La teora de los delitos de infraccin de

deber fue creada por Claus Roxin. En 1963,

en su libro Autora y dominio del hecho,

l desarroll la infraccin de deber como cri-

terio para la determinacin y delimitacin de

la autora(5). Segn la concepcin deRoxin, el

autor es lafi

gura central en la realizacin dela accin tpica. El partcipe es, en cambio,

solo una figura accesoria que contribuye al

hecho del autor mediante una intervencin

motivacional o ayudndolo. Aqu, el concep-

to de figura central se concretiza en tres cri-

terios diferentes: En primer lugar, en el do-

minio del hecho, que es el criterio decisivo

para la autora en la mayora de los delitos.

Autor del delito ser aqu quien domina el

evento que lleva a la realizacin del delito;

si bien el partcipe interviene (e influye) en el

suceso criminal, carece del dominio del he-

cho. La contribucin del partcipe no es deter-

minante para la realizacin del delito (delitos

de dominio). En segundo lugar, en la ejecu-

cin de propia mano. La legislacin penal ha

previsto delitos en los que solo puede tener-

se como figura central de la realizacin del

delito a quien realiza el tipo penal de propia

mano; luego, aqu el elemento decisivo es la

intervencin directa en la realizacin material

del delito (delitos de propia mano). Final-

mente represe en esto el concepto superior

de figura central se concretiza en el criterio

de la infraccin del deber. En la ley penalexiste un tercer grupo de delitos, cuya autora

solo puede recaer en quien ha infringido un

deber especial que, obviamente, no alcanza

a todas las personas (delitos de infraccin de

deber)(6).

Segn la teora de los delitos de infraccin de

deber de Roxin, la figura central del evento

criminal en el que intervienen varias personas

ser quien lesiona el deber especial previo al

tipo y, de esa forma, contribuye al resultado

por accin u omisin. Aqu son irrelevan-

tes el dominio del hecho o la medida de la

contribucin que se hace al resultado(7). As,

por ejemplo, el funcionario pblico que ins-

tiga a un tercero que no tiene esta condicin

a realizar el resultado tpico previsto por el

348, prrafo 1 del StGB, es autor del delito

de falsificacin de documentos cometido por

funcionario pblico, pese a no haber tenido

el dominio del hecho. Esto es as porque el

agente ha lesionado el bien jurdico conte-

nido en el tipo a travs de la infraccin del

deber especial extrapenal a cuya observancia

estaba obligado. En cambio, el extraneus es

solamente un cmplice del autor, pues aunquetiene el dominio sobre la accin y segn las

reglas del domino del hecho sera autor; sin

embargo, no tiene ningn deber especial(8).

La caracterstica distintiva de la teora de los

delitos de infraccin de deber deRoxines la

naturaleza del deber especial, cuya infraccin

convierte en autor al obligado especial. Segn

su opinin, lo que fundamenta la autora no

es el deber generalque surge del tipo penal,

cuya infraccin provoca la sancin prevista

en el tipo(9), sino un deber especialque no re-

cae en todas las personas. ParaRoxin, este esun deber extrapenal. Los deberes especiales

(5) RoxinTterschaft und Tatherrschaft, 1963. El trabajo ha alcanzado una octava edicin (2006).

(6) Roxin(nota 5) p. 352 ss.; el mismo, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, p. 17; el mismo, AT II 25, n.marg. 14.

(7) Cfr.RoxinAT II 25, n. marg. 268.

(8) Roxin(nota 5) p. 361; el mismo, AT II 25, n. marg. 271 ss.

(9) Roxin(nota 5) p. 354; LK-Roxin 25, n. marg. 37.


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estn antepuestos en el plano lgico a la nor-

ma penal y se originan en otros mbitos del

Derecho, como por ejemplo, los deberes del

funcionario pblico (Derecho Pblico), los

deberes de reserva o secreto de ciertas pro-

fesiones o los deberes de fidelidad en la ad-

ministracin de patrimonios ajenos (Derecho

Civil). En ese sentido, los especialmente

obligados se distinguen entre los dems inter-

vinientes por la relacin especial que guardan

con el contenido del injusto del hecho y que

el legislador solamente por esta posicin dedeber le considera la figura central del evento

y con ello como autor(10).

7. En la dogmtica del Derecho Penal la

teora de los delitos de infraccin de deber se

ha posicionado y hoy es objeto de intensa dis-

cusin. Un amplio sector de la doctrina la ha

asumido y, en parte, ha continuado desarro-

llndola. Particular es el caso deJakobsquien

ha asumido la teora integrndola a su propio

sistema(11) bajo una concepcin normativa

pura del Derecho Penal. En esta misma lnea,

Snchez-Vera, discpulo deJakobs, ha logra-do sistematizar una concepcin normativa

pura de los delitos de infraccin de deber en

una obra dedicada al tema. Sin embargo, los

postulados dogmticos y las consecuencias

prcticas de esta corriente normativa son muy

discutibles. De los aspectos crticos de esta

concepcin normativa, en el presente trabajo

solo pondr de relieve el siguiente: La pers-

pectiva metodolgica de considerar la teora

de los delitos de infraccin de deber como

una teora de la imputacin del injusto y no

como una teora cuyo objetivo es solucionar

los problemas de autora y participacin, es

criticable. No es posible sostener como ve-

remos ms adelante que la infraccin del de-

ber sea ya razn suficiente de la imputacin

jurdico-penal.

8. En la actualidad, la teora de los delitos de

infraccin de deber se ha consolidado cient-

ficamente. Sin embargo, en la actualidad an

existen algunas crticas contra sus postulados.

Puede mencionarse, como ejemplo, la obje-

cin que seala que no sera plausible recu-

rrir a deberes especiales extrapenales para la

fundamentacin de la autora penal(12). Las

crticas ponen de relieve que el desarrollo de

la teora de los delitos de infraccin de deber

no ha concluido y que es todava una tarea

pendiente para la ciencia del Derecho Penal.

IV. LOS DELITOS DE INFRACCIN DEDEBER. CONCEPCIN PERSONAL

9.En razn al espacio concedido, en la pre-

sente contribucin no tratar toda la proble-

mtica de la teora de los delitos de infraccinde deber. Esta tarea ya ha sido acometida en

un trabajo anterior al cual remito para ma-

yores detalles(13). El objetivo de la presente

contribucin es ms bien presentar y funda-

mentar mi propia concepcin de la teora de

los delitos de infraccin de deber, pues recin

desde un punto de vista propio se puede va-

lorar correctamente la problemtica, premisas

y alcances de la teora y sus consecuencias

dogmticas. Como a continuacin se ver, la

fundamentacin de mi concepcin se basa en

dos ideas.

(10) Roxin(nota 5) p. 354.

(11) Cfr.Jakobs, AT, 21/116, 119;El Mismo, Tun und Unterlassen, p. 31, nota 72. El desarrollo terico que lleva ade-lanteJakobsva en una direccin distinta a la de Roxin; ello es subrayado por sus discpulos Lesch, GA 1994,p. 126;El Mismo, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, p. 130, 131 y Snchez-Vera, (nota 1) p. 29 ss., 34 ss.

(12) LK-Schnemann 14, n. marg. 17.

(13) Al respecto, en detallePariona(nota 2) p. 17 ss.


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Para Roxin los deberes que fundamentan laautora son extrapenales. Sin embargo, en mi opi-

nin, los deberes que fundamentan la autora son

deberes penales, debido a lo cual debe subrayar-

se que aquellos no pueden ser deberes extrajur-

dicos ni tampoco deberes extrapenales.

1. La infraccin del deber especial comocriterio de laautora

10.La primera idea sobre la cual gira mi

concepcin de los delitos de infraccin de

deber puede expresarse del siguiente modo:

la infraccin del deber especial fundamen-

ta la autora y no el injusto. En tal sentido,

la infraccin del deber constituye el criterio

dogmtico por excelencia para determinar y

delimitar la autoraen los delitos que supo-

nen la existencia de un deber especial

(14)

.

Sin embargo, entre los partidarios de la teora

existen algunas voces discrepantes que de-

fienden la tesis de que la infraccin del deber

no solo fundamenta la autora, sino tambin

el injusto, esto es, que constituye la razn de

la punicin del comportamiento(15). Esta es la

postura defendida por Jakobs y algunos de

sus discpulos. Para esta corriente doctrina-

ria la inobservancia de los deberes especiales

(deberes en virtud de competencia institucio-

nal) sera el fundamento de la responsabili-

dad penal. Para esta concepcin, la razn dela imputacin sera la infraccin de deber, la

que llevara consigo el contenido material del

injusto, pues la lesin de una institucin

positiva fundamentara siempre la punibili-

dad del autor(16). En suma, en la infraccin del

deber radicara el fundamento de la imputa-

cin jurdico-penal.

11.La concepcin de esta corriente doctri-

naria no convence porque funde dos planos

analticos distintos lo que trae como conse-

cuencia un resultado nada trivial: la puesta en

cuestin del orden sistemtico. En efecto, se

confunde la teora de la autora y la participa-

cin, cuyo objetivo es la bsqueda del criterio

o criteriosque permitan determinar y delimi-

tar las distintas formas de intervencin en

el delito, con la teora del injusto, que tie-

ne por finalidad determinar elfundamento

general de la imputacin jurdico-penal.

En la discusin dogmtica, la infraccin

del deber surge, superando a los criterios

subjetivos (teora de la voluntad y teora

de los intereses) y al dominio del hecho,

como criteriopara determinar y delimitar

a autores de partcipes en delitos cuyos ti-

pos penales suponen deberes especiales.Luego, la teora de los delitos de infraccin

de deber es un modelo explicativo de la pro-

blemtica de la intervencin en el delito; con

ello queda claro que el mencionado criterio

y la teora que la sustenta no pretende enton-

ces explicar o solucionar la problemtica del

injusto. Consecuentemente, solo constituye

un fundamento para la autora y en ningn

caso la razn de la punicin.

Pero, incluso en el propio mbito de la teora

del injusto, la concepcin de la infraccin deldeber como fundamento del injusto no puede

ser compartida. La punibilidad no puede ago-

tarse en la infraccin de la norma o del deber

(14) Este postulado se basa en la opinin original deRoxin, segn la cual la infraccin del deber sera criterio de au-tora, cfr.Roxin(nota 5) p. 385; p. 739, nota 752.

(15) En este sentido Snchez-Vera(nota 1) p. 180 ss., quien ha hecho de esta conclusin la base de su concepcin. Cfr.tambinJakobsAT 2/2.

(16) Snchez-Vera(nota 1) p. 199.


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porque aquella requiere tambin un conteni-

do material definido por la afectacin del bien

jurdico protegido por la norma. Entonces, el

fundamento de punicin no solo radica en la

infraccin de un mandato normativo, sino

tambin y necesariamente en la realizacin

de un dao social. Por consiguiente, todo

injusto penal presupone una lesin o puesta

en peligro del bien jurdico penalmente pro-

tegido. As, por ejemplo, el prevaricato tiene

que ser entendido contrariamente a la con-

cepcin deJakobs(17)

no como simple infrac-cin del deber, sino tambin como afectacin

del bien jurdico administracin de justicia(18).

2. El deber que fundamenta la autora esun deberpenalespecial

12.La segunda idea en torno a la cual gira

mi concepcin de la teora de los delitos de

infraccin de deber puede expresarse de la

siguiente forma: los deberes que fundamen-

tan la autora tienen naturaleza penal. Este

fundamento es producto de la construccin

terica que desarrollo, donde hago til y fruc-tfera la doctrina de la autonoma del De-

recho Penal en la formacin de conceptos

para dar solucin a los problemas de autora

y participacin, ms concretamente, para re-

solver la problemtica de la determinacin y

delimitacin de la formas de intervencin en

los delitos de infraccin de deber.

Segn la teora de los delitos de infraccin de

deber, el criterio para la determinacin y deli-

mitacin de las formas de participacin es la

infraccin del deber. Cada delito de esta clase

supone en el agente un deber especial cuyainfraccin precisamente permite atribuirle el

delito como autor. Sin embargo, este deber

no puede confundirse con el deber general

contenido en cada tipo penal, esto es, con el

deber de no cometer delitos y con ello de

no afectar ningn bien jurdico ajeno. No

se trata, por consiguiente, de aquel deber cuya

infraccin constituye el fundamento de la pu-

nicin (conjuntamente con la afectacin del

bien jurdico), sino ms bien de otro deber;

un deber especial contenido en determina-

dos tipos penales y cuya utilidad dogmtica

es relevante en el mbito de la autora y laparticipacin.

Desde el surgimiento de los delitos de in-

fraccin de deber, Roxinha considerado que

estos deberes son extrapenales. Segn su

concepcin, los deberes especiales no son

aquellos que surgen de la norma penal (cuya

inobservancia provoca la sancin prevista por

el tipo), sino ms bien deberes extrapenales

como los deberes de funcin de Derecho P-

blico o los de fidelidad del Derecho Civil, que

son necesarios para la configuracin tpica(19).

Autor sera quien lesione el deber especial ex-trapenal que est detrs del tipo.

13.La concepcin de los delitos de infrac-

cin de deber defendida en el presente artcu-

lo, se aparta de la concepcin de Roxin. En

mi opinin, los deberes que fundamentan la

autora son deberes penales.

En consecuencia, debe subrayarse en primer

lugar, que no se trata de deberes extrajur-

dicos. La autora no puede fundamentarse

en estructuras extrajurdicas, ya sean onto-

lgicas, sociales, ticas o filosficas(20). Esono significa, por cierto, que los deberes no

(17) JakobsFS Jakobs, 2003 (Bogot), 43.

(18) RoxinAT I 2, n. marg. 113.

(19) Roxin(nota 5) p. 354 ss.; LK-Roxin 25, n. marg. 37.

(20) Los deberes ticos no fundamentan ningn deber jurdico-penal, cfr. VogelNorm und Pflicht bei den unechtenUnterlassungsdelikten, 1993, p. 125; SK-Rudolphi 13, n. marg. 19; Sax JZ 1975, 139; Stratenwerth/KuhlenATI 13 n. marg. 37; Khl 18, n. marg. 41; Sch/Sch/Stree 13, n. marg. 7; Wessels/BeulkeAT 16, n. marg. 717.


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tengan como substrato tales entidades preju-

rdicas, pues los deberes son tambin una ex-

presin de valores y representaciones sociales

y ticas. Sin embargo, los deberes extrajurdi-

cos carecen de un significado directo para la

dogmtica del Derecho Penal y solo adquie-

ren relevancia con su reconocimiento por el

ordenamiento jurdico(21).

Pero, la concepcin aqu defendida tambin

postula que los deberes especiales no pueden

tener un carcter extrapenal.No pretendo ne-

gar el significado social de los deberes jurdi-

cos de otros mbitos jurdicos. Estos regulan

(con consecuencias jurdicas) las relaciones

entre una persona y un bien, pero de su in-

fraccin no se derivan consecuencias penales.

Solo cuando dichos deberes son recogidos y

transformados por los tipos penales es que

adquieren relevancia para el Derecho Penal.

Esto es as porque el Derecho Penal solo pue-

de trabajar con conceptos penales.

Desde otra perspectiva, esto significa que los

deberes especiales tienen como substrato unarelacin especial entre la persona y el bien

jurdico; por ejemplo, la relacin entre el ad-

ministrador y el patrimonio que se le confa

o la que existe entre el funcionario pblico y

el Estado. Estas relaciones entre las personas

y los bienes jurdicos son aseguradas de di-

versas maneras por el Derecho teniendo en

cuenta el fin particular de cada mbito jurdi-

co. As, por ejemplo, la proteccin del patri-

monio se realiza de distintas maneras depen-

diendo de si es efectuada por el Derecho Civil

o el Derecho Pblico. El primero tiene como

objetivo la seguridad del trfico jurdico; el

segundo, la paz social. El aseguramiento de

esta relacin a travs del Derecho Penal hace

surgir deberes penales cuyo objetivo y conte-

nido es la proteccin completa y amplia del

bien(22), independientemente de consideracio-

nes extrapenales.

Por lo tanto, aquellos deberes originados en

otro mbito (sea en un mbito extrajurdico,

como por ejemplo la moral; o en un mbito

extrapenal, como el Derecho Civil), tienen

significado para el Derecho Penal nicamente

cuando son sometidos a una adecuacin a

un concepto jurdico-penal, es decir, cuando

son transformados. Consecuentemente, tr-

minos como ley, cosa, dao, institu-

cin tienen que ser adecuados a la Teora del

Derecho Penal para que puedan constituirse

en elementos del discurso penal, esto es, para

que se conviertan en conceptos jurdico-pe-

nales(23).

14.La autonoma en la formacin de con-

ceptos del Derecho Penal puede observar-se claramente en el concepto de causalidad.

Como ya se ha constatado, los conceptos de

las ciencias naturales solo son obligatorios

para el Derecho Penal cuando han experi-

mentado una adaptacin. Si bien el Derecho

Penal puede servirse de los resultados de las

ciencias naturales para la constatacin de la

causalidad, aquellas no pueden ofrecer so-

luciones predeterminadas y completas para

las cuestiones penales, pues, por ejemplo, en

el caso de la causalidad esta se presenta de

modo distinto para el penalista y el fsico (24).

Segn el BGH, los mandatos de buenas costumbres puros (rein sittlichen Gebote) no tienen relevancia jurdico-penal, BGHSt 7, 271; BGHSt 30, 393.

(21) Cfr. SteinDie strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 209 ss.

(22) Los otros tienen solamente el deber de no daar el bien. Los especialmente obligados, por el contrario, tienen undeber especial frente al bien, a saber, no solamente de no daar el bien, sino tambin el deber de proteger el bien.

(23) Cfr. Fahl Jura2005, 274; GraulJuS 2000, 215; GroppJuS 99, 1041; KperJZ 1993, 435; SchlchterJuS 1993, 19.

(24) PuppeZStW 92 (1980), 864 s.


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Tambin el concepto de cosa grafica cla-

ramente la referida autonoma. Debe regir

completamente para el Derecho Penal el con-

cepto de cosa del Derecho Civil, esto es,

con su contenido y significado original? En

mi opinin, una solucin dogmticamente co-

rrecta debe llevar a la conclusin de que el

Derecho Penal debe seguir sus propios con-

ceptos y, consecuentemente, debe elaborar

una propia definicin de cosa: Lo que se

debe entender por cosa y cosa corporal, solo

lo puede decidir la interpretacin de la leypenal, y esto ocurre independientemente de

las definiciones de cosa en el ordenamiento

jurdico de derecho privado(25). Por ejemplo,

la doctrina considera unnimemente la lesin

en la integridad corporal de un animal como

un delito de daos. Sin embargo, desde la

perspectiva del Derecho Civil los animales

no son cosas ( 90a BGB). Pero, muy a pesar

de esto, el Derecho Penal considera a los ani-

males como cosas y, por ello, subsume las

lesiones que se les ocasionan en el tipo penal

de daos ( 303 StGB)(26).

Esta ostensible autonoma en la formacin de

los conceptos penales que haba acompaado

a la ciencia(27)fue reforzada y consolidada por

el Tribunal del Imperio alemn en 1899 cuan-

do seal que los conceptos jurdico-penales

(25) RGSt 32, 165 (179).

(26) El tratamiento de los animales como cosas no se apoya en el pensamiento de que aqu existe (excepcionalmente)una analoga (NK-Kindhuser 242, n. marg. 7); tambin la prescripcin jurdico-civil del 90a BGB es aquirrelevante (Cfr.Lackner/Khl 242, n. marg. 2), pues el Derecho Penal construye sus propios conceptos, cfr.

adems Fahl Jura2005, 274. KperBT, p. 255, anota adems: Segn el Cdigo Civil, los animales no son cosas.Sin embargo en el Derecho penal se ha impuesto la concepcin segn la cual los animales como objetos corpo-rales son cosas: Autonoma del concepto de cosa penal; Validez del 90a BGB solo para el Derecho Civil.

(27) Cfr. solo Faust Zurmglichen Untreuestrafbarkeit im Zusammenhang mit Parteispenden, 2006, p. 68; Stra-tenwerth/KuhlenAT I 13, n. marg. 22; Fahl Jura 2005, 274;DienerDie Unterlassungsstrafbarkeit der Kinder-und Jugendhilfe bei familirer Kindeswohlgefhrdung, 2008, p. 213; GroppJuS 99, 1041;HerzbergDie Unter-lassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 336;Nikolaus, JA 2005, 609.

(28) RGSt 32, 165 (179).

(29) BGHSt 28, 23. Ferner BGHSt 1, 186 (188); BGHSt 22, 190 (191); BGHSt 5, 187; BGHSt 6, 314 (317).

(30) Grnewald, Zivilrechtlich begrndete Garantenpflichten im Strafrecht?, 2001, p. 124 ss.; Stratenwerth/KuhlenAT I 13, n. marg. 24; NK-Wohlers 13, n. marg. 31; Otto/BrammsenJura 1985, 532 ss.; LK-Weigend 13, n.marg. 21; Wessels/BeulkeAT 17, n. marg. 717; SangenstedtGarantenstellung und Garantenpflicht von Amts-trgern, 1989, p. 181 ss.

solo pueden ser extrados de las leyes pena-

lesvigentes(28). Esta doctrina es actualmente

defendida tambin por el Tribunal Supremo

alemn (Bundesgerichtshof).En reiterada ju-

risprudencia, el Tribunal seala expresamente

que: (...) no comparte la opinin, segn la

cual un deber de fidelidad penal se funda so-

bre una base de carcter jurdico-civil, en

la jurisprudencia se reconoce que deberes u

obligaciones de carcter civil no fundamen-

tan una relacin de fidelidad en el sentido del

266 StGB, pues no es objetivo de estaprescripcin normativa sancionar con pena

por el delito de infidelidad la infraccin de

deberes u obligaciones de prestaciones o con-

traprestacin que se basan en la buena fe(29).

15.La autonoma de los conceptos jurdico-

penales se puede constatar tambin en el mar-

co de la discusin acerca de la fundamenta-

cin de los deberes de garante en el mbito de

los delitos de omisin. Segn la concepcin

aqu defendida, los deberes extrapenales no

pueden fundamentar deberes de garante. Los

criterios materiales se basan en construccio-nes penales cuyo punto de partida es el tipo

penal. La lesin de deberes extrapenales no

genera sin ms consecuencias penales(30).

As, por ejemplo, no es lgico ni defendi-

ble que una niera que infringe su deber de


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supervisin y no impide con ello la muerte

del nio cuyo cuidado le ha sido confiado,

deba permanecer exenta de castigo solamen-

te porque el contrato firmado entre ella y los

padres mediante el cual asumi el cuidado del

nio fue declarado civilmente nulo por razo-

nes formales(31). Esta solucin sera defendi-

ble solo si la fundamentacin de la autora

considerara tambin los deberes especiales

existentes fuera del Derecho penal.

Sin embargo, para la fundamentacin de la

autora en el mbito del Derecho penal, no

son vinculantes los deberes extrapenales. Esto

quiere decir que para la determinacin de un

deber especial que fundamente la autora es

necesario una formacin autnoma de con-

ceptos, a saber, una formacin de conceptos

penales. As, las contingencias que provengan

de otros mbitos jurdicos, no afectarn las es-

peciales finalidades del Derecho Penal. Esto

se puede observar claramente en el ejemplo

de la niera, visto desde la perspectiva aqu

planteada, la nulidad del contrato civil men-

cionado no afectar la responsabilidad penal

de la persona que tiene a cargo el cuidado del

nio. La niera tiene un deber especial penal

de cuidado, de impedir resultados daosos

para el bien jurdico, en suma, tiene una posi-

cin de garante. Los deberes jurdico-civiles

se basan en especiales consideraciones de po-

ltica social o poltica econmica y por ello

no pueden ser trasladados automticamente

hacia el Derecho Penal(32).

16.Sobre la base de lo expuesto puede con-

cluirse preliminarmente que el Derecho Pe-

nal es autnomo en la elaboracin conceptual

de los deberes especiales. Los conceptos

provenientes de otros mbitos jurdicos

(donde se incluyen los deberes) no vincu-

lan directamente al Derecho Penal, cuan-

do no se han adecuado a su contenido y

sentido. Los deberes penales (entre los

que se encuentran los que fundamentan la

autora) solo pueden ser extrados de las

prescripciones penales. Esto tambin re-

sulta vlido para los delitos de omisin.

De esto se sigue que los deberes de evi-

tacin del resultado son deberes penales,pues la infraccin de deberes u obligaciones

de carcter civil no basta para la imposicin

de consecuencias penales. Para la determina-

cin de deberes jurdico-civiles puede ser re-

levante la seguridad jurdica civil o el trfico

jurdico; sin embargo, para el Derecho Penal

esto permanece fuera de su mbito de con-

sideracin(33). Por consiguiente, los deberes

jurdicos de otros mbitos de regulacin no

se extienden automticamente al Derecho Pe-

nal(34). Antes bien, solo los deberes jurdico-

penales, es decir, aquellos que emergen de la

(31) NK-Wohlers 13, n. marg. 31; LK-Weigend 13, n. marg. 21. Ferner BhmGarantenpflichten aus familirenBeziehungen Zur Deutung des 13 Abs. 1 StGB als Blankettvorschrift, 2006, p. 51 ss.; SeibertDie Garan-tenpflichten beim Betrug, 2007, p. 123 ss.

(32) Grnewald(nota 30) p. 124 ss.;Diener(nota 27) p. 213; v. CoellnDas echtliche Einstehenmssen beim une-chten Unterlassungsdelikt Die Emanzipation der Garantenstellung von einzelnen Fallgruppen, 2007, p. 90;Faust(nota 27) p. 68.

(33) Faust(nota 27) p. 68; Stratenwerth/KuhlenAT I 13, n. marg. 22.

(34) Herzberg(nota 27) p. 336. AdemsNikolaus JA 2005, 609;Diener(nota 27) p. 213.

En adelante, deber entenderse a los delitosde infraccin de deber como aquellos en los que

la figura central del evento criminal est vincula-

da a un deber especial de carcter penal. Conse-

cuentemente, el criterio para la determinacin ydelimitacin de la autora y participacin en es-

tos delitos ser la infraccin del deber especial

de carcter penal.


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interpretacin de prescripciones penales, po-

seen relevancia penal. En consecuencia, tanto

aquellos deberes que fundamentan la punibi-

lidad (junto con la afectacin del bien jurdi-

co), como aquellos que determinan la autora

(ms exactamente, aquellos cuya infraccin

no fundamenta la punibilidad sino la autora)

son de naturaleza penal.

V. LA CONSOLIDACIN DE UN NUEVOCONCEPTO DE AUTOR

17.El desarrollo de una teora de los de-

litos de infraccin de deber sobre la base de

estas dos ideas expuestas ayuda a plasmar

un modelo terico coherente y consistente.

En adelante, deber entenderse a los delitos

de infraccin de deber como aquellos en los

cuales la figura central del evento criminal

se encuentra vinculada por un deber especial

de carcter penal. Consecuentemente, el cri-

teriopara la determinacin y delimitacin de

la autora y participacin en estos delitos ser

la infraccin del deber especial de carcter

penal. Autor ser quien infringe el deber es-pecial penal, partcipe quien interviene en el

hecho sin poseer el deber especial.

Mi concepcin de los delitos de infraccin

de deber trae consigo un nuevo concepto de

autor, el cual contribuye decisivamente a la

explicacin dogmtica de la cuestin de la

determinacin y delimitacin de las formas

de intervencin en los tipos que presupo-

nen una posicin de deber del autor (delitos

de infraccin de deber). En el caso del juez

que encarga a un tercero solicitar una ventaja

econmica a una de las partes que intervienen

en el proceso para favorecerla con su deci-

sin, no es el juez, sino ms bien el tercero

quien tiene el dominio del hecho del evento

delictivo, pues solo este tiene en sus manos

(35) Cfr.Maurach/Schroeder/Maiwald BT II 79, n. marg. 9; Gssel/Dlling BT I 75, n. marg. 1 ss., 20 ss.; MK-Korte 332, n. marg. 2 ss.;Arzt/WeberBT 49, n. marg. 1 ss., 16 ss.

la manera en la que realizar el pedido, sea

a travs de una conversacin personal con el

litigante, por medio de una carta, por telfono

o de otra manera. Igualmente, tambin el des-

plazamiento del patrimonio est solo en sus

manos. Sin embargo, pese a ello, el tercero no

puede ser autor del delito cometido (corrup-

cin segn el art. 393 CP, 332 StGB), pues

a pesar de tener el dominio del hecho, carece

del deber especial de carcter penal deber de

garantizar la correccin del ejercicio de las

funciones y con eso su proteccin frente a laventa de la funcin pblica y a la venalidad

de los empleados(35) y por consiguiente, no

lo puede lesionar. Por el contrario, que el juez

carezca del dominio del hecho no lo exime de

ser la figura central del evento criminal, pues

l, poseedor de un deber especial, lo ha infrin-

gido. Por lo tanto, en el ejemplo planteado, el

juez es el autor por haber infringido su deber

especial de carcter penal y el tercero es solo

un cmplice.

1. La irrelevancia del dominio del hechoen los delitos de infraccin de deber

18. El ejemplo planteado supra confirma

que para la determinacin de la autora en los

delitos de infraccin de deber no se necesita

recurrir ms al dominio del hecho. La autora

se funda exclusivamente en la infraccin del

deber penal especial. A pesar de que el juez

no tiene el dominio del hecho, solo l es el

autor, pues l infringe el deber especial de

carcter penal; el tercero, por el contrario, es

solo un cmplice, pues interviene en el hecho

sin tener un deber especial.

Pero los casos de intervencin de los espe-

cialmente obligados no se limitan nicamen-

te a una intervencin sin dominio del hecho.

Se observa tambin grupos de casos en los


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cuales el especialmente obligado acta do-

minando el hecho criminal e infringiendo su

deber especial. Basta mencionar como ejem-

plo el caso del administrador del patrimonio

que conjuntamente con un extraneusafecta el

patrimonio confiado, perpetrando una apro-

piacin conjunta (activa) de este (art. 213-A

CP, 266 StGB). Aqu, el obligado especial

no solo tiene el (co)dominio del evento delic-

tivo, sino que al mismo tiempo infringe tam-

bin el deber legal especial que recae sobre l.

Pero, tambin en este caso la autora es fun-damentada nicamente por la infraccin del

deber. Tambin aqu, el administrador del pa-

trimonio, como poseedor del deber especial,

es autor y el extraneus, un simple cmplice.

Luego, la consecuencia del nuevo concepto

de autor es que para la determinacin de la

autora en estos delitos solo es relevante el

criterio de la infraccin del deber. No es rele-

vante en modo alguno si el obligado especial

tiene el dominio del hecho o no.

2. La irrelevancia de la forma de comisin

19. La consolidacin de la infraccin del

deber especial de carcter jurdico-penal

como nuevo criterio para la determinacin de

la autora, trae como consecuencia que la for-

ma de ejecucin del hecho pierda significado.

Por ejemplo, el polica competente para el

cuidado de un prisionero ser siempre el au-

tor, sin importar si es el mismo quien lesiona

al prisionero o si solo mira pasivamente cmo

lo hace otro. La falta de relevancia en la for-

ma en que se perpetra el delito es reconocida

en la literatura como un elemento importantede los delitos de infraccin de deber(36). Se

ha subrayado que si esto fuera llevado a sus

ltimas consecuencias, conducira a la desa-

paricin de la vieja diferenciacin entre deli-

tos de accin y delitos de omisin construida

sobre criterios ontolgicos y dara lugar a una

nueva distincin entre delitos de accin y de-

litos de infraccin de deber (Handlungs- und

Pflichtdelikten) que, en sentido amplio, se ba-

sara en criterios normativos(37).

3. Distincin entre delitos especiales ydelitos de infraccin de deber

20.Asimismo, del nuevo concepto de autor

se puede extraer otra conclusin: los delitos

de infraccin de deber son distintos de los

delitos especiales(38). Se trata de dos cate-

goras conceptuales diferentes, que se ubican

en planos distintos y que surgen de dos modos

diversos de clasificar los delitos, a saber, de-

litos comunes/delitos especiales y delitos

de dominio/delitos de infraccin de deber. Si

bien en muchos casos ambas categoras coin-

ciden formalmente, ellas tienen contenidos y

funciones diferentes.

Los delitos de infraccin de deber suponen

siempre y necesariamente un deber especial

en la persona del autor. Se trata de un deber

especial de carcter penal que es extrado

del tipo y que impone al autor la obligacin

de proteccin del bien jurdico. Ejemplos de

delitos de infraccin de deber en el ordena-

miento jurdico peruano son los delitos de

Administracin infiel de patrimonio de pro-

psito exclusivo (art. 213-A CP), cohecho

(art. 393 CP), apropiacin ilcita (art. 190

CP). Los delitos de infraccin de deber sondefinidos en funcin del deber especial del

autor y a la funcin que cumple este deber en

(36) Sch/Sch/Cramer/Heine 25, n. marg. 5 78; VolkFS Trndle, 1989, 224;JakobsAT 7/70; Witteck Der Betreiberim Umweltstrafrecht Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Pflichtdelikten, 2004, p. 99; Snchez-Vera(nota 1)p. 150;Lesch (nota 11) p. 131 ss.

(37) Witteck (nota 36) p. 99;Dreher, GA 1971, 218.


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la determinacin y delimitacin de la autora

y la participacin. Precisamente, la infrac-

cin del deber especialconstituye el crite-

rioque permite determinar la autora. As, por

ejemplo, la infraccin del deber de fidelidad

en la administracin de patrimonio fideico-

metido del art. 213-A CP es el criterio que

permite determinar quin es el autor y quin

el partcipe, en caso de intervencin de varias

personas en este delito. Autor ser nicamen-

te quien posea e infrinja este deber especial,

todos aquellos que intervengan en el eventodelictivo sin poseer este deber especial sern

solo cmplices. En el Derecho alemn, ejem-

plos de delitos de infraccin de deber son la

infidelidad ( 266 StGB) y corrupcin ( 332

StGB), pues la autora en estos tipos penales

presupone un deber especial del agente cuya

infraccin fundamenta la autora.

En cambio, en los delitos especiales, el au-

tor no es necesariamente portador de un deber

especial. Ejemplo de un delito especial que no

contiene deber especial es el delito de amoti-

namiento previsto en el art. 415 CP. Lo queidentifica a los delitos especiales es el elemen-

to tpico especialque caracteriza a la persona

del autor. La funcin que cumple este ele-

mento en los delitos especiales es determinar

el crculo de posibles autores(39). Por ejemplo,

el elemento detenido o interno previsto en

el art. 415 CP, determina solo el crculo de po-

sibles autores y, por consiguiente, los destina-

tarios de la norma; as solo aquellas personas

que tengan la calidad de detenido o interno

podrn entrar en consideracin como posibles

autores del tipo penal bajo anlisis(40). Sin em-

bargo, este elemento en s mismo no constitu-

ye el criterioque permite determinar quin es

el autor y quin el partcipe. As, por ejemplo,

en caso de intervencin de varias personas

en el hecho delictivo, el elemento detenido

o interno no permite determinar quin es elautor y quines los partcipes. No todos los

detenidos o internos que intervengan sern

considerados automticamente autores, sino

solamente aquellos que realizaron todos los

elementos del tipo penal. En caso del 415 CP,

solamente los detenidos que se amotinen ata-

cando o ejerciendo violencia contra los custo-

dios sern considerados autores. Aquel dete-

nido o interno que intervenga en el hecho sin

realizar estos actos contra los custodios ser

considerado solo un partcipe. Esto confirma

que el elemento tpico que caracteriza a los

delitos especiales no cumple la funcin de

criterio de determinacin de la autora!

Adicionalmente, en nuestro ordenamiento ju-

rdico se puede observar que gran parte de los

delitos especiales coinciden con los delitos de

infraccin del deber; esto sucede por ejemplo

(38) La diferencia entre delitos de infraccin de deber y delitos especiales es puesta de relieve en la doctrina, sibien no siempre con el mismo fundamento y no siempre con el mismo mbito de validez, cfr.Roxin(nota 5) pp.

353, 354;JakobsAT 23/24, 23/25. En la misma direccin tambin Witteck(nota 36) pp. 100, 101; Snchez-Vera(nota 1) pp. 36, 37.

(39) Esto es reconocido en la doctrina, cfr. solo KraatzDie fahrlssige Mittterschaft Ein Beitrag zur strafrecht-lichen Zurechnungslehre auf der Grundlage eines finalen Handlungsbegriffs, 2006, S. 206, quien aclara expre-samente: Las exigencias que hacen el carcter de delito especial sirven solo a la delimitacin de los posiblesautores. Y KemmeDas Tatbestandsmerkmal der Verletzung verwaltungsrechtlicher Pflichten in den Unweltstra-ftatbestnden des StGB, 2007, p. 484 f., quien seala que los delitos especiales delimitan el crculo de posiblesautores.

(40) En Alemania, parte de la doctrina considera que el elemento funcionario pblico previsto en el 332 StGB,determina el crculo de posibles autores, cfr. LK-Walter vor 13, n. marg. 58; OttoAT 4, n. marg. 18; Fischer 331, n. marg. 4. Adems, seala Munz Haushaltsuntreue Die zweckwidrige Verwendung ffentlicher Mittelals strafbare Untreue gem 266 StGB, 2001, p. 57 s., en relacin al 266 StGB: El tipo se caracteriza porquela cualidad del sujeto de la accin prevista en la ley delimita el crculo de autores.


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en el caso de los delitos de peculado (art. 387

CP) y cohecho (art. 393 CP). Estos son deli-

tos especiales en la medida que el elemento

funcionario pblico determina el crculo de

posibles autores, es decir, solo los funciona-

rios pblicos entrarn en consideracin como

autores. Pero tambin se tratan de delitos de

infraccin de deber, puesto que el tipo penal

supone en el funcionario un deber especial

(correcto ejercicio de la funcin pblica) cuya

infraccin lo convierte en autor.

Se debe subrayar que esta coincidencia entre

ambas categoras de delito es simplemente

formal. Ambas categoras se diferencian ma-

terialmente, toda vez que ellas tienen conteni-

dos y funciones diferentes. Los delitos espe-

ciales son definidos en funcin del elemento

tpico especial. En los delitos especiales, el

elemento tpico (p. ej. funcionario pblico)

no determina las formas de intervencin. En

cambio, los delitos de infraccin de deber son

definidos en funcin no del elemento tpico

especial, sino en funcin del deber especial

cuya infraccin lo convierte en autor. En estecaso, la infraccin del deber especial s cons-

tituye el criterio que determina la autora. Fi-

nalmente, de lo expuesto se puede concluir

que los delitos especiales no son per se deli-

tos de dominio. Dado el caso concreto podra

presentarse que un delito especial sea a la vez

un delito de dominio, pero no necesariamen-

te, como hemos visto en el caso de los delitos

de peculado y cohecho. Se debe reparar ms

bien que se tratan de categoras distintas que

en algunos casos, dada la especial configura-

cin de cada ordenamiento jurdico, se pue-den superponer.

4. Diferencia entre infraccin de la nor-ma (general) e infraccin de deber(especial)

21.Resulta oportuno aqu considerar la cr-

tica(41)segn la cual no existira ninguna di-

ferencia entre delitos de dominio y delitos de

infraccin de deber, en tanto ambos grupos de

delitos presuponen una infraccin de la nor-

ma. En esta direccin se orienta la opinin

de Maurach/Gssel/Zipf: las normas, con su

pretensin de deber ser, fundamentan deberes

de respeto a los bienes jurdicos, por eso cada

infraccin normativa sera al mismo tiempo

una infraccin de deber. Por consiguiente, los

delitos, sin excepcin, seran acciones con-

trarias a deber. Sobre la base de esta idea los

referidos autores concluyen: por eso, la di-

ferencia entre delitos de dominio y de infrac-

cin de deber (Roxin) o entre delitos de or-

ganizacin y de infraccin de deber (Jakobs)

no puede ser aceptada y menos an pueden

ser aceptadas las consecuencias extradas de

ella para la teora de la autora(42). En si-

milar direccin se orienta tambin Stein(43),

quien refiere que si el objetivo de las normas

de comportamiento radica siempre y exclu-

sivamente en la proteccin del bien jurdico,

la infraccin del deber no sera otra cosa

que el ataque a un objeto concreto de dicho

bien. Luego, la infraccin del deber, que lleva

consigo el intraneusde un delito especial, no

podra distinguirse de la infraccin del deber

que comete el autor o partcipe de un delito

comn(44).

22.La tesis de la identidad de los deberesdebe ser rechazada, en tanto parte de premisas

(41) Maurach/Gssel/Zipf AT II 42, n. marg. 10 s.; Stein(nota 21) p. 210 f.; OttoJura 1987, 257.

(42) Maurach/Gssel/Zipf AT II 42, n. marg. 10 s.

(43) Stein (nota 21) p. 210 s.

(44) Stein(nota 21) p. 210, afirma incluso que tampoco se diferencia esta infraccin de deber de la infraccin de de-ber del partcipe externo en el delito especial.


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equivocadas. Si bien todo delito es expresin

de infraccin de una norma, y por tanto de un

deber, sin embargo, no todos los deberes son

iguales, ni estn dirigidos a los mismos desti-

natarios. En el ordenamiento jurdico existen

tipos penales de los cuales surgen deberes de

respeto para los bienes jurdicos que estn

dirigidos y por tanto vinculan a todos los

ciudadanos. Estos son los denominados debe-

res generales. Ejemplo de estos tipos penales

son los contenidos en el art. 106 CP (homici-

dio), en el art. 188 CP (robo) y en el art. 196CP (estafa). Pero en el ordenamiento jurdico

tambin se puede observar tipos penales de

los que surgen deberes de proteccin dirigi-

dos no a todas las personas, sino solamente

a determinados destinatarios que tienen una

posicin especial frente al bien jurdico,

como el juez, el fiscal o el administrador de

patrimonios ajenos, previstos en los tipos de

los arts. 190, 213-A, 393, 395 CP, 266 y

332 StGB. Estas personas tienen deberes es-

peciales de proteccin integral de los bienes

a los cuales estn vinculadas jurdicamente.

Son los denominados deberes especiales.

Precisamente, en el presente trabajo he fun-

damentado la diferencia sustancial existente

entre ambos tipos de deberes. En consecuen-

cia, si los deberes que infringe el autor son

de distinta naturaleza, estar legitimada la

distincin entre delitos de dominio y delitos

de infraccin de deber.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

23. El objetivo de la presente contribucinfue exponer los fundamentos de mi propia

concepcin de los delitos de infraccin de

deber, la cual fue realizada sobre la base de

dos ideas: La primera, que la infraccin del

deber especial solo fundamenta la autoray

no el injusto; la segunda, que estos deberes

especiales son de carcterpenal. De la prime-

ra idea se extrae que la concepcin que deri-

va de la infraccin del deber el fundamento

de la imputacin jurdico-penal, es decir, la

razn de la punicin (contenido del injusto),

no es convincente. Incluso en el mbito de la

teora del injusto, la punibilidad no se agotacon la infraccin de un deber, sino que ella

requiere la afectacin de un bien jurdico. En

consecuencia, el fundamento de la imputa-

cin jurdico-penal el presupuesto material

del injusto, supone el concurso de ambos

elementos. La segunda idea lleva a la conclu-

sin de que los deberes que fundamentan la

autora no son deberes extrajurdicos, tampo-

co extrapenales, sino que se trata ms bien de

deberes de naturaleza penal, pues surgen de

los tipos penales.

La conjuncin de estas ideas se materializaen el desarrollo de la teora de los delitos de

infraccin de deber que he efectuado y, con

esto, en la fundacin de un nuevo concepto

de autor. En adelante, autor ser quien infrinja

el deber especial penal, en cambio, ser par-

tcipe quien intervenga en el hecho punible

sin tener ese deber especial. Esta nueva ex-

presin de la teora de los delitos de infrac-

cin de deber contribuye decisivamente en la

solucin dogmtica de la cuestin acerca de

la delimitacin de las formas de intervencin

en aquellos tipos que presuponen deberes es-peciales.

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