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Revista IUSTA

ISSN: 1900-0448

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Universidad Santo Tomás

Colombia

CÁRDENAS SIERRA, CARLOS ALBERTO; GUARÍN RAMÍREZ, ÉDGAR ANTONIO

Jusfilosofía tomista y jusfilosofía contemporánea. Avance de investigación del grupo

Raimundo de Peñafort, agosto-noviembre de 2005

Revista IUSTA, vol. 1, núm. 25, enero-junio, 2006, pp. 15-45

Universidad Santo Tomás

Bogotá, Colombia

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Revista IUSTA 15

Jusfilosofía tomista y jusfilosofíacontemporánea

Avance de investigación del grupo Raimundo de Peñafort,agosto-noviembre de 2005

CARLOS ALBERTO CÁRDENAS SIERRA

ÉDGAR ANTONIO GUARÍN RAMÍREZ*

Fecha de recibido: febrero 7 de 2006

Fecha de aprobación: marzo 14 de 2006

RESUMEN

Los investigadores del Grupo Raimundo de Peñafort se proponen divulgar los resultados parciales de losdos primeros objetivos específicos propuestos al iniciar la investigación, a saber, recopilación, interpreta-ción y análisis de las fuentes primarias y secundarias de la jusfilosofía tomista y contemporánea. Con esepropósito hacen una breve presentación de los criterios de selección para la recopilación de las fuentesy de la metodología aplicada para el análisis de esas obras. Para concluir el presente avance seleccionanalgunas de las conclusiones más relevantes alcanzadas hasta el momento, que sirven como hipótesisde trabajo para el diálogo de la filosofía del derecho tomasiana y tomista con la filosofía y teoría delderecho contemporánea.

PALABRAS CLAVE

Jusfilosofía tomasiana, jusfilosofía tomista, jusfilosofía contemporánea, Analítica, Tomás de Aquino, VictorCatrhein, Giuseppe Graneris, Michel Villey, Javier Hervada, Mauricio Beuchot, Hans Kelsen, Herbert Hart,Ronald Dworkin, Arthur Kaufmann.

* Profesores investigadores adscritos al Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas Francisco de Vitoria, integrantes del Grupo Raimundo de Peñafort,línea de investigación “Pensamiento ético, político y jurídico de Santo Tomás y tradición dominicana”, reconocido por COLCIENCIAS, en 2004,actualmente en categoría A.

Facultad de Derecho16

ABSTRACT

The investigators of the Raimundo de Peñafort Group propose to divulge the partial results of the first twospecific objectives planned at the beginning of the investigation, that are: compilation, interpretationand analysis of the primary and secondary sources of Thomist and contemporary philosophy. Accordingwith this purpose they make a short presentation of the selection criteria for the compilation of sourcesand the methodology applied for the analysis of these works. To conclude this advance they select someof the relevant conclusions gotten up to this moment, and these conclusions serve as hypothesis of workfor the dialogue of the thomasian and thomist philosophy of the law with the philosophy and theory ofthe contemporary law.

KEY WORDS

Thomasian philosophy of law, Thomist philosophy of law, contemporary philosophy of law, analytic, To-más de Aquino, Victor Catrhein, Giuseppe Graneris, Michel Villey, Javier Hervada, Mauricio Beuchot, HansKelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin, Arthur Kaufmann.

escogidos, desde la perspectiva de las exi-gencias de la vida contemporánea”.

Los investigadores consideramos que a la fechase han alcanzado el primero y segundo objetivosespecíficos, en cuanto se han podido definir losparadigmas de la jusfilosofía tomista y los propiosde cada uno de los autores escogidos de lajusfilosofía contemporánea. En cuanto al tercerobjetivo específico, actualmente nos encontramosen su desarrollo, según el cronograma propues-to inicialmente.

2. Selección, recopilación

2.1 Tomás de Aquino (TdA): fuentes primarias

Partiendo del “pre-saber” Zabalciano1 expuestoen su “Derecho objetivo del 25%”, consideramosque de TdA debíamos revisar especialmente lasobras que se refirieran directamente a los temasde ética, política, ley, derecho y justicia, para locual nos dimos a la tarea de hacer una lectura deselección de la primera y segunda parte de laSuma Teológica y de los dos primeros libros que

1. Avance según cronograma y partesdel informe

El proyecto aprobado por la Universidad tiene elsiguiente objetivo general:

“Continuar la tradición investigativa jusfilosófica dela División Filosofía-Derecho de la USTA, recons-truyendo el paradigma jusfilosófico tomista endiálogo con los paradigmas jusfilosóficos contem-poráneos, de cara a las exigencias de la convi-vencia y la coexistencia colombianas, en contex-to latinoamericano y mundial”.

Y los siguientes objetivos específicos:

• “Recopilar, interpretar y analizar las fuentesprimarias y secundarias de la jusfilosofíatomista para definir sus propios paradigmas”.

• “Recopilar, interpretar y analizar las obras másinfluyentes de la jusfilosofía contemporáneapara definir sus paradigmas”.

• “Contrastar los paradigmas tomistas con losparadigmas jusfilosóficos contemporáneos

1 P. Zabalza, O.P. Ex Decano de la División de Filosofía y Derecho de la Universidad Santo Tomás.

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componen el Régimen de los Príncipes, atribui-dos al Aquinate.

Los resultados de esa lectura nos llevaron a plan-tearnos la pregunta por las fuentes de Tomás.Así, nos propusimos recopilar los comentariostomasianos claves que investigan la dimensióndel obrar humano: Comentario a la Ética Nicoma-quea, Comentario a la Política y Comentario a lasSentencias de Pedro Lombardo. Lo anterior nossirvió también para conocer el método de investi-gación del Aquinate.

En ese momento decidimos que debíamos ini-ciar la lectura de exploración parcial distributivapara definir qué obras y qué partes debíamosanalizar. Y así escogimos, con base en el criteriodel “pensamiento incluyente” vs “pensamientoantagónico”, con miras al diálogo con la jusfilo-sofía contemporánea, las siguientes obras toma-sianas, ampliando la perspectiva:

Comentario a la Ética Nicomaquea (1266), Comen-tario a la Política (1268), Régimen de los Príncipes(1265), Suma Teológica I-II (1269-1970) y II-II (1271-1972), Suma Contra Gentiles (1258-1264), Comen-tario a las Sentencias (1256).

Inspirados en la personalidad científica de TdA,que se caracteriza por conocer en profundidad ycomentar la obra de las autoridades antes de lacrítica correspondiente, indagamos por el méto-do de lectura que nos permitiera hacer el análisisconcienzudo que exige el diálogo previsto en elobjetivo general. Así, escogimos el que proponela Facultad de Derecho en la Revista Módulosnúmero trece (13) de 1984 y lo adaptamos a lasnecesidades de la investigación.

2.2 Tomistas: fuentes secundariascontemporáneas

Decidimos que debíamos indagar por el estadode la cuestión tomista contemporánea —sobre elaporte que TdA pudo hacer a la reflexión sobre el

derecho y la actualización de su lenguaje—, yaque el diálogo con los jusfilósofos contemporá-neos no tomistas nos lo impone. Así las cosasaplicamos el mismo método analítico a las si-guientes obras tomistas contemporáneas:

“Filosofía del Derecho: Natural y Positivo” de V.Catrhein (trad. esp. de 1958). “Contribucióntomista a la filosofía del derecho” de G. Graneris(trad. esp. de 1973), “Compendio de filosofía delderecho de M. Villey” (trad. esp. de 1979), “Intro-ducción crítica al derecho natural” de J. Hervada(1982), “Ética y derecho en Tomás de Aquino” deM. Beuchot (1997).

Preferimos a los tomistas que escribieron trata-dos específicos sobre filosofía del derecho y nosproponemos, para el siguiente proyecto de in-vestigación, trabajar la obra de tomistas comoGilson, Maritain, Pieper, Millán-Puelles, Manser,Lobato, etc., que puedan ayudar a completarnuestra idea del derecho tomista.

2.3 Jusfilósofos o teóricos contemporáneosdel derecho

La necesidad de ajustar el tiempo previsto con eltrabajo investigativo nos indicó que debíamosdistinguir entre los conceptos de filosofía del de-recho y teoría del derecho. Esto nos permitió de-limitar el trabajo investigativo separando la pro-ducción de los filósofos del derecho —que exigela revisión de todo el sistema filosófico de unautor para entender su especial postura sobre elderecho—, de la de los teóricos del derecho, quecomprende solamente una concepción particu-lar del derecho desde la cual se teoriza, porquetienen la ventaja de que tienden a especializarsu trabajo y no pretenden construir un sistemaque abarque todas las dimensiones del hombre;tomamos la decisión de que en esta investiga-ción inicial analizaríamos las obras de los teóricosdel derecho más influyentes actualmente en Co-lombia y dejamos, para la siguiente investigación,


las obras de filósofos del derecho como Rawls yHabermas, entre otros.

Enseguida, seleccionamos, como estaba previs-to en el segundo objetivo específico, la obra cla-ve de cada autor que sirvió de fundamento a unatendencia doctrinal o desarrolló esas bases hastahacerla evolucionar:

Formalismo: “Teoría pura del derecho de H.Kelsen” (trad. esp. de 1977 y 1988); Escuela Analí-tica: “El concepto de derecho” de H. Hart (trad.esp. de 1963); Tercera vía: “Filosofía del Derecho”de Arthur Kaufmann (trad. esp. de 1999);Naturalismo2 : “Los derechos en serio” de RonaldDworkin (trad. esp. de 1998).

Es seguro que habrá que ampliar la investigaciónhasta abarcar, por ejemplo, corrientes como elconsecuancialismo, el deconstructivismo, la teo-ría de los sistemas, el neocontractualismo, elinstitucionalismo, etc.

3. Paradigmas o categoríasfundamentales

Por razones de espacio en la revista IUSTA esco-gimos sólo tres categorías por autor, pero agre-gamos unos cuadros que permiten visualizar lamayoría de los paradigmas identificados.

3.1 Aporte de Tomás de Aquino a la filosofíadel derecho

3.1.1 Ética y justicia en Tomás de Aquino

Son innumerables los filósofos que, en la actuali-dad, se inspiran en el pensamiento de Tomás deAquino, lo cual pone de manifiesto la realidadinnegable de que el pensamiento de este ilustrefilósofo medieval tiene un valor permanente quetrasciende el marco histórico de su época y llegahasta nuestros días con pleno vigor. La razón deesto la podemos hallar, seguramente, en que

Santo Tomás tiene una manera muy particular defilosofar, surgida de una tendencia natural delintelecto humano que parte de la realidad mis-ma de las cosas, del mundo, del hombre, de lasociedad y busca hacerles inteligibles con el finde poderles analizar y comprender. Por eso, nosólo es posible sino necesario que quienes co-nocen el pensamiento de este filósofo, se den ala tarea de buscar aquellas cosas en las que di-cho pensamiento, por el hecho de ser actual, dia-loga con los principales pensadores contemporá-neos, concretamente, en el campo de la filosofíadel derecho. Esa ha sido la labor que hemosemprendido en desarrollo de la línea de investi-gación en jusfilosofía tomista y jusfilosofía con-temporánea. En este artículo, presentamos algu-nas ideas que son fruto de la reflexión que se havenido realizando, particularmente en lo referen-te al tema de la ley, la justicia y el derecho. Lasideas plasmadas sobre la justicia han sido toma-das del comentario que Santo Tomás hizo al tex-to de la Ética a Nicómaco de Aristóteles.

Una de las fuentes, quizá la más importante, delpensamiento del Aquinate, fue la aristotélica. Ensus escritos, Tomás se refiere a Aristóteles comoal “filósofo”. Particularmente, en el Comentarioque hace Tomás de Aquino a la Ética a Nicómaco,encontramos que lee e interpreta a Aristótelesdesde un horizonte propio y particular, caracterís-tico de la época medieval en que vivió. El Comen-tario, si bien es un análisis del texto de Aristóteles,se ve enriquecido por otras fuentes empleadaspor Santo Tomás, como la de Cicerón, la de SanAgustín, la de su maestro Alberto Magno y la deIsidoro de Sevilla, entre otros. En la obra de To-más, que sin duda ayuda a penetrar mejor el sen-tido del texto del estagirita, se ve claramente cómose incorpora la moral natural aristotélica a la teo-logía moral cristiana y, a su vez, cómo se incorpo-ran elementos propios de la filosofía tomista al

2 Nombre adoptado por Dworkin que se refiere a cómo deben los jueces en los casos difíciles asumir la moral política. Ver “Natural Law Revisited”,University of Florida Law Review, vol. XXXIV (invierno de 1982), pp. 165-188.

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tema de la política. Estos aspectos de la doctrinatomista sobre los temas referidos lleva a afirmar,sin temor a equivocarse, que Tomás de Aquinosobrepasa a Aristóteles al fusionar su naturalismocon la teología cristiana. A lo largo del análisishecho sobre el Comentario a la Ética a Nicómacose han podido descubrir algunas ideas, especial-mente en torno al tema de la justicia, que ayu-dan, a manera de hontanar, a descubrir y pene-trar en elementos, algunos derivados de la filo-sofía de Aristóteles, y otros propios del pensa-miento filosófico-jurídico del aquinate.

En Santo Tomás, así como sucede en Aristóteles,encontramos la ética vinculada de manera estre-cha y directa con la política y, por esa vía, con elderecho: la felicidad política se logra a través dela vida cívica vivida en justicia. Tanto Aristótelescomo Tomás sitúan a la justicia en el campo de lavirtud, que es para ambos filósofos un hábito quese forma mediante la realización de actos bue-nos. La justicia es una virtud; y una virtud moralque tiene algunas particularidades que la dife-rencian de las demás virtudes morales. Por ejem-plo, la justicia se refiere a las acciones, mientrasque las demás virtudes morales (fortaleza, tem-planza, etc.) se refieren a las pasiones, pues enellas se considera, sobre todo, de qué manera elhombre es interiormente afectado por las pasio-nes. En la justicia, así como en la injusticia, seatiende sobretodo a lo que el hombre obra exte-riormente. De otra parte, en las demás virtudesmorales se toma el medio de la razón y no el delas cosas, mientras que en la justicia se toma elmedio de las cosas; y además, en la justicia nohay medio entre dos malicias; mientras que enlas demás virtudes morales sí. En efecto, el obje-to de la justicia es lo justo y la operación justa esmedio entre hacer lo injusto y padecerlo. La justi-cia no es medio entre dos malicias; sin embargo,

es un hábito medio en cuanto es constitutiva delmedio, ya que su acto es la operación justa quees medio entre hacer lo injusto y padecerlo. Ha-cer lo injusto sí pertenece a una malicia; mientrasque padecerlo no pertenece a malicia alguna, sinoque es más bien una pena. La justicia es un hábi-to conforme al cual decimos que el justo es eje-cutor de lo justo, pues la virtud moral es un hábi-to electivo3.

La justicia, por ser una virtud, es un hábito; y unhábito por el cual en el hombre existe una incli-nación hacia los actos de justicia. Así, se dice jus-to de dos maneras: justo es el que observa la leyy justo es el hombre ecuánime, es decir, el quequiere tener igualitariamente de los bienes y delos males. De esta manera, lo justo se dice de lolegal e igual4. Asimismo, de tres maneras se dicede alguien injusto: el trasgresor de la ley, el avaroy el inicuo o desigual que quiere tener menosde los males.

En la Ética a Nicómaco encuentra Tomás de Aquinoque Aristóteles refiere dos tipos de justicia: lageneral o legal y la particular. Respecto de lo jus-to legal, afirma que éste se determina según laley y todo lo que es conforme a lo legal es dealguna manera justo. Sin embargo, Tomás deAquino, afirma que este “justo” es justo en senti-do relativo, porque toda ley –que es la que de-termina lo justo legal- se da en orden a una co-munidad política y no en toda comunidad políti-ca se da lo justo; sólo se da en algunos aspectos.Legal, significa lo establecido por el legislador enla ley positiva. Ahora bien, como todo lo humanose ordena a la felicidad, es claro que lo justo le-gal ha de producir y conservar la felicidad y suscomponentes, sea principalmente, como en elcaso de las virtudes, sea instrumentalmente,como en el caso de las riquezas u otros bienes

3 Tomás de Aquino. Comentario a la Ética a Nicómaco. Libro 5, Lección 1. Pamplona (España): EUNSA,, 2a. Edición, 2001.

4 Ibíd. Libro 5, Lección 10.


exteriores de este tipo. En las comunidades polí-ticas rectas las leyes versan sobre todo aquelloque pueda demostrarse que se refiere a algo útilpara la comunidad, es decir, las leyes en esascomunidades ayudan a alcanzar el bien común.Allí, la ley prescribe lo que compete a cada virtud.Por ejemplo, la ley prescribe hacer obras de forta-leza como cuando manda no desertar al solda-do; también prescribe normas de templanza comocuando sanciona los actos sexuales abusivos; tam-bién prescribe normas que tocan con la manse-dumbre como cuando sanciona a alguien quelesiona a otro fruto de la ira. Y lo mismo hace conlas demás virtudes, cuyos actos ordena. Pero tam-bién la ley prescribe cosas con relación a los vi-cios, cuyos actos prohíbe. Ahora bien, si la ley seestatuye rectamente con relación a estos fines,se dice de ella que es ley recta; de las demás, sedice que son leyes sine scientia, establecidas sinreflexión.

Generalmente, se dice que la justicia es la másexcelsa entre todas las virtudes; esta afirmaciónobedece a que la justicia es cierta virtud “perfec-ta”, no en absoluto, sino con relación a otro. Así,la justicia legal es una virtud perfecta porque elque la posee puede practicarla con relación a otro.Sólo la virtud de la justicia parece referirse a unbien ajeno, que es en relación con otro, en cuan-to tiende a obrar lo que es útil para otro, para lacomunidad o para sus gobernantes. De lo ante-rior se sigue que el mejor hombre es el hombrejusto legalmente. Lo específico de la justicia le-gal, lo cual la diferencia de las demás virtudes, esque ella tiene un hábito especial, una razón es-pecial del objeto, que no es otro que el tender albien común5.

Pero, además de la justicia legal, el comentario ala Ética a Nicómaco nos pone de manifiesto quehay una justicia particular, la cual se advierte por-que hay una malicia o injusticia particular. Justicia

legal y particular dicen relación a otro; no obstan-te, la justicia legal se ordena al bien común, encambio la justicia particular se ordena a lo quepertenece a una persona privada. La justicia parti-cular se refiere a eso según lo cual se atiende ala comunicación de los hombres entre sí, comoel honor, el dinero, la salud, cuidado personal,etc. Esta justicia particular se divide en distributivay conmutativa. La justicia distributiva se refiere ala repartición de algunas cosas comunes que seda entre los que forman parte de la comunidadcívica, como el honor, el dinero, o cualquier otraconcerniente a los bienes exteriores; o a los ma-les, como sería el caso de los trabajos, los gas-tos, los desembolsos, etc. Esto pertenece a la jus-ticia particular porque entre uno y otro debe to-marse una igualdad o desigualdad, lo que es pro-pio de este tipo de justicia.

Una segunda especie de justicia particular es laque constituye la rectitud de la justicia en lasconmutaciones, según las cuales se transfierealgo de uno a otro. Según las diferentes conmu-taciones esta justicia conmutativa se divide en dosgéneros de conmutaciones: unas son voluntarias,otras involuntarias. Las primeras se llaman asíporque en ambas partes el principio de la con-mutación es voluntario, como en las compraven-tas. Las segundas, que son las de género invo-luntario, las subdivide en aquellas que se haceninvoluntariamente pero también ocultamente,como el que roba; y otras que se realizan porviolencia. En estas conmutaciones involuntariasse infiere injuria, por lo cual el ladrón es compeli-do a devolver lo robado, pero además se le casti-ga por su injuria.

También en el comentario a la ética, Tomás deAquino nos hace ver la íntima relación que existeentre lo justo y lo igual. Nos dice que lo igualconsiste en ser lo medio entre lo más y lo me-nos. Por ello, en todas las cosas en donde hay


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igualdad hay justicia. Lo justo es algo igual, loinjusto algo desigual. Siendo lo igual entre lo másy lo menos, en consecuencia lo justo es ciertomedio. A la razón de justicia corresponde quehaya la misma igualdad entre las personas a quie-nes se hace la justicia y entre las cosas en lascuales se hace, de tal manera que, como se rela-cionan las cosas entre sí, de la misma manera lohacen las personas; de otro modo, no tendrán loigual para sí. De aquí provienen los conflictos yacusaciones cuando se ha pasado por alto la jus-ticia, ya sea porque los iguales no reciben lo igualen la distribución de los bienes comunes, ya seaporque a los que no son iguales se les da lo igual;como a los que trabajan en forma desigual y seles da retribuciones iguales o a los que trabajanparejamente se les retribuye de manera desigual.

Resulta entonces que el medio de la justiciadistributiva se toma según cierta proporcionalidad.Lo justo consiste en cierta proporcionalidad: sedice que se distribuye justamente cuando se leda a cada uno según su dignidad. Así algo es tandigno de uno, como otra cosa lo es de otro. Laproporcionalidad no es sino una igualdad de re-lación: entre esto y esto otro, y entre aquello yaquello otro, se halla la misma igualdad de rela-ción o proporción. La proporción es la actitud deuna cantidad respecto de otra. Por eso, lo injustoes salirse de la proporcionalidad, pues lo propor-cional es lo medio entre un exceso y un defecto,por ser la proporción una igualdad de relación.Así lo justo, como es algo proporcional, es unmedio. El que obra injustamente con relación alos bienes, toma más para sí; de la misma mane-ra, el que padece una injusticia, recibe menos.Ahora bien, si los dineros comunes de una ciu-dad deben distribuirse a los particulares, esto sehará de tal manera que a cada uno le sea dadoalgo de lo común de acuerdo a la proporciónsegún la cual cada uno hubo aportado a lo co-mún. Es lo que sucede en los negocios: cuanto

más se pone en una empresa, tanto más se reci-be. En una sociedad política, cuanto más unapersona ha servido a la comunidad, tanto másrecibe de los bienes comunes. Es una proporcio-nalidad geométrica propia de la justicia distributiva.En la justicia conmutativa existe una proporciona-lidad aritmética que se alcanza según una igual-dad de cantidad, no proporcional como en lageométrica. En la justicia conmutativa no se con-sidera la diversa proporción de las personas. Parala justicia conmutativa es indistinto si es un hom-bre bueno el que privó a uno malo de sus cosas,o viceversa. Lo justo conmutativo es medio entrelo más y lo menos, entre el lucro y el daño, quejuegan como lo más y lo menos. Puesto que lojusto es medio entre el daño y el lucro, cuandolos hombres tienen dudas sobre este medio, acu-den al juez, que es lo mismo que si recurriesen alo que es justo, pues el juez debe tener su men-te totalmente poseída por la justicia6.

Cuando se recibe por igual, se dice que cada cualtiene lo suyo, que es el medio entre lo más y lomenos, según la proporcionalidad aritmética. Poreso se entiende porqué los griegos llamaban alo justo dicheon y de allí viene dicaste, que esjusticia (dika: regla o medida). Las artes se acaba-rían si el que fabrica un objeto no recibiera por éltanto, cuanto y como hizo. Así pues, lo justo estener lo igual antes y después de la conmutación.

Dentro de este marco cabe ahora hacerse la pre-gunta del porqué los ciudadanos practican lo jus-to. La respuesta que encontramos en el comen-tario es doble: porque la naturaleza lo puso oimprimió en la mente humana y porque la ley loha instituido. Santo Tomás afirma, siguiendo alestagirita, que lo justo político es lo justo en sen-tido estricto. Este justo político, para Tomás, sedivide en sus especies, que son lo justo natural ylo justo legal o puesto por la ley. Esta es la mismadivisión hecha por los juristas, quienes hablan de

6 Ibíd. Libro 5, lecciones 3, 4, 5 y 6.


un derecho natural y de un derecho positivo, puespara el jurista, el derecho es aquello queAristóteles denomina “lo justo”. Isidoro, en el li-bro de las etimologías, expresa que decir dere-cho es decir “lo justo”. Lo justo natural de dosmaneras. De una, según su efecto, se dice quelo justo natural es aquello que en todas partestiene el mismo poder y fuerza para inducir al bieny para apartar del mal. Sucede porque la natura-leza, que es la causa de lo justo natural, es lamisma en todas partes y en todos los hombres;difiere lo justo natural de lo justo legal en el sen-tido de que lo establecido por una ciudad o porun gobernante es tan solo valedero para los queestán bajo su jurisdicción. De otra manera, mues-tra lo justo natural según su causa cuando diceque lo justo natural no consiste en lo que a unole parece o no le parece, es decir, no se origina apartir de alguna opinión humana, sino de la na-turaleza. Y es que en lo operativo hay una seriede principios indemostrables, naturalmente co-nocidos, tales como el mal debe evitarse, nadiedebe ser dañado injustamente, no hay que ro-bar, etc. Lo justo natural es a lo que inclina lanaturaleza del hombre. Ahora bien, en el hom-bre la naturaleza se considera de dos maneras:una en cuanto es animal, otra en cuanto es racio-nal. Los juristas tan solo llaman derecho natural alo que se deriva de la inclinación natural del hom-bre, como la copulación, la crianza de los hijos,etc. Al derecho que se deriva de la inclinaciónpropia de la naturaleza humana en cuanto racio-nal, los juristas lo llaman derecho de gentes, por-que toda la gente lo practica, como por ejemplo,el que los pactos deben cumplirse. Ambos dere-chos están comprendidos dentro de lo justo na-tural.

Lo justo legal, por su parte, como ya se refirió utsupra, es eso que la ley impone de manera ge-neral o común. Pero es importante agregar aquíque también dentro de lo justo legal están lassentencias dadas por los jueces. Lo justo legal

siempre tiene su origen en lo justo natural, comolo afirma Cicerón en la retórica. Puede tener suorigen en el derecho natural de dos maneras: deuna, como una conclusión de los principios, encuyo caso el derecho natural da las premisas y elderecho legal concluye; de otra manera lo justolegal tiene su origen en lo justo natural por modode determinación. De esta manera, todo lo justopositivo está determinado por lo justo natural. Porejemplo, según lo justo natural, el robo debecastigarse, y según lo justo legal, se establece talo cual pena. Lo justo legal se da entre personasiguales y libres, porque, como es determinadopor la ley, es necesario que esté en aquellos paralos cuales se da la ley y la ley se da para hombreslibres e iguales. Así, en un recto gobierno de lasociedad, no permitimos que los hombres go-biernen según las pasiones humanas sino segúnla razón, esto es, según la ley, que es un dicta-men de la razón. Tomás define la ley comoquaedam ordinatio rationis -aquella ordenaciónde la razón-. Por eso, si el gobernante sigue a laspasiones, gobernará para sí mismo, recibirá másde los bienes y menos de los males y se volveráun tirano, lo cual es contrario a la razón del go-bernante, pues él ha sido instituido para custo-diar la justicia y hacer respetar la igualdad. Ade-más se infiere que si un gobernante es justo nose atribuye para sí más de los bienes que los queatribuye a los demás, a no ser, quizá, la debidaproporción de la justicia distributiva. De esto sesigue que el gobernante justo no trabaja en suprovecho sino en el de los demás. Por eso se hadicho que la justicia legal, según la cual un go-bernante gobierna la sociedad, es un bien aje-no. Se infiere, por último, que como el gober-nante trabaja para la sociedad, ésta debe dar laretribución debida, o sea, el honor y la gloria queson los máximos bienes que pueden dar los hom-bres. El gobernante que no se conforma con elhonor y la gloria sino que busca lucrarse, es tira-no. Para Tomás de Aquino, Los buenos gober-nantes, por encima de la retribución que les ofre-

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cen los hombres, esperan la de Dios. De otraparte, lo que no es naturalmente justo, sino le-galmente justo, varía de lugar a lugar, ya que noen todo lugar hay una misma vida cultural o polí-tica, pues toda ley se establece según que con-cuerde con el fin de la política, aunque, no obs-tante, en cualquier lugar la mejor forma política,según la naturaleza, es sólo una.

Ahora bien, siendo lo justo y lo injusto la acciónjusta y la acción injusta, precisa que para que exis-tan dichas acciones justas o injustas es necesarioque exista voluntad. Por supuesto, cuando algose hace sin voluntad, habrá injusticia, pero nohabrá acción injusta por parte del que la realiza,porque su accionar no fue voluntario. Lo mismose aplica a la acción justa que requiere volunta-riedad. Nadie quiere con voluntad padecer lo in-justo, ni siquiera el incontinente, ya que éste sehace daño a sí mismo fuera de su voluntad. Portanto, padecer lo injusto es involuntario, pero ha-cerlo es voluntario, porque el principio de la ac-ción está en el agente, lo cual pertenece a la ra-zón de lo voluntario; en cambio, el principio dela pasión no está en el paciente sino en otro, locual pertenece a la razón de lo involuntario. Así,padecer lo injusto, es involuntario7.

El que distribuye sin tener en cuenta la dignidad,hace lo injusto. Los que reparten en las distribu-ciones se comportan como los jueces en lasconmutaciones, de tal suerte que, así como eljuez que juzga mal a sabiendas hace lo injusto,así también el que injustamente distribuye. Re-cuerda Santo Tomás que, según el sistema degobierno, la dignidad concerniente a la distribu-ción difiere: por ejemplo en un sistema democrá-tico se alcanza la dignidad según la libertad; enla oligarquía, se mide la dignidad según la rique-za; en la aristocracia estará relacionada con la virtud.

Para finalizar, hace falta referirse al concepto deequidad, el cual está relacionado íntimamente conel concepto de justicia que se ha venido expo-niendo. La equidad no es lo mismo que la justi-cia, como lo equitativo no es lo mismo que lojusto. Lo justo es el objeto de la justicia; lo equi-tativo es el objeto de la equidad. Lo equitativo esuna clase de lo justo, y es aún mejor que ciertaclase de lo justo: que lo justo legal; pero se con-tiene dentro de lo justo natural. La ley proponealgo en universal pero, en algunos casos, no sir-ve observar ese precepto con características deuniversalidad, de donde se sigue que alguiendebe regular lo que falla en la ley. Por eso, se-gún lo justo natural, corresponde regular lo justolegal en esos casos en donde la ley no es aplica-ble. De lo anterior se desprende que la naturale-za de lo equitativo es ser regulador de la ley allídonde esta falla por algún caso particular. Y esque es imposible que la ley prevea todos los ca-sos. La sentencia judicial, precisamente, buscaaplicar a un asunto particular lo dicho por la leyen universal. De esta manera, lo equitativo es algojusto, que es mejor que lo justo legal. El hombreequitativo reduce los castigos aunque tenga laley de su parte para penar; no aplica más penaque la suficiente para contener la falta. El hábitollamado de equidad es una especie de justicia,matizada por otros valores8.

Como conclusión, es posible afirmar que, si bienpara Santo Tomás la tarea de alcanzar la felicidadmediante la realización del fin último de la vidahumana es propia de cada sujeto, de cada per-sona, la felicidad a la que el hombre tiende comoun ser social que es por naturaleza solamente sealcanza por la vivencia de una vida justa, que setraduce en una vida de amistad. Los vínculos deamistad a los que conduce la vivencia de la justi-cia no son excluyentes; abrazan a todos los hom-

7 Ibíd. Libro 5, lección 12.



bres de la sociedad política; a su vez, la sociedadpolítica está llamada a contribuir a la formaciónde los propios ciudadanos como hombres de vir-tud, único camino posible para lograr la consecu-ción del bien común.

3.1.2 Derecho y justicia

A la justicia corresponde dar a cada uno la “cosajusta” o “lo justo”, es decir, su derecho; éste re-sulta objeto de aquella y también su término. Elderecho tiene como presupuestos: la alteridad(el otro), la relación de igualdad (entre personasy cosas: lo “ajustable”), la ley (“razón del dere-cho”) y las cosas. El derecho es también lo recto,que debe darse sin tener en cuenta la intencióndel agente.

La ley no es el derecho, sino cierta medida o ra-zón del mismo, porque puede ser una idea pre-existente “en el entendimiento como cierta re-gla de prudencia”, o si se formula por escrito, esuna “constitución escrita”.

La igualdad en la justicia se establece en relacióncon el otro, en cambio, las demás virtudes per-feccionan al hombre solamente en aquellas co-sas que le conciernen en sí mismo.

El derecho se divide en derecho divino, derechonatural y derecho positivo. El derecho natural esmutable porque regula los asuntos humanos queson mutables y mudables. El derecho natural, asu vez, se divide en derecho natural en sentidoabsoluto (considerando la cosa absolutamente yen sí misma), y abarca aun los seres irracionales,y en natural en relación a sus consecuencias outilidad (considerando la cosa en relación a susconsecuencias), que es el que “usan todas lasnaciones”, llamado derecho de gentes.

El derecho positivo se divide, según las relacio-nes con el otro, en derecho en sentido absoluto,dentro del cual está el derecho de la ciudad (endonde el otro es absolutamente distinto) y, en

sentido relativo en derecho paterno o en dere-cho señorial (en donde el otro es relativamentedistinto). El derecho doméstico es como un dere-cho intermedio entre el absoluto y el relativo.

El derecho es exactamente lo justo, lo que repre-senta el encuentro de los dientes de los piñonesen el primer ideograma. La “cosa justa” y la ac-ción de darla, es decir, el acto de justicia, sonreguladas por la ley preexistente. El derecho esalgo adecuado a otro, lo que implica necesaria-mente la alteridad.

El óvalo simboliza el DN que subordina al DG queregula las relaciones “entre las naciones”. Este úl-timo es parte del primero. La representación delhuevo nos visualiza el alma del DP que es el DN.

TdA nos define el derecho como lo justo, es de-cir, “lo que según alguna igualdad correspondea otro”. En el derecho convergen la justicia comoel acto de dar y la ley como la medida (o razón)de aquella y de lo que se da. El Aquinate distin-gue entre derecho positivo y derecho natural,subordinando el primero al segundo.

Al contrario de Aristóteles en La Política, TdA nospresenta la humanidad del siervo, no obstante,sometido a un derecho especial que solo posibi-lita un justo relativo.

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Es posible que la jerarquía de las normas de losescolásticos haya sido, de lejos, la inspiración detodas las tendencias positivistas a mostrar las re-laciones subordinantes entre las normas jurídicas.Jerarquía no es probablemente “poder sagrado”,sino “origen sagrado”. La palabra griega “arché”puede significar “poder” y “origen”, pero entrelos estudiosos medievales significaba “origen”.Jerarquía es “origen sagrado”…

TdA entra a dialogar con la jusfilosofía contempo-ránea en la medida en que su enfoque realistase encuentra vigente. También porque su mane-ra compleja de ver el derecho no le resta impor-tancia al derecho positivo, eso sí, subordinándo-lo siempre al derecho natural.

3.1.3 La ley

La ley es la ordenación de la razón (cierta regla ymedida de los actos) que tiende al bien común(felicidad común), promulgada por todo el pue-blo o por la persona pública que tenga el cuida-do de la dirección de toda la comunidad y el po-der de inducir eficazmente a la virtud mediantela coacción y el castigo.

operación tienen razón de ley”). En el segundoideograma la razón es impulsada por la voluntadpara asegurarle los medios necesarios para alcan-zar el fin propuesto. En el tercer ideograma lasrazones justifican los fines haciendo que la vo-luntad se encuentre en todo momento reglada.Aquí los medios obedecen a fines intermediosperfectamente regulados. Si el fin es bueno, tam-bién los medios para conseguirlo deben ser bue-nos. La ética de situación tomista no justificaríamedios desordenados.

El encabezado de esta cuestión comienza: “Acontinuación debemos tratar de los principios ex-teriores de nuestros actos… y el principio exteriorque nos mueve al bien es Dios”. TdA se refiere aprincipios constitutivos del acto humano. Dios seconvierte en principio externo dándonos a cono-cer su ley porque, por la participación de su inte-ligencia en nosotros, guía el acto externo de dosmaneras: la razón que establece la medida y re-gula la voluntad; y la gracia que eleva nuestravoluntad.

“Quod principali placuit”: “lo que place al prínci-pe tiene fuerza de ley”, lo toma TdA para funda-mentar el argumento de la objeción 3 del Diges-to, Lib. 1, tit. 4, leg. 1. Cada vez que el Aquinatehace referencia al “iurisperitus” o jurisconsulto serefiere a esa recopilación justinianea que formaparte del Corpus iuris civilis. En la respuesta queda a esta objeción Tomás presenta un argumen-to que bien se puede enmarcar dentro de unvoluntarismo moderado. Es necesario que la vo-luntad esté gobernada por la razón para que ten-ga fuerza de ley, de lo contrario la voluntad delpríncipe, más que ley, sería una “iniquidad”.

En relación con el art. 3 de la cuestión 90 la tra-ducción de Carlos Ignacio (1996) se refiere al cui-dado de la dirección de la comunidad. Preferi-mos traducir de las versiones parisina y leoninaasí: “Y por tanto legislar es propio de la comuni-

Interpretemos el anterior ideograma: la razón, enel plano de los actos humanos, proyecta la leysobre cada acto que es impulsado por la volun-tad que “apetece un fin” (“Estas proposicionesuniversales de la razón práctica en orden a la


dad o de la persona pública que tiene el cuidadode la comunidad (“Et ideo condere legem velpertinet ad totam multitudinem, vel pertinet adpersonam publicam quae totius multitudiniscuram habet”)”. Una cosa es cuidar la direcciónde la comunidad y otra, muy distinta, tener el cui-dado de la comunidad. Las relaciones políticastomasianas implican relaciones de subordinacióna la legitimidad de la auctoritas y la potestas. Enlas dos ediciones latinas citadas se ve claramenteque TdA no reduce los atributos del gobernantea la sola potestas. Se trata de una autoridad legis-ladora y no sólo administrativa o ejecutiva (quepuede ser lo que da a entender la traducción deCarlos Ignacio González).

Vemos cómo en esta traducción la comunidadno se desdobla en legislador sino que mantieneuna única identidad, como si se dejara implícitala idea de soberanía popular con su consecuen-cia principal: la autodeterminación. Mientras quela “autoridad pública” es otra persona encargadadel cuidado de aquella, como un padre a un hijo.

La ley es una ordenación que deriva de “proposi-ciones universales” de la razón práctica y se diri-gen a la regulación de los actos humanos. En otraparte, TdA, fundado en las “Etimologías”, nos pre-cisa que la razón determina lo justo de un actoconforme a una idea preexistente en el entendi-miento como cierta regla de prudencia. Y si estaidea se formula por escrito, recibe el nombre deley. Esto le sirve para concluir que la ley no es elderecho mismo, propiamente hablando, sino cier-ta razón del derecho —“lex non est ipsum ius,propie loquendo, sed alicualis ratio iuris”— (ST, II-II, q. 57, a. 1, ad 2m).

La voluntad impulsa la acción humana hasta cuan-do la razón, como el termostato de un radiador,entra a regular el apetito direccionándolo haciaun fin racional dentro de un orden. La teoría dela ley tomasiana se funda en una teoría del or-

den. TdA identifica un ordinante (que puede serreligioso, moral, jurídico y político); posteriormen-te, lo dota de una voluntad investida de autori-dad (“el que tiene el cuidado”, que puede ser eltodo del pueblo o una autoridad pública); luego,la publicidad de la ley (promulgación); y, por últi-mo, el fin, razón organizadora que determina quémedios (pauta ordenadora) se necesitan en ladimensión del obrar para cada caso. Esa anticipa-ción del fin en el entendimiento, lo apetecidopor la voluntad, pone en movimiento la razóncomo aparato organizador de tiempo, modo ylugar.

La esencia de la ley en sentido tomasiano impli-ca entonces, por lo menos, cinco elementos:voluntad reglada por la razón, ordenación o pre-cepto de la razón, fin perseguido y materiaordenable. Este tratado nos presenta unajusfilosofía como teoría del orden a partir de unateoría o filosofía de la ley.

La filosofía del derecho contemporánea ha cons-truido sistemas de diversas tendencias sobre labase se la filosofía del orden. Podemos citar porejemplo a: Kelsen, Hart, Kaufmann, Radbruch,Carnelutti, Bobbio y, en estas latitudes, a GarcíaMáynez y Beuchot Puente, entre otros.

Por otra parte, la definición de ley nos muestra elfenómeno político que tiene como fin la búsque-da del bien social general. El derecho como la“cosa justa” política se refiere al bien común. Mas,la “cosa justa” se puede representar en círculosconcéntricos en los que unos engloban a los otrosde lo particular a lo general, pasando por el biensocial, hasta alcanzar la bienaventuranza divina.

La filosofía de derecho contemporánea, marcadapor el formalismo analítico, cae en uninmanentismo que confunde la ley con el bien,incluso reduciendo el bienestar social a la exis-tencia de la ley. Para TdA, recordémoslo: “lex nonest ipsum ius” (ST, II-II, q. 57, a. 1, ad 2m).

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La ley natural es el lugar de la comprensión, fun-damento de la autodeterminación moral, y el dela ley positiva es el lugar de las determinacionespolíticas por parte del gobernante.

La jerarquía de las normas tamasiana —depen-diendo de un principio normativo universal queregula todo el sistema—, es análoga a las estruc-turas normativas kantianas. Tomás dialogaría fácil-mente con Kant y los neokantianos Stammler yKelsen.

Así como la “comunidad del universo” está go-bernada por la razón divina y la inteligencia divi-na no concibe nada en el tiempo, sino que suconcepto es eterno, la ley debe llamarse eterna.La participación de la ley eterna en la criatura ra-cional es lo que se llama ley natural. En el ordenpráctico, la razón humana ha de partir de los pre-ceptos de la ley natural como de principios gene-rales e indemostrables, para llegar a sentar dis-posiciones particulares que reciben el nombre deleyes humanas.

Como el hombre está ordenado al fin de la bien-aventuranza eterna, debe saber sin ninguna dudalo que ha de hacer o evitar, y como la ley huma-na no alcanza a ordenar suficientemente los ac-tos interiores y no puede castigar o prohibir to-dos los vicios, se hacía necesario que se nos die-ra una ley divina. Esta ley divina revelada reflejados momentos históricos de la moralidad del hom-bre: el regulado por la ley del temor -o ley vieja- y elregulado por la ley del amor -o ley nueva-.

La ley del fomes, o inclinación a la sensualidad,no es propiamente una ley porque le falta unelemento esencial a ésta: “secundum rationem”.Es, más bien, una “ley penal” y “consiguiente ala ley divina” que puede ser ley sólo para el quecae bajo su ímpetu.

El ideograma nos presenta relaciones descen-dentes y subordinantes: la ley eterna no es cono-cida por los seres humanos sino a través de laparticipación que tenemos de ella por dos vías:la revelación de la ley positiva divina y nuestrarazón natural que descubre los primeros princi-pios (A). B, C y D son las derivaciones de los pri-meros principios. La ley positiva humana puedecontener desarrollos de todos los principios al nivelde las determinaciones del gobernante.

En TdA, como en San Agustín, tenemos estas cla-ses de leyes, que en un caso concreto, conver-gen. Esto es los que coloca a estos dos grandesteólogos en los terrenos de la nomología. Mire-mos esta clasificación con una breve definición:la ley eterna: manifiesto que toda la comunidaddel universo está gobernada por la razón divina,por tanto el designio mismo tiene naturaleza deley. Y como la inteligencia divina no concibe nadaen el tiempo, sino que su concepto es eterno, laley en cuestión debe llamarse eterna. La ley na-tural: esta participación de la ley eterna en la cria-tura racional es lo que se llama ley natural. La leyhumana: en el orden práctico, la razón humanaha de partir de los preceptos de la ley naturalcomo de principios generales e indemostrables,para llegar a sentar disposiciones más particulari-


zadas. La ley divina: además de la ley natural yde la ley humana, era necesario para la direcciónde la vida humana contar con una ley divina por-que la ley humana no puede castigar o prohibirtodas las acciones malas. Ley del fomes: la incli-nación a la sensualidad, a la que llamamos fomes,en los demás animales tiene, sin más, la condi-ción de ley, aunque sólo sea en la medida enque cabe en ellos la ley de acuerdo con sus incli-naciones directas. Para los hombres, en cambio,no es ley en este sentido, puesto que más bienentraña una desviación de la ley de la razón.

Es de actualidad el análisis que TdA hace las le-yes positivas divinas: la ley antigua o vieja impe-raba por el temor a la pena como si la humani-dad se encontrara en el estadio de la heteronimia,comparable al “del niño, que se halla sometido asu ayo” y, la ley nueva, que impera por el amor,como si la humanidad alcanzara el estadio del“hombre maduro, que ya no necesita del ayo”.En este trabajo el Aquinate nos presenta la im-portancia de lo jurídico para inducir, como peda-gogía moral “via timoris”, a la moralidad marcadapor la “via amoris”.

Por otra parte, en TdA no se actúa ni por deber(en el orden moral) ni conforme al deber (en elorden jurídico). La libertad del hombre no se en-cuadra sometida a un imperativo categórico que,desde el punto de vista moral, le marque un ca-mino definitivo y absoluto. Tampoco desde elpunto de vista jurídico el deber condicionado esuna regla que no pueda ser sometida a loscondicionamientos de las circunstancias históricas.

La ley del fomes, o la inclinación al mal (“sensua-lidad”) del hombre, no es una ley general sinouna imposición que sólo afecta al que “cae”.Además no es un “dictamen de la razón”, sinouna carga que nos recuerda nuestro pasado ani-mal (“que son pura sensualidad”) y una sanciónpenal impuesta por la ley divina que podría en-tenderse como consecuencia de la ley eterna.

La diversidad de leyes coloca a TdA en una posi-ción privilegiada pues, desde semejante altura(convergencia de la teología y la filosofía), nospresenta, más que con ojos de ético y nomólogo,la complejidad de la regulación de los actos hu-manos que requieren de diversas regulacionespara no perder el único fin que es la felicidad.Una teleología que presenta grados de bienesalcanzables, sólo si son orientados por los dictá-menes de la razón práctica que participa de lainteligencia divina.

En forma de pregunta nos plantemos lo siguien-te: ¿será que la visión de la jusfilosofía contempo-ránea no logra esa altura y, por tanto, no alcanzaa cubrir todo el panorama de la regulación de losactos humanos?

La ley del fomes para los protestantes nos deter-mina irremediablemente al mal. La filosofía políti-ca y jurídica de la modernidad hunde sus raícesen esta afirmación. La moral debe separarse delderecho porque alcanzar la virtud es imposible.Lo único que nos saca del atolladero de la barba-rie es el contrato que se convierte en fuente dela armonía social. El derecho no es un recurso depedagogía moral, sino, tan sólo, una necesidadlegal que se funda en el pacto. Fácilmente, seconfunde el uno con el otro.

En TdA está ley del fomes solo nos condiciona, esuna parte de nosotros. La armonía social no sefunda en el derecho positivo, sino en la naturale-za humana: “…entre todos los hombres reina na-turalmente una cierta amistad general…” (ST, II-II, q. 114, a. 1, ad 2m) y en la frase “todo hombredebe ser para todo hombre un familiar y amigo”(CG., L. III, Cap. 117).

3.1.4 Ley antigua y régimen mixto

En la Suma Teológica I-II, cuestión 95, TdA inicia ladiscusión sobre el mejor régimen político. Peroes propiamente en la cuestión 105 en donde, demanera detallada, explica en qué consiste el “ré-

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gimen mixto”, previa definición de los otros regí-menes. Dice TdA que los regímenes políticos sepueden dividir en real, aristocracia y democracia.Pero que la mejor “constitución” de una ciudad oreino es aquella que integra los tres, en dondeuno solo tiene la presidencia de todos y es eldepositario del poder, pero de tal modo que al-gunos selectos participen de tal poder, y que to-dos sean, al mismo tiempo, los dueños de talpoder, tanto porque puedan ser elegidos cuales-quiera del pueblo, como porque deban ser ele-gidos por todos, en cuanto al pueblo correspon-de la elección de los gobernantes, los cuales pue-den ser elegidos de entre el pueblo. Esta es la“optima politia, bene commixta” (“la mejor orga-nización política, bien articulada”).

El régimen mixto es el que se aplica hoy en lamayoría de los países, con algunas variaciones.Lo interesante es que TdA recoge la tradición grie-ga y romana al respecto y la integra en la propiatradición cristiana basado en la ley antigua.

En esta cuestión se integra todo el Tratado de laLey y la cuestión sobre la guerra y la paz (delTratado de la Caridad) de la siguiente manera:

tada por la ley divina (LD): (L. antigua y L.nueva) mediante la revelación las conocemos:decálogo, amor al prójimo, reivindicación delpobre…

2. La ley positiva (LP) se construye por determi-nación política a partir de las exigencias inter-nas de la LN con sus tres tipos de principios(primarios (A), secundarios (B), terciarios (C)),bajo la guía de las exigencias positivas de laley divina (LD).

3. Las dos formas fundamentales del derechopositivo son el “Ius Gentium” (IG) o “Ius interomnes homines” —parte del DN regulado porla LN se va positivizando gradualmente—,como conjunto de conclusiones a partir delos principios primarios (autoconservación /formación de la familia/ tendencia a vivir ensociedad), y el Ius Civile (IC) o complejo dedeterminaciones del gobernante (pueblo oautoridad pública).

4. Los pactos (Pct) “Inter-principes” hacen queel IG se positivice más.

No cumplir los pactos (Pcts), sufrir injurias o agre-siones graves o la necesidad de auxiliar al débilpueden justificar la guerra; pero ésta debe llenar3 condiciones: ser declarada por autoridad públi-ca (princeps), defensiva y con buena intención,es decir, construir la paz (P).

3.2 Jusfilosofía tomista contemporánea

3.2.1 Graneris

3.2.1.1 Los problemas de la filosofía del derecho

Los problemas de la filosofía del derecho son tres:a) el problema de la noción, que es un problemalógico y se resuelve con la búsqueda del univer-sal jurídico, o del concepto del derecho; b) el pro-blema del puro deber ser, que es el problemaontológico del derecho y se resuelve con la bús-queda de su fundamento, o del ideal del dere-

1. La ley eterna (LE), como en Agustín, sólo laconoce Dios; pero en la conciencia y la inteli-gencia del hombre se encuentra un reflejosuyo: la ley natural (LN), aclarada o comple-


cho. Graneris llama a este problema ontológico yno deontológico porque el verdadero ser delderecho no se obtiene hasta que no se poseeun derecho válido; y el derecho, es válido en lamedida en que persigue la actualización de valo-res de convivencia o coexistencia; c) el problemadel método, que es el problema deontológico yse resuelve con la búsqueda de las condicionesde vida del precepto jurídico, desde su nacimien-to (normas de iure condendo) hasta su madurezoperativa (normas de iure interpretando etapplicando).

3.2.1.2 Inmanentismo y trascendentalismo

En el problema lógico, el inmanentismo revistelos caracteres del formalismo; en el problemaontológico, asume dos formas: positivismo e idea-lismo; y en el problema deontológico, toma lafigura de conceptualismo.

En el problema lógico, el trascendentalismo pro-cede por la vía del realismo (u objetivismo); en elproblema ontológico, acepta distinguir lo que esde lo que debería ser; y en el problema deonto-lógico, toma la figura del finalismo.

3.2.1.3 Derecho

Graneris encierra en una fórmula compuesta portres apotegmas su definición del derecho inspi-rada en el Aquinate: el derecho es “ipsa res iusta”,es decir, la misma cosa justa; “id quod alteridebetur”, lo que se traduce como aquello quese debe al otro; y es también el “obiectumiustitiae”, el objeto de la justicia. Y este último leagrega al derecho la nota externa de la rectitudde la justicia, es decir, aun sin considerar con quéintención lo hace el agente.

3.2.2 Cathrein

3.2.2.1 La justicia

Derecho y justicia son conceptos correlativos, diceCathrein. Lo justo, conformando el principio sus-

tancial del derecho. Llamamos justo a toda per-sona que da a cada uno lo suyo, suum cuique; atodos lo que les corresponde, y no ciertamenteen este o en otro caso, sino habitualmente, deun modo persistente y en todas las cosas. Poreso la justicia no puede ser otra cosa que la vo-luntad (habitus) de dar a cada uno lo suyo.

En sentido amplísimo la justicia no es una particu-lar virtud, sino la totalidad de las virtudes, la santi-dad o la perfección. También entre los griegos ylos romanos la perfección moral fue llamada fre-cuentemente lo justo. En un sentido estricto ypropio, la justicia es, no obstante, una virtud par-ticular diferente de las demás, una de las cuatrodichas cardinales, la que real y verdaderamentenos mueve a dar lo suyo a cada uno.

3.2.2.2 Derecho y su sentido objetivo

Cathrein, a partir de la observación del fenóme-no del surgimiento del concepto de posesión enel niño, que distingue en seguida su vida, su sa-lud, sus miembros, sus juguetes de las cosas quea otros pertenecen, desarrolla la idea de perte-nencia clave para dilucidar qué es lo suyo en elconcepto de justicia. Además, ve también Cathreincómo el niño descubre, al mismo tiempo, la ne-cesidad de la vida social pacífica llena de conce-siones.

El derecho, que es lo suyo de cada uno, comoobjeto de la justicia, puede ser de tres especies,según las tres formas de justicia (legal, distributivay conmutativa). En el sentido más estricto, signifi-ca el objeto de la justicia conmutativa, o sea aque-llo que cada miembro de la sociedad debe a losotros como siendo de éstos.

Por otra parte, el derecho objetivo, en Cathrein,será normativo o imperativo como se entiendeen el conceptualismo alemán, que él considerala “actual concepción”, algo así como la idea rei-nante en su momento. Y, el derecho subjetivo,es un derecho de poder.

Revista IUSTA 31

3.2.3 Villey

3.2.3.1 Derecho

Según Villey la palabra Derecho en su sentido másimportante se nos presenta como una cosa pro-vista de una existencia propia que el jurista bus-ca, estudia y recrea. Partiendo del griego nos ayu-da a percibir una distinción fundamental entre eljusto jurídico y el justo virtuoso: que yo pague deforma regular el impuesto que me corresponde(“to dikaion” = realizar la cosa justa) me hace“dikaios” (hombre justo), pero no quiere decirque propiamente tenga la virtud de la justicia o“dikaiosune”.

Otra faceta atribuida al to dikaion es la del justomedio. El justo medio no es una meseta sino unacima que no se sitúa en el sujeto; está “en lascosas”, en lo real, en la realidad externa —mé-dium in re, dice TdA—. En la templanza, es en elsujeto donde reside; el justo medio es subjetivo,soy yo mismo quien soy invitado a no ser droga-dicto o borracho. En el derecho (to dikaion), alcontrario de la templanza, es un objeto; es, porejemplo, mi parte debida de impuestos. Por tan-to, el derecho es un “medio”, es un justo medioobjetivo, “en las cosas”, “in re”.

3.2.3.2 La lógica de la invención

Dice Villey que el problema ya no será así el dededucir el derecho de un sistema de textos, sinoel de crearlo constantemente, el de cómo inven-tarlo, pues “los lógicos no aportan al derechonada, más que falsas teorías”. ¿Por qué mediosllegamos a tal creatividad? A través de la retóricarestaurada como herramienta clave de la dialécti-ca, o lógica del diálogo contra la lógica del monó-logo, del encadenamiento de los razonamientosde un solo locutor de la lógica formal o lógica dela ciencia.

3.2.3.3 La naturaleza es mudable

Contra la constante en filosofía de separar el serdel deber ser este jurista francés precisa que hallegado el momento de partir en busca de lasfuentes reales del derecho, porque no hay razo-namiento pleno que no esté anclado en una cosa(verdad lógica-verdad ontológica).

El derecho no viene de lo alto (Dios, razón, oproyectos imaginados) —precisa Villey— critican-do la exposición de la doctrina más ortodoxa, lade las fuentes ideales. Nadie ha denunciado sucarácter impracticable mejor que Santo Tomás ensus cuestiones sobre las leyes divinas (II-II, 98 ys.) pues la ley antigua está derogada.

El ser natural no es un hecho (científico) ya cum-plido (factum), al que se coge de una vez muer-to. Sino un ser vivo en crecimiento personal y,por ello, también corruptible. La cosa natural semueve, cambia, por sí misma. No hay pues queseparar “el ser” y el “deber ser”; sino al contrario,identificar el bien con el ser. La naturaleza huma-na es mudable, lo que impone el método dialéc-tico para acercarnos a ella.

3.2.4 Hervada

3.2.4.1 Ley natural

La ley natural es la norma jurídica natural. No setrata de una teoría, sino de un hecho de expe-riencia. El hecho consiste en que en el ámbito dela conducta humana, nuestra razón capta cosasque deben hacerse –el bien- y cosas que debenevitarse –el mal-, de modo que a lo hecho por-que debe hacerse lo valoramos como bueno y alo hecho debiendo evitarse lo valoramos comomalo. Lo que se denomina ley natural son losjuicios deónticos, o del deber ser, que aparecencomo una ley del obrar, como normas vinculantes


de conducta que pueden obedecerse o quebran-tarse; juicios deónticos de razón, con carácter denorma vinculante o ley, que todo hombre obser-va en sí, con independencia de lo establecidopor la sociedad9 . La ley natural existe y es naturalporque no procede de factores culturales, sinode la estructura psicológico-moral del ser huma-no. Es una operación natural de nuestra inteligen-cia que realmente existe.

La ley natural como conjunto de preceptos racio-nales expresa el orden de las tendencias o incli-naciones naturales a los fines propios del serhumano, aquel orden que es propio del hombrecomo persona10.

3.2.4.2 Derecho

Es el ius, esto es, lo de cada uno. Ese derechoprecisa un título que puede ser de derecho natu-ral o puede provenir de la norma positiva. El de-recho natural —lo justo natural— es aquella cosaque está atribuida a un sujeto —y en consecuen-cia le es debida— por título de naturaleza y se-gún una medida natural de igualdad. Los dere-chos naturales son aquellos que la persona tieneen virtud de su naturaleza; se trata de derechosnaturales del hombre en el sentido más rigurosoy estricto de la palabra. Estos derechos o bienes,que pertenecen a la persona por ser integrantesde su ser –sobre los que la persona tiene el másriguroso y estricto dominio–, engendran en losdemás el deber de respeto y, en caso de daño olesión injustos, el deber de restitución y, de noser posible, el de compensación11. Los bienes in-herentes al ser del hombre son derechos natu-rales. Sólo comprendiendo que existen tales de-

rechos naturales, que preexisten a la decisión dela sociedad y a la ley positiva, puede hablarse deleyes y regímenes políticos injustos, cuando aten-tan contra esos derechos. Ahora bien, la natura-leza humana evoca el conocimiento metafísico,pues corresponde al ser del hombre entendidoen su última esencia. La naturaleza humana y susfines son conocidos en lo fundamental por todoslos hombres. La naturaleza humana es la esen-cia del hombre en cuanto principio de operación.La esencia es aquello en cuya virtud el hombrees precisamente hombre, por lo cual allí dondehay un hombre allí está la esencia humana12.

3.2.4.3 Justicia

La fórmula de la justicia es dar a cada uno lo suyo.Tomás de Aquino la define como “el hábito porel cual uno, con constante y perpetua voluntad,da a cada cual su derecho”13. Dar a cada uno losuyo está en el campo de la acción humana yeso exige saber y querer, es decir, es un acto deinteligencia y de voluntad. Cuando la voluntadtiene la disposición permanente a realizar actostendientes a dar a cada uno lo suyo, entoncesdecimos que hay un hábito y, por ende, una vir-tud, porque es un hábito bueno. La virtud es elhábito o disposición del alma a obrar bien. La jus-ticia es una virtud que se llama así porque suobjeto es lo justo, el derecho que hay que darlea quien corresponda. Por eso la ciencia del dere-cho no puede ser otra cosa que la ciencia de lojusto, esto es, saber qué, quién, cómo, dóndedar a cada uno lo suyo. Dar a cada uno lo suyo esnecesidad social, que al cumplirse, es derechosocial. Un hecho bueno que, al volverse hábito,se vuelve virtud, esto es, justicia14.

9 Cf. HERVADA, J. Introducción crítica al derecho natural. Bogotá: Temis, 2000, p. 125.

10 Ibíd., 129 p.

11 Ibíd., pp. 167-169

12 Ibíd., pp. 82-84

13 TOMÁS DE AQUINO. Summa Theologiae II, II, q. 58, a. 1.

14 HERVADA, J. Op. cit., p. 6.

Revista IUSTA 33

3.2.5 Beuchot

3.2.5.1 Virtud

En su sentido nominal, la virtud significa comple-mento de la potencia, ya que la fuerza o vis, dela que viene virtus, manifiesta la perfección de lapotencia o facultad, por la cual continúa su ímpe-tu. Y ya que la potencia tiende al acto, la virtud escomplemento según la plenitud de la operacióny en vistas a ella. Pues la operación es el fin deloperante, y por lo mismo, de la potencia; y el fines el bien, de acuerdo con lo cual la virtud es ladisposición de lo perfecto a lo óptimo, porquebusca el bien mayor.

Hay varios tipos de potencia: la que sólo es agen-te, la que sólo es actuada y la que es tanto agen-te como actuada. Las dos primeras no requierenser reforzadas por virtudes; en cambio la que esagente y actuada es movida por su agente demodo que no queda determinada a una solacosa, sino que puede actuar diversamente, y ta-les potencias, son los hábitos. Para los hábitosde las virtudes se requieren tres cosas: uniformi-dad en su operación, que su operación perfectase tenga inmediatamente y que se complete esaoperación perfecta deleitablemente.

3.2.5.2 Derecho natural mudable

Sobre si es mutable el derecho natural, Beuchotdistingue con TdA entre derecho natural absolu-to y derecho natural relativo. En cuanto a la parteabsoluta, que se refiere a la naturaleza humanacomo tal, es invariable; en cuanto a la parte rela-tiva, que se refiere a la naturaleza humana histó-rica o cultural concreta de este o aquel individuo,la ley natural es mudable, es decir, la ley naturales mudable en cuanto aplicada a los individuos.

3.2.5.3 Política

La política es ética social, desarrollo de la éticaindividual. La ciencia política tiene estas caracte-

rísticas: es arte y, como tal, debe guiar a los indi-viduos y formar la comunidad; es ciencia políticanecesaria para la perfección misma de la filoso-fía, ya que a ella le interesan las cosas de las queel hombre puede juzgar racionalmente, y esoocurre con las cosas de la república. Además per-tenece a la filosofía política pero no como las cien-cias fácticas, sino como las ciencias morales quetratan de la acción humana inmanente.

La política tiene la dignidad más alta entre las cien-cias prácticas porque todas ellas se ordenan albien del hombre y la política se dirige hacia sumáximo bien o fin, e incluso las dirige a todashacia él.

3.3 Jusfilosofía contemporánea

3.3.1 Kelsen

3.3.1.1 Principio de imputación

La ciencia jurídica formula “reglas de derecho”para describir su objeto, ya se trate del derechoen general o de un orden jurídico particular, talcomo el derecho internacional o el derecho na-cional de un Estado. En esta labor no recurre alprincipio de causalidad que interviene en las le-yes naturales, sino a otro principio, el de imputa-ción. Una regla de derecho afirma, por ejemplo:“Si un individuo ha cometido un crimen, debeser castigado”; “si no abona su deuda, debe su-frir una ejecución forzada dirigida contra sus bie-nes”, o de otra manera más general: “si se hacometido un acto ilícito, debe ser aplicada unasanción”15.

La regla de derecho establece una relación entredos hechos, como lo hace la ley natural; peromientras en la ley natural hay una relación de causaa efecto, la causalidad no interviene en la reglade derecho. El crimen no es la causa de la san-ción; la sanción no es el efecto del acto ilícito. Larelación que existe entre los dos hechos resulta

15 KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Bs. As.: Eudeba, 1975, p. 17.


de una norma que prescribe o autoriza una con-ducta determinada. Esta norma es el sentido quese da a uno o muchos actos que los hombreshan cumplido en el espacio y en el tiempo y a losque se denomina costumbre, ley, fallo judicial oacto administrativo.

Así pues, según Kelsen, un acto ilícito es seguidode una sanción porque una norma creada por unacto jurídico prescribe o autoriza la aplicación deuna sanción cuando se ha cometido un acto ilíci-to. Kelsen ha dado a esta relación el nombre deimputación, puesto que la sanción es imputadaal acto ilícito16.

3.3.1.2 Validez de la norma

Sin esconder su voluntarismo Kelsen precisa quepara que una norma positiva exista es preciso quehaya sido creada por un acto, a saber, por unhecho natural que transcurra en el espacio y enel tiempo. Además, cada norma debe determi-nar (Cf. TdA, Cathrein, Villey, Graneris) en qué lu-gar y en qué momento debe realizarse la con-ducta que prescribe, de tal manera que su vali-dez tiene un carácter a la vez espacial y tempo-ral. Kelsen agrega que la observancia de la nor-ma, es decir, su eficacia, es condición de su va-lidez.

3.3.1.3 Estructura del orden jurídico

Kelsen construye la estructura del orden jurídicoa partir de una hipótesis básica: el supuesto deque la norma fundamental es válida, de donderesulta que el orden jurídico que le está subordi-nado también es válido, ya que la misma confie-re a los actos del primer constituyente y a todoslos actos subsiguientes del orden jurídico el sen-tido normativo específico que aparece en la rela-ción establecida por una regla de derecho entreun hecho ilícito y su acción.

La norma fundamental, al no haber sido creadasegún un procedimiento jurídico, no es una nor-ma de derecho positivo; dicha norma no es “pues-ta” sino “supuesta”. Es la hipótesis que permite ala ciencia jurídica considerar al derecho como unsistema de normas válidas. Como consecuenciade ello un orden jurídico no es un sistema denormas yuxtapuestas, pues hay una estructurajerárquica y sus normas se distribuyen en diver-sos estratos superpuestos. La unidad del ordenreside en el hecho de que la creación —y porconsecuencia la validez— de una norma está de-terminada por otra norma, cuya creación, a su vez,ha sido determinada por una tercera norma. Po-demos de este modo remontarnos hasta la nor-ma fundamental de la cual depende la validezdel orden jurídico en su conjunto.

3.3.2 Hart

3.3.2.1 Reglas primarias y secundarias

Hart dice que es necesario distinguir entre dostipos diferentes de regla siempre relacionados:1) reglas primarias en las que “se prescribe quelos seres humanos hagan u omitan ciertas accio-nes, lo quieran o no”, y 2) reglas secundarias quedependen, en cierto sentido, de las del primero,o son secundarias en relación con las primeras.Porque las reglas del segundo tipo establecenhaciendo o diciendo ciertas cosas se introducennuevas reglas del tipo primario, extinguir o modi-ficar reglas anteriores, o determinar de diversasmaneras el efecto de ellas, o controlar su actuación.

Las reglas del primer tipo imponen deberes y serefieren a acciones que implican movimiento ocambios físicos; las del segundo tipo confierenpotestades, públicas y privadas y prevén actos queconducen no simplemente a movimiento o cam-bio físico, sino a la creación o modificación dedeberes u obligaciones17.

16 Ibíd., p. 19.

17 Cf. HART, El concepto de derecho. Bs As: Abeledo Perrot, reimp. 2004, p. 101.

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3.3.2.2 Regla de reconocimiento y validez jurídica

Hart critica la teoría que establece que los funda-mentos de un sistema jurídico consisten en lasituación que se da cuando la mayoría de un gru-po social obedece habitualmente las órdenes res-paldadas por amenazas de la persona o perso-nas soberanas, quienes a su vez no obedecenhabitualmente a nadie. Sin embargo, el profesorde Oxford considera que ella contiene, aunqueen forma desdibujada y equívoca, ciertas verda-des acerca de algunos aspectos importantes delderecho.

Estas verdades, empero, sólo pueden ser presen-tadas con claridad, y su importancia correctamen-te apreciada, en términos de una situación socialmás compleja (reconocimiento que el todo hacede la parte, superando el individulismo del utilita-rismo), en la que se acepta y utiliza una reglasecundaria de reconocimiento para la identifica-ción de las reglas primarias de la obligación. Enesta situación se dan los fundamentos de un sis-tema jurídico18.

Así las cosas, donde se acepte tal regla de reco-nocimiento, tanto los particulares como los fun-cionarios públicos tienen criterios con autoridadpara identificar las reglas primarias de obligación.Esos criterios son enumerados así: la referencia aun texto revestido de autoridad; a una sanciónlegislativa; a la práctica consuetudinaria; a las de-claraciones generales de personas especificadas;o a las decisiones judiciales pasadas, dictadas encasos particulares. En la mayor parte de los casosse adoptan provisiones judiciales para posiblesconflictos, clasificando estos criterios en un ordende subordinación y primacía relativas.

3.3.2.3 Textura abierta del derecho

El principal instrumento de control social, en ungrupo grande, tiene que consistir en reglas ge-

nerales clasificadoras de personas y conductas, yno en pautas particulares impartidas separada-mente por cada individuo. Si no fuera posiblecomunicar pautas generales de conducta, quepuedan ser comprendidas por multitudes de in-dividuos como exigiéndoles cierto comportamien-to, no podría existir nada de lo que hoy recono-cemos como derecho.

Para que funcione eficazmente sobre vastas áreasde la vida social depende de que haya una capa-cidad ampliamente difundida para ver en los ac-tos, cosas y circunstancias particulares, ejemplosde las clasificaciones generales que el derechoefectúa.

En los casos claros, los términos generales pare-cen no necesitar interpretación por tratarse decasos familiares que se repiten en forma cons-tante en contextos semejantes, respecto de loscuales existe acuerdo general sobre la aplica-bilidad de los términos clasificatorios. Pero cuan-do se da “crisis en la comunicación”, si han deresolverse las dudas, quienquiera sea el encar-gado de ello tendrá que llevar a cabo un acto dela naturaleza de una elección ante alternativasabiertas. Aquí el proceso de subsunción y la deri-vación silogística ya no caracterizan el razonamien-to que ponemos en práctica al determinar cuáles la acción correcta.

Es como si el lenguaje de la regla se limitara adestacar un ejemplo revestido de autoridad, asaber, el constituido por el caso obvio. Éste pue-de ser usado de manera muy análoga a un pre-cedente, si bien el lenguaje de la regla circuns-cribirá las características dignas de atención enforma más permanente y más próxima que aquél.

Ya se trate del sistema de precedente o de legis-lación que se escoja para comunicar pautas o cri-

18 Cf. HART. Op. cit., p. 125.


terios de conducta, y por mucho que éstos ope-ren sin dificultades respecto de la gran masa decasos ordinarios, en algún punto en que su apli-cación se cuestione las pautas resultarán ser in-determinadas; tendrán lo que se ha dado en lla-mar una “textura abierta” al lenguaje clasificadorreconocido por los involucrados en el caso.

3.3.3 Kaufmann

3.3.3.1 Derecho

Para Arthur Kaufmann no existe un concepto dederecho unívoco-cerrado. Su descripción depen-de del criterio a partir del cual se contemple, poreso hay varios conceptos de derecho; cada unoes correcto en algo, pero ninguno abarca la tota-lidad del derecho. El derecho tiene un carácteranalógico porque es la correspondencia entre sery deber ser: el derecho no es algo substancial,sino relacional. Por eso da una importancia fun-damental al lenguaje dentro del derecho. Podríaafirmarse que Kaufmann plantea una teoría lin-güística del derecho: el derecho es un mundo,una realidad que deviene, que se configura a tra-vés del lenguaje, al punto que no hay derechosin lenguaje. Como ningún jurista tiene la mismacosmovisión que otro, pues no hay dos lengua-jes iguales, el derecho, como mundo que es,cambiante y eso, es lo que constituye suhistoricidad.

Aplicar el derecho es unir dos “mundos”: el de larealidad y el de la norma. Por eso, el derechopone en contacto el ser y el deber ser. El derechono es otra cosa que la correspondencia entre elser y el deber ser. De allí que no es posible igua-lar derecho y ley; ésta última es apenas uno delos “mundos” del derecho.

Kaufmann propone una ontología de estructurasy relaciones personales que consideran al dere-cho como constituido colectivamente a través dela relación interpersonal. Allí el lenguaje es clavepara constituir el derecho. El lenguaje jurídico esbidimensional pues une un plano horizontal y uno

vertical; el horizontal es el lineal, racional,categorial, de exactitud, formal, reproductivo; elvertical es la dimensión intencional, metateórica,analógica, innovadora. El primero es técnico, elsegundo es corriente. Se necesitan mutuamen-te. El lenguaje del derecho es técnico-corriente,bidimensional.

En este orden de ideas, como el derecho no semueve solamente en el plano racional, simbóli-co, horizontal, el juez no puede ser un computa-dor. El hombre es “intellectus”, que es la másalta forma de ejecución del espíritu humano queda coherencia y unidad al saber; no es solo “ratio”,es decir, no es solamente racionalidad, análisis.El juez debe ser el hombre del intellectus, y deesta manera desarrollar la capacidad de tomar lanorma, que es general y abstracta, y unirla a laspeculiares relaciones de la vida. La consecuenciade ese proceso será la realización de la justicia.En efecto, en la decisión judicial la norma jurídicaformal deviene a la realidad concreta; allí los con-ceptos abstractos de la ley se abren hacia las cir-cunstancias de hecho de la vida. Una sentenciajudicial da forma al derecho; ella cumple la fun-ción de equilibrar las tensiones dentro de la ideade derecho (igualdad, seguridad jurídica, equi-dad). Es la norma y el caso, los planos horizontaly vertical unidos.

Dada la importancia que Kaufmann da al lengua-je dentro de la realidad jurídica, si dicho lenguajees analógico, el derecho deviene también comorealidad analógica. La aplicación del derecho noes mera subsunción; a partir de los conceptosclase, unívocos, generales, abstractos, cerrados,devienen conceptos tipo, de orden, de función,que describen la esencia de un fenómeno. Deallí surge el pensamiento analógico que superala idea de la simple subsunción; es un abrirse alas circunstancias de hecho, hacia la norma y vi-ceversa. Interpretar la ley es un proceso inductivo-deductivo, analógico; ir y venir de la norma alhecho; en esa polaridad vive y crece el derecho.

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La “idea de derecho” es decir, los principios ge-nerales, la justicia y demás valores, se colocan encorrespondencia con la situación fáctica. Deberser y ser en correspondencia. El tertium en don-de norma y circunstancia de hecho coinciden, elmediador entre deber ser y ser, es el sentido, alratio iuris. Allí norma y circunstancia de hechodeben ser idénticos para que haya analogía. Esaratio iuris, es la llamada “naturaleza de la cosa”,es el topos de encuentro del ser y del deber ser.

El derecho en Kaufmann no es igual a la ley, comoya se había afirmado ut supra, porque no es posi-ble que el derecho sea aprehendido por los con-ceptos legales en la plenitud de su contenidoconcreto. Por eso, este representante de lo queél mismo denomina “tercera vía”, no cree en unsistema de derecho cerrado, sino abierto, tópico.

En el proceso de realización del derecho se da ladialéctica entre jurisprudencia de conceptos y ju-risprudencia de intereses. La concreción del pen-samiento analógico en el derecho se da así: enla búsqueda del medio entre la justicia conformea la norma y la justicia conforme a los hechos. Unejemplo claro de la búsqueda de ese medio loencuentra Kaufmann en la imputación, la cual esdefinida como el proceso de comunicación a tra-vés del cual se ponen en correspondencia elmundo de las circunstancias y el mundo de lanorma. En la imputación la conciencia legal obtie-ne relevancia jurídica; es comunicación entre juezy sindicado; allí se relaciona lo que el procesadose ha representado y lo que se ha representadoel juez. El juez en el proceso penal asume elpapel de la ley y el del acusado; el juez mediaentre dos lenguajes, es juez laico que tiene quehacer la valoración paralela del lenguaje de la leyy del lenguaje corriente.

3.3.3.2 Justicia

La formalización total del derecho conduciría aun afán de nivelación para la exclusión de la justi-cia del caso concreto, por eso Kaufmann plantea

la “tercera vía”. Para él, el derecho debe garanti-zar el bien común, pero sobre el bien común,raras veces es posible hacer afirmaciones segu-ras; esto lo afirma porque, para él, no existe uncriterio definitivo para hablar de “derecho correc-to”. Kaufmann se inscribe en el utilitarismo nega-tivo como doctrina practicable y defendibleéticamente: aspirar a la mayor disminución posi-ble de miseria.

El tema de la justicia en Kaufmann está vinculadocon lo que él llama “idea de derecho”, aunqueno sólo ella conforma esa “idea”. Pero como tal,la justicia es el más alto valor jurídico. La “idea dederecho” es “modelo” de la idea de hombrecomo ser autónomo, fin de su mundo, yheterónomo, esto es, como creador de derecho,como fin del derecho y como sometido al dere-cho. Para Kaufmann la justicia tiene tres aspec-tos: igualdad, que es la justicia en sentido estric-to, es la forma de la justicia; finalidad, que es lajusticia social, el bien común, es el contenido dela justicia; seguridad jurídica, que es paz jurídica,y que corresponde a la función de la justicia. Noobstante, estos tres aspectos, aunque distintos,son inseparables y sólo son manera de acentuaren determinado una única realidad. Así pues, lajusticia es igualdad, justicia social o bien común yseguridad jurídica. Refiramos algunas ideas deestas “formas” de justicia en Kaufmann, de ma-nera somera.

El principio de igualdad es puramente formal: tra-ta igual a lo igual y desigual a lo desigual. El pro-blema es qué es lo igual y qué lo desigual, paraluego determinar la forma de tratarlos. Kaufmannsostiene que la igualdad es un acto de equipara-ción en donde hay dos elementos que jueganun papel determinante: la racionalidad y el po-der. Kaufmann considera que la obra de Aristótelesen la ética a Nicómaco es el punto de partida decualquier reflexión sobre la justicia como igual-dad. Kaufmann pondera la concepción aristotélicade la justicia porque el estagirita habla de la justi-


cia como lo proporcional, concepción analógicade la justicia. Lo igual es un punto medio; la pro-porción exige una medida, un tertium compara-tionis, que para Aristóteles era la dignidad de lapersona. La igualdad es por tanto igualdad derelaciones, algo correspondiente, algo análogo:un punto medio entre identidad y diferencia.

Comentando a Aristóteles, Kaufmann afirma quela justicia en su forma primigenia consiste en lajusticia distributiva. Es el suum cuique tribuere, yKaufmann está de acuerdo con Aristóteles. Sinembargo, Kaufmann relaciona el “suum” de esaque podríamos denominar con Hervada “fórmu-la tradicional de la justicia” con el mandato de latolerancia: “dejar que el otro sea lo que es y comoes”, lo cual no deja de tener problemas en suinterpretación y aplicación, como se mostrará enel texto final resultado de esta investigación.

Kaufmann afirma que determinar lo que es justorequiere de un principio material que GustavRadbruch denominó finalidad o idea final delderecho. Se trata de aquello que toca con elmáximo bienestar común, con la justicia social,en donde el principio de generalidad —el “paratodos”— es fundamental. Kaufmann hace vercómo es notable que en el campo de la econo-mía, el trabajo, los derechos humanos, existandemandas tales que inclusive fuerzas hostiles,como el comunismo y el cristianismo, convergenpara reconocerlas por igual. Lo que antes era biencomún, hoy se denomina fin, interés. Según él,hoy el debate ético gira en torno de si se debeponer en práctica la ética del bien y la virtud o laética de las reglas de procedimiento del discur-so. Kaufmann dice que son inseparables. Contra-rio a lo que sostiene la tradición aristotélico-tomista, para Kaufmann la felicidad sólo esgeneralizable si se piensa en forma abstracta, sincontenido material, real; pero si se concibe comoalgo concreto, entonces, la felicidad es distintapara cada persona, y así deviene como un con-cepto vacío; entre más concreto, más relativodeviene. Las reglas de la ética aristotélico-tomista,

tales como lo justo se debe hacer y lo injustoevitar, dar a cada uno lo suyo, no indican qué eslo justo, qué es lo suyo. La cuestión está en po-der concretizarlo.

Kaufmann encuentra en el utilitarismo negativouna doctrina con la cual se identifica: impedir lainfelicidad de la mayor cantidad de hombres. Yafirma Kaufmann que esa aspiración de “no infe-licidad” sí es universalizable porque para todosella es: enfermedad, pobreza, hambre. El fin delutilitarismo negativo es elevado. Se hace extensi-vo al principio ético de prioridad de Rawls, segúnel cual, debe darse prioridad al que está en posi-ción desventajosa. Kaufmann afirma que ese uti-litarismo, sí busca el bien común, la justicia mate-rial, de tal suerte que el bien común aparececomo eliminación de la infelicidad. Con base enestos principios Kaufmann formula su imperativocategórico de la tolerancia: obra de tal maneraque las consecuencias de tu acción sean compati-bles con la máxima reducción de miseria humana.

3.3.3.3 El principio de la tolerancia

Si uno quiere expresarse sobre el tema “toleran-cia”, afirma Kaufmann, puede hacerlo más a lamanera despreocupada en que, por ejemplo,John Locke, en su notable “Carta a la tolerancia”de 1689, y Voltaire, en su brillante “Tratado sobrela tolerancia” de 1763, lo han hecho. También laobservación seguramente acertada deSontheimer, de que la tolerancia hoy más biense ha tornado en el vicio del indiferentismo, an-tes de poder ser reconocida en su verdadero sig-nificado, resulta insuficiente para aclarar nuestrasituación actual.

Ya se ha hecho alusión a que la idea de toleran-cia en el Occidente cristiano se inflamó sobre todoen la cuestión de la libertad religiosa, se derivaque evidentemente aquellos que se consideranposeedores de la verdad absoluta y total no pue-dan aceptar a quienes yerran. Lo más que pue-den hacer, en todo caso, es “tolerarlos”, “sopor-

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tarlos”. Si la tolerancia se entiende de tal maneraque el otro sea sólo soportado como un “desvia-do”, entonces aparece ella como “un mal nece-sario”, ya que impondría a la sociedad, o bien elno poder reprimir a los que piensan distinto, obien los onerosos costos sociales de la represión.Para los “tolerantes” en este sentido, la opiniónde los que piensan distinto es algo fastidioso(tolus), una contrariedad. Su “error” es marcadocon hierro candente como un “ilícito”. Incluso elPapa León XIII dice que el problema de la tole-rancia sería el problema de “soportar el mal”, porlo cual es un mandato de “sagacidad política”contener en lo posible esta “mal” en sus límites.

¡Tolerancia represiva!: bajo este lema, en la épo-ca de los movimientos estudiantiles, HerbertMarcuse inicitó muchos ánimos e inquietó mu-chos espíritus. Conforme a su opinión, sirve estoque hoy entre nosotros se difunde y se practicacomo tolerancia, la “tolerancia democrática”, enmuchas de sus manifestaciones reales, a los in-tereses de la opresión, el mantenimiento del statuquo.

La diferencia de intolerancia dogmática y toleran-cia práctica, o mejor dicho cívica, es no sólo inep-ta para la solución del problema de la tolerancia,sino manifestativamente contraproducente. La to-lerancia no es ilimitada, ella no es soportar a cual-quier precio. Muy a menudo se puede leer quela tolerancia está prohibida frente a la intoleran-cia; así, por ejemplo, Gustav Radbruch: toleranciasí, “pero no tolerancia frente a la intolerancia”.Así Karl Jasper: “La intolerancia contra la intoleran-cia es ineludible”; y no de otra manera WernerMaihofer: contra “sistemas de intolerancia sólohay una política de intolerancia”.

Pero la tolerancia está excluida donde alguienpretende para sí estar en posesión de la verdadcompleta y absoluta. Pues un absoluto no permi-te otro, precisamente porque es excluyente. Úni-camente allí donde por lo menos hay certeza de

la verdad práctica, se puede rechazar a los disi-dentes haciendo caso omiso de su opinión.

A partir de ese principio se deberá intentar unpaso más adelante. En cada conocimiento haytambién una parte de no conocimiento. Está abier-ta la vía para llegar más cerca al fenómeno delerror. La teoría dogmática de la tolerancia ve enél un daño, un fastidio, un entuerto, simplemen-te un mal, esto es, algo negativo por completo.Incluso Bôckenforde, quien ha prestado un granservicio a la objetivación del problema de la tole-rancia, aboga por la idea de que el error no tieneningún derecho moral frente a la verdad, mien-tras que se le puede tolerar el derecho a causade la libertad. La relación de verdad es otra, y enconsecuencia es también el error cometido en labúsqueda de la verdad algo no completamentenegativo. Pues si la búsqueda de la verdad es unproceso de la libertad, entonces la tolerancia po-drá también entenderse como la posibilidad delibertad y verdad y no como algo estático.

3.3.4 Dworkin

3.3.4.1 Derecho

Dworkin, rechazando las tesis nominalistas, seinteresa por el tema del derecho y la obligaciónjurídica. Dentro de su estudio rechaza abiertamen-te el positivismo, de manera especial la regla dereconocimiento de Hart, toda vez que dicha re-gla deja por fuera de la interpretación jurídica losprincipios y los valores, los cuales son elementosimportantes del derecho. Por lo anterior, el es-quema de la regla de reconocimiento no es aptopara la solución de casos difíciles. Se necesita,para solucionar dichos casos, de los principios.Ellos son fundamentales dentro del concepto dederecho. Dworkin considera que los principiosson, verdaderamente, derecho, y desempeñanun papel fundamental respecto de la obligaciónjurídica. Un modelo que tenga en cuenta el pa-pel de los principios en el derecho, aventaja aotro que los excluya. La enseñanza tradicional del


derecho se ha limitado a tratar las normas, poreso dicha enseñanza recibe una fuerte crítica porparte de Dworkin. Tratar los principios como dere-cho lleva a rechazar los dogmas del positivismo:el primero, que el derecho de una comunidadse distingue de otros estándares sociales pormedio de algún criterio que asume la forma dealguna regla maestra; el segundo, la doctrina dela discreción judicial. Una vez se acepta que losprincipios son derecho, se plantea la posibilidadde que una obligación jurídica pueda ser impues-ta, tanto por una constelación de principios, comopor una norma establecida. Se hace preciso en-tonces “desembarazarse” del modelo de las nor-mas para poder construir otro que se ajuste a lacomplejidad y sutileza de las prácticas jurídicas.

Para Dworkin es claro que, aunque no haya nor-ma establecida para resolver un caso, alguna delas partes, de todos modos, tendrá derecho aganarlo. Por eso, el juez debe descubrir el dere-cho de la parte; el juez no inventa derechos paraaplicarlos retroactivamente. Lo anterior no signifi-ca que haya total acuerdo sobre ese derecho quese descubre porque no existe un procedimientomecánico para establecerlo. El juez, al aplicar unanorma en casos sencillos, aplica un argumentode principio. En los casos difíciles, es decir, aque-llos en los cuales no se puede subsumir clara-mente el caso bajo la norma, las decisiones judi-ciales son generadas por principios. Dworkin con-templa la interpretación del derecho desde laperspectiva del caso concreto y cree que es posi-ble hallar la solución correcta para cada caso; pre-cisamente pretende construir un modelo de ra-zonamiento adecuado que permita establecercuál es la solución correcta para cada caso, a tra-vés de la teoría de los derechos. Por eso, recha-za la discrecionalidad en la interpretación jurídi-ca; lo que Hart denomina “textura abierta delderecho”. Para Dworkin al juez no sólo le estáposibilitado, sino que además, está obligado adescubrir los derechos de las partes en litigio. La

teoría jurídica de Dworkin está basada en dere-chos individuales, de tal forma que sin esos de-rechos individuales, no existe derecho. Así, juntoa las normas jurídicas propiamente dichas, encon-tramos unas pautas o índices intelectuales de ladecisión jurídica que hará posible dar una únicasolución correcta a cada caso.

3.3.4.2 Justicia

Para Dworkin, en las decisiones judiciales hay pro-blemas morales de principio que no se puedenpasar por alto. En efecto, cuando la Suprema Cor-te de los Estados Unidos desatiende el preceden-te judicial y declara ilegales procedimientos usa-dos por la policía y que han sido condonados porlos tribunales desde mucho tiempo atrás, allí noaplica leyes sino que apela a principios políticos yde justicia. En una crítica directa a la jurispruden-cia sociológica y al positivismo, afirma Dworkin quelos problemas de jurisprudencia son, en lo másprofundo, problemas de justicia, de principiosmorales y no de hechos legales ni de estrategia.La justicia es, pues, elemento fundamental en ladecisión judicial. Dworkin deja entrever en el tex-to de Los derechos en serio que, el desarrolloque hace Rawls sobre la justicia en su libro Teoríade la justicia, describe su propia idea de justicia.Para él, los principios que fundamentan la teoríade la posición original de Rawls –que es un re-curso racional- son constitutivos de nuestra capa-cidad moral. Dworkin llama a la posición original“noción intuitiva”, y es adecuada como punto departida para plantear problemas de justicia. Aligual que Rawls, Dworkin distingue la idea gene-ral de que un contrato imaginario es un recursoapropiado para reflexionar sobre la justicia, de lascaracterísticas específicas de la posición originalque valen como aplicación particular de esa ideageneral. El contrato aparece como un “a través”,y no un “a partir”. En efecto, a través del contratose construye un poderoso argumento a favor deesos principios filosóficos que aceptamos o acep-taríamos si pensáramos en ellos. Esta teoría de la

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justicia está basada en derechos y no en deberesy, por eso, se preocupa más por la independen-cia que por la conformidad de la acción indivi-dual. Presupone el valor del pensamiento y de laacción individual y los protege. Una teoría así,basada en derechos, tiene como básico que losdistintos individuos tienen intereses que estánfacultados para proteger si lo desean. La teoríade la posición original se basa en derechos queno son producto de una legislación, convenio ocontrato; una especie de “derecho natural”, perono en sentido realista clásico, sino entendido éstecomo una opción individual que se da porque elindividuo tiene la facultad y el poder de exigirque se le respete. La teoría de la justicia de Rawls,comentada y seguida por Dworkin, se basa endos derechos: libertad e igualdad. El ser humanoen cuanto persona moral tiene derecho a igualconsideración y respeto; ese es un “derecho na-tural”, fundamental. Por eso, Dworkin ataca elutilitarismo porque justifica la segregación, por-que no establece con claridad qué es bienestargeneral. Eso genera injusticias. El ordenamientoinstitucional exige una persona concebida comopersona moral, autónoma, racional, libre e igual(Kant). Los principios de la justicia escogidos enla posición original, con el velo de ignorancia,nacen de la racionalidad y la libertad y son verda-deros imperativos categóricos, al estilo kantiano.En una sociedad, las desigualdades económicasy sociales se han de estructurar de acuerdo conel principio de la diferencia que consiste en darmayor beneficio a los menos aventajados, deacuerdo con un principio de ahorro justo y concargos asequibles a todos bajo condiciones dejusta igualdad de oportunidades.

4. Conclusiones parciales según elavance de la investigación ehipótesis de trabajo para el diálogo

Escogimos de manera aleatoria ocho conclusio-nes parciales por cada autor e integramos la delos tomistas en un solo acápite.

4.1 Algunas de las conclusiones frentea paradigmas identificados sobre lasobras tomasianas analizadas (fuentesprimarias)

1. Tomás de Aquino no representa solamentela tradición jusnaturalista, pues su definiciónde la ley (“mensura iuris”) integra tanto lasexigencias del derecho natural y de los valo-res de coexistencia como las exigencias delderecho positivo, condicionado por los reque-rimientos de la vida social (“cura communi-tatis”). De esa manera, el paradigma integra-lista tomista parece apto para dialogar contodas las doctrinas jusfilosóficas que fueronconstruyéndose desde la Edad Media hastahoy, y que se han alternado enfatizando yala opción jusnaturalista, ya la opciónhistoricista, ya la opción sociologista, ya laopción positivista o bien la opción finalista,de tal manera que, actualmente, se oscilaentre uno u otro extremo o se prefierenconstructos mixtos.

2. El siguiente ideograma nos muestra que esnecesario hacer una lectura articuladora queubique el derecho en el contexto de toda laobra del Aquinate, de lo contrario incurriría-mos en el error de confundir la parte con eltodo, interpretaciones reduccionistas que di-ficultarían el diálogo:


3. TdA elaboró una teoría del orden jurídicointegralista que bien puede abrirse a la filo-sofía del derecho contemporánea que tam-bién ha construido sistemas de diversas ten-dencias sobre la base del derecho como unaestructura ordenada. Podemos citar por ejem-plo a Kelsen, Hart, Kaufmann, Radbruch,Carnelutti, Bobbio y, en estas latitudes, aGarcía Máynez, entre otros.

4. Para TdA como para los teóricos del derechoactuales es elemento de la ley su obligato-riedad mediante el temor a la pena y quedebe ordenarse al bien común, emanar dequien gobierna el Estado y ser directiva delos actos humanos. No obstante, la posicióntomasiana difiere en que el elementosancionatorio no es esencial y se trata de unaley que hunde sus raíces en la ley natural dela razón. El voluntarismo es la posición domi-nante entre teóricos del derecho contempo-ráneos como Geiger, Rawls, Dworkin y Hart.Este último se abre hacia un formalismo mo-derado.

5. La ley natural es el lugar de la comprensión,fundamento de la autodeterminación moral,y el de la ley positiva es el de las determina-ciones jerarquizadas por el gobernante. Lajerarquía de las normas tomasiana —depen-diendo de un principio normativo universalque regula todo el sistema—, es análoga alas estructuras normativas kantianas. Tomásdialogaría fácilmente con Kant y losneokantianos, como Stammler o Kelsen.

6. Como hipótesis de trabajo podemos contras-tar la teoría de la obediencia, del “Tratado delas virtudes sociales”, con el tema de la vali-dez del derecho en los discursos de posgue-rra de Gustav Radbruch y en la filosofía delderecho de Arthur Kaufmann.

7. Las conclusiones del “Tratado de la vindicatio”da herramientas para revisar la legislación

penal actual en Colombia y elementos paraargumentar en un debate con el filósofo delderecho y penalista Arthur Kaufmann o conteóricos del delito como Claus Roxin oGünther Jakcobs.

8. Como hipótesis de trabajo podemos contras-tar la teoría de la desobediencia tomasianacon la reflexión de Arthur Kaufmann sobre elderecho a la resistencia dentro del problemade la validez del derecho.

4.2 Algunas de las conclusiones frente aparadigmas identificados sobre las obrastomistas analizadas (fuentes secundarias)

1. Comparando a Cathrein con Villey, la filosofíadel primero encuentra, en la triada de las tresjusticias, el derecho más perfecto en las rela-ciones de justicia conmutativa. Villey, en cam-bio, hace el énfasis en la justicia distributiva.La triada de la justicia en Graneris no tiene laimportancia que él le da a la ley.

2. Graneris y Villey parten del concepto de de-recho como cosa, contra la tendencia a redu-cirlo a la ley que produce el legislador. En elcaso de Cathrein la definición de ley (comomedida de los actos de justicia y de lo “suyo”o lo debido y lo “mío” (-en lo que se funda lafacultad-), resulta coincidente con el “nuevotecnicismo jurídico”, en el que se llama a la“norma jurídica derecho objetivo” y a la fa-cultad o poder jurídico “derecho subjetivo”.En Cathrein el tema de la “cosa justa” no lle-ga al grado de desarrollo que tiene en Villeyy Graneris. Cathrein evidencia un intento poractualizar el lenguaje del derecho naturalpremoderno integrando los nuevos concep-tos del derecho.

3. Según Villey es en el Tratado de la Justicia (II-II, 57) donde encontramos un estudio de lapalabra jus; y no en el “Tratado de la Leyes”,considerando a los neotomistas “desorienta-

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dos” por el uso moderno o canónico del tér-mino derecho, cuando van a buscar la doctri-na del derecho de TdA en esta parte de la Sumatitulada Tratado de las Leyes (I-II, 95 y s).

4. El verdadero problema ya no será así el dededucir el derecho de un sistema de textos,sino el de crearlo constantemente, el decómo inventarlo, plantea Villey, para lo cualrecurre al diálogo con le Escuela de Bruselas.Lo que no impide acercarse a Hart con su“textura abierta” o al Dworkin de los “casosdifíciles”.

5. De la obra de Villey bien podría concluirseque el derecho es fundamentalmente un re-parto, que se da según las conclusiones (oroi)de la dialéctica argumentativa. Los particula-res entran al ámbito del derecho (definidocomo cierta proporción) cuando se encuen-tran en el tráfico de las conmutaciones.

6. Aparece como concepto fundamental den-tro del texto de Hervada el de la justicia, quees puesta por el autor en el plano la virtud.Su nombre obedece a que su objeto es lojusto, esto es, el derecho que hay que darlea quien corresponda. Por eso, la ciencia delderecho, no puede ser otra cosa que la cien-cia de lo justo, esto es, saber qué, de quién,cómo, dónde dar a cada uno lo suyo. Así, lajusticia sólo puede hacerse donde los suje-tos tengan cosas suyas.

7. Nos parece que la forma de abordar el temadel derecho por parte de Beuchot resulta másabarcante que la de los demás autores estu-diados, ya que parte desde la ética comouniverso crítico del deber ser.

8. En general los cinco tomistas nos sirven paraver el desarrollo de esta filosofía del derechodurante todo el siglo XX y lo que va corridodel siglo XXI.

4.3 Algunas de las conclusiones frentea paradigmas identificados sobre lasobras de la jusfilosofía contemporánea

1. Hasta ahora la filosofía del derecho tomistase ha dedicado a disparar desde su trincherasegura sin acercarse a dialogar. Es precisorecuperar el espíritu dialogal de TdA con mi-ras a encontrar puntos de encuentro y discu-tir las diferencias sin pretender la imposiciónde soluciones doctrinales a los problemas dela filosofía del derecho.

2. Con Kaufmann existen muchos puntos deencuentro. Para mencionar sólo algunos, seencuentran temas como el de la justicia de-sarrollada por Kaufmann como igualdad ycomo justicia social. También en Kaufmann,al igual que en Santo Tomás, encontramosque se da una importancia fundamental a laexperiencia como principio de todo conoci-miento; también es coincidente el que paraambos autores el concepto de derecho nosea unívoco ni equívoco sino análogo; no obs-tante, al respecto, será preciso establecer conclaridad el concepto de uno y otro sobre laanalogía; finalmente, en el tema de la tole-rancia creemos que se hallan múltiples coin-cidencias que se pondrán de manifiesto enel informe final de la investigación.

3. Con Kelsen el punto de encuentro podría sersu principio de imputación y el método comose deben pronunciar las determinaciones dellegislador para TdA. Es seguro que habrá queencontrar el momento para discutir el pro-blema de la separación entre el ser y el de-ber ser.

4. Con Hart los puntos de encuentro podríanser: el de la regla del reconocimiento y la tex-tura abierta del derecho. Sobre el primero,encontramos relaciones con el “Tratado delas virtudes sociales” y el “Tratado de la Ley”de TdA. Sobre el segundo, con el “Tratado


de la Prudencia” y el desarrollo de la virtudde la “epiqueya”. A esto hay que agregar queTomás, con su teoría del signo, es antece-dente de la Escuela Analítica.

5. Con Dworkin la discusión y el diálogo se cen-trará, aunque no exclusivamente, en las rela-ciones entre moral y derecho en relación conlos casos difíciles. Dworkin está convencidode que siempre puede darse sólo una solu-ción correcta para cada caso; tiene claro quepara el hallazgo de esta única solución co-rrecta un jurista tiene que suponerse de ca-pacidades sobrehumanas (Dworkin lo llama“Hércules”), este “Hércules” es una ficción,pero Dworkin exige que el juez, en el ejerci-cio de su arbitrio, tenga en cuenta los gene-ral principles of law para el esclarecimientode las “zonas grises”.

6. Al dialogar con cada uno de estos autorespretendemos encontrarnos con el represen-tante en una doctrina o escuela: analítica,tercera vía, naturalismo, formalismo, y asíaproximarnos al fondo del discurso contem-poráneo.

7. Trataremos de sortear el peligro de preten-der conciliar lo que podría resultar inconcilia-ble (separación entre deber ser y ser, nega-ción de un derecho universal) recurriendo alos planes generales de cada autor.

8. Trataremos de recoger la tradición que inicióZabalza que, desde el tomismo a la latinoa-mericana, buscó aclimatar creativamente losdiscursos de los centros nordatlánticos deproducción teórica a las necesidades de es-tas latitudes.

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