AsuntoC-407/98

KatarinaAbrahamsson,Leif Anderson/

Elisabet Fogelqvist

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POLÍTICA SOCIAL

Mediante resolución de 14 de octu-bre de 1998, recibida en el Tribu-nal de Justicia el 26 de octubresiguiente, el Överklagandenämndenför Högskolan (Comisión de Recur-sos de los establecimientos de ense-ñanza superior), planteó cuatrocuestiones prejudiciales sobrela interpretación del artículo 2, apar-tados 1 y 4, de la Directiva76/207/CEE del Consejo, de 9 defebrero de 1976, relativa a la aplica-ción del principio de igualdad detrato entre hombres y mujeres en loque se refiere al acceso al empleo, ala formación y a la promoción pro-fesionales, y a las condiciones de tra-bajo (en lo sucesivo, “Directiva”).

Dichas cuestiones se suscitaron en elmarco de un litigio entre la Sra. Abra-hamsson y el Sr. Anderson, por unaparte, y la Sra. Fogelqvist, por otra,acerca del nombramiento de estaúltima como profesora de Cienciasde la Hidrosfera en la Universidad deGöteborg.

El 3 de junio de 1996, la Universi-dad de Göteborg publicó la plazavacante para proveer un puesto deprofesor de Ciencias de la Hidros-fera. La oferta de empleo indicabaque el nombramiento en dichopuesto debía contribuir a la promo-ción de la igualdad de sexos en la vidaprofesional y que, con arreglo alReglamento 1995:936, podría apli-carse la discriminación positiva.

Se presentaron ocho candidatos, entreellos, las Sras. Abrahamsson, Destouniy Fogelqvist y el Sr. Anderson.

La Comisión de Nombramientos dela facultad de Ciencias (en lo suce-sivo, “tribunal calificador”), encar-gada de la selección efectuó dos vota-ciones, la primera de las cuales teníaen cuenta únicamente la capacitacióncientífica de los candidatos. En estavotación, el Sr. Anderson resultó serel primero con cinco votos y la Sra.Destouni obtuvo tres votos. En lasegunda votación, que tenía encuenta tanto los méritos científicoscomo el Reglamento 1995:936, laSra. Destouni fue clasificada primeracon seis votos contra dos votos para

el Sr. Anderson. El tribunal califica-dor propuso al Rector de la Univer-sidad de Göteborg nombrar a la Sra.Destouni, indicando expresamenteque el nombramiento de esta can-didata, en vez del Sr. Anderson, novulneraba la exigencia de objetividaden el sentido del artículo 3, párrafotercero, del Reglamento 1995:936.Refiriéndose, en ambos casos, a losdictámenes de expertos, el tribunalcalificador clasificó al Sr. Andersonen segundo lugar y a la Sra. Fogel-qvist en el tercero.

Al renunciar a su candidatura la Sra.Destouni, el Rector de la Universi-dad decidió, el 27 de junio de 1997,convocar nuevamente al tribunal cali-ficador con el fin de que se pronun-ciase sobre las demás candidaturasteniendo en cuenta la igualdad entrehombres y mujeres y, más en particular,el objetivo del Reglamento 1995:936sobre determinados nombramientoscomo profesor y como asistente inves-tigador para fomentar la igualdad y elplan de igualdad hombres-mujeresde la Universidad. El 6 de noviembrede 1997, el tribunal calificadordeclaró que no podía examinar nue-vamente la cuestión teniendo encuenta dichos elementos, puesto queel aspecto de la igualdad ya había sidoconsiderado en su primera decisión.Por lo demás, declaró que una mayo-ría de sus miembros estimaba que ladiferencia entre el Sr. Anderson y la Sra.Fogelqvist era considerable, pero quele era difícil interpretar el alcance delartículo 3, párrafo tercero, del regla-mento 1995:936.

El 18 de noviembre de 1997, elRector de la Universidad de Göte-borg decidió nombrar a la Sra.Fogelqvist en dicho puesto. En suresolución, el rector hizo referenciaal Reglamento 1995:936 y al plande igualdad hombres-mujeres de laUniversidad e indicó que la diferen-cia entre los respectivos méritos delSr. Anderson y de la Sra. Fogelqvistno era tan considerable como paraque la discriminación positiva afavor de esta última vulnerara la exi-gencia de objetividad en la provi-sión de puestos.

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6 de julio de 2000

PREJUDICIAL“Concepto de órgano

jurisdiccional nacional.Igualdad de trato entre

hombres y mujeres.Acción positiva

en favor de las mujeres.Compatibilidad con

el Derecho comunitario” (Sala Quinta)

El Sr. Anderson y la Sra. Abrahamssonapelaron ante el Överklagan-denämnden för Högskolan. El Sr.Anderson alegó que el nombra-miento era contrario, a la vez, a lasdisposiciones del artículo 3 del Regla-mento 1995:936 y a la sentencia delTribunal de Justicia de 17 de octubrede 1995, Kalanke (C-450/93). LaSra. Abrahamsson sostuvo que laapreciación de las candidaturas porparte del tribunal calificador no habíasido equitativa y que su produccióncientífica era mejor que la de la Sra.Fogelqvist. No obstante, reconocióque los méritos del Sr. Anderson eransuperiores a los suyos.

El 13 de marzo de 1998, el tribunalcalificador, reunido nuevamente,indicó que no tenía motivos pararevisar sus anteriores posturas. El 26de junio de 1998, el rector tambiénse pronunció negativamente acercade los recursos.

El Överklagandenämnden estimóque el Sr. Anderson y la Sra.Fogelqvist eran los candidatos máscapacitados y que se deducía de lainvestigación efectuada que el Sr.Anderson era claramente más com-petente en el plano científico que laSra. Fogelqvist. En cuanto a lascompetencias pedagógicas, según elÖverklagandenämnden, no podíaconsiderarse que uno de los doscandidatos fuera claramente máscapacitado que el otro. El criteriode la competencia administrativatampoco parecía ser determinante,aunque podía considerarse que, sibien la Sra. Fogelqvist poseía ciertaventaja en este aspecto, ésta era bas-tante limitada.

El Överklagandenämnden indicótambién que, por tradición y segúnla jurisprudencia aplicable, se con-cede una importancia particular, enla apreciación de conjunto, a losméritos científicos. En el caso pre-sente, la ligera superioridad de la Sra.Fogelqvist en el plano administrativono podía compensar la superioridaddel Sr. Anderson en el plano cientí-fico. Por consiguiente, la cuestión deprincipio que se planteaba era si, en

el momento de apreciar con arregloal Reglamento 1995:936 la discri-minación positiva, el hecho de quela Sra. Fogelqvist perteneciera a unsexo infrarrepresentado podía com-pensar la ventaja del Sr. Anderson y,además, si la aplicación del Regla-mento 1995:936 era conforme conel Derecho comunitario y, en parti-cular, con el artículo 2, apartado 4,de la Directiva.

En estas circunstancias, el Överkla-gandenämnden för Högskolan deci-dió suspender el procedimiento yplantear al Tribunal de Justicia cua-tro cuestiones prejudiciales.

El Överklagandenämnden för Högs-kolan debe ser considerado un órganojurisdiccional en el sentido del artículo177 del Tratado, de modo que lascuestiones prejudiciales son admisibles.

Mediante estas cuestiones, el órganojurisdiccional de remisión pide quese dilucide si el artículo 2, aparta-dos 1 y 4, de la Directiva se opone auna normativa nacional, como la nor-mativa sueca controvertida en el liti-gio principal, que establece, en el sec-tor de la enseñanza superior, unadiscriminación positiva en la contra-tación a favor de candidatos que per-tenezcan al sexo que esté infrarre-presentado.

En su sentencia de 28 de marzo de2000, Badeck y otros (C-158/97), elTribunal de Justicia declaró que unaacción encaminada a promover priori-tariamente a las candidatas femeninasen los sectores de la función pública enlos que se encuentran infrarrepresen-tadas debe considerarse compatible conel Derecho comunitario:

■ Cuando no conceda de modoautomático e incondicional prefe-rencia a las candidatas femeninasque tengan una cualificación iguala la de sus competidores masculi-nos y…

■ Cuando las candidaturas seanobjeto de una apreciación objetivaque tenga en cuenta las situacio-nes particulares de naturaleza per-sonal de todos los candidatos.

Mediante su primera cuestión, elórgano jurisdiccional de remisiónpide que se dilucide si el artículo 2,apartados 1 y 4, de la Directiva seopone a una normativa nacional,como la normativa sueca controver-tida en el litigio principal, según lacual un candidato a un empleo en lafunción pública perteneciente al sexoinfrarrepresentado, con capacitaciónsuficiente para dicho empleo, debeser seleccionado con preferencia a uncandidato del sexo opuesto que, encaso contrario, habría sido desig-nado, cuando esta medida fuerenecesaria para seleccionar al candi-dato del sexo infrarrepresentado ycuando la diferencia entre los res-pectivos méritos de los candidatos nosea tan considerable como para vul-nerar la exigencia de objetividad enla provisión de puestos.

La normativa nacional controvertidaen el litigio principal permite dar pre-ferencia a una candidatura del sexoinfrarrepresentado que, aun cuandoposea la capacitación suficiente, notenga una capacitación igual a la delas candidaturas del sexo opuesto.

En principio, la selección de los can-didatos y candidatas a un empleo serealiza mediante la apreciación de suscapacitaciones en relación con las exi-gencia del puesto vacante o de la fun-ción que se deba ejercer.

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El Tribunal de Justicia declaró quees legítimo tener en cuenta determi-nados criterios positivos y negativosque, aunque estén formulados en tér-minos neutros en cuanto al sexo, yque, por lo tanto, pueden benefi-ciar también a los hombres, favore-cen en general a las mujeres. De estemodo, puede decidirse que la anti-güedad, la edad y la fecha del últimoascenso sólo podrán tomarse en con-sideración si son relevantes para laaptitud, las cualificaciones y la capa-citación profesional de los candida-tos y las candidatas. Puede tambiéndecidirse que no se tendrán en cuentani la situación familiar ni los ingresosdel cónyuge, y que el trabajo atiempo parcial, los permisos o el apla-zamiento de la terminación de losestudios motivado por el cuidado dehijos e hijas o de familiares necesita-dos de cuidados no tendrán ningúnefecto negativo.

La aplicación de criterios debe efec-tuarse de manera transparente y debepoder ser controlada con el fin deexcluir cualquier apreciación arbi-traria acerca de la capacitación de loscandidatos y candidatas.

No resulta de la normativa sueca apli-cable que la apreciación de la capa-citación de las candidaturas respectode las exigencias del puesto vacanteesté basada en criterios claros y pre-cisos de modo que puedan evitar o

compensar las desventajas en lacarrera profesional de las personasdel sexo infrarrepresentado.

Por el contrario, según esta normativa,una candidatura a un empleo en lafunción pública que pertenece al sexoinfrarrepresentado y que posee lacapacitación suficiente para dichoempleo debe ser seleccionado conpreferencia a un candidato del sexoopuesto que, en caso contrario, habríasido seleccionado, si dicha medidafuere necesaria para nombrar al can-didato del sexo infrarrepresentado.

La normativa controvertida concedeautomáticamente la preferencia a lascandidaturas del sexo infrarrepre-sentado, siempre que estén suficien-temente capacitados, con el únicorequisito de que la diferencia entrelos méritos de las candidaturas decada uno de los sexos no sean tanconsiderables como para vulnerar laexigencia de objetividad en la pro-visión de los puestos.

A este respecto, es importante des-tacar que el alcance de este requisitono se determina de forma precisa, demodo que la selección de una candi-datura, entre quienes tengan las capa-citaciones suficientes, se basa, en defi-nitiva, en el mero hecho de quepertenezca al sexo infrarrepresen-tado, incluso cuando los méritos delcandidato/a así seleccionado seaninferiores a los de una candidaturadel sexo opuesto. Por añadidura, nose realiza un examen objetivo de lascandidaturas que tenga en cuenta lassituaciones particulares de orden per-sonal de todos los candidatos/as. Deello se deduce que dicho método deselección no puede estar legitimadopor el artículo 2, apartado 4, de laDirectiva.

En estas circunstancias, es necesariodeterminar si una normativa como lacontrovertida en el litigio principalestá justificada por el artículo 141CE, apartado 4.

Aun cuando el artículo 141 CE,apartado 4, con objeto de garantizarla plena igualdad entre hombres ymujeres en la vida laboral, autoriza a

los Estados miembros a mantener oadoptar medidas que ofrezcan ven-tajas concretas destinadas a evitar ocompensar desventajas en sus carre-ras profesionales, no puede deducirsede ello que esta disposición permitaun método de selección como el con-trovertido en el litigio principal que,en todo caso, resulta ser despropor-cionado en relación con el objetivoperseguido.

Mediante su segunda cuestión, elórgano jurisdiccional de remisiónpide que se dilucide si el artículo 2,apartado 1 y 4, de la Directiva seopone también a dicha normativanacional en el supuesto de que úni-camente se aplique, bien a los pro-cedimientos destinados a la provisiónde un número previamente limitadode puestos, o bien a los puestos quese crean en el marco de un programaespecífico de una escuela superiorconcreta que permite la aplicación demedidas de discriminación positiva.

Basta con observar que el hecho derestringir el ámbito de aplicación deuna medida de discriminación posi-tiva como la controvertida no puedemodificar su carácter absoluto y des-proporcionado.

Mediante su tercera cuestión, elórgano jurisdiccional de remisiónpide que se dilucide si el artículo 2,apartados y 1 y 4 de la Directiva seopone a una práctica jurisprudencialnacional según la cual a un candidatoperteneciente al sexo infrarrepresen-tado puede concedérsele la prefe-rencia frente a un competidor delsexo opuesto, siempre que los can-didatos posean méritos equivalenteso sensiblemente equivalentes.

Dicha práctica deber ser consideradacompatible con el derecho comuni-tario, cuando las candidaturas seanobjeto de una apreciación objetivaque tenga en cuenta las situacionesparticulares de naturaleza personalde todos los candidatos.

Mediante su cuarta cuestión, el órganojurisdiccional de remisión pide que sedilucide si la respuesta a las cuestionesprimera, segunda y tercera varía según

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que las normas nacionales se refieran ala selección de candidatos para el accesoa puestos de nivel inferior o a puestos denivel superior.

Basta con señalar que el Derechocomunitario no hace depender enabsoluto la aplicación del principiode igualdad de trato entre hombresy mujeres, en lo que respecta alacceso al empleo, del nivel de lospuestos que se deban proveer.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIADECLARÓ

El artículo 2, apartados 1 y 4, de laDirectiva 76/207/CEE del Con-sejo, de 9 de febrero de 1976, rela-tiva a la aplicación del principio deigualdad de trato entre hombres ymujeres en lo que se refiere al accesoal empleo, a la formación y a la pro-moción profesionales, y a las condi-ciones de trabajo, y el artículo 141CE, apartado 4, se oponen a unanormativa nacional según la cual unacandidatura a un empleo en la fun-ción pública perteneciente al sexoinfrarrepresentado, con capacitaciónsuficiente para dicho empleo, debeser seleccionada con preferencia auna candidatura del sexo opuestoque, en caso contrario, habría sidodesignada, cuando esta medida fuerenecesaria para seleccionar al candi-dato/a del sexo infrarrepresentado ycuando la diferencia entre los res-pectivos méritos de las candidaturasno sea tan considerable como paravulnerar la exigencia de objetividaden la provisión de los puestos.

El artículo 2, apartados 1 y 4, de laDirectiva 76/207 y el artículo 141CE, apartado 4, también se oponena dicha normativa nacional en elsupuesto de que únicamente se apli-que, bien a los procedimientos des-tinados a la provisión de un númeropreviamente limitado de puestos, obien a los puestos que se crean en elmarco de un programa específico deuna escuela superior concreta quepermite la aplicación de medidas dediscriminación positiva.

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El artículo 2, apartados 1 y 4, de laDirectiva 76/207 no se opone a unapráctica jurisprudencial nacional,según la cual a una candidatura per-teneciente al sexo infrarrepresentadopuede concedérsele la preferenciafrente a un competidor/a del sexoopuesto, siempre que las candida-turas posean méritos equivalentes osensiblemente equivalentes y cuandolas candidaturas sean objeto de unaapreciación objetiva que tenga encuenta las situaciones particulares denaturaleza personal de todos los can-didatos y candidatas.

La apreciación de la conformidad delas normas nacionales que establecenuna discriminación positiva para elacceso al empleo en la enseñanzasuperior no puede depender del niveldel puesto que se deba proveer.

EL ABOGADO GENERAL SR. A. SAGGIO PRESENTÓ SUSCONCLUSIONES EN AUDIENCIAPÚBLICA DE LA SALA QUINTAEL 16 DE NOVIEMBRE DE 1999

Propuso al Tribunal de Justicia quedeclarara la inadmisibilidad de lascuestiones planteadas por el Över-klagandenämnden för Högskolan,por no ser esta Comisión un órganojurisdiccional en el sentido delartículo 177 del Tratado.

Con carácter subsidiario, propongoal Tribunal de Justicia que respondadel siguiente modo:

El Artículo 2, apartados 1 y 4, de laDirectiva 76/207/CEE del Con-sejo, de 9 de febrero de 1976, rela-tiva a la aplicación del principio deigualdad de trato entre hombres ymujeres en lo que se refiere al accesoal empleo, a la formación y a la pro-moción profesionales, y a las condi-ciones de trabajo, no permite que unEstado miembro adopte un régimende selección por el cual la candida-tura del sexo infrarrepresentado que

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3 posee la capacitación suficiente debaser nombrada en lugar de la candi-datura del otro sexo, cuando estaúltima sea la más idónea en base a laapreciación de sus méritos y de sucompetencia, aunque la obligaciónde dar prioridad al sexo infrarrepre-sentado no se aplique en caso de quela diferencia entre las capacitacionesde las candidaturas sea tan impor-tante que dicha medida vulnere laexigencia de objetividad que la admi-nistración está obligada a respetar alseleccionar a los candidatos y candi-datas.

Por el contrario, el artículo 2, apartados1 y 4, de la Directiva 76/207/CEEno se opone a una práctica adminis-trativa según la cual la candidaturaperteneciente al sexo infrarrepresen-tado puede obtener prioridad sobrela candidatura del sexo opuesto siem-pre que las capacitaciones sean igua-les o casi iguales y que la legislaciónnacional obligue a la administracióna tomar en consideración, en elmomento de la selección y respecto delas candidaturas no beneficiadas porla acción positiva, las circunstancias ysituaciones particulares de orden per-sonal que puedan ser un indicio desituaciones sociales que tienen lamisma importancia que las que debenafrontar normalmente las mujeres.

El artículo 2, apartados 1 y 4, de laDirectiva 76/207/CEE no permitea un Estado miembro adoptar unrégimen de contratación como aquelal que se refiere el punto 1), auncuando la legislación nacionalhubiese limitado la aplicación deacciones positivas a un número depuestos predeterminado y limitadoo únicamente a los puestos creadosen el ámbito de un programa espe-cífico adoptado por un único esta-blecimiento de enseñanza. Estas nor-mas son incompatibles con elDerecho comunitario aunque sólose apliquen a los puestos de nivelinferior o a los de máximo nivel.

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