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T.D.: 963306

OPININ N 062-2011/DTN

Entidad:Fondo Hipotecario de Promocin de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA

Asunto:Aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado a la contratacin de locaciones de serviciosReferencia:Carta N 506-2011-FMV/GG1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Fondo MIVIVIENDA consulta sobre la aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado a la contratacin de locaciones de servicios.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

formulamos la siguiente consulta jurdica, con relacin a la contratacin bajo el supuesto de locacin de servicios, para determinar si vuestra institucin concluye interpretando que, independientemente de lo expuesto lneas arriba y en los informes legales que se aparejan a la presente, lo que corresponde al FMV S.A. es aplicar la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento para estos casos. (El resaltado es agregado).Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la Ley y de su Reglamento las contrataciones que realicen las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 la Ley, para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la obligacin de pagar al contratista una retribucin con cargo a fondos pblicos.

Cabe precisar que el sustento de la adecuacin de las contrataciones del Estado a las reglas y procedimientos previstos en la Ley y su Reglamento radica en la naturaleza pblica de los fondos involucrados.

2.2 Ahora bien, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, el objeto de una contratacin puede consistir en: la compraventa de bienes, la prestacin de servicios o la ejecucin de obras, como se desprende de la definicin de contratacin prevista en el numeral 12 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.En este anexo se define al servicio en general, como La actividad o labor que realiza una persona natural o jurdica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones . (El subrayado es agregado).De esta definicin se desprende que la prestacin de servicios puede consistir tanto en la accin misma de prestar un servicio a una Entidad, como en la accin que genera un resultado o producto concreto para la Entidad.Ahora bien, dada la amplitud del gnero prestacin de servicios, este puede consistir en diversas prestaciones, muchas de ellas no tipificadas en el ordenamiento civil, pues las contrataciones del Estado tienen la finalidad de satisfacer las necesidades de las Entidades, las que pueden ser muy amplias y diversas; sin embargo, puede distinguirse tipos de prestaciones de caractersticas similares entre ellas y de reiterada contratacin por parte de las Entidades, como la consultora o la locacin de servicios, entre otras.En cuanto a la locacin de servicios, debe indicarse que ni la Ley ni el Reglamento han previsto una definicin de este tipo de prestacin, por lo que para delimitar su contenido y alcance resulta necesario recurrir, supletoriamente, al ordenamiento civil. As, el artculo 1764 del Cdigo Civil establece que Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribucin., y el artculo 1765 precisa que Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales. (El resaltado es agregado).Partiendo de las disposiciones citadas se tendra que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la locacin de servicios sera un contrato por el cual el contratista (locador) se obliga a prestar a la Entidad (comitente) sus servicios (materiales o inmateriales) por un cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio del pago de una retribucin o contraprestacin con cargo a fondos pblicos.Debe resaltarse que, en este tipo de contrato, el contratista se encuentra obligado a prestar sus servicios a la Entidad en las condiciones pactadas, pero con independencia respecto de esta, dicho de otra manera, el contratista presta sus servicios sin encontrarse subordinado a la Entidad. Ello sin perjuicio de las prerrogativas que la Ley y el Reglamento le han otorgado a la Entidad, en su calidad de garante del inters pblico que subyace a toda contratacin.Como se aprecia, la locacin de servicios es una de las prestaciones comprendidas en el mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento; por tanto, si una Entidad requiere contratar una locacin de servicios con cargo a fondos pblicos, deber observar las disposiciones de la Ley y su Reglamento para tal efecto.2.3 En este punto debe precisarse que, en el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, se establecen los supuestos de inaplicacin de estas norma; entre estos, el establecido en el literal f): Los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepcin de los contratos de consultora. Asimismo, estarn fuera del mbito de la presente norma, los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado; (el resaltado es agregado).Al respecto, es necesario sealar que las contrataciones de trabajadores, empleados, servidores y funcionarios pblicos, sujetos a los regmenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada, segn corresponda, se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 3.3 de su artculo 3.No obstante, dadas las restricciones presupuestarias para la contratacin de personal bajo el rgimen laboral correspondiente a cada Entidad, se generaliz entre las Entidades el uso de los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales para la contratacin de personas naturales, las que, pese a denominarse locadores de servicios, en estricto se desempeaban como empleados subordinados de las Entidades.

Esta prctica requera que los locadores de servicios fueran contratados a travs de procesos de seleccin, pues como se ha precisado en el punto anterior, las Entidades se encuentran obligadas a contratar la locacin de servicios observando las disposiciones de la Ley y su Reglamento.Cabe resaltar que los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales celebrados por las Entidades con personas naturales merecieron incluso un tratamiento especial en la normativa presupuestal. As, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Pblico y sus normas de desarrollo previeron medidas de austeridad y/o lmites a la ejecucin del presupuesto de acuerdo al siguiente detalle:

a) Precisando que solo sera posible celebrar contratos de locacin de servicios o de servicios no personales con personas naturales cuando los recursos estuvieran previstos en los presupuestos autorizados y, por otro lado, cuando el locador que se pretenda contratar no realizara actividades o funciones equivalentes a las que desempeaba el personal establecido en el Cuadro para Asignacin de Personal (CAP) de la Entidad, debiendo efectuar funciones de carcter temporal y eventual.b) Sealando que solo podra efectuarse el pago por honorarios a las personas naturales que prestaran contratos de locacin de servicios o de servicios no personales en la Entidad, siempre que se encontraran registradas en la base de datos con que opera la Direccin Nacional del Presupuesto Pblico; o, en su defecto, haciendo referencia al Mdulo de Control del Pago de Planillas y de los Servicios No Personales (MCPP-SNP) que el Ministerio de Economa y Finanzas implant en su oportunidad, con el objeto de mantener actualizada la Base de Datos con las Altas y Bajas del personal activo, pensionistas y de los contratados por locacin de servicios.c) Habilitando a las Entidades a prorrogar, directa y sucesivamente, los contratos de contratos de locacin de servicios o de servicios no personales suscritos con personas naturales, que se encontraran vigentes hacia el final de un determinado ejercicio. Asimismo, sealando que era posible celebrar nuevos contratos de locacin de servicios o de servicios no personales siempre y cuando fuera para el reemplazo de aquel que vena prestando servicios y cuya relacin contractual hubiera culminado.Es as que, en los aos previos a la emisin de la Ley, el uso generalizado de los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales para evadir las restricciones legales a la contratacin de personal subordinado en las Entidades, gener confusin respecto del contenido y alcance de la locacin de servicios, pues esta implica la prestacin de un servicio a la Entidad, en condiciones de independencia frente a esta, y no con subordinacin a esta, como en los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales.Justamente, con la emisin del Decreto Legislativo N 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS), se busc regularizar la situacin de aquellas personas naturales que fueron contratadas como locadores de servicios, a travs de los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales, pero que se desempeaban como personal subordinado de las Entidades, establecindose un rgimen especial para tal efecto, el cual prev su propios procedimientos para la contratacin de personal, no siendo aplicable la Ley ni su Reglamento.Sin embargo, la Ley fue emitida con anterioridad a la emisin del Decreto Legislativo N 1057, por lo que, al establecerse el supuesto de inaplicacin del literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley, se mantuvo la referencia a los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con la finalidad de excluir del mbito de aplicacin de Ley la contratacin de locadores de servicios que carecan de independencia o autonoma frente a las Entidades.No obstante, emitido el Decreto Legislativo N 1057, debe entenderse que cuando la Ley, en el literal f) del numeral 3.3 de su artculo 3, establece que no es aplicable a los contratos de locacin de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, en realidad est excluyendo de su mbito de aplicacin a la Contratacin Administrativa de Servicios, mxime si la Primera Disposicin Complementaria Final del referido decreto legislativo dispone que las referencias normativas a los servicios no personales se entiendan realizadas a la Contratacin Administrativa de Servicios.2.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento las contrataciones de locaciones de servicios que lleven a cabo las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, asumiendo la obligacin de pagar al contratista una retribucin o contraprestacin con cargo a fondos pblicos, con excepcin de los los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado, conforme a lo previsto en el literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.3. CONCLUSIONES

Se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la Ley y su Reglamento las contrataciones de locaciones de servicios que lleven a cabo las Entidades sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, asumiendo la obligacin de pagar al contratista una retribucin o contraprestacin con cargo a fondos pblicos, con excepcin de los los contratos de locacin de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado, conforme a lo previsto en el literal f) del numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley.Jess Mara, 06 de junio de 2011

JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN

Director Tcnico Normativo

MPC/. 12. Contratacin:

Es la accin que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribucin correspondiente con fondos pblicos, y dems obligaciones derivadas de la condicin del contratante. (El subrayado es agregado).

Numeral 48 del Anexo nico del Reglamento, Anexo de Definiciones.

Cabe precisar que la consultora sera una forma especializada de prestacin de servicios, en la cual la especialidad estara dada por el hecho de que los servicios prestados son servicios profesionales altamente calificados, como se desprende de las definiciones de Consultor y Consultor de obras previstas en los numerales 10 y 11 del Anexo de Definiciones, respectivamente.

La derogada Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sus modificatorias y normas complementarias, tampoco desarrollaron una definicin de locacin de servicios.

De conformidad con el segundo prrafo del artculo 142 del Reglamento, El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Ttulo. Los contratos de obras se regulan, adems, por el Captulo III de este Ttulo. En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicacin supletoria las normas de derecho pblico y, slo en ausencia de stas, las de derecho privado. (El subrayado es agregado).

En relacin con esto ltimo, es importante sealar que la doctrina especializada en Derecho Laboral ha utilizado precisamente el elemento de subordinacin para distinguir entre los servicios personales y los servicios no personales; as, la existencia de un vnculo de subordinacin determina una relacin laboral y, consecuentemente, la existencia de un contrato de trabajo; mientras que, la ausencia de dicho vnculo determina la existencia de un vnculo de carcter civil, un contrato de locacin de servicios.

Sin importar el tipo de contrato del que se trate, la Entidad, haciendo uso de las especiales prerrogativas de las que goza, podr, por ejemplo, ordenar al contratista la ejecucin de prestaciones adicionales o la reduccin de prestaciones, siempre que se cumplan las condiciones previstas para ello en la Ley y el Reglamento.

Similar disposicin estableca el literal a) del numeral 2.3 del artculo 2 de la Ley N 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Puede observarse dicha previsin en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Pblico de los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

Puede observarse dicha previsin en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Pblico de los ejercicios fiscales 2004, 2005 y 2006.

Puede observarse dicha previsin en las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Pblico de los ejercicios fiscales 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

El artculo 3 del Decreto Legislativo N 1057 y el artculo 1 de su reglamento precisan la naturaleza y definicin del contrato administrativo de servicios, especificando que dicho contrato constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una Entidad pblica con una persona natural que presta servicios de manera no autnoma, diferencindola de otros regmenes de contratacin como el Decreto Legislativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el rgimen de la actividad privada y otras normas que regulan carreras administrativas especiales. Asimismo, la Cuarta Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1057, establece que Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos. Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma. (El subrayado es agregado).

El Decreto Legislativo N 1017, que aprob la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el 04 de junio de 2008, entando en vigencia el 01 de febrero de 2009; por su parte, el Decreto Legislativo N 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 de junio de 2008.

La Primera Disposicin Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1057 establece que Las referencias normativas a la contratacin de servicios no personales se entienden realizadas a la contratacin administrativa de servicios.