Direccin Tcnico NormativaOpinin

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T.D.: 4684843OPININ N 058-2014/DTN

Entidad:Walter Tello RamrezAsunto:Impedimentos para contratar con el EstadoReferencia:a) Oficio N 001-2014-ECWT&C

b) Carta N 018-2014-ECWT&C1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia a), el seor Walter Tello Ramrez, consulta sobre la posibilidad que un empleado pblico preste servicios en otra Entidad, en relacin con los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley de contrataciones del Estado.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Puede un empleado pblico contratado en el rgimen laboral privado Dec. Leg. N 728 prestar sus servicios a otra entidad a la cual no pertenece? (sic).Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:2.1En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones; salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre Concurrencia y Competencia, Publicidad, Transparencia, Trato Justo e Igualitario, entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley.

2.2Ahora bien, como se ha sealado previamente, los impedimentos para ser participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artculo 10 de la Ley. Este artculo establece un listado de personas, naturales y/o jurdicas, que por diversas circunstancias como el cargo pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el haber sido sancionados, etc.- no pueden participar en las contrataciones del Estado.

En este sentido, el literal l) del referido artculo reconoce que pueden existir, adems de los impedimentos previstos en los literales del a) al k), otros impedimentos para ser participante, postor o contratista establecidos por ley o el Reglamento.

As, el primer prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica del Per seala que "La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente()" (El subrayado es agregado).Por su parte, el artculo 7 del Decreto de Urgencia N 020-2006, Normas de Austeridad y Racionalidad en el Gasto Pblico, establece que "En el Sector Pblico no se podr percibir simultneamente remuneracin y pensin, incluidos honorarios por servicios no personales, asesoras o consultoras, salvo por funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas." (El subrayado es agregado).

Asimismo, la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, desarrollando esta prohibicin, en su artculo 3 dispone que "Ningn empleado pblico puede percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado. Las nicas excepciones las constituyen la funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas." (El resaltado es agregado).En igual sentido, la nica Disposicin Complementaria Final del Decreto de Urgencia N 007-2007, seala que "En el Sector Pblico no se podr percibir en forma simultnea pensin y honorarios por servicios no personales o locacin de servicios, asesoras o consultoras, y aquellas contraprestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administracin de recursos y similares; salvo por funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los directorios de entidades o empresas pblicas." No obstante, precisa que "No se encuentran comprendidos en los alcances de esta disposicin los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley N 19990, Decreto Supremo N 051-88-PCM y los provenientes del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias normas." (El resaltado es agregado).

Cabe precisar que, en relacin con el sentido de las citadas disposiciones constitucionales y legales, el Tribunal Constitucional ha precisado que: "() En el sector pblico, adems de la prohibicin constitucional de acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados y de la regla general de incompatibilidad entre pensin y remuneracin, se incorporan otros supuestos que traspasan el parmetro de la contraprestacin derivada de una relacin laboral entindase remuneracin y determinan que tambin se produzca incompatibilidad entre la percepcin de la pensin y los honorarios que se abonan por servicios no personales, asesoras o consultaras." (El resaltado es agregado).Por tanto, la normativa citada anteriormente desarrolla en un nivel especfico el alcance del artculo 40 de la Constitucin Poltica prohibicin de doble percepcin de ingresos del Estado, al precisar que ningn empleado pblico puede percibir del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en un directorio de Entidad o Empresa pblica. Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por servicios prestados al Estado.En consecuencia, se advierte que la intencin de las citadas normas es prohibir que todo empleado o servidor pblico perciba de manera simultnea doble retribucin de parte del Estado, esto es: i) doble remuneracin; o una remuneracin y una pensin; o ii) una remuneracin o pensin, y, a la vez, un honorario por servicios no personales o locacin de servicios, asesoras o consultoras, emolumento o cualquier tipo de ingreso otorgado por el Estado; salvo las excepciones previstas en las citadas disposiciones u otras establecidas por ley o norma con rango de ley.

2.3En virtud de lo expuesto, un empleado pblico, cualquiera sea el rgimen laboral bajo el cual este contratado, se encuentra impedido de ser participante, postor o contratista en las contrataciones llevadas a cabo por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, siempre que no est incurso en alguna excepcin a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma con rango de ley.3. CONCLUSINUn empleado pblico, cualquiera sea el rgimen laboral bajo el cual este contratado, se encuentra impedido de ser participante, postor o contratista en las contrataciones llevadas a cabo por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, siempre que no est incurso en alguna excepcin a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma con rango de ley.Jess Mara, 5 de agosto de 2014MARTIN TORRES CATERIANODirector Tcnico Normativo (e)NFP/ La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.

"l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma."Literal l) del artculo 10 de la Ley.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "()Esta disposicin constitucional prohbe la acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de maximizar el acceso a los cargos pblicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los asuntos pblicos (artculo 2, inciso 17 de la Constitucin); y en el deber de dedicacin exclusiva al cargo exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan adecuadamente."Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N 03480-2007-PA/TC.

Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N 02146-2010-PA/TC.

Como ejemplo, puede considerarse la excepcin contenida en la Segunda Disposicin Final de la Ley N 28939, Ley que Aprueba Crdito Suplementario y Transferencia de Partidas en el Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2006:"Exonrase al personal en actividad de la Polica Nacional del Per, que se encuentre en uso de vacaciones u horas o das de descanso, y a los pensionistas de la Polica Nacional del Per, de la incompatibilidad de ingresos establecida en el artculo 7 del Decreto de Urgencia N 020-2006, para efecto de su labor de apoyo al servicio de Serenazgo a cargo de los gobiernos locales."