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Derechos y obligaciones de la administración contratante y del contratista Ernesto Jinesta L1.

(Costa Rica)

Sumario: Introducción. 1.- Derechos de la administración contratante. A.- Rescisión unilateral. B.- Resolución unilateral. C.- Modificación unilateral. C.1.- Concepto. C.2.- Límites cuantitativos y cualitativos. D- Actualización del objeto. E.- Nuevo contrato. F.- Fiscalización. G.- Ejecución garantía de cumplimiento. H.- Suspensión del contrato. 2.- Obligaciones de la administración contratante. A.- Cumplimiento y colaboración. B.- Tramitación célere y eficiente de las gestiones del contratista. C.- Pago del precio. 3.- Derechos del contratista. A.- Ejecución íntegra. B.- Equilibrio económico del contrato y reajuste de precios. B.1.- Concepto. B.2.- Reajuste de precios y jurisprudencia constitucional. B.3.- Prescripción del derecho al reajuste de precios. B.4.- Reajuste de precios y silencio negativo. C.- Reconocimiento de intereses. D.- Cesión del contrato administrativo. E.- Cesión del cobro del precio. F.- Subcontratación. 4.- Obligaciones del contratista. A.- Cumplimiento de lo pactado. B.- Verificación de procedimientos.

Introducción

En el presente artículo abordaremos los derechos, prerrogativas y obligaciones de la administración contratante y el contratista2, desde una

1 www.ernestojinesta.com Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Escuela Libre de Derecho (UELD); Director programa Doctorado en Derecho Administrativo UELD; Presidente Asociación Costarricense de Derecho Administrativo (ASCODA); Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo (AIDA) y del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA); Vicepresidente (Costa Rica) Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo; Asesor y miembro del Comité de Expertos en Derecho Administrativo Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer; Académico de número y secretario Academia Costarricense de Derecho Administrativo; Doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid; Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. 2 Bibliografía específica: BUSTELO (Ernesto), Derecho y obligaciones del contratante particular. Derecho al precio. En Contratos administrativos, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002. CALVO ROJAS (Eduardo), Consejo General del Poder Judicial. Garantías exigidas para los contratos administrativos. Revista Cuadernos de derecho judicial, No.26, 1995. CERVANTES GAMBOA (Rosa Iris), La revisión de precios en la contratación administrativa. Revista de Ciencias Jurídicas, No.58, septiembre – diciembre, 1987. EMBID IRUJO (Antonio), El restablecimiento del equilibrio económico en las concesiones de servicios públicos como consecuencia de modificaciones contractuales. Estudios en especial de la prórroga del plazo concesional. En Derecho Administrativo Iberoamericano, Tomo 3, Caracas, Ediciones Paredes, 2007. EMILI (Eduardo), Equilibrio contractual. En Contratos administrativos, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002. FUERTES (Mercedes), La deficiente regulación de la subcontratación en los contratos de las administraciones públicas. Revista española de Derecho Administrativo, No.109, enero – marzo, 2001. HIDALGO CUADRA (Ronald), El contrato administrativo frente a los adelantos tecnológicos. Revista de Derecho Público, Asociación Costarricense de Derecho Administrativo, No. 4, julio-diciembre 2006. HORGUÉ BAENA (Concepción), La responsabilidad del contratista por daños causados a terceros en la ejecución de los contratos administrativos. Revista de Administración Pública, No.147, septiembre – diciembre, 1998. JIMÉNEZ MEZA (Manrique), La contratación administrativa y el marco jurídico de la indexación: La irrenunciabilidad previa de reajustes de precios y el procedimiento de lesividad. En Libro Homenaje al Profesor Eduardo Ortiz Ortiz, San José, Universidad Autónoma de Centroamérica, 1994. LARA (Andrea), Dirección y control. La prerrogativa de dirección y control. En Contratos administrativos, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002. MARTÍNEZ (Patricia Raquel), Prerrogativa de

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perspectiva general, en el régimen de la contratación administrativa de Costa Rica, establecido en la Ley de la Contratación Administrativa (LCA), No. 7494 de 2 de mayo de 1995 y el Reglamento a la Ley de la Contratación Administrativa (RLCA), Decreto Ejecutivo No. 33411 de 27 de septiembre de 2006 y sus reformas. Se trata, entonces, de un desarrollo de las vicisitudes de carácter general que pueden surgir entre las partes de un contrato administrativo durante su fase de ejecución.

Por razones de espacio, hemos omitido hacer referencia a las

potestades (cláusulas exorbitantes), derechos y obligaciones de las partes en los contratos administrativos específicos –tipos cerrados y abiertos- que recoge el ordenamiento jurídico costarricense. Al propio tiempo, hacemos referencia a la jurisprudencia vertida por la Sala Constitucional y la Sala Primera de Casación, ambas de la Corte Suprema de Justicia, en lo que sea atinente, pero, sobre todo, se analizan los pronunciamientos de la Contraloría General de la República (CGR) que es el ente de fiscalización superior, constitucionalmente creado y encargado de ejercer la competencia de vigilancia de la hacienda pública y, particularmente, de lo relativo a la supervisión en materia de contratación administrativa, toda vez, que en el ordenamiento jurídico costarricense se sigue una posición monista en cuanto al contrato administrativo, de modo que tendrá ese carácter, en cuanto suponga la utilización –total o parcial- de recursos o fondos públicos (artículo 1°, párrafo 2°, LCA) aunque se trate de un contrato que en otras latitudes jurídicas tenga la condición de estar sometido al Derecho privado (v. gr. arrendamiento, compra-venta, suministro, etc.)

Las potestades, derechos y obligaciones que enuncia la LCA y el RLCA, aunque no formen parte del cartel o pliego de condiciones y de la respectiva formalización del contrato administrativo –cuando la requiera-, se entienden integradas, para todo efecto, al mismo (artículo 3°, párrafo 1°, LCA), lo que permite concluir que, en el caso costarricense, el régimen jurídico de la contratación administrativa, por virtud de las potestades y prerrogativas que se le reconocen, virtualmente y de principio, a las administraciones públicas contratantes, es exorbitante o excepcional del que rige en el ámbito del Derecho común.

modificación unilateral del contrato administrativo. En Contratos administrativos, Buenos Aires, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 2002. MUÑOZ JIMENEZ (Giovanni), Derechos del contratista en el contrato administrativo. Revista Judicial, No.64, septiembre, 1997. OBANDO LEÓN (Francisco), Régimen de indexación en la contratación administrativa de Costa Rica: Algunas consideraciones particulares para el estudio del tema. Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Año 9, No. 9, 2009. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Libardo), El equilibrio económico en los contratos administrativos, Bogotá, Ed. Temis, 2009. RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Libardo), La teoría de la imprevisión en los contratos administrativos. En Derecho Administrativo Iberoamericano, Tomo 3, Caracas, Ediciones Paredes, 2007.

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1.- Derechos de la administración contratante A.- Rescisión unilateral La rescisión unilateral, más que un derecho en cabeza de la

administración pública respectiva, constituye una prerrogativa o un privilegio que le concede y reconoce la legislación a esas organizaciones colectivas del Derecho público, de ahí que, tradicionalmente, la doctrina la ha reputado como una cláusula exorbitante del Derecho común, por cuanto, es singular y característica del Derecho de la contratación administrativa, siendo inusual o anormal en la contratación privada. El ejercicio de esta potestad legal explícita por las administraciones públicas contratantes, hace surgir, en cabeza del contratista, una serie de derechos, tales como al debido proceso y la defensa, derecho al reconocimiento o pago de la parte efectivamente ejecutada y al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

B.- Resolución unilateral La resolución unilateral cabe por incumplimiento imputable al

contratista y al igual que la rescisión es una potestad o cláusula exorbitante del Derecho común, que hace surgir en cabeza de la administración una serie de derechos tales como el de ejecución de la garantía de cumplimiento, aplicación de las cláusulas de retención y penal y, en general, el resarcimiento de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento.

C.- Modificación unilateral C.1.- Concepto A través de esta prerrogativa, la administración pública contratante

puede, unilateralmente3 –lo que la convierte en una potestad que integra el régimen legal exorbitante del Derecho común-, modificar –aumentar o disminuir- (ius variandi), por razones imprevisibles al iniciarse el procedimiento de contratación o durante la ejecución contractual, el objeto

3 Se ha descartado la modificación bilateral, en cuanto no está prevista en la LCA, por lo que se trata “del ejercicio privativo de una facultad del ente u órgano público (…) con el fin exclusivo de ajustar las prestaciones contractuales en aspectos no previstos. Por otra parte, la posibilidad de modificación bilateral, excedería el marco del régimen contractual público, asimilándolo al de un régimen privado, donde es suficiente el consenso de las partes en cuanto a objeto y precio, sin necesidad de observar un procedimiento que demuestre legalidad de la atribución de esas nuevas prestaciones, agregadas a las inicialmente convenidas” CGR oficio No. 805 –DGCA-125-97- de 23 de enero de 1997.

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del contrato para la satisfacción plena del interés público. Esta modificación unilateral, puede producirse antes de la ejecución del contrato –entre la perfección y el inicio- o encontrándose en plena ejecución.

Esta potestad de modificación unilateral tiene pleno fundamento en la mutabilidad intrínseca de los contratos administrativos (rebus sic stantibus)4, en la plena satisfacción del interés público perseguido con el contrato respectivo –a través del ajuste del objeto y las prestaciones derivadas del contrato- y al sobrevenir una circunstancia imprevisible, de modo que no puede ser ejercida para brindarle facilidades al contratista en cuanto a las condiciones de ejecución o para encubrir una ejecución incorrecta5. Adicionalmente, en cuanto se trata de una prerrogativa unilateral que puede afectar o implicar un gravamen para la esfera jurídica del contratista –en fase de ejecución-, debe estar precedida de un procedimiento que garantice el debido proceso y la defensa, siendo recomendable, ante la ausencia de uno específicamente dispuesto al efecto, el procedimiento ordinario de la LGAP (artículo 308 y siguientes)6.

C.2.- Límites cuantitativos y cualitativos El artículo 12 LCA dispone que la modificación unilateral tiene un

tope máximo y mínimo -según sea aumento o disminución- que es del 50% del objeto originalmente pactado de la contratación para que éste no se desnaturalice. Lo anterior resulta fundamental durante la fase de ejecución para asegurar la vigencia plena del principio de igualdad durante la fase de ejecución contractual, ya que, una modificación cuantitativa y cualitativamente profunda del objeto originalmente pactado, podría cercenar las posibilidades que hubieran tenido otros proveedores de participar o cotizar, aparte de la eventual rescisión del contrato con el reconocimiento de una indemnización a favor del contratista por imposibilidad de cumplimiento7.

4 V. CGR oficio No. 10359 –DGCA-1086-99- de 10 de septiembre de 1999. 5 V. HIDALGO CUADRA (Ronald), El contrato administrativo frente a los adelantos tecnológicos, Revista de Derecho Público, No. 4, Julio-Diciembre, 2006, p.53. 6 V. op. ult. cit., pp. 53-54 y CGR oficio No. 10359 –DGCA-1086-99- de 10 de septiembre de 1999. 7 V. CGR oficio No. 9260-DGCA de 13 de agosto de 1999 e HIDALGO CUADRA (R.), El contrato administrativo frente a los adelantos tecnológicos, pp. 49-51. La Sala Primera de Casación en la Sentencia No.1019 de las 16:25 hrs. de 21 de diciembre de 2005, señaló que si bien las administraciones públicas definen el contenido contractual e introducen potestades exorbitantes del Derecho común, tienen límites importantes al respecto; así señala lo siguiente: “(…) el contenido del contrato así como estas potestades, están sujetos a las reglas que en esta materia impone la legislación, dentro de las que se incluyen las barreras del ejercicio discrecional reguladas por los cánones 15 y 16 de la Ley General de la Administración Pública. Pero además, guardan una sujeción a los principios generales que se encuentran inmersos en el Ordenamiento Jurídico, y que son atinentes a la contratación pública. Estos postulados orientan esta función administrativa, a fin de potenciar su cumplimiento debido dentro de los cauces adecuados. Se trata de principios que se encuentran incluso por encima del contrato, al grado que cuando alguna disposición del convenio atente contra ellos, su desaplicación es inminente, a favor de aquellas reglas superiores. Así, las partes pueden invocarlos a su favor, aún contra el mismo contrato.

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De otra parte ese mismo numeral de la LCA establece que, tratándose del aumento o incremento del objeto, y, por consiguiente, del monto o precio de la contratación, no puede suponer la variación del procedimiento de contratación, de manera que se transforme en un instrumento de fácil uso para eludir concursos más formales o rigurosos, esto es, el aumento no puede implicar que, en lugar de una licitación abreviada –procedimiento empleado-, se debió utilizar una pública –procedimiento omitido-8. Obviamente, en el caso de la disminución del objeto y, por ende, del monto no existirá tal problema.

En general el RLCA (artículo 200, párrafo 1°) establece algunos límites a la modificación del objeto contractual que son los siguientes:

a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto.

b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares.

c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda.

d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto.

e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público.

f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado.

Tratándose de contratos de prestación continua, se podrá modificar tanto el objeto como el plazo, en cuanto a este último el 50% de límite se aplica sobre el plazo original sin contar las prórrogas (artículo 200, párrafo 2°, RLCA). Si el objeto de la contratación se compone de líneas independientes, el 50% se calcula sobre cada una de éstas y no el monto total del contrato (artículo 200, párrafo 3°, RLCA). En el caso de la disminución del objeto, el contratista tiene derecho a la indemnización de los gastos en que haya incurrido para atender la ejecución íntegra del contrato y cuando la modificación es para un aumento debe reajustar las garantías (artículo 200, párrafos 4° e in fine, RLCA). D- Actualización del objeto contractual

Es el caso de la intangibilidad patrimonial, la buena fe contractual, equilibrio en las cargas, ius variandi, razonabilidad y proporcionalidad, entre otras”. 8 La CGR apunta que en tal supuesto, el ejercicio de la potestad de modificación se ve reducido o es inexistente Oficio No. 10359 –DGCA-1086-99- de 10 de septiembre de 1999.

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La administración pública contratante tiene derecho a recibir los objetos adjudicados debidamente actualizados9, en tanto se traten de la misma naturaleza y funcionalidad, tengan condiciones similares de instalación y mantenimiento, el cambio tecnológico suponga una mejora para la Administración contratante frente a sus necesidades, no se trate de actualizaciones en fase de investigación, que no hayan sido suficientemente probadas o carezcan de los respaldos pedidos en el cartel, no se aumente el precio adjudicado –por lo que es a riesgo y ventura del contratista- y se mantengan el resto de las garantías y condiciones que motivaron la adjudicación (artículos 12, párrafo 2°, LCA y 197, párrafo 1°, RLCA).

Este derecho de la administración contratante fue concebido para superar la lentitud de los procedimientos de contratación y enfrentar el fenómeno de la obsolescencia acelerada de ciertos bienes y equipo que adquiere10, de manera que debe proveérsele el más actualizado según el estado de desarrollo tecnológico y científico, para cumplir de esta manera con el principio que informa los servicios públicos de adaptación a la necesidad social que satisfacen (artículo 4° LGAP). Cuando se trata de adquirir equipos tecnológicos, si el cartel lo dispone expresamente, el contratista debe entregar objetos actualizados, sin perjuicio de la aplicación de las condiciones establecidas por el artículo 12.1 LCA. La última actualización se entiende como el bien que está en línea de producción al momento de la entrega o la última versión del fabricante y que haya sido conocida un mes antes de la entrega (artículo 197, párrafo 2°, RLCA). En estos casos, la mejora puede implicar una prórroga justificada del plazo de entrega (artículo 197, párrafo 3°, RLCA). Conviene resaltar que el primer deber del contratista, antes de hacer entrega del objeto actualizado, es informar fundadamente, por escrito, a la administración contratante de la actualización del objeto, para que ésta pueda decidir si acepta o rechaza el cambio propuesto (artículo 197, párrafo 3°, RLCA). E.- Nuevo contrato

9 “La obsolescencia acelerada es un fenómeno presente en los equipos de servicios de salud (microbiología, medicina), como en los suministros de repuestos y mantenimiento de maquinaria de plantas eléctricas, equipos para señales de telefonía móvil, adquisición de tubería para transportar hidrocarburos, etc. El panorama de los bienes sobre los cuales puede producirse una actualización es muy amplio. En realidad, todo bien tiene un nivel de tecnología incorporado para su uso, por más rudimentaria que ésta sea, lo que trae como consecuencia que interpretar que los “equipos tecnológicos” pertenecen a una categoría ceñida al mundo de la informática, sea una manera estrecha de entender la norma contenida en el artículo 12 LCA. El cartel puede albergar otros bienes (…)” HIDALGO CUADRA (R.), El contrato administrativo frente a los adelantos tecnológicos, p. 60. 10 V. op. ult. cit., pp. 54-55.

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Si la administración requiere de suministros o servicios adicionales de igual naturaleza, una vez ejecutado el contrato, estará facultada para obtenerlos del mismo contratista, siempre que concurran las siguientes circunstancias (artículos 12 bis LCA y 201, párrafo 1°, RLCA):

a) La aceptación del contratista; b) el nuevo contrato se concluya sobre las mismas bases del

precedente; c) se mantengan los precios y condiciones con fundamento en las

que se ejecutaron las obligaciones; d) el monto del nuevo contrato no sume más del 50% del contrato

anterior, si se trata de líneas independientes el 50% se calcula sobre el objeto general del contrato y no de cada línea y en los contratos de objeto continuado se calcula con base en el plazo originalmente convenido sin prórrogas;

e) no haya transcurrido más de seis meses desde la recepción provisional del objeto del primer contrato, en los contratos de entregas diferidas el plazo cuenta a partir de la última entrega;

f) el contratista no haya incurrido en incumplimiento grave en el contrato precedente.

La decisión de celebrar un contrato adicional debe ser tomada por el órgano que tenga la competencia de adjudicar mediante una resolución motivada (artículo 201, párrafo 2°, RLCA).

La suma del monto del contrato original y del nuevo podrá exceder el límite económico para el tipo de procedimiento originalmente utilizado (artículo 201, párrafo in fine, RLCA).

F.- Fiscalización La fiscalización es una prerrogativa que le permite a la

administración contratante velar de manera permanente por la ejecución cabal del contrato y, por consiguiente, para su pleno cumplimiento.

Esta facultad puede ser ejercida durante toda la fase de ejecución contractual, para lo que, correlativamente, el contratista debe brindar las facilidades necesarias. Para una verificación real y efectiva, la administración pública puede prescindir de las formas jurídicas que utilicen los agentes económicos, cuando no correspondan con la realidad –principio de la realidad económica- (artículo 13, párrafo 1°, LCA).

Como consecuencia del ejercicio del derecho de fiscalización, la administración contratante puede solicitarle al contratista la corrección de cualquier desajuste en el cumplimiento fiel y exacto de las obligaciones contractuales (artículo 13, párrafo 2°, LCA).

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La omisión administrativa en ejercer este derecho no exime al contratista de cumplir con sus obligaciones y de las responsabilidades consiguientes por incumplimiento contractual (artículo 13, párrafo in fine, LCA).

G.- Ejecución garantía de cumplimiento

Ante el incumplimiento del contratista, la administración pública

puede hacer efectiva la garantía de cumplimiento, previo procedimiento administrativo que garantice el debido proceso y la defensa, y mediante una resolución motivada para evitar cualquier arbitrariedad (artículos 14, 34, párrafo 2°, LCA y 41 RLCA). H.- Suspensión del contrato Durante la fase de ejecución contractual la administración podrá suspender el contrato por razones de interés público, institucional o causas imprevistas, hasta por seis meses -como máximo- prorrogable por otro plazo igual (artículo 202, párrafo 1°, RLCA). El contratista podrá exigir la indemnización de los daños y perjuicios provocados por la suspensión contractual (artículo 202, párrafo 3°, RLCA). En caso que la administración no reinicie la ejecución expirado el plazo, debe proceder a rescindir el contrato (artículo 202, párrafo in fine, RLCA). La suspensión debe ser dispuesta por resolución escrita debidamente motivada que debe dictar el Jerarca con indicación de las razones, la parte ejecutada del contrato, a quién le corresponde conservarla, las medidas para el equilibrio financiero y la fecha eventual de reinicio de la ejecución (artículo 202, párrafo 2°, RLCA). La observancia del debido proceso para disponer la suspensión del contrato, es un derecho del contratista que puede ser objeto del proceso de amparo en caso contrario11. 2.- Obligaciones de la administración contratante A.- Cumplimiento y colaboración La administración contratante debe cumplir con todos los compromisos asumidos en el contrato administrativo y facilitarle al contratista la colaboración debida para la ejecución completa del contrato administrativo (artículo 15 LCA). B.- Tramitación célere y eficiente de las gestiones del contratista

11 Voto Sala Constitucional No. 4477-2007 de las 16:39 hrs. de 28 de marzo de 2007.

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Una obligación de primer orden de las administraciones en la

contratación administrativa lo constituye la tramitación célere y ágil de las peticiones que pueda formular el contratista para el mejor cumplimiento y ejecución del contrato. De ahí que el artículo 16 LCA le impone la obligación de tramitar en el plazo de 30 días hábiles cualquier gestión planteada por el contratista. Mejor aún resulta la fórmula empleada por ese numeral en el sentido que si transcurre el plazo sin que haya respuesta opera, por regla y principio, el silencio positivo, por lo que se tendrá por presuntamente acogida la gestión si ésta es secundum legem, esto es, sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico, sin detrimento de la responsabilidad del funcionario omiso. Esta solución legislativa le impone a la administración contratante la observancia efectiva de los principios de eficacia y eficiencia, puesto que, una vez operado el silencio positivo surge, para todo efecto legal, un acto favorable para el contratista que, únicamente, puede ser eliminado, por la teoría de la intangibilidad de los actos propios, a través de la revisión de oficio en sede administrativa (artículo 173 LGAP) o un proceso contencioso-administrativo de lesividad (artículo 10, párrafos 1°, inciso e, y párrafo 5°, CPCA).

C.- Pago del precio La administración contratante, ante el cumplimiento del objeto del

contrato o la recepción definitiva de los bienes y servicios, debe pagarle al contratista el precio (artículo 35, párrafo 1°, RLCA), la que, como obligación dineraria, admite el reajuste o la revisión. Esta obligación a cargo de la administración contratante supone, desde luego, el derecho correlativo del contratista a “percibir la remuneración o pago convenido” (Sala Primera de Casación Sentencia No. 376 de las 14:55 hrs. de 8 de octubre de 2007).

En cuanto al medio de pago, la administración contratante puede emplear el más seguro para sendas partes –incluido el electrónico- (artículo 33 RLCA).

El plazo máximo para el pago es de 45 días naturales tratándose de la Administración Central y 30 días naturales para la Administración Pública Descentralizada (artículo 34, párrafo 1°, RLCA). Ese plazo corre a partir de la presentación de la factura, previa verificación del cumplimiento a satisfacción, sobrepasado el plazo la administración incurre en mora y el contratista podrá solicitar el pago de intereses según la tasa básica pasiva del Banco Central a 6 meses plazo (artículo 34, párrafo 2°, RLCA). En el caso de obligaciones en dólares estadounidenses la tasa será la internacional referenciada por el Banco Central o prime rate (artículo 34, párrafo 4°, RLCA). En la contratación de obra pública en la que se efectúan

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pagos por avance de obra se podrán reconocer intereses por los atrasos en el pago durante la ejecución (artículo 34, párrafo 3°, RLCA).

Para la cancelación de intereses se precisa de reclamo previo del interesado y de resolución administrativa que así lo disponga (artículo 34, párrafo 3°, RLCA). El reclamo de los intereses moratorios prescribe en el plazo de un año según las disposiciones del Código de Comercio (artículo 34, párrafo in fine, RLCA).

Cuando la administración contratante incurra en mora y deba reconocer intereses al contratista, tiene la posibilidad de ejercer la acción de recuperación de lo pagado respecto del funcionario culpable (artículo 34, párrafo 3°, RLCA).

No obstante, la administración puede ofrecer como parte del pago

bienes muebles de su propiedad –pago en especie o dación en pago- siempre que sean de libre disposición, esto es, formen parte del dominio fiscal y no del público y sean afines al objeto que se pretende adquirir. En tal caso debe enlistarlos en el cartel y contar con un avalúo –efectuado por un perito propio o uno de la Dirección General de Tributación Directa- que no supere los tres meses previos a la respectiva invitación. En el cartel, la administración podrá reservarse el derecho de entregar esos bienes o su equivalente en dinero. La administración debe conservar en buen estado tales bienes, salvo el deterioro por el uso normal, en caso de desmejora debe efectuar los ajustes y de no arribarse a un acuerdo con el contratista éste podrá formular el reclamo respectivo (artículo 32 RLCA).

Sobre el pago en especie y la dación en pago en la contratación administrativa, la Sala Constitucional en el Voto 10997-2000 de las 8:35 hrs. de 13 de diciembre de 2000, consideró lo siguiente:

“XI.- (…) Así, cuando se habla del sistema de pago en especie, simplemente se trata de un cambio en la modalidad de la prestación a realizar para el cumplimiento de la obligación, previamente convenida por las partes de la relación contractual. Dicho cambio, sin embargo, debe sujetarse a la aplicación de los principios de informan el derecho presupuestario y, en general, el manejo de la Hacienda Pública –según se expondrá más adelante-. Ahora bien, en lo que toca a la figura contractual de la dación en pago, cabe señalar que se trata del acuerdo jurídico mediante el cual el acreedor entrega una prestación diferente de la debida, con el consentimiento de éste. Nota característica de este contrato es que requiere la aceptación

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expresa del acreedor, en otras palabras, debe consentir el cambio de la prestación. Doctrinalmente no hay acuerdo respecto de la naturaleza jurídica de la figura ni de sus implicaciones. Así, a manera de ejemplo, muchos autores señalan que la dación en pago o la "datio en solutum" participa de la triple naturaleza de pago, de la novación y de la venta, siendo distintas las consecuencias jurídicas que le atribuyen; otros, en cambio, mencionan que se trata de una modalidad del pago, resultante de la entrega de cosa distinta a la prestación convenida, en cuyo supuesto se asimila al sistema de pago en especie. En todo caso, tal discusión escapa a la competencia de la Sala, por lo que debe dilucidarse en la jurisdicción ordinaria que corresponde. El único interés que reviste la mencionada controversia para la Sala, en especial en el ámbito de la contratación administrativa, consiste en llamar la atención sobre la escasez de la regulación positiva sobre esta figura, lo que determina –prácticamente- su inaplicabilidad. Consecuentemente, en razón del principio de legalidad, los elementos de esta figura contractual –sujeto, objeto, causa- deben encontrarse determinados en el ordenamiento. Así, por ejemplo, en lo que atañe a la causa de estos contratos, debe establecerse en qué consiste, la razón jurídica de la obligación que se estipule y los órganos encargados del control de este tipo de contratación, según los principios que regulan los procedimientos de contratación de la Administración Pública. XII.- Por otra parte, si se procede a asimilar la dación en pago con el pago en especie –según el supuesto mencionado- llama la atención de la Sala que la Ley de Contratación Administrativa no desarrolla esta figura como medio para solventar las obligaciones de la Administración; sólo el artículo 241 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa hace una mención genérica, estableciendo -sin que se prejuzgue sobre la constitucionalidad de esta norma- que:

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"Artículo 241.- La dación en pago en negocios con particulares solo podrá acordarse cuando esté en el interés de la Administración, previa autorización de la Contraloría General.

De esta manera, la norma transcrita autoriza la aplicación de dación en pago –entendida como pago en especie-, previa autorización de la Contraloría General de la República. Así, en el tanto se cuente con la autorización del Organo Contralor –en términos muy generales- es factible la aplicación de este medio para cumplir las obligaciones del Estado, en el tanto se observen los principios contenidos en los artículos 176 y 180 constitucionales. De omitirse el cumplimiento de tales principios, la Administración quedaría facultada para compensar los egresos en que incurra a consecuencia de su actividad ordinaria mediante el compromiso de los bienes públicos, lo que lesiona el Derecho de la Constitución y el artículo 17 de la Ley de la Administración Financiera de la República. Por otra parte, debe observar la Administración de manera preceptiva las normas que regulan el traslado del dominio de los bienes públicos, caso contrario, la aplicación de figura violenta el Derecho de la Constitución (…) XIII.- (…) lo que procede es realizar una interpretación conforme al Derecho de la Constitución de tal disposición. Así las cosas, según se expuso en el considerando anterior, la aplicación del pago en especie por sí misma no lesiona el Derecho de la Constitución, en el tanto, se observen las reglas establecidas en el ordenamiento para el traslado del dominio de los bienes públicos y los principios que informan el derecho presupuestario, contenidos en los artículos 176 y 180 de la Constitución Política”.

El RLCA (artículo 35, párrafo 1°, RLCA) admite la modalidad de

los pagos anticipados –sin perjuicio de la figura específica del adelanto de pago por materiales en el contrato de obra pública- cuando se convenga y obedezca a una costumbre o uso derivado de la práctica comercial debidamente acreditados, una consecuencia del medio de pago utilizado o

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cuando las condiciones del mercado así lo impongan –v. gr. suscripciones periódicas o alquileres-12. En estos supuestos, la administración contratante debe tomar las medidas para garantizar la correcta ejecución de lo pactado y tomar las acciones, en caso de incumplimiento, para recuperar lo pagado o reclamar las indemnizaciones pertinentes (artículo 35, párrafo 2°, RLCA).

D.- Verificación legalidad de los procedimientos Tradicionalmente, esta obligación se le ha atribuido al contratista, no

obstante, la Sala Primera de Casación, en la Sentencia No. 3 de las 14:30 hrs. de 16 de enero de 1991, estimó que también es predicable de la administración contratante, en cuanto, se encuentra sujeta al principio de legalidad. Así, la Sala de Casación estimó lo siguiente: “En efecto, la ley obliga al particular a velar por la legalidad del procedimiento administrativo en materia de contratación; pero esta exigencia no puede interpretarse en forma irrestricta, y sólo en relación con el administrado, pues también la Administración por obligación legal está sujeta al principio de legalidad y debe observar con celo los requisitos necesarios e indispensables para que el contrato nazca a la vida jurídica y pueda ser puesto en ejecución. Presunción admisible en beneficio del administrado contratista, pues la Administración cuenta para el cumplimiento de sus fines con personal especializado, cuerpos asesores jurídicos y técnicos en diferentes materias; así, la inobservancia de los requisitos legales de forma y fondo es más grave entratándose de la Administración, mientras el particular por lo general no cuenta con esos recursos, sino solamente con la voluntad de contratar y la de obtener beneficios derivados de la negociación. Si bien la ley impone la obligación al particular de velar por el buen desarrollo del procedimiento, su verificación y exactitud competen prioritariamente a la Administración, y ésta, al incumplimiento, debe aceptar las responsabilidades derivadas de ello (…)”.

3.- Derechos del contratista

12 La Sala Primera de Casación en la Sentencia No. 285 de las 15 hrs. de 28 de abril de 2000, ya había advertido que los “pagos por adelantado” si bien no eran permitidos a la luz del ordenamiento jurídico de la contratación administrativa, vigente para ese momento, no obstante, se daban en la práctica, indicando lo siguiente: “X.- (…) en la práctica, dicho principio –el pago por período vencido- ha sido atenuado, permitiéndose al cocontratante el financiamiento parcial del contrato con fondos públicos, lo que ha permitido conciliar la máxima del no pago por adelantado, con las necesidades prácticas que surgen a la hora de cumplir los contratos administrativos. Ese “adelanto” o “anticipo”, en realidad no es otra cosa que un financiamiento gratuito. Anticipar es “hacer que ocurra o tenga efecto alguna cosa antes del tiempo regular o señalado” (Diccionario de la Lengua Española, tomo I, vigésima edición, Editorial Espasa-Calpe, Madrid, 1984, pág. 100). Un adelanto o anticipo, es dinero entregado con antelación, que como tal, no genera la obligación para quien lo recibe de devolverlo, tal y como ocurre en el caso de un financiamiento o préstamo”.

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A.- Ejecución íntegra

El contratista tiene el derecho básico y primario a ejecutar plenamente el contrato13, salvo si surge una causal que justifique el ejercicio de las potestades de rescisión o resolución contractual por la administración contratante (artículo 17 LCA) que provocan la terminación anticipada o anormal del respectivo contrato.

B.- Equilibrio económico del contrato y reajuste de precios

B.1.- Concepto

El ajuste o revisión de precios es un mecanismo fundamental para mantener el equilibrio económico o ecuación financiera del contrato administrativo frente a fenómenos económicos imprevisibles o sobrevinientes tales como la inflación, la deflación o la simple variación en el mercado de los costos de los bienes y servicios14, que deriva, a su vez, del derecho básico del contratista de “percibir la remuneración o pago convenido”15. De esta manera, se le evita al contratista un empobrecimiento ilícito o sin causa que lesiona su patrimonio –con un enriquecimiento ilícito correlativo de la administración contratante-, de modo que tiene firme asidero en el principio constitucional de la intangibilidad relativa del patrimonio establecido en el artículo 45 de la Constitución Política (Voto de la Sala Constitucional No. 998-98). De otra parte, esta figura jurídica asegura, en beneficio del interés público, el cumplimiento efectivo o la ejecución íntegra del contrato (Voto de la Sala Constitucional No. 6432-98). Se trata, esencialmente, de una indexación o actualización de las obligaciones dinerarias a cargo de la administración contratante en favor del contratista como parte de la ejecución del contrato.

B.2.- Reajuste de precios y jurisprudencia constitucional

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en varias sentencias se ha pronunciado sobre el mecanismo de reajuste de precios

13 Ver Sentencias Sala Primera Corte Suprema de Justicia Nos. 275 de las 15:10 hrs. de 19 de septiembre de 1990 y 376 de las 14:55 hrs. de 8 de octubre de 2007. 14 La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 114 de las 14:30 hrs. de 28 de marzo de 1990, afirmó que el requisito sine qua non del derecho al reajuste en la prestación es “El impacto en la economía del contrato, de fenómenos económicos o de otros imprevisibles que trastornen seriamente su ecuación financiera”. 15 Sala Primera de Casación No. 376 de 14:55 hrs. de 8 de octubre de 2007.

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para mantener el equilibrio económico del contrato y su vinculación con diversos valores, principios y preceptos del Derecho de la Constitución.

Así, en el Voto No. 7261-94 de las 8:30 hrs. de 9 de diciembre de 1994, estimó lo siguiente:

"II.- REAJUSTES DE PRECIOS. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO.- (…) Mucho se ha escrito y dicho sobre los reajustes de precios: primero, para distinguir entre el mayor costo previsible, que lo asume el contratista libremente, por su riesgo y ventura, al hacer la propuesta a la Administración, por lo que no genera derecho alguno al pago de reajustes, del mayor costo que no es previsible y que por lo tanto, si es reajustable; y en segundo término para señalar la procedencia de los reajustes cuando causas externas al contrato, provocan variaciones en los precios que rebasan toda previsión normal, rompen la economía del contrato y el necesario equilibrio de intereses que debe existir entre las partes vinculadas con el nexo contractual. El reajuste del precio del contrato se identifica con el principio de la revisión del mismo, para atemperarlo a la realidad económica del momento, lo que se hace por tres medios distintos que reconocen tanto la doctrina del Derecho Público como la que informa nuestro sistema jurídico: la cláusula rebus sic stántibus (sic), la teoría de la imprevisión y la teoría del enriquecimiento injusto. Los tres medios tienen como fin introducir en la relación contractual una nota de equidad, que pueda conservar la armonía de los intereses contrapuestos de las partes contratantes, a la vez que mantiene la equivalencia de las prestaciones comprometidas y la igualdad ante los riesgos. La más calificada doctrina sobre contratación administrativa, es conteste en afirmar que el reconocimiento de las variaciones de precios no es una potestad del Estado sino una obligación, puesto que la incidencia de los mayores costos es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión (…) Desde este punto de vista y siguiendo lo ya dicho por la Sala en sus Sentencias Nos. 785-90 y 1801-90, los reajustes de precios no son de carácter contractual,

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de tal forma que las partes puedan libremente pactarlos o no, sino que están reconocidos en todo contrato que se celebre con el Estado (en sentido lato), para obtener la compensación de los mayores costos causados en la ejecución del objeto convenido, derecho que nace a la vida jurídica desde el momento en que se presenta la oferta respectiva. En síntesis, los reajustes de precios no constituyen una indemnización que reconoce el Estado voluntariamente y paga al contratista, sino, más bien, un mecanismo jurídico de restitución del valor real de la obligación, de la restitución del equilibrio financiero del contrato, de manera que se pague lo que previamente se convino, es decir, es el pago integral del precio, para que no exista, ni perjuicio para el contratista, ni un enriquecimiento indebido de parte del Estado (…)”.

En el Voto No. 6432-98 de las 10:30 hrs. de 4 de septiembre de 1998, se analizó la distribución del riesgo del contrato administrativo en los siguientes términos:

“V.- DISTRIBUCIÓN DEL RIESGO CONTRACTUAL.- Lo dicho hasta ahora, conduce a la Sala a estructurar, en grandes lineamientos, el perfil del principio constitucional de la intangibilidad patrimonial en la forma como se definió en el considerando sexto de la sentencia 998-98 (…) en virtud del cual el Estado está obligado a mantener la ecuación financiera de los contratos administrativos, lo que conlleva, sin duda, a examinar el concepto del riesgo contractual y de su distribución entre las partes. (…) Ello implicaría, aparentemente, que estos rígidos principios presupuestarios podrían resultar contrarios al principio de eficiencia de la Administración, focalizada, ahora, en la contratación administrativa y como lógica consecuencia, contrarios, también, a la doctrina que ahora se analiza, que reconoce el pago de los riesgos sobrevenidos o de aumentos en el objeto contratado y de precios pactados. Pero ello no es así: primero, porque el principio de rigidez presupuestaria aplicado a la contratación administrativa, exige una respuesta positiva e inmediata del Estado, a los efectos de reconocer al contratista pagos mayores que

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excedan los límites del crédito original, lo que conduce a una acertada y lógica planificación del gasto, para prevenir esos efectos; segundo, porque si se agota la partida presupuestaria, se le exigirá al Estado reconocer los intereses moratorios y el reintegro íntegro de las sumas adeudadas, es decir, el valor del dinero en el mercado financiero; y tercero, porque de todas maneras, el equilibrio de la ecuación financiera del contrato, como tema y desarrollo de un principio constitucional, no permite ni el extremo perjuicio injustificado a cargo del contratista, ni el enriquecimiento ilícito para ninguna de las partes. Por todo lo explicado, resulta medular definir cómo se debe repartir el riesgo contractual y para ello se parte, inicialmente, del principio de "contractus lex", al decir de la doctrina del Derecho Público que el contrato administrativo participa de la inmutabilidad que domina su ejecución y por ello es informado por el principio de riesgo y ventura, en virtud del cual, el contratista no podrá reclamar aumentos en los precios, por variaciones previsibles al momento de formular su propuesta, debiendo asumir la responsabilidad objetiva por la ejecución del contrato. En otras palabras, que al celebrarse el contrato por llegarse a un acuerdo recíproco de voluntades, se le debe garantizar al contratista la obtención del beneficio proyectado en su propuesta; cuando este beneficio se altera por causas que son imputables a la Administración, o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el cocontratante tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer el beneficio (utilidad) o en último caso, de atenuar los efectos perjudiciales para el vínculo y esto es lo que se conoce como el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato. La propuesta que el contratista dirige a la Administración en un proceso licitatorio, como cualquier otra que se hace en materia contractual, lleva implícita el "álea normal", lo que significa que si el interesado se equivoca en su propia proyección y concepción del negocio, y dentro de las condiciones normales de ejecución, sufre pérdidas, la Administración no está obligada a resarcir suma alguna; entonces hablamos de mala

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administración del contratista o de causas imputables solo a él. En cambio, cuando opera el "álea anormal", producto de factores sobrevinientes que distorsionan el equilibrio de la relación contractual y que determinan aumentos en los costos o en los precios, la Administración estará obligada a restituir el nivel económico previsto y querido por ambas partes. Recapitulando: a) sólo el riesgo contractual que razonablemente fue tomado en cuenta por las partes al formalizar el vínculo, conforma el ámbito del álea empresarial y en consecuencia, de la propia responsabilidad del cocontratante; b) debe distinguirse entre las alteraciones contractuales imputables a las partes de las que no lo son, de manera que la parte imputable tendrá siempre la obligación de asumir y absorver los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena, como lo afirma la más calificada doctrina; y c) las alteraciones imprevistas o no imputables a ninguna de las partes, pero que desequilibran las contraprestaciones, alterando la ecuación financiera, exigen siempre la restitución del nivel financiero del contrato”.

En el precitado Voto No. 6432-98 de las 10:30 hrs. de 4 de septiembre de 1998, la Sala Constitucional puso de manifiesto el contenido y los fines de la figura del reajuste de precios, al considerar lo siguiente:

“ III.- (…) del concepto mismo de contrato se deriva la idea de equilibrio de los intereses contrapuestos, por lo que es natural pensar que el vínculo que une a las partes se nutre del principio de justicia conmutativa en cuanto se recibe alguna prestación que debe compensarse con cierta igualdad, o lo que es lo mismo, debe existir reciprocidad de intereses; por ello, y como regla general, el contrato administrativo responde al tipo de los contratos que son onerosos (concepto de financiamiento por medio del gasto público), pero a la vez conmutativos (contraprestaciones equivalentes) (…) la doctrina reconoce que las prestaciones deben ser equilibradas por dos razones: porque la Administración financia el contrato con gasto público, que tiene un orden especial de origen constitucional (principios de la Hacienda Pública), de manera que la

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obligación debe ser respaldada, necesariamente, con la existencia de fondos suficientes para enfrentarla; y en segundo lugar, porque la formalización del contrato reconoce un valor subjetivo que para cada una de las partes, tiene la prestación de la otra, valor que debe ser íntegramente respetado, sin que sean posibles alteraciones futuras, a menos que medie un nuevo acuerdo entre las partes (…) el contrato está sujeto a riesgos y a la aparición de circunstancias no tomadas en cuenta por las partes al momento de su formalización, que afectan, desde luego, el nivel económico originalmente establecido por las partes al acordar las prestaciones, dependiendo el grado de incidencia, usualmente, de la complejidad de la relación y de su permanencia en el tiempo (…) es vital examinar el origen de las alteraciones que modifiquen la economía del contrato, para definir el tipo de reacción que la Administración deba adoptar para restituir ese nivel, puesto que es jurídicamente posible que se den varias modalidades. Así, cuando las modificaciones corresponden a la acción unilateral de la Administración (hecho del príncipe) o responde a un acto contractual derivado de su facultad modificadora de la relación, es la Administración la que deberá asumir, integral y plenamente, los efectos de sus propias decisiones; cuando las modificaciones en la ejecución contractual surgen de los llamados riesgos comerciales, principalmente por los errores cometidos por el contratista al formular su propuesta, esa conducta no da origen a ninguna indemnización, salvo que haya sido inducido al error por la contraparte, como por ejemplo lo serían la equivocada información suministrada en los documentos del pliego de condiciones (cartel) o un error en el diseño en la obra a construir; y por último, cuando las modificaciones son externas a la voluntad de las partes, como por ejemplo por alteraciones de las condiciones económicas, que signifiquen incrementos de los precios y del costo de la mano de obra, y en términos generales a incrementos en los precios que incidan en los costos que integran el valor de la oferta propuesta, debe la Administración asumir el mayor costo (…) el contratante al celebrar el contrato persigue un

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beneficio, una utilidad, que se calcula, normalmente, no solo sobre la prestación que deberá realizar (suministro, obra o transportes, por ejemplo), sino también sobre el capital que ha de invertir en ello, de manera que al formalizarse la relación, este acto le asegura la obtención del beneficio proyectado y si por razones sobrevinientes o imprevisibles, ese beneficio sufre un menoscabo, el contratista tiene el derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, para que pueda lograr las ganancias razonables que habría obtenido de cumplirse con el contrato en las condiciones originarias”.

En este mismo Voto No. 6432-98, la Sala Constitucional emitió varias conclusiones generales en relación al reajuste de precios, de la siguiente forma:

“IV.- (…)

- para mantener el equilibrio económico del contrato, existe un derecho a los reajustes de precios, que nace desde el momento mismo en que el contratista entrega su oferta a la Administración;

- los reajustes deben originarse en situaciones imprevistas para las partes o que, aunque previsibles, por ser el producto del comportamiento normal del mercado local, afectan el nivel de las prestaciones de las partes;

- los riesgos derivados del punto inmediato anterior deben ser asumidos por la Administración y desprendido de este fundamento del que es consecuencia, resulta que el contratista no debe asumir riesgos irracionales;

- reconocer los reajustes de precios no es potestativo del Estado, sino su obligación, puesto que está involucrando el interés público inmerso en la ejecución del contrato;

- las sumas que se reciben por concepto de reajustes de precios no constituyen, en estricto sentido jurídico, una indemnización, sino la restitución del valor real de

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la obligación, o sea, el pago integral del precio del contrato;

- el derecho de los contratistas a cobrar los reajustes de precios es irrenunciable anticipadamente y prescribe junto con el derecho a percibir el pago (…)”.

En nuestro ordenamiento jurídico este reajuste de los precios se encuentra previsto en la Ley de la Contratación Administrativa para todo tipo de contrato. No obstante, dado el asidero constitucional del reajuste de precios en los principios del equilibrio económico del contrato, la intangibilidad relativa del patrimonio y el derecho de propiedad (artículo 45 constitucional), nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que esa figura debe operar aún -por aplicación directa del Derecho de la Constitución- en ausencia de ley expresa, estipulación contractual o previsión cartelaria, de modo que se trata de un derecho virtual e indiscutido del contratista (Voto No. 6432-98).

Los mecanismos de revisión de precios establecidos en la LCA, rigen en defecto de los que pueda determinar la administración contratante en el cartel del concurso y que pueden ser, eventualmente, más ventajosos, justos o equitativos (artículo 18, párrafos 1° e in fine). La Sala Constitucional ha indicado que el reajuste de precios, en cuanto supone un derecho del contratista, se encuentra sujeto –por lo menos en cuanto a las reglas básicas- a la reserva de ley, de modo solo resulta admisible su complementación por vía de reglamento –v. gr. Fórmulas y métodos de cálculo-, el que no puede contener disposiciones restrictivas o limitaciones (Voto No. 6432-98). Consecuentemente, la administración contratante y los órganos del control de la Hacienda Pública no podrán argüir una laguna legislativa o normativa para negar el derecho del contratista al reajuste del precio cuando se den las condiciones objetivas para aplicarlo. El artículo 18, párrafo 1°, LCA dispone que en los contratos de obra, servicios y suministros, con personas o empresas de la industria de la construcción, la administración reajustará los precios, aumentándolos o disminuyéndolos, cuando haya una variación en los costos, directos o indirectos, relacionados con la obra, el servicio o el suministro. Tal reajuste se efectuará, en estos supuestos, mediante la aplicación de las ecuaciones matemáticas basadas en los índices oficiales de precios (v. gr. IPC) y de costos elaborados por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Adicionalmente, se calcularán sobre estimaciones mensuales, con base en precios de oferta y los índices correspondientes al mes de la apertura de las ofertas (artículo 18, párrafo 2°). El contratista debe presentar en la oferta un presupuesto detallado y completo de todos los elementos que componen el

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precio, incluyendo un desglose de los precios unitarios, así como la presentación mensual de facturas por avance de obra (ibídem). En el resto de los contratos administrativos, podrán emplearse los mecanismos de revisión de precios pertinentes, cuando se produzcan variaciones en los costos estrictamente relacionados con el objeto del contrato (artículo 18, párrafo 3°). La gestión planteada por el contratista para la revisión de precios debe estar fundada y respaldada en pruebas suficientes (artículo 31, párrafo 2°, RLCA). B.3.- Prescripción del derecho al reajuste de precios

De acuerdo con el RLCA (artículo 31, párrafo 3°) el derecho de reclamar el reajuste prescribe en el plazo de 5 años, contado a partir de la existencia de la posibilidad de ejercer las acciones pertinentes y se interrumpe con la presentación de la gestión. Esta norma reglamentaria aunque limita un derecho, resulta generosa y tiene pleno sustento en el principio de la auto-integración del Derecho Administrativo (artículo 9° LGAP), dado que, la única norma en la LCA que establece un plazo de prescripción –quinquenal- lo es el artículo 35 –referido a la prescripción de la responsabilidad del contratista por incumplimiento de sus obligaciones-, la que, por el principio apuntado y por razones de simetría e igualdad, debe ser, también, aplicada al supuesto objeto de estudio.

Cualquier otra interpretación qua acuda a las normas del Derecho privado –antes que a las del Derecho Administrativo-, infringe el principio de la auto-integración del artículo 9° LGAP, de ahí que no compartimos la solución dada por la Sala Constitucional en el Voto No. 7261-94 de las 8:30 hrs. de 9 de diciembre de 1994 (reiterado en el Voto No. 6432-98 de las 10:30 hrs. de 4 de septiembre de 1998) al acudir a la prescripción decenal del artículo 868 del Código Civil para colmar la laguna normativa existente para ese momento, voto que se emite antes de la promulgación de la LCA de 2 de mayo de 1995. Estimamos que las situaciones que pudieran haber surgido entre la promulgación de la LGAP (1978) y la LCA (1995), deben resolverse con aplicación del plazo establecido en el artículo 198 de la LGAP, al tratarse de una norma general del Derecho Administrativo que establece un plazo claro y preciso de prescripción16 -3 años antes de la reforma por Ley No. 7611 de 12 de julio de 1996 y 4 años después de ésta-.

16 Confróntese nuestra postura con Sala Primera de Casación Sentencia No. 346 de las 11:05 hrs. de 18 de junio de 2003, en la que avaló el criterio de un Tribunal arbitral al aplicar a un contrato administrativo el 868 del Código Civil, por cuanto, para el momento no se había promulgado al LCA, asimismo descartó la aplicación de la LGAP al considerar que “Este cuerpo normativo regula aspectos distintos a los analizados en el sub-arbitrio, al referirse a supuestos de responsabilidad extracontractual (…)”. Independientemente que la LGAP se refiera a la responsabilidad extracontractual, el artículo 9° de ese cuerpo normativo y el principio de la auto-integración del Derecho Administrativo mandan,

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B.4.- Reajuste de precios y silencio negativo La CGR ha sostenido que tratándose de la gestión formulada por el

contratista para reajustar los precios, no rige el silencio positivo del artículo 16 LCA; para sustentar el argumento estima que el acto favorable presunto resulta aplicable cuando la gestión es necesaria para la ejecución del contrato y evitar la inoportuna ejecución del contrato17. Esta tesis no resulta del todo afortunada y correcta, por cuanto, el mantenimiento del equilibrio económico del contrato sí tiene relación directa con la ejecución del contrato, puesto que, el contratista se podría encontrar materialmente imposibilitado para darle plena ejecución, de modo que parece que la hipótesis encaja en el supuesto de hecho del artículo 16 LCA al referirse a “cualquier gestión que le formule el contratista, cuando sea necesaria para ejecutar la contratación”, de manera que la CGR distingue donde la ley no lo hace, lo que contraría una regla hermenéutica de importancia.

Empero, la CGR para compensar su tesis de la inaplicabilidad del silencio positivo al reajuste de precios, estima que el reajuste debe ser reconocido desde la fecha de presentación del reclamo debidamente justificado, es decir, los efectos del memorial se retrotraen al momento en que el contratista reclamó fundadamente el equilibrio económico del contrato18. C.- Reconocimiento de intereses Desde el momento en que la administración contratante incurre en atrasos en el pago de sus obligaciones, debe reconocerle al contratista los intereses moratorios respectivos (artículo 19 LCA), para tal efecto debe dictarse una resolución administrativa que así lo reconozca. Los intereses se liquidarán según la tasa de captación pasiva a 6 meses indicada en el RLCA, entre la fecha en que debió efectuarse el pago y la de emisión del documento de reconocimiento de los intereses.

Es menester recordar que mediante el Voto de la Sala Constitucional No. 6432-98 de las 10:30 hrs. de 4 de septiembre de 1998, se declaró inconstitucional la frase del artículo 19 LCA que restringía el derecho a exigir el pago de los intereses moratorios, únicamente, cuando la mora excediera de 90 días naturales, por lesionar el principio de la intangibilidad relativa del patrimonio (artículo 45 constitucional) y el principio y derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículo 33 constitucional) del imperativamente, a acudir, primero, a cualquier norma escrita o no escrita de esa rama jurídica antes de aplicar el Derecho privado y sus principios. 17 CGR oficios Nos. 1509 de 8 de febrero de 1996, 463 –DGCA-51-99 de 18 de enero de 1999 y 2384 –DGCA 242-99- de 8 de marzo de 1999. 18 Ibidem

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contratista al cercenarle, injustificada e irrazonablemente, parte de los frutos civiles que le correspondían por la mora imputable a la propia administración pública.

D.- Cesión del contrato administrativo Los derechos y obligaciones que dimanan del contrato administrativo

perfecto y pendiente de ejecución o en curso de ésta fase podrán ser cedidos por el contratista a un tercero, siempre y cuando no se trate de obligaciones personalísimas (artículo 209, párrafo 1°, RLCA).

La cesión de derechos u obligaciones debe ser autorizada por la administración contratante, por acto motivado (artículo 36, párrafo 1°, LCA) en el que se indique la causa de la cesión, el cumplimiento por el cesionario de las condiciones legales, técnicas y financieras indicadas en el cartel, que el cesionario no esté afectado por causal de prohibición (artículo 36, párrafo 2°, LCA), las ventajas de la cesión frente a su eventual resolución, los incumplimientos del cedente hasta ese momento y las medidas que se han adoptado (artículo 209, párrafo 2°, RLCA).

La CGR debe autorizar la cesión de obligaciones y derechos cuando excede el 50% del objeto contractual (artículo 36, párrafo 2°, LCA), independientemente del avance en la ejecución19. Ese órgano debe resolver en el plazo de los 10 días hábiles posteriores a la presentación de la solicitud, la que debe contener la solicitud del cedente, la aceptación del cesionario, la resolución motivada de la administración y cualquier otro documento pertinente (artículo 209, párrafo 3°, RLCA).

El cesionario se subroga en todos los derechos y obligaciones que le correspondían al cedente y éste queda exento de toda obligación y responsabilidad frente a la administración. En caso que la cesión provoque modificaciones contractuales éstas deben seguir el procedimiento establecido por la normativa (artículo 209, párrafo in fine, RLCA).

E.- Cesión del cobro del precio El contratista podrá ceder los derechos de cobro del precio a la

administración contratante en cualquier momento, sin que sea necesario el consentimiento de ésta o la aprobación de la CGR. La cesión del cobro, una vez convenida, deberá comunicarse a la entidad pública, por lo que antes de

19 Queda exceptuada de la autorización de la CGR la cesión del pago de las facturas correspondientes a un contrato, puesto que, “al ser el pago un elemento que ingresa al patrimonio privado del contratista, éste puede hacer con él lo que mejor disponga, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad. La única verificación que debe realizar la Administración, es que le quede un buen sustento probatorio en el expediente de que al pagar al cesionario, hace buen pago de la obligación que adeuda al cedente y, por ende, se libera de la misma” CGR oficio 8934 –DGCA-995-96- de 26 de julio de 1996, en idéntico sentido oficio 10011 –DGCA-1084-96- de 19 de agosto de 1996.

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tal comunicación cualquier pago hecho al contratista tiene efecto liberatorio (artículo 36, párrafo 1°, RLCA).

La administración contratante no podrá negarle el pago al cesionario, pero podrá oponer las excepciones de falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso, por lo que el cesionario asume el riesgo por el no pago de la obligación (cesión pro soluto). La cesión del cobro del crédito no convierte al cesionario en contratista y no exonera a éste último de sus obligaciones (artículo 36, párrafos 2° y 3°, RLCA).

Sobre esta figura la Sala Primera de Casación en la Sentencia No. 839 de las 10:10 hrs. de 13 de agosto de 2009, estimó que sobre tal acuerdo entre sujetos de Derecho privado (contratista-cedente y cesionario) se da una aplicación prevalente del Derecho Administrativo, por cuanto, a la postre, tiene, origen en un contrato administrativo. Así la Sala Primera estimó lo siguiente: “(…) El convenio de transmisión de un crédito entre sujetos privados está regulado, en principio, por el Código Civil y el Código de Comercio; sin embargo, al nacer el derecho cedido de un contrato de carácter administrativo, el vínculo entre cedente y cesionario no puede disociarse de la relación que existe entre la Administración y el contratista (…) En otras palabras, la relación jurídico- administrativa subyacente se impone al acuerdo entre partes privadas, e implica que la normativa común pierde terreno ante la pública (…)La norma transcrita obliga al cesionario notificar el acuerdo a la Administración. Así las cosas, de la integración de los numerales 34 y 36 del Reglamento, se comprende que presentada la factura para su pago, y previa verificación del cumplimiento (34 RLCA), la Administración no podrá negarse a pagar, pues una vez notificada de la cesión, conoce el cambio en la titularidad del crédito (36 RLCA). Sin embargo, debe entenderse que la obligatoriedad del pago cedido ocurre siempre que el proyecto haya sido concluido de conformidad con las pautas convenidas. Por el contrario, si la construcción no fue realizada a su entera complacencia, el contratante opondrá al cesionario las excepciones de falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso, pues este último asumió el riesgo por el no pago de la obligación originado en dichas defensas (36 RLCA). El Código de Comercio no resulta aplicable en estos supuestos, pues aunque se trata de una relación entre privados, el deudor del crédito cedido es la Administración, lo cual implica, según se dijo, que se rija necesariamente por el Derecho Público, concretamente, la LCA, numerales 11, 34, 36 y 61, y su Reglamento, artículos 34, 36, 41, 151, 196, 204 y 205 (…) La Administración no puede cancelar el precio de la obra inconclusa o defectuosa, de hacerlo, contravendría el principio de legalidad previsto en el ordinal 11 de la Constitución Política y el mismo precepto de la LGAP, los artículos citados de la LCA y su Reglamento, así como del cartel (…)”.

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F.- Subcontratación En el contrato de obra pública el contratista podrá subcontratar obras,

maquinaria, equipo o materiales hasta un máximo de un 50%, para un porcentaje mayor requiere de autorización de la administración contratante siempre que a juicio de ésta medien circunstancias muy calificadas que así lo justifican, siendo que el contratista será responsable por la ejecución íntegra de la obra y a los sub-contratantes se les aplicarán las prohibiciones e impedimentos para contratar (artículo 62 LCA). Para la subcontratación, en el contrato de obra pública, el contratista debe aportar, desde la presentación de la oferta, una lista de los subcontratistas con sus nombres, titulares del capital social y representantes legales (artículo 58 LCA).

El artículo 69 RLCA extiende el derecho de la subcontratación a todos los contratos estableciendo un máximo del 50% del monto adjudicado, salvo que la administración contratante autorice uno superior. Igualmente, se impone al oferente el deber de aportar el listado de las empresas que se subcontratarán con indicación de su nombre, el porcentaje en el costo total de la obra, los titulares del capital social y los representantes legales. Ese numeral del RLCA aclara que no se considerará subcontratación la adquisición de suministros –aunque conlleven su propia instalación- y los compromisos asumidos por los participantes consorciados.

4.- Obligaciones del contratista

A.- Cumplimiento de lo pactado El contratista está obligado a cumplir con lo propuesto en la oferta que resulto adjudicada y con cualquier manifestación formal respaldada en un documento aportado durante el curso del procedimiento de contratación o en la formalización del contrato (artículo 20 LCA). La Sala Primera de Casación en la Sentencia No. 1019 de las 16:25 hrs. de 21 de diciembre de 2005, sobre el particular, estimó lo siguiente:

“V.- Contrato Administrativo. Deber de cumplimiento. Ahora bien, el contrato administrativo constituye la fuente primaria que delimita el objeto de la contratación, pero además, es el régimen particular que precisa los términos de la relación jurídico administrativa. Es en este instrumento donde se incluyen las condiciones específicas a las que se obligan quienes lo suscriben, y los aspectos particulares

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para llegar a su correcta ejecución. Las partes suscriben el contrato para cumplirlo. De ahí que el numeral 20 de la Ley de cita en relación al precepto 22 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, disponen el principio de obligación de cumplimiento a cargo del contratista, deber al que a su vez, guarda sujeción la Administración contratante, según lo preceptúa el canon 15 de la Ley y el 17 del Reglamento. A partir de estas disposiciones, los contratantes se encuentran obligados a que la ejecución se desarrolle dentro de los términos acordados, debiendo acudir al mismo y al marco legal, para justificar los retrasos que puedan producirse y que trunquen la posibilidad de cumplimiento en tiempo y forma, o bien, para corregir los inconvenientes que en su desarrollo pudieren surgir, con la imposición de las sanciones que procedan (…)”.

B.- Verificación de procedimientos

El contratista tiene la obligación de verificar la corrección y regularidad del procedimiento de contratación y la ejecución contractual (artículo 21, párrafo 1°, LCA). Esta obligación de verificación tiene importancia para fundamentar sus gestiones resarcitorias, por cuanto, no puede alegar el desconocimiento del ordenamiento jurídico que regula la contratación administrativa o las consecuencias de la conducta administrativa (artículo 21, párrafo 2°, LCA). Por lo anterior, cuando el contratista haya incumplido esta obligación, la LCA habilita para que, por vía reglamentaria, puedan establecerse modulaciones –en cuanto a supuestos y forma- en cuanto a su resarcimiento (artículo 21, párrafo in fine, LCA). El artículo 210, párrafo 2°, RLCA estima que el contrato se reputará irregular, cuando en su trámite se incurra en vicios graves y evidentes, de fácil constatación, tales como, omisión del procedimiento correspondiente, se recurra, ilegítimamente, a alguna excepción o se ejecute sin el refrendo o la aprobación interna. En tal supuesto, como regla de principio, no cabe reconocerle pago alguno al contratista, salvo casos calificados, con arreglo a principios generales del Derecho, respecto de suministros, obras, servicios y otros objetos ejecutados con evidente provecho para la administración contratante, tampoco se podrá reconocer el lucro previsto.

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La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia No. 3 de las 14:30 hrs. de 16 de enero de 1991, aclaró que tal obligación no es exclusiva del contratista y que la comparte con la propia administración contratante, la que, si se quiere, por fuerza del principio de legalidad, tiene una obligación más acusada al respecto.