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0174-2012/CEB-INDECOPI

12 de julio de 2012 EXPEDIENTE Nº 0000097-2012/CEB DENUNCIADO : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DENUNCIANTE : EMPRESA DE TRANSPORTES Y TURISMO SOLITA E.I.R.L. RESOLUCION FINAL SUMILLA: Se declara barreras burocráticas ilegales las siguientes exigencias dispuestas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones: (i) El mantenimiento de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones

para prestar el servicio de transporte terrestre público regular de personas de ámbito nacional (en la ruta Lima - Huaraz y viceversa) que se sustenta en la vigésima primera disposición complementaria transitoria del Reglamento Nacional de Administración de Transporte (en adelante, RNAT), efectivizado en el Oficio Nº 2313-2012-MTC/15.

(ii) La exigencia de contar con un patrimonio neto mínimo de mil (1000) UIT,

como requisito para acceder y permanecer en el mercado del servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional, contenido en el numeral 1.5.1 del artículo 38º del RNAT.

(iii) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado,

financiero y de gestión, como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y/o la provincia constitucional del Callao, establecida en el artículo 39º del RNAT.

(iv) La exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de

transportes en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, dispuesta en la vigésima primera disposición complementaria transitoria del RNAT.

(v) La exigencia de presentar un informe emitido por la entidad certificadora

autorizada como requisito para obtener una autorización para prestar el servicio de transportes, establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 55º del RNAT, y contenida en el procedimiento Nº 21 del Texto Único de

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Procedimientos Administrativos de la Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Se dispone la inaplicación a la denunciante de las barreras burocráticas declaradas ilegales en el presente procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48º de la Ley N° 27444, modificado por la Ley Nº 28996. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BISº del Decreto Ley N°025868. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas: I. ANTECEDENTES:

A. La denuncia:

1. Mediante escritos presentados el 27 de abril de 2012 y el 8 de junio del mismo

año, Empresa de Transportes y Turismo Solita E.I.R.L. (en adelante, la denunciante) interpone denuncia contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el Ministerio), por presunta imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad que tienen origen en las siguientes medidas impuestas por el Ministerio:

(i) El mantenimiento de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones

para prestar el servicio de transporte terrestre público regular de personas de ámbito nacional (en la ruta Lima – Huaraz y, viceversa) que se sustenta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento Nacional de Administración de Transporte (en adelante, RNAT), efectivizado en el Oficio Nº 2313-2012-MTC/15;

(ii) La exigencia de contar con un patrimonio neto ascendente a mil (1000)

UIT´s; como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional, de acuerdo al numeral 1.5.1 del artículo 38º del RNAT;

(iii) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado,

financiero y de gestión, para prestar el servicio de transporte público regular de personas en el ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y/o la provincia constitucional del Callao, conforme lo previsto en el artículo 39º del RNAT

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(iv) La exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de transportes en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, dispuesta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del RNAT y;

(v) La exigencia de presentar un informe emitido por la entidad

certificadora autorizada como requisito para obtener una autorización para prestar el servicio de transporte, establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 55º del RNAT, y contenida en el procedimiento Nº 21 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio.

2. Fundamenta su denuncia en los siguientes argumentos:

(i) La Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del

RNAT no sujeta la suspensión a que se cuente o no con los informes emitidos por el observatorio, sino únicamente a que se culmine la transferencia de funciones a la SUTRAN, la cual ya se produjo conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 021-2010-MTC.

(ii) A pesar de ello, hasta la fecha, se mantiene la suspensión en el

otorgamiento de las autorizaciones, por lo que la conducta del Ministerio vulnera los artículos 58º y 61º de la Constitución.

(iii) La exigencia de contar con un patrimonio neto mínimo de 1000 UIT a

las empresas prestadoras del servicio de transporte regular de personas en el ámbito nacional es una medida que restringe el acceso al mercado, ocasionando un perjuicio a las medianas y pequeñas empresas.

(iv) Dicha exigencia revela un trato desigual del Ministerio hacia las

empresas de transportes terrestres, pues ni a las empresas aéreas se les solicita contar con un capital mínimo.

(v) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado,

financiero y de gestión como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima y/o a la provincia constitucional del Callao establecida en el artículo 39º del RNAT resulta injustificada, discriminatoria y carece de elementos objetivos. El Ministerio no ha justificado la necesidad y relevancia de estos nuevos requisitos.

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(vi) La exigencia de presentar un informe emitido por una entidad

certificadora autorizada por el Ministerio es ilegal pues a la fecha este requisito es de imposible cumplimiento al no existir entidades certificadoras autorizadas por el Ministerio.

(vii) Carece de objeto que el Ministerio continúe condicionando el

otorgamiento de autorizaciones a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre cuando este aun no ha sido implementado.

B. Admisión a trámite: 3. Mediante Resolución Nº 0185-2012/STCEB-INDECOPI del 18 de junio de

2012 se admitió a trámite la denuncia y se concedió al Ministerio un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos. Dicha resolución fue notificada a la denunciante el 25 de junio de 2012 y al Ministerio y al Procurador Público del Ministerio el 26 de junio del mismo año, conforme consta en los cargos de las Cédulas de Notificación respectivas1.

C. Contestación de la denuncia: 4. El 2 de julio de 2012, el Ministerio presentó sus descargos con base en los

siguientes argumentos:

(i) Previamente a que la Comisión determine si las disposiciones cuestionadas constituyen o no barreras burocráticas, deberá precisar cuáles son las variables y los indicadores que ha tomado en cuenta para calificar una regulación pública como una barrera burocrática que no permita a los agentes económicos actuar libremente o en función a sus propias capacidades. Para ello, deberá hacer una valoración adecuada de las pruebas aportadas a fin de determinar el mercado y la incidencia en éste.

(ii) El denunciante no ha acreditado que el Ministerio le haya impuesto

alguna exigencia, requisito, prohibición o cobro que limite su competitividad en el mercado de tal manera que constituya barrera burocrática conforme lo dispuesto el artículo 2º de la Ley Nº 28996.

1 Cédulas de Notificación Nº 809-2012/CEB, Nº 810-2012/CEB y Nº 811-2012/CEB.

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(iii) No existe negativa por parte del Ministerio de recibir las solicitudes de los administrados, siempre que reúnan los requisitos establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos correspondiente, por lo que se ha respetado estrictamente el derecho de petición de la denunciante.

(iv) El otorgamiento de autorizaciones en la red vial nacional quedó

suspendido temporalmente mientras duró la transferencia de funciones del Ministerio a la Sutran, la misma que culminó el 17 de septiembre de 2009. Dicha suspensión ha sido levantada en el caso de las autorizaciones para prestar el servicio de transportes de mercancías, mientras que las autorizaciones para prestar el servicio de transporte de personas serán otorgadas una vez implementado el Observatorio de Transporte Terrestre, conforme a lo establecido en la Vigésima Primera Disposición del RNAT. Siendo, la finalidad de las medidas garantizar la seguridad vial en el país, resguardando la seguridad y vida de las personas.

(v) La norma cuestionada es racional, pues ha sido emitida con la finalidad

de garantizar la seguridad vial en el país, mejorando el transporte terrestre a nivel nacional. Asimismo, el Ministerio dispuso la dación de la norma dentro de sus alcances legales establecidos en su competencia de gestión y normativa.

(vi) La exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de

transportes en la red vial nacional se otorguen a través de informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, no resulta ilegal toda vez que se ha emitido conforme a las facultades legales que posee el Ministerio al amparo de la Ley Nº 27181.

(vii) Dicha obligación responde a la necesidad de un diagnóstico actual del

transporte terrestre en el ámbito nacional que refleje datos técnicos provenientes de un estudio de razonabilidad de rutas, estudio de formalización, incremento del parque automotor, congestión y saturación de las vías en horas punta e incremento de la contaminación ambiental por carretera, entre otros aspectos.

(viii) El índice de accidentes en los últimos años ha generado que el

Ministerio tome las medidas pertinentes en resguardo de los usuarios y la protección del medio ambiente.

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(ix) El RNAT establece supuestos específicos, para acceder y permanecer

en el servicio de transporte público de personas en todos los ámbitos, entre ellos, la exigencia de un patrimonio neto mínimo.

(x) La exigencia de contar con un patrimonio neto mínimo de 1000 UIT no

constituye una barrera burocrática ni limita la competitividad empresarial en el mercado de las empresas de transporte toda vez que el Ministerio ha regulado diferentes supuestos y exigencias, de conformidad con su competencia normativa.

(xi) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad, financiero y de

gestión no constituye barrera burocrática ilegal y carente de razonabilidad, toda vez que el RNAT establece las condiciones legales específicas adicionales que deben cumplir las empresas para acceder y permanecer en el servicio de transporte público regular de personas en rutas que tengan como origen y/o destino Lima y Callao, con la finalidad de regular el transporte público de personas en el ámbito nacional.

(xii) En relación a la presentación de un informe técnico emitido por una

entidad certificadora autorizada por el Ministerio, no constituye una barrera burocrática puesto que debe emitirla dicha entidad para mayor seguridad y confianza de los usuarios del transportes terrestre.

II. ANALISIS: A. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso: 5. De acuerdo a lo establecido en el artículo 26ºBIS de Decreto Ley Nº 258682 la

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (la Comisión) es 2 Artículo vigente en virtud de la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1033, Decreto Legislativo

que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –Indecopi, que a la letra dice: Disposiciones Finales Primera.- Vigencia de los Artículos 26 y 26BIS del Decreto Ley Nº 25868.- Deróguese el Decreto Ley Nº 25868, con excepción de sus Artículos 26 y 26BIS, los que permanecerán vigentes hasta que se dicten las leyes que regularán las competencias de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, la Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias y del Servicio Nacional de Acreditación, siendo de aplicación todas las normas complementarias y reglamentarias de las disposiciones citadas, que se encuentren vigentes a la fecha de promulgación de la presente Ley.

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competente para conocer de los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que generen barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado3.

6. Asimismo, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 27181 y sin perjuicio de las

facultades de fiscalización y sanción que corresponden a las autoridades de transporte; el Indecopi se encuentra facultado a verificar la aplicación de las normas de acceso al mercado de acuerdo al ámbito de su competencia4.

7. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en

el precedente de observancia obligatoria sancionado mediante Resolución Nº 182-97-TDC del Tribunal de Indecopi. En tal sentido, corresponde analizar si las barreras burocráticas cuestionadas son: (i) legales o ilegales; y, solo en el caso de comprobada su legalidad, si son (ii) racionales o irracionales5.

B. Cuestión previa: 8. El Ministerio ha señalado que la Comisión debe precisar cuáles son las

variables y los indicadores que ha tomado en cuenta para calificar una regulación pública como barrera burocrática que no permita a los agentes económicos actuar libremente o en función a sus propias capacidades. Para tal efecto, deberá hacer una valoración adecuada de las pruebas aportadas a fin de determinar el mercado y la incidencia en éste. Así, de acuerdo con lo señalado por dicha entidad, las disposiciones cuestionadas no deberían

3 Decreto Ley N° 25868

Artículo 26ºBIS.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283, 668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su Artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades. (…).

4 Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre Articulo 20º.- De las competencias del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la

Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI (…) 20.2. Asimismo el INDECOPI está facultado según sus propias normas a aplicar la legislación de acceso al

mercado, libre y leal competencia, supervisión de la publicidad y demás normatividad del ámbito de su competencia.

5 Resolución Nº 182-97-TDC, en cuyo flujograma se señala como precedente metodológico que, si luego de efectuar el análisis de legalidad, éste no es satisfactorio, la Comisión debe declarar fundada la denuncia. Solo en el caso que la barrera cuestionada supere el análisis de legalidad la Comisión debe continuar con el análisis de racionalidad.

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considerarse como barreras burocráticas y, en consecuencia, no podrían ser conocidas por esta Comisión.

9. Según lo establecido en el artículo 2° de la Ley Nº 28996, las barreras

burocráticas son todas aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones o cobros que imponen las entidades de la Administración Pública para el desarrollo de las actividades económicas y/o la tramitación de procedimientos administrativos.

10. Las disposiciones aplicables a aquellas empresas que soliciten una

autorización para prestar el servicio de transporte terrestre de personas en la red vial nacional constituyen condiciones indispensables para el acceso y la permanencia de los agentes económicos que desean prestar el referido servicio, por lo que las referidas disposiciones califican como barreras burocráticas, según la definición prevista en las normas legales que otorgan competencias a esta Comisión.

11. De ese modo, las medidas dispuestas por el Ministerio, que son materia de

análisis, impactan en la actividad económica de la denunciante, puesto que su aplicación restringe la posibilidad de que su empresa acceda a una autorización para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional o de ampliarlo sobre la base de su libre decisión empresarial.

12. Por tanto, corresponde desestimar el cuestionamiento efectuado por el

Ministerio respecto de las competencias de la Comisión para evaluar y pronunciarse respecto de las exigencias cuestionadas por la denunciante.

C. Cuestión controvertida: 13. Determinar si constituyen barreras burocráticas ilegales y/o carentes de

razonabilidad, las siguientes medidas dispuestas por el Ministerio:

(i) El mantenimiento de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte terrestre público regular de personas de ámbito nacional (en la ruta Lima – Huaraz y, viceversa) que se sustenta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento Nacional de Administración de Transporte (en adelante, RNAT), efectivizado en el Oficio Nº 2313-2012-MTC/15;

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(ii) La exigencia de contar con un patrimonio neto ascendente a mil (1000) UIT´s; como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional, de acuerdo al numeral 1.5.1 del artículo 38º del RNAT;

(iii) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado,

financiero y de gestión, para prestar el servicio de transporte público regular de personas en el ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y/o la provincia constitucional del Callao, conforme lo previsto en el artículo 39º del RNAT

(iv) La exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de

transportes en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, dispuesta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del RNAT y;

(v) La exigencia de presentar un informe emitido por la entidad

certificadora autorizada como requisito para obtener una autorización para prestar el servicio de transporte, establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 55º del RNAT, y contenida en el procedimiento Nº 21 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

D. Evaluación de legalidad: D.1. El mantenimiento de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones: 14. A través de la vigésima primera disposición complementaria transitoria del

RNAT6, el Ministerio dispuso la suspensión del otorgamiento de autorizaciones para el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional hasta la culminación de la transferencia de funciones a la Sutran. Asimismo,

6 Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC, Reglamento Nacional de Administración de Transporte

Vigésima Primera.- Suspensión de autorizaciones Suspéndase el otorgamiento de autorizaciones en la red vial nacional hasta la culminación de la transferencia de funciones establecida en la primera disposición complementaria de la Ley Nº 29380 Ley de Creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías - SUTRAN. Las referidas autorizaciones se otorgarán conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, previo diagnóstico de la situación del transporte terrestre. Cabe añadir que, de conformidad con el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 006-2010-MTC, la suspensión del otorgamiento de autorizaciones establecida en la citada disposición, solo será aplicable a las autorizaciones para el servicio de transporte regular de personas en la red vial nacional.

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dispuso que dichas autorizaciones se otorgarán conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre (OTT), previo diagnóstico de la situación del transporte terrestre.

15. El Ministerio ha señalado en sus descargos que si bien la transferencia de

funciones a la Sutran ya culminó, para el caso del servicio de transporte de mercancías (sic.) en el ámbito nacional, las autorizaciones serán otorgadas una vez implementado el OTT a que hace referencia dicha disposición complementaria del RNAT7.

16. En el presente caso, la decisión de mantener la suspensión ha sido aplicada a

la denunciante a través del Oficio Nº 2313-2012-MTC/15, mediante el cual el Ministerio denegó la solicitud de la denunciante para la obtención de una autorización para prestar el servicio de transporte regular de personas de ámbito nacional (en la ruta Lima – Huaraz y viceversa).

17. Conforme a los artículos 12º, 15º y 16º de la Ley Nº 271818, el Ministerio tiene

la función de otorgar las autorizaciones necesarias para prestar el servicio de transporte terrestre bajo el ámbito de su competencia.

7 En su escrito de descargos de fecha 2 de julio de 2012, el Ministerio señaló textualmente lo siguiente: “(…)

MÁXIME, CUANDO YA SE HA LEVANTADO DICHA SUSPENSIÓN PARA EL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS EN EL ÁMBITO NACIONAL Y UNA VEZ IMPLEMENTADO EL OBSERVATORIO DEL TRANSPORTE DE PERSONAS, EN ÉSTOS DÍAS SE EMPEZARÁ A OTORGAR LAS AUTORIZACIONES EN LA RED VIAL NACIONAL PARA EL TRANSPORTE DE PERSONAS DE ÁMBITO NACIONAL (…)”.

8 Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre “Artículo 12º.- De la competencia de gestión 12.1 La competencia de gestión consiste en la facultad que tienen las autoridades competentes, implementan los principios rectores y la disposiciones de transporte y tránsito terrestre, contenidos en la presente Ley y en los reglamentos nacionales. 12.2 Comprende las siguientes facultades: a) Administración de la infraestructura vial pública, de la señalización y gestión de tránsito de acuerdo a las normas vigentes. b) Registro de los servicios de transporte terrestre de pasajeros y mercancías. c) Otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de los servicios de transporte terrestre, de acuerdo a lo que establece la presente Ley, los reglamentos nacionales correspondientes y las normas vigentes en materia de concesiones.” “Artículo 15º.- De las autoridades competentes Son autoridades competentes en materia de transporte y tránsito terrestre, según corresponda: a) El Ministerio de Transportes y Comunicaciones; (…)”. “Artículo 16.- De las competencias del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción El Ministerio de Transportes, Comunicaciones (…) es el órgano rector a nivel nacional en materia de transporte y tránsito terrestre, asumiendo las siguientes competencias:(…) Competencias de gestión: (…) e) Otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de los servicios de transporte bajo su ámbito de competencia. (…)”.

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18. De acuerdo a lo establecido en el artículo 63º de la Ley Nº 27444, se prohíbe que las entidades puedan renunciar o abstenerse de ejercer alguna de las atribuciones legales que se les ha encomendado tutelar en materia de procedimientos administrativos, salvo que exista una ley o mandato judicial expreso que lo establezca de dicho modo9.

19. Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Ministerio no ha

acreditado contar con una ley o mandato judicial que lo faculte a negar genéricamente el otorgamiento de las autorizaciones necesarias para prestar el servicio de transporte que se encuentra a su cargo, siendo que dicha restricción ha sido impuesta a través de una norma reglamentaria, contraviniendo lo dispuesto en el citado artículo.

20. Lo señalado guarda concordancia con lo establecido en los artículos 106º y 107º de la Ley Nº 27444, que reconocen el derecho de petición administrativa, el cual consiste en la facultad que tiene toda persona para promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante cualquier entidad de la Administración Pública, las cuales se encuentran en la obligación a dar una respuesta por escrito a los interesados respecto a dicho petitorio dentro de los plazos establecidos10.

21. En ese sentido, las entidades no pueden disponer la suspensión genérica de

un procedimiento administrativo a través de disposiciones reglamentarias o 9 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General

Artículo 63º.- Carácter inalienable de la competencia administrativa 63.1 Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la titularidad, o la abstención del ejercicio de las atribuciones conferidas a algún órgano administrativo. 63.2 Sólo por ley mediante mandato judicial expreso, en un caso concreto, puede ser exigible a una autoridad no ejercer alguna atribución administrativa. 63.3 La demora o negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio cuando ello corresponda, constituye falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva.

10 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 106º.- Derecho de petición administrativa 106.1 Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado. 106.2 El derecho de petición administrativa comprende las facultades de presentar solicitudes en interés particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia. 106.3 Este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal. Artículo 107º.- Solicitud en interés particular del administrado Cualquier administrado con capacidad jurídica tiene derecho a presentarse personalmente o hacerse representar ante la autoridad administrativa, para solicitar por escrito la satisfacción de su interés legítimo, obtener la declaración, el reconocimiento u otorgamiento de un derecho, la constancia de un hecho, ejercer una facultad o formular legítima oposición.

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actos administrativos, debido a que ello desconoce directamente el derecho de petición reconocido en la Ley Nº 27444, estando en la obligación de tramitar la solicitud presentada y emitir el pronunciamiento respectivo (sea favorable o desfavorable), salvo que exista una ley o mandato judicial que prevea dicho supuesto.

22. Además, debe tenerse en cuenta que las entidades públicas están sujetas al cumplimiento del principio de legalidad, previsto en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, debiendo actuar dentro de las facultades que le estén atribuidas11. Por lo tanto, cualquier requisito, exigencia o prohibición que pudiera haber sido establecido debe estar sustentado en facultades expresas o implícitas del Ministerio, sin poder considerase para ello facultades genéricas o no prohibidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 61º de la Ley Nº02744412.

23. Si bien la Ley Nº 27181 atribuye al Ministerio la facultad de establecer la

normativa referida a los requisitos técnicos y condiciones de calidad para prestar el servicio de transporte terrestre, no lo faculta a restringir el referido servicio a través de una prohibición genérica en el otorgamiento de autorizaciones, sustentada en la falta de aprobación de normas complementarias del RNAT o la implantación de órganos de diagnostico como el Observatorio de Transporte Terrestre. Por tanto, el Ministerio también vulnera el principio de legalidad, debido a que no ha acreditado la existencia de alguna ley que expresamente lo faculte a disponer la referida prohibición.

24. Finalmente, debe precisarse que el RNAT tampoco faculta al Ministerio a

suspender el otorgamiento de autorizaciones en tanto no se cuente con los informes elaborados por el OTT, debido a lo siguiente:

(i) Tal como se ha señalado en anteriores pronunciamientos13, la vigésima

primera disposición complementaria transitoria del RNAT no establece 11 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Titulo Preliminar

Artículo IVº.- (…) 1.1. principio de legalidad: Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le están atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. “

12 Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General Artículo 61º.- Fuente de competencia administrativa 61.1. La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan. 13 Resoluciones Nº 000121-2011/CEB-INDECOPI; Nº 0248-2010/CEB-INDECOPI; Nº 0249-2010/CEB-INDECOPI; Nº

0253-2010/CEB-INDECOPI; Nº 0003-2011/CEB-INDECOPI; Nº 0064-2011/CEB-INDECOPI; y, Nº 0116-2011/CEB-INDECOPI.

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que el otorgamiento de autorizaciones en la red vial nacional esté suspendido en tanto no se cuente con los informes del OTT. Por el contrario, lo que dicha norma señala es que las autorizaciones se otorgarán de conformidad con los informes elaborados por el OTT, previo diagnóstico de la situación del transporte terrestre.

(ii) La tercera disposición complementaria final del RNAT señala que no

serán exigibles aquellos requisitos que tengan plazo de entrada en vigencia o requieran de una norma complementaria, en tanto ésta no se encuentre vigente14.

(iii) La segunda disposición complementaria final del RNAT15 establece

que mediante resolución ministerial se establecerá la Organización y Funciones del OTT. Sin embargo, hasta la fecha dicha resolución ministerial no ha sido aprobada, por lo que no se ha emitido la norma complementaria requerida para la implementación del OTT.

14 Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC

Tercera Disposición Complementaria Final.- Cumplimiento de requisitos: A partir de la fecha de entrada en vigencia de este reglamento sólo se podrá acceder a una autorización para la prestación de servicios de transporte de ámbito nacional y regional, según corresponda, si se acredita cumplir con los requisitos establecidos en el presente reglamento. Esta disposición es aplicable, incluso, a los transportistas que se encuentren autorizados a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, en lo que resulte pertinente. Igualmente el Reglamento será aplicable a las solicitudes de renovación de autorizaciones, modificación de las mismas, habilitación y renovación de la habilitación de vehículos, habilitación de conductores e infraestructura complementaria de transporte, que se presenten a partir de la fecha de entrada en vigencia del reglamento. No será exigible aquello que tenga plazo de entrada en vigencia ó requiera de una norma complementaria, en tanto esta no se encuentre vigente. El cumplimiento del requisito de contar con un Manual General de Operaciones y el de tener áreas especializadas de prevención de riesgos y operaciones será exigible a los transportistas autorizados a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, luego de vencidos noventa (90) días calendario posteriores a dicha fecha. No se otorgarán nuevas habilitaciones técnicas de infraestructura complementaria de transporte en tanto no se aprueben las normas complementarias al presente reglamento.”

15 Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC Segunda.- Creación del Observatorio del Transporte Terrestre- Créase el Observatorio del Transporte Terrestre, adscrito al Viceministerio de Transportes y Comunicaciones, como órgano de diagnóstico, análisis e investigación de la evolución del transporte terrestre, siendo su misión la de conocer e interpretar la situación y evolución del Sistema de Transporte, para contribuir a su desarrollo, empleando herramientas de prospectiva, investigación, desarrollo e innovación como instrumentos básicos de su actividad. El Observatorio del Transporte trabajará en cooperación con los diferentes órganos de las autoridades competentes, con el resto de autoridades, con los transportistas, con las diversas asociaciones e instituciones públicas y privadas implicadas y comprometidas en el desarrollo del transporte y con la actividad privada en general. El Observatorio del Transporte emitirá informes periódicos sobre temas relacionados con la realidad del transporte en sus diversos aspectos y ámbitos, a los que dará difusión. Mediante Resolución Ministerial, que será aprobada en un plazo no mayor de noventa (90) días calendario se establecerá la Organización y Funciones del Observatorio“.

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25. Por tanto, el mantenimiento de la suspensión dispuesta por el Ministerio no

sólo resulta ilegal por contravenir las disposiciones legales mencionadas, sino que carece de sustento normativo por lo señalado expresamente en el propio RNAT, el cual no permite condicionar o sujetar el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transportes a la presentación de un requisito aún no implementado por el Estado.

26. Por otro lado, el Ministerio ha manifestado que no existe negativa de su parte para recibir las solicitudes de los administrados. Al respecto, cabe dejar constancia que las normas de simplificación administrativa no solo se vulneran con la negativa de las entidades del Estado de recibir la documentación que intentan presentar los administrados, sino también -entre otros- con la suspensión de los procedimientos administrativos que impide su tramitación y resolución definitiva, tal como ha sucedido en el presente caso.

27. Finalmente, cabe señalar que si bien la Ley Nº 27181 faculta al Ministerio a

establecer a través del RNAT los requisitos para la prestación del servicio de transporte16, ello no implica que dicha entidad pueda desconocer las normas y principios de simplificación administrativa.

28. Por lo expuesto, corresponde declarar barrera burocrática ilegal al

mantenimiento de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones en la red vial nacional (en la ruta Lima – Huaraz y viceversa) que se sustenta en la vigésima primera disposición complementaria transitoria del RNAT, efectivizada en el Oficio Nº 2313-2012-MTC/15; por contravenir lo dispuesto en el artículo 63º, de la Ley Nº 27444, el principio de legalidad reconocido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la referida ley concordado con el artículo 61º del mismo cuerpo normativo y la tercera disposición complementaria final del RNAT y, en consecuencia, fundada en este extremo.

29. Sin perjuicio de ello, esta Comisión considera importante mencionar que la

declaración de barrera burocrática ilegal no implica que el Ministerio deba otorgar las autorizaciones solicitadas, sino que debe evaluar las mismas conforme a la normativa técnica correspondiente.

16 Los artículos 11º y 16º de la Ley Nº 27181 establecen que el Ministerio tiene competencia para dictar

reglamentos que rigen en los distintos niveles de la organización administrativa nacional, siendo de observancia obligatoria para todas las entidades y personas del sector público y privado. Por su parte, el artículo 23º de la referida ley establece el ámbito de materias que deberá regularse a través del respectivo RNAT, facultando al Ministerio a normar una serie de aspectos relacionados a la idoneidad, seguridad y calidad del servicio de transporte terrestre.

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D.2. Cumplimiento del artículo 5º de la Ley Nº 27181: 30. Conforme al artículo 5º de la Ley Nº 27181, toda medida que implique un

cambio en las condiciones en las que se desenvuelven los agentes económicos en materia de transporte requiere de una justificación, en resguardo de la estabilidad de las reglas que sustentan dichas condiciones de mercado y que son la base sobre la cual los agentes toman sus decisiones de inversión y operación en materia de transporte17.

31. Lo mencionado no implica que el Estado se vea impedido de efectuar cambios

normativos en materia de transportes en virtud a sus facultades legales y en atención las necesidades de dicho servicio, sino que dichas modificaciones deben estar debidamente justificadas18, es decir, deben estar precedidas de la presentación de un sustento claro de las razones que justificarían la necesidad de un cambio en la normativa vigente.

17 Ley Nº 27181

Artículo 5º.- De la promoción de la inversión privada 5.1 El Estado promueve la inversión privada en infraestructura y servicios de transporte, en cualesquiera de las formas empresariales y contractuales permitidas por la Constitución y las leyes. 5.2 El Estado garantiza la estabilidad de las reglas y el trato equitativo a los agentes privados de manera que no se alteren injustificadamente las condiciones de mercado sobre la base de las cuales toman sus decisiones sobre inversión y operación en materia de transporte. (…).

18 Justificar. justificar. (Del lat. iustificāre). 1. tr. Probar algo con razones convincentes, testigos o documentos. 2. tr. Rectificar o hacer justo algo. 3. tr. Probar la inocencia de alguien en lo que se le imputa o se presume de él. U. t. c. prnl. 4. tr. Dicho de Dios: Hacer justo a alguien dándole la gracia. 5. tr. Impr. Igualar el largo de las líneas según la medida exacta que se ha puesto en el componedor. 6. tr. p. us. Ajustar, arreglar algo con exactitud. Ver acepciones de la voz JUSTIFICAR en la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, cuya versión electrónica puede consultarse en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=JUSTIFICAR (Consultado el 12 de julio de 2012). Justificación (Del lat. iustificatĭo, -ōnis). 1. f. Acción y efecto de justificar. 2. f. Causa, motivo o razón que justifica. 3. f. Conformidad con lo justo. 4. f. Probanza que se hace de la inocencia o bondad de una persona, de un acto o de una cosa. 5. f. Prueba convincente de algo. 6. f. Impr. Justa medida del largo que han de tener los renglones que se ponen en el componedor. 7. f. Rel. Santificación del hombre por la gracia y la fe con la cual se hace justo. Ver acepciones de la voz JUSTIFICACIÓN en la vigésima segunda edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, cuya versión electrónica puede consultarse en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=JUSTIFICACIÓN (Consultado el 12 de julio de 2012).

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32. Para tal efecto, no basta con identificar la existencia de un problema materia

de interés público, sino que se debe evaluar y sustentar la relación costo-beneficio de la nueva disposición adoptada, de manera que quede claro que ésta constituye una medida necesaria para cumplir con la finalidad propuesta.

33. Además, debe tenerse en cuenta que en reiterados pronunciamientos19 la Sala

de Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal de Indecopi ha señalado que el cumplimiento del artículo 5º de la Ley Nº 27181 no se satisface únicamente con la presentación de información y documentación que justifique la medida adoptada durante el procedimiento seguido ante Indecopi, sino con que la entidad acredite que el análisis en que se sustenta la norma haya sido efectuado con anterioridad a la emisión del cambio normativo y no con posterioridad al mismo20.

34. En ese sentido, si bien la Ley Nº 27181 faculta al Ministerio a establecer a través del RNAT los requisitos para la prestación del servicio de transporte21, como los cuestionados en el presente caso, corresponde evaluar si es que dicha entidad ha ejercido sus facultades conforme a lo establecido en el artículo 5º de la referida ley, además de la evaluación del cumplimiento de las normas de simplificación administrativa y demás disposiciones legales que correspondan a cada caso.

19 Ver Resoluciones Nº 0139-2011/SC1-INDECOPI, Nº 0414-2011/SC1-INDECOPI, Nº 0796-2011/SC1-

INDECOPI, Nº 0797-2011/SC1, Nº 0921-2011/SC1-INDECOPI, Nº 1177-2011/SC1-INDECOPI, Nº 1179-2011/SC1-INDECOPI, Nº 1180-2011/SC1-INDECOPI, Nº 1181-2011/SC1-INDECOPI.

20 Mediante Resolución Nº 0139-2011/SC1-INDECOPI del 19 de enero del 2011, la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del Tribunal de Indecopi se ha pronunciado de la siguiente manera al evaluar el cumplimiento del artículo 5º de la Ley Nº027181:

“La Sala considera que una explicación formal y posterior a la emisión de una regulación no constituye una justificación en los términos del artículo 5 de la Ley 27181. (…)

En efecto, la norma busca que solo se realicen los cambios necesarios, procurando mantener las reglas que fueron tomadas en cuenta por los agentes económicos para decidir invertir en el mercado de transporte. Así, antes de establecer una norma que altere las condiciones de acceso o permanencia en el mercado, las autoridades del sector deben demostrar la existencia de un problema de interés público que requiere ser atendido a través de una nueva regulación. Asimismo, para evitar cambios injustificados, la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre ha impuesto a las entidades estatales encargadas de la regulación del sector, la carga de realizar un análisis que verifique los beneficios y costos de la nueva exigencia, y la obligación de evaluar otras opciones regulatorias antes de implementar una determinada medida. Es necesario que este análisis sea efectuado de manera previa a su implementación, ya que lo contrario evidenciaría que la autoridad de transportes estableció una obligación sin respetar el procedimiento formal para su emisión”.

21 Los artículos 11º y 16º de la Ley Nº 27181 establecen que el Ministerio tiene competencia para dictar reglamentos que rigen en los distintos niveles de la organización administrativa nacional, siendo de observancia obligatoria para todas las entidades y personas del sector público y privado. Por su parte, el artículo 23º de la referida ley establece el ámbito de materias que deberá regularse a través del respectivo RNAT, facultando al Ministerio a normar una serie de aspectos relacionados a la idoneidad, seguridad y calidad del servicio de transporte terrestre.

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D.3. La exigencia de contar con un patrimonio neto de mil (1000) UIT: 35. Si bien la Ley Nº 27181, faculta al Ministerio a establecer los requisitos

necesarios para la prestación del servicio de transporte, los cuales pueden estar vinculados a aspectos organizacionales de las empresas22, corresponde evaluar si es que dicha entidad ha ejercido dicha competencia conforme a las normas que garantizan la estabilidad de las inversiones en materia de transporte.

36. De la revisión del marco normativo en materia de transportes, aprobado con

anterioridad a la vigencia del RNAT, se aprecia que no existía la obligación de contar con un patrimonio mínimo neto de 1000 UIT como requisito de acceso y permanencia en el mercado del servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional. Por tanto, dicha exigencia constituye una modificación de la normativa, debiéndose verificar si la misma se encuentra o no justificada, conforme a lo que establece el artículo 5º de la Ley Nº 27181.

37. El Ministerio únicamente señala que actualmente existen condiciones legales

específicas que se deben cumplir para acceder y permanecer en la prestación del servicio de transporte de personas para el transporte de personas en todos los ámbitos y para el transporte mixto entre los cuales se encuentra la exigencia de un patrimonio neto mínimo que en unos casos es de 1000 UIT, en otros de 600 UIT, 150 UIT y 50 UIT.

38. Asimismo, el Ministerio señala que los criterios técnicos para acceder y

permanecer en el mercado de transporte han sido modificados con la finalidad de regular el servicio de transporte terrestre a nivel nacional, de conformidad con los lineamientos previstos en la Ley N° 27181 y con el numeral 8 del artículo 118° de la Constitución Política del Perú.

39. A entender de esta Comisión, la justificación de una modificación normativa

involucra la identificación de un problema o un interés público a alcanzarse así como la respectiva sustentación que explique de qué manera la nueva disposición adoptada constituye una medida necesaria e idónea para cumplir con la finalidad propuesta.

22 Conforme ha sido señalado en anteriores pronunciamientos, el término organización se entiende como la

articulación de los aspectos internos de las empresas para lograr un fin específico, por lo que una exigencia financiera o de orden patrimonial no es incompatible con dicho concepto.

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40. Pese a la obligación que le asiste al Ministerio como autoridad de transportes de justificar en el presente procedimiento la exigencia cuestionada, no ha explicado de qué manera la existencia de un mínimo patrimonial puede beneficiar directamente a las personas que por ejemplo se vean afectadas por un accidente de tránsito atribuible a una empresa de transporte, ni tampoco se ha acreditado cómo es que la exigencia cuestionada podría evitar o reducir la existencia de empresas que incumplan con la normativa de transporte vigente u otras obligaciones23.

41. En el caso particular de la empresa denunciante, no se ha demostrado, en el

presente procedimiento, que registre índices de siniestralidad o el incumplimiento de las normas de transporte. No obstante, con la aplicación de la medida cuestionada se estaría ocasionando que la denunciante pueda salir del mercado o eventualmente obligársele a asociarse con otras empresas en perjuicio de su libre iniciativa y decisión empresarial.

42. Por lo expuesto, en el presente caso el Ministerio no ha cumplido con justificar

la modificación normativa efectuada en el RNAT referida a la exigencia de un mínimo patrimonial conforme a lo establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 27181.

43. En consecuencia, corresponde declarar que la exigencia de contar con un

patrimonio neto de 1000 UIT para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional, establecida en el numeral 38.1.5.1º del artículo 38º del RNAT, constituye una barrera burocrática ilegal en la medida que contraviene lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 27181; y, en consecuencia, fundada la denuncia en dicho extremo.

44. Habiéndose determinado la ilegalidad de la disposición cuestionada, y sin

perjuicio de las distintas naturalezas de las respectivas regulaciones, carece de objeto pronunciarse respecto de los argumentos de la denunciante en el sentido que existe un trato diferenciado respecto de las empresas aéreas a las cuales no se les exige el requisito de contar con un patrimonio mínimo.

D.4. La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado,

financiero y de gestión: 23 Cabe señalar que en anteriores pronunciamientos tales como los resueltos en los Expedientes N° 000158-

2011/CEB, 000171-2011/CEB y 000177-2011/CEB, el Ministerio ha señalado los problemas que se buscaría evitar con la aplicación de la exigencia cuestionada son los accidentes de tránsito, incumplimiento del ordenamiento jurídico en material laboral y tributaria, cobro de tarifas predatorias, “comisionismo”, falta de liquidez para asumir el pago de posibles indemnizaciones, etc.

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45. El artículo 39º del RNAT establece como requisito para acceder y permanecer

en el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional la exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión, en rutas que tengan como origen y/o destino a la provincia de Lima Metropolitana y/o a la provincia constitucional del Callao24.

24 Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC

Artículo 39º.- Condiciones legales específicas adicionales que se debe cumplir para acceder y permanecer en el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional con origen y/o destino a la provincia de Lima Metropolitana y a la provincia constitucional del Callao. 39.1 Además de lo señalado en los numerales anteriores, la presentación de un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión constituye condición legal específica adicional, que se debe cumplir para acceder a prestar servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional, en rutas que tengan como origen y/o destino a la provincia de Lima Metropolitana y/o a la provincia constitucional del Callao, empleando total o parcialmente el Eje Longitudinal PE-1, incluyendo sus variantes y ramales, y/o el Eje Transversal PE-22, incluyendo sus variantes y ramales. El estudio señalado en el párrafo precedente debe demostrar la viabilidad de la operación y, por tanto, el informe que lo represente debe contener como mínimo lo siguiente: 39.1.1 Resumen ejecutivo, señalando los principales aspectos del estudio de mercado, financiero y de gestión. 39.1.2 Análisis del mercado: 39.1.2.1 Panorama general del sector transporte de personas y un análisis socio-económico general de los centros poblados a los que se pretende servir 39.1.2.2 Perfil del mercado actual en la ruta, demanda de viaje versus oferta de servicios, público objetivo al que se proyecta orientar el servicio y porcentaje que se estima captar de la demanda de viaje. 39.1.2.3 Identificación de los transportistas que actualmente operan en la ruta y un análisis comparativo de los tipos de servicios y condiciones (tarifas, horarios, seguridad, atención, comodidades adicionales etc.) que ofrecería el transportista en relación a lo que ellos ofrecen. 39.1.2.4 Análisis del mercado futuro, estimación del mismo y proyección de la participación de la empresa. 39.1.3 Análisis de gestión: 39.1.3.1 Planeamiento estratégico, presentando los antecedentes de la empresa y de sus socios o accionistas, la filosofía corporativa. La visión y misión del transportista, los objetivos y la estrategia general de comercialización y ventas. 39.1.3.2 Organización interna, que comprenda el sistema de gobierno corporativo, la estructura organizativa y administrativa y los sistemas de seguimiento y control interno en las áreas de operaciones, mantenimiento y prevención de riesgos. 39.1.3.3 Política de administración de riesgos expresados en el Manual General de Operaciones, relievando los aspectos relacionados con la seguridad en el servicio y las políticas y procedimientos generales respecto a las operaciones y servicios que se prestarán. 39.1.4 Análisis Financiero. 39.1.4.1 Patrimonio mínimo exigido por este Reglamento y su composición. 39.1.4.2 Presupuesto de inversión y estructura de financiamiento. 39.1.4.3 Información sobre las fuentes de financiamiento (características, condiciones y nivel de endeudamiento), y de ser el caso vinculación con la empresa de dichas fuentes. 39.1.4.4 Proyecciones financieras, del balance general, estado de ganancias y pérdidas y del flujo de caja. 39.1.4.5 Criterios para la evaluación de la rentabilidad del servicio a prestar y del retorno de la inversión. 39.1.4.6 Análisis de sensibilidad considerando por lo menos tres escenarios. 39.1.4.7 Análisis de punto de equilibrio. 39.2 La descripción del Eje Longitudinal PE-1 y del Eje Transversal PE-22 de la Red Vial es el que aparece en el Clasificador Vial del Sistema Nacional de Carreteras y el RNJV. 39.3 Por Resolución Ministerial, se podrán incluir otros Ejes Transversales que empalmen con el Eje Longitudinal PE-1 y con el eje transversal PE-22 de la Red Vial. “

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46. Teniendo en cuenta que la exigencia de un estudio de factibilidad de mercado no existía con anterioridad a la entrada en vigencia del RNAT y que se habría producido una modificación en la normativa aplicable, corresponde verificar si el Ministerio ha presentado argumentos que justifiquen la referida modificación, conforme a lo establecido en el artículo 5° de la Ley N° 27181.

47. En el presente caso, el Ministerio no ha cumplido con justificar las razones por

las cuales ha considerado necesario efectuar un cambio en la normativa aplicable en materia de transportes y requerir el cumplimiento de una nueva exigencia no contemplada en el reglamento anterior, contraviniendo así el artículo 5º de la Ley Nº 27181, conforme lo expuesto en la presente resolución. Por lo expuesto, corresponde declarar que la exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión dispuesta en el artículo 39° del RNAT constituye barrera burocrática ilegal.

48. Sin perjuicio de la ilegalidad detectada, la denunciante cuestiona que el

Ministerio solo exija el referido estudio a aquellas empresas que prestan el servicio de transporte regular de personas de ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y/o la provincia constitucional del Callao y no a aquellas empresas que brindan el mismo tipo de servicio y que tienen como origen y/o destino otras provincias del Perú.

49. El artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para Crecimiento de

la Inversión Privada, establece que ninguna autoridad, funcionario o empleado del Gobierno Central, gobiernos regionales o locales en cualesquiera de sus niveles, ni empresas del Estado, puede establecer o aplicar tratamientos discriminatorios ni diferenciados entre los inversionistas y las empresas en que éstos participen basándose en sectores o tipo de actividad económica o en la ubicación geográfica de las empresas25.

50. Del mismo modo, el principio de imparcialidad contenido en el numeral 1.5 del

artículo IVº del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 establece que las autoridades administrativas deben actuar sin ninguna clase de discriminación

25 Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada

Artículo 12º.- El Estado no establece tratamientos discriminatorios ni diferenciados en materia cambiaria, precios, tarifas o derechos no arancelarios, entre los inversionistas y las empresas en que éstos participen ni basándose en sectores o tipo de actividad económica o en la ubicación geográfica de las empresas. Tampoco podrá establecerlos entre las personas naturales nacionales o extranjeras.

Ninguna autoridad, funcionario o empleado del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales en cualesquiera de sus niveles, ni empresas del Estado, podrá establecer o aplicar tratamientos discriminatorios ni diferenciados, de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, bajo responsabilidad.

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entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitaria frente al procedimiento26.

51. En el presente caso, el requisito de presentar un estudio de factibilidad de

mercado, financiero y de gestión solo es exigido a las empresas que soliciten autorizaciones en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y la provincia constitucional del Callao y no a otro tipo de empresas, pese a que se trata del mismo procedimiento.

52. Debido a este trato diferenciado, el Ministerio se encuentra en el deber de

justificar tal medida, estableciendo las razones objetivas y técnicas vinculadas con la solución de problemas de inseguridad y congestión vial que pueden presentarse únicamente en las rutas de transporte interprovincial de Lima y Callao, que no se presentan en las demás vías del interior del país y que ameriten el diferente tratamiento normativo.

53. Sin embargo, en el presente caso el Ministerio no ha señalado ni acreditado

cuáles son las razones por las que considera que dicho requisito debe ser exigido solo a aquellas empresas que presten el servicio en rutas que tengan como origen y/o destino a las provincias de Lima y Callao, pese a que el procedimiento de autorización es el mismo a nivel nacional27.

54. En efecto, el Ministerio no ha acreditado que las empresas de transporte interprovincial que parten o llegan a Lima y/o Callao generen los problemas de sobreoferta de transporte público urbano o que estos agentes económicos se encuentran en una situación distinta al resto de empresas que también brindan servicios de transporte a nivel nacional pero que no salen o llegan a dichos puntos. No obstante ello, a las primeras empresas se les ha exigido la presentación de un estudio de factibilidad y a las segundas no28.

26 Ley Nº 27444 Artículo IVº.- Principios del procedimiento administrativo.- 1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados,

otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

27 El Ministerio ha sostenido que la exigencia cuestionada no constituye una medida discriminatoria, toda vez que el RNAT establece las condiciones legales específicas adicionales que deben cumplir las empresas para acceder y permanecer en el servicio de transporte público regular de personas en rutas que tengan como origen y/o destino Lima y Callao, con la finalidad de regular el transporte público de personas en el ámbito nacional.

28 Criterio tomado del análisis realizado por la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 del Indecopi en las Resoluciones 1363- 2011/SC1-INDECOPI, Nº 1632-2011/SC1-INDECOPI, etc., y recogido por esta Comisión en la Resolución Nº 0209-2011/CEB-INDECOPI.

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55. En tal sentido, considerando que el Ministerio ha realizado un trato

diferenciado sin haber acreditado una situación desigual que amerite la distinción, ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley recogido en el artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 757 y el numeral 1.5 del artículo IVº del Título Preliminar de la Ley 27444.

56. Por las razones expuestas, corresponde declarar barrera burocrática ilegal a la

exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y/o la provincia constitucional del Callao; y, en consecuencia, fundada la denuncia en este extremo.

D.5. La exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de transportes

en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el OTT:

57. Del marco normativo en materia de transporte, se aprecia que con anterioridad

a la entrada en vigencia del RNAT no existía la exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de transportes en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el OTT, por lo que constituye una modificación de las condiciones establecidas en la normativa anterior. Teniendo en cuenta ello, corresponde analizar si es que dicha exigencia se encuentra o no justificada, a efectos de determinar si es que se ha vulnerado lo previsto en el artículo 5º de la Ley Nº 27181.

58. Pese a que la referida exigencia implica un cambio en la normativa, el

Ministerio no ha cumplido con presentar la justificación establecida en el artículo 5º de la Ley Nº 27181, toda vez que no presentó documento alguno de fecha anterior a su incorporación en el RNAT29, que dé cuenta de la necesidad de su implementación30, la realización de un análisis costo-beneficio de la

29 El Ministerio ha señalado que los informes elaborados por el OTT responden a la necesidad de un diagnóstico

actual del transporte terrestre que refleje datos técnicos provenientes, entre otros aspectos, de un estudio de la congestión y saturación de las vías en horas punta, así como del incremento de la contaminación ambiental por carretera. Sin embargo, no ha presentado documentación que evidencia que las razones antes mencionadas fueran tomadas en cuenta de manera previa a la implementación de la exigencia cuestionada.

30 De la revisión de la exposición de motivos del RNAT no se aprecia una justificación de la necesidad de que las autorizaciones para prestar el servicio de transporte público regular de personas se otorguen conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre. En dicho texto solo se indicó que se aprobaba un nuevo reglamento de administración de transporte –que incluía otras variaciones – dado que la normativa anterior habría quedado desfasada y presentaba vacíos.

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medida y que la misma es la menos gravosa entre otras para proteger el interés público.

59. En tal sentido, toda vez que el Ministerio no ha justificado de manera previa la

implementación de la exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de transportes en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el OTT, dicha obligación contraviene lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 27181.

60. Cabe indicar en pronunciamientos anteriores31 la Comisión señaló que el

requisito de que las autorizaciones sean otorgadas conforme a los informes emitidos por el OTT, no era exigible a los administrados, toda vez que no existía evidencia que acreditara la negativa por parte del Ministerio para tramitar el otorgamiento de autorizaciones para la prestación del servicio de transporte terrestre de pasajeros con base en la exigencia cuestionada.

61. Sin embargo, mediante Resolución Nº 1363-2011/SC1-INDECOPI, la Sala

consideró que dicha exigencia sí es oponible a los administrados, en la medida que el propio Ministerio ha señalado que el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte público regular de personas en el ámbito nacional se encuentra suspendido hasta que se implemente el OTT y éste pueda emitir los informes a los que hace referencia la vigésimo primera disposición complementaria transitoria del RNAT.

62. Esta Comisión considera que si bien en el presente caso no obra

documentación que acredite que el Ministerio haya requerido (de manera concreta a la denunciante) la exigencia cuestionada, se advierte que este tipo de condicionamiento se encuentra previsto expresamente en el RNAT, conforme se aprecia a continuación:

“Vigésimo Primera Disposición Complementaria Transitoria Suspéndase el otorgamiento de autorizaciones en la red vial nacional hasta la culminación de la transferencia de funciones establecida en la primera disposición complementaria de la Ley Nº029380 Ley de Creación de la Superintendencia de Transporte Terrestre de Personas, Carga y Mercancías- SUTRAN.

31 Resoluciones Nº 0248-2010/CEB-INDECOPI, 0249-2010/CEB-INDECOPI, 0253-2010/CEB-INDECOPI emitidas

en los procedimientos correspondientes a los expedientes Nº 000103-2010/CEB-INDECOPI, 000104-2010/CEB-INDECOPI y 000109-2010/CEB-INDECOPI, respectivamente.

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Las referidas autorizaciones se otorgarán conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, previo diagnóstico de la situación del transporte terrestre.” (El subrayado es nuestro)

63. Así, de acuerdo a lo establecido en la citada norma, a efectos de poder

obtener una autorización para prestar el servicio de transporte terrestre de pasajeros de ámbito nacional, la denunciante debercontar con los informes elaborados por la OTT, previo diagnóstico de la situación del transporte terrestre. Ello, independientemente a que se haya implementado o no el OTT a la fecha de la presente resolución.

64. Al respecto, cabe señalar que la segunda y tercera disposición

complementaria y final del RNAT establecen lo siguiente:

“Tercera Disposición Complementaria Final del RNAT “A partir de la fecha de entrada en vigencia de este reglamento sólo se podrá acceder a una autorización para la prestación de servicios de transporte de ámbito nacional y regional, según corresponda, si se acredita cumplir con los requisitos establecidos en el presente reglamento. (...) No será exigible aquello que tenga plazo de entrada en vigencia o requiera de una norma complementaria, en tanto esta no se encuentre vigente (...)”.

Segunda Disposición Complementaria Final del RNAT “Créase el Observatorio del Transporte Terrestre, adscrito al Viceministerio de Transportes y Comunicaciones, como órgano de diagnóstico, análisis e investigación de la evolución del transporte terrestre, siendo su misión la de conocer e interpretar la situación y evolución del Sistema de Transporte, para contribuir a su desarrollo, empleando herramientas de prospectiva, investigación, desarrollo e innovación como instrumentos básicos de su actividad. (...). Mediante Resolución Ministerial, que será aprobada en un plazo no mayor de noventa (90) días calendario se establecerá la Organización y Funciones del Observatorio.”

(Subrayado agregado)

65. De la revisión de las normas señaladas, se aprecia que no es posible exigir condiciones o requisitos que tengan un plazo de entrada en vigencia o requieran de una norma complementaria para su implementación en tanto no se encuentren vigentes. En tal sentido, la decisión del Ministerio de condicionar el otorgamiento de nuevas autorizaciones a la existencia de dichos

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informes contraviene lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del RNAT.

66. Por lo tanto, corresponde declarar fundada la denuncia en este extremo y, en

consecuencia, declarar que la exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de transportes en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el OTT constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal que contraviene lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley Nº 27181, así como la tercera disposición complementaria final del propio RNAT.

D.6. El requisito de presentar un informe emitido por una “entidad certificadora

autorizada”:

67. Los numerales 3 y 4 del artículo 55º del RNAT establecen que en el caso del servicio de transporte público de personas de ámbito nacional, para acceder a una autorización, los requisitos previstos en las condiciones de acceso y permanencia deberán ser previamente verificados por una entidad certificadora autorizada32.

68. El inciso 3 del artículo 12º de la Ley Nº 2718133 establece que las autoridades

titulares de la competencia de gestión, entre ellas el Ministerio, pueden delegar parcialmente sus facultades en otras entidades.

32 Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC Artículo 55º.-Requisitos para obtener la autorización para prestar servicio de transporte público (…) 55.3 En el caso del servicio de transporte público de personas de ámbito nacional, para acceder a una

autorización, los requisitos previstos en las condiciones de acceso y permanencia deberán ser previamente verificados por una entidad certificadora autorizada. En este caso, la solicitud solo contendrá los datos generales y los de la autorización que solicita, debiéndose adjuntar el Informe emitido por la entidad certificadora. En dicho informe debe constar que se cumple con todo lo señalado en el artículo 55 del Reglamento, así como con los requisitos necesarios para cumplir con la autorización que solicita.

En el supuesto contemplado en el artículo 39, además de lo señalado en el párrafo anterior, el informe de la certificadora autorizada debe pronunciarse sobre el contenido del estudio de mercado, financiero y de gestión y su razonabilidad.

La forma de presentación y contenido de este informe será establecido mediante Resolución Directoral de la DGTT del Ministerio. (…).

55.4 Las autoridades competentes de ámbito regional y provincial podrán establecer requisito similar al establecido en el numeral anterior, tanto para certificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente Reglamento, como en las disposiciones que éstas hayan emitido en forma complementaria al mismo.

33 Ley Nº 27181 Artículo 12º.- De la competencia de gestión 12.1 La competencia de gestión consiste en la facultad que tienen las autoridades competentes, implementan

los principios rectores y la disposiciones de transporte y tránsito terrestre, contenidos en la presente Ley y en los reglamentos nacionales.

12.2 Comprende las siguientes facultades: a) Administración de la infraestructura vial pública, de la señalización y gestión de tránsito de acuerdo a las

normas vigentes.

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69. Siendo que una de las facultades de gestión que tiene dicha entidad es el

otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de los servicios de transporte terrestre, de acuerdo a lo que establece dicha ley, los reglamentos nacionales correspondientes y las normas vigentes en materia de concesiones, el Ministerio puede delegar dichas facultades de manera parcial en otras entidades.

70. En el presente caso, el Ministerio ha delegado parcialmente su facultad de

otorgar autorizaciones para prestar el servicio de transporte público regular de personas a nivel nacional, toda vez que dispone que una entidad certificadora autorizada podrá realizar la evaluación previa de los requisitos de acceso y permanencia contemplados en el RNAT a fin de que emita un informe, el cual posteriormente será analizado por el Ministerio, quien finalmente decidirá si se otorga o no la autorización.

71. En tal sentido, el Ministerio se encuentra facultado a disponer que una entidad

certificadora autorizada realice la verificación de los requisitos de acceso y permanencia que deberán cumplir las empresas de transportes a fin de obtener una autorización, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 12º de la Ley Nº 27181.

72. Sin embargo, conforme se ha señalado en la presente resolución, es necesario

determinar si es que este tipo de disposición contraviene lo establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 27181, el cual prohíbe que el Estado altere o modifique injustificadamente las condiciones del mercado de transportes.

73. De la revisión del marco normativo se aprecia que con anterioridad a la entrada

en vigencia del RNAT, ya existía la obligación de acudir a una entidad certificadora autorizada para realizar la verificación de la solicitud de autorización34, por lo que la exigencia materia de análisis no constituye una

b) Registro de los servicios de transporte terrestre de pasajeros y mercancías. c) Otorgamiento de concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de los servicios de transporte

terrestre, de acuerdo a lo que establece la presente Ley, los reglamentos nacionales correspondientes y las normas vigentes en materia de concesiones.

12.3 Las autoridades titulares de la competencia de gestión pueden delegar parcialmente sus facultades en otras entidades. La responsabilidad por el incumplimiento de función es indelegable”.

34 Decreto Supremo Nº 009-2004-MTC, Reglamento de Administración de Transporte (DEROGADO) Artículo 33º.- Cumplimiento de requisitos Para acceder a la autorización o concesión, según corresponda, para la prestación del servicio de transporte,

se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos técnicos de idoneidad y las condiciones de seguridad y calidad, según lo establecido en el presente reglamento.

En el transporte interprovincial de personas de ámbito nacional, la acreditación del cumplimiento de los

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modificación de las condiciones establecidas en la normativa anterior. En tal sentido, no corresponde analizar si es que dicha exigencia se encuentra o no justificada, a efectos de determinar una posible vulneración de lo previsto en referido artículo 5º de la Ley Nº 27181.

74. Por otro lado, la denunciante argumenta que la referida exigencia no puede ser

cumplida, por cuanto a la fecha no existe entidad certificadora alguna que emita dicho informe.

75. Al respecto, la quinta disposición complementaria final del RNAT establece que

mediante decreto supremo que se dictará en un plazo no mayor de 90 días contados a partir de la promulgación del referido reglamento, el régimen de fiscalización y de autorización, funcionamiento y actuación de las entidades certificadoras privadas en las que se podrá delegar la evaluación de las condiciones de acceso y permanencia necesarias para otorgar una autorización35.

76. Pese a lo mencionado, hasta la fecha no ha sido aprobado el decreto supremo

que reglamente el régimen de fiscalización y de autorización, funcionamiento y actuación de las entidades certificadoras privadas que menciona la disposición referida, por lo que, en tanto no sea aprobada dicha disposición reglamentaria, no es posible cumplir con dicho requisito.

77. Con relación a ello, la tercera disposición complementaria final del RNAT

establece que a partir de la fecha de entrada en vigencia del mencionado reglamento solo se podrá acceder a una autorización si se acredita cumplir con todos los requisitos de acceso o permanencia establecidos en él. Sin embargo, conforme se ha indicado anteriormente en esta resolución, en dicha

requisitos técnicos de idoneidad y las condiciones de seguridad y calidad, que determine la permanencia en el servicio deberá ser certificada al acceder al mismo y anualmente por la Autoridad competente o por entidades certificadoras debidamente autorizadas por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio se establecerán los requisitos y condiciones necesarios para la autorización y funcionamiento aplicables a estas entidades certificadoras.

35 Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC Quinta disposición complementaria final.- Régimen de Fiscalización y de Entidades Certificadoras

Privadas: Mediante Decreto Supremo que se dictará en un plazo no mayor de noventa (90) días, contados a partir de la

promulgación del presente Reglamento, se reglamentará el régimen de fiscalización y de autorización, funcionamiento y actuación de las Entidades Certificadoras Privadas en las que se podrá delegar la evaluación de las condiciones de acceso y permanencia necesarias para otorgar una autorización o habilitación, así como la supervisión del transporte.

En el servicio de transporte de ámbito nacional, la delegación de la evaluación de las condiciones de acceso solo podrá ser implementada cuando existan por lo menos dos (2) Entidades Certificadoras Privadas autorizadas.

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disposición se establece que no será exigible aquello que tenga plazo de entrada en vigencia o requiera de una norma complementaria, en tanto esta no se encuentre vigente36.

78. En virtud de lo anterior, es que el Ministerio no puede exigir que el

administrado cumpla con acudir a una entidad certificadora autorizada para realizar la verificación de la solicitud de autorización, hasta que se reglamente el régimen de fiscalización y de autorización, funcionamiento y actuación de las entidades certificadoras privadas.

79. No obstante lo señalado, esta Comisión ha advertido que el requisito de

“contar con un informe por parte de una certificadora autorizada” se encuentra contemplado actualmente en el TUPA de dicha entidad, dentro del Procedimiento Nº 2137, con lo cual toda empresa que pretenda solicitar una autorización para prestar el servicio de transporte de ámbito nacional se verá obligada a cumplir con dicha exigencia38.

80. Lo indicado implica que en la actualidad el Ministerio viene exigiendo cumplir

con la obligación de acudir a una entidad certificadora autorizada, lo cual, tal como ha sido considerado en anteriores pronunciamientos39, configura como una barrera burocrática ilegal, en la medida que el propio RNAT impide exigir requisitos que no hayan sido implementados o que requieran de una norma

36 Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC Tercera disposición complementaria final.- Cumplimiento de requisitos: A partir de la fecha de entrada en vigencia de este reglamento solo se podrá acceder a una autorización para

la prestación de servicios de transporte de ámbito nacional y regional, según corresponda, si se acredita cumplir con los requisitos establecidos en el presente reglamento. Esta disposición es aplicable, incluso, a los transportistas que se encuentren autorizados a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, en lo que resulte pertinente.

Igualmente el Reglamento será aplicable a las solicitudes de renovación de autorizaciones, modificación de las mismas, habilitación y renovación de la habilitación de vehículos, habilitación de conductores e infraestructura complementaria de transporte, que se presenten a partir de la fecha de entrada en vigencia del reglamento. No será exigible aquello que tenga plazo de entrada en vigencia o requiera de una norma complementaria, en tanto esta no se encuentre vigente. (…)

37 El cual consta en el Portal de Servicios al Ciudadano y a Empresas (consultado el 24 de febrero de 2012 y cuyo contenido se considera oficial de acuerdo al artículo 38º de la Ley Nº 27444) como Procedimiento Nº 10.2.1.

38 Dicho Procedimiento se denomina “SERVICIO DE TRANSPORTE TERRESTRE ÁMBITO NACIONAL- Otorgamiento de autorización para prestar servicio de transporte regular personas de ámbito nacional con informe de certificadora” y se consigna como un requisito el siguiente: “Informe emitido por la entidad certificadora autorizada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en formato aprobado por la DGTT, en el que debe constar que el transportista cumple con todo lo señalado en el artículo 55 del Reglamento, así como con los requisitos necesarios para cumplir con la autorización que solicita”.

39 Ver Resoluciones Nº 0055-2011/CEB-INDECOPI; Nº 0209-2011/CEB-INDECOPI; Nº 0235-2011/CEB-INDECOPI; Nº 0267-2011/CEB-INDECOPI; entre otros.

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complementaria. En consecuencia, corresponde declarar fundada la denuncia en este extremo.

E. Evaluación de razonabilidad: 81. De conformidad con la metodología aplicada y con el precedente de

observancia obligatoria sancionado en la Resolución Nº 182-97-TDC, habiendo identificado que las actuaciones y/o disposiciones cuestionadas por la denunciante constituyen la imposición de barreras burocráticas ilegales, no corresponde efectuar el análisis de razonabilidad.

POR LO EXPUESTO: En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BIS del Decreto Ley Nº 25868 y el artículo 48° de la Ley N° 27444, modificado por la Ley Nº 28996; así como en la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 807; RESUELVE: Primero: desestimar el cuestionamiento efectuado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones respecto de las competencias de la Comisión para conocer de la presente denuncia. Segundo: declarar barreras burocráticas ilegales las siguientes medidas dispuestas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones; y en consecuencia, fundada la denuncia interpuesta por Empresa de Transportes y Turismo Solita E.I.R.L.: (i) El mantenimiento de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones para

prestar el servicio de transporte terrestre público regular de personas de ámbito nacional (en la ruta Lima – Huaraz y, viceversa) que se sustenta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento Nacional de Administración de Transporte (RNAT), efectivizado en el Oficio Nº 2313-2012-MTC/15.

(ii) La exigencia de contar con un patrimonio neto ascendente a mil (1000) UIT´s; como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional, de acuerdo al numeral 1.5.1 del artículo 38º del RNAT.

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(iii) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión, para prestar el servicio de transporte público regular de personas en el ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y/o la provincia constitucional del Callao, conforme lo previsto en el artículo 39º del RNAT.

(iv) La exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de transportes

en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, dispuesta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del RNAT.

(v) La exigencia de presentar un informe emitido por la entidad certificadora

autorizada como requisito para obtener una autorización para prestar el servicio de transporte, establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 55º del RNAT, y contenida en el procedimiento Nº 21 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Tercero: disponer la inaplicación a Empresa de Transportes y Turismo Solita E.I.R.L. de las barreras burocráticas declaradas ilegales en el presente procedimiento, así como de los actos que la materialicen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48º de la Ley N° 27444, modificado por la Ley Nº 28996. Cuarto: declarar que el incumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26ºBIS del Decreto Ley Nº 25868. Con la intervención y aprobación de los señores miembros de la Comisión: José Luis Sardón de Taboada, Alfredo Mendiola Cabrera y Eduardo García-Godos Meneses; y con el voto singular del señor Jorge Chávez Álvarez.

JOSÉ LUIS SARDÓN DE TABOADA PRESIDENTE

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0174-2012/CEB-INDECOPI

12 de julio de 2012 EXPEDIENTE Nº 000097-2012/CEB DENUNCIADO : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES DENUNCIANTE : EMPRESA DE TRANSPORTES Y TURISMO SOLITA E.I.R.L. RESOLUCION FINAL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JORGE CHÁVEZ ÁLVAREZ Formulo este voto singular, cuyos argumentos expongo a continuación:

1. Coincido con el voto en mayoría en el sentido que las siguientes medidas impuestas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones constituyen barreras burocráticas ilegales:

(i) El mantenimiento de la suspensión del otorgamiento de autorizaciones

para prestar el servicio de transporte terrestre público regular de personas de ámbito nacional (en la ruta Lima – Huaraz y, viceversa) que se sustenta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento Nacional de Administración de Transporte (en adelante, RNAT), efectivizado en el Oficio Nº 2313-2012-MTC/15;

(ii) La exigencia de contar con un patrimonio neto ascendente a mil (1000)

UIT´s; como requisito para prestar el servicio de transporte público regular de personas de ámbito nacional, de acuerdo al numeral 1.5.1 del artículo 38º del RNAT;

(iii) La exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado,

financiero y de gestión, para prestar el servicio de transporte público regular de personas en el ámbito nacional en rutas que tengan como origen y/o destino Lima Metropolitana y/o la provincia constitucional del Callao, conforme lo previsto en el artículo 39º del RNAT

(iv) La exigencia de que las autorizaciones para prestar el servicio de

transportes en la red vial nacional se otorguen conforme a los informes elaborados por el Observatorio de Transporte Terrestre, dispuesta en la Vigésima Primera Disposición Complementaria Transitoria del RNAT y;

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(v) La exigencia de presentar un informe emitido por la entidad

certificadora autorizada como requisito para obtener una autorización para prestar el servicio de transporte, establecida en los numerales 3 y 4 del artículo 55º del RNAT, y contenida en el procedimiento Nº 21 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

2. Sin embargo, disiento del argumento contenido en el voto en mayoría, en el

sentido de que la exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión, establecida en el artículo 39º del RNAT, contravenga el artículo 12º del Decreto Legislativo Nº 757 y el numeral 1.5 del artículo IVº del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, es una medida discriminatoria.

3. En el presente caso no se puede afirmar que el Ministerio haya incurrido en un

acto de discriminación, puesto que la medida se aplica en general a todas las empresas que soliciten autorizaciones en rutas que tengan como origen y/o destino a las provincias de Lima Metropolitana, sin hacer distingos por tamaño de empresas o por la proveniencia geográfica de las mismas.

4. En pronunciamientos anteriores40, la Comisión ha señalado que una medida es discriminatoria cuando frente a una misma situación se otorga un tratamiento diferente. En el presente caso, ante una misma situación -determinada por la autorización para brindar el servicio de transporte en rutas que tengan como origen y/o destino a la provincia de Lima Metropolitana y/o a la provincia Constitucional del Callao- el tratamiento es homogéneo para todas las empresas, al exigírseles como requisito presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión.

5. No obstante, en cuanto se trata de la introducción de una nueva exigencia, el

Ministerio debió justificarla estableciendo las razones técnicas vinculadas a la solución de problemas de inseguridad y congestión vial que pueden presentarse únicamente en las rutas de transporte interprovincial de Lima y Callao, que no se presentan en las demás vías del interior del país y que ameriten este tratamiento normativo consistente en la exigencia de realizar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión como requisito para brindar dicho servicio.

40 A modo de ejemplo, ver las Resoluciones Nº 0070-2009/INDECOPI-CEB y Nº 0098-2009/CEB-INDECOPI.

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6. En ese sentido, considero que la ilegalidad del Ministerio referida a la exigencia de presentar un estudio de factibilidad de mercado, financiero y de gestión, radica únicamente en haber trasgredido el artículo 5º de la Ley Nº 27181, y no por haberse impuesto una medida discriminatoria.

JORGE CHÁVEZ ALVAREZ VICE-PRESIDENTE