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Lima, O 4 Del. 2005VISTO:

El Recurso de Apelación interpuesto por don JULIO CESARPEÑA GUTIERREZ, ex -Director de Sistema Administrativo 111, Nivel F-4 de laGerencia General del Poder Judicial, contra la Resolución de Gerencia dePersonal y Escalafón Judicial W 1090-2005-GPEJ-GG-PJ, de fecha 10 de juniodel 2005, sobre nueva pensión definitiva de cesantia, equivalente al último cargoejercido, así como nivelación por recategorización.

CONSIDERANDO:

Que, el articulo 2090 de la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral W 27444, establece que, el Recurso de Apelación se interpondrá cuandola impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidaso cuando se trate de cuestiones de puro derecho;

Que, mediante Resolución de Gerencia de Personal y EscalafónJudicial W 869-2005-GPEJ-GG-PJ, de fecha 16 de mayo del 2005, se declaróimprocedente la solicitud formulada por don JULIO CESAR PEÑA GUTIERREZ,ex -Director de Sistema Administrativo 111, Nivel F-4 de la Gerencia General delPoder Judicial;

Que, por Resolución de Gerencia de Personal y EscalafónJudicial W 1090-2005-GPEJ-GG-PJ, de fecha 10 de junio del 2005, se declaróinfundado el recurso de reconsideración, interpuesto por don JULIO CESARPEÑA GUTIERREZ, ex -Director de Sistema Administrativo 111, Nivel F-4 de la

'-' ¡UD/e'/ Gerencia General del Poder Judicial, contra la Resolución de Gerencia N° 869-

X 'é~2005-GPEJ-GG-PJ;

", ",,' Que, el recurrente solicita que, la Gerencia de Personal y, Escalafón Judicial del Poder Judicial, le otorgue nueva pensión de cesantía sobre

ti la base de Director de Sistema Administrativo IV - Nivel F-5 (ex -Director General~~\:'~,' ,D1C%¡de Tesorería), por cuanto, cumple con los requisitos que establece la Ley,

"<.,' ""',./.. -~ aSimismo por haber desempenado por más de 18 meses el cargo antes1 mencionado, habiéndose desnaturalizado el contenido del artículo 82° del

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Decreto Supremo W 005-90-PCM, asimismo aduce que, dicha Gerencia dePersonal, ante estos hechos, debe nivelar la pensión por recategorizacián,conforme lo establecia el articulo 4 o de la Ley W 23495, es decir, en el presentecaso, no es de aplicación la Ley W 28389, toda vez que, el derecho fue adquiridoantes que entre en vigencia la citada Ley, en consecuencia debe proceder lanivelación por recategorización con el cargo de Gerente, Nivel 8U, al amparo delo prescrito en los articulas 10y 50 de la Ley W 23495, asi como el reintegro dehaberes dejados de percibir a partir del 23 de marzo de 1996, por otro lado, alegaque, la Gerencia de Personal ha estado otorgando nueva pensión de cesantía porrecategorizacjón, conforme se puede corroborar con las Resoluciones Nros. 195,763, 764, 765-2004-GPEJ-GG-PJ, de fechas 6 de febrero y 29 de abril del 2004,respectivamente;

Que, ante todo, es preciso señalar que, don JULIO CESARPEÑA GUTIERREZ, con fecha 15 de noviembre de 1996 y recepcionado elmismo día, presentó una solicitud al Secretario Ejecutivo del Poder Judicial,solicitando el otorgamiento de su pensión con el cargo de Director de SistemaAdministrativo IV Nivel F-5, toda vez que, la Oficina de Personal cometió un erroral reconocerle la pensión con el cargo de Director de Sistema Administrativo líINivel F-4;

Que, en efecto, el articulo V numeral 2.7) del Titulo Preliminar dela Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que, son fuentes delprocedimiento administrativo, la jurisprudencia proveniente de las autoridadesjurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas;

Que, debe tenerse en consideración que la Primera DisposiciónFinal y Transitoria, de la Carta Politica vigente, concordante con la OctavaDisposición Final y Transitoria de la Constitución Politica de 1979, consagra elrespeto de los derechos legalmente adquiridos en materia pensionaria de losjubilados y cesantes, del Régimen del Decreto Ley N" 20530 Y sus modificatorias;entendiéndose dicho derecho adquirido, como aquel que ha ingresado en el

1dominio de la persona, que hace parte de elía y del cual ya no puede privarle\

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aquel de parte de quien lo obtuvo' , y que en aplicación del articulo 35" de la LeyN" 26435 - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional - vinculan a todos losPoderes Públicos;

Que, ahora bien, según el Decreto Supremo N" 027-92-PCM, quemodifica el articulo 1" del Decreto Supremo N" 084-91-PCM, establece que, paratener derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivel remunerativoalcanzado por los funcionarios y servidores públicos, comprendidos en el DecretoLegislativo N" 276, Régimen de Pensiones del Decreto Ley N" 20530 y articulo 10

de la Ley N" 23495, deberán haber sido nombrados o designados en el cargo oen el mayor detentado desempeñándolo en forma real y efectiva por un periodono menor de doce (12) meses consecutivos o por un periodo acumulado noconsecutivo y no menor de veinticuatro (24) meses;

1 Criterio asumido por el Tribunal Constitucional en el fundamento diez de la sentencia recaída en elexpediente N° 007-96-lrrC (acumulado), de fecha 23 de abril de 1997.

Que, por su parte, el articulo 82" del Decreto Supremo N" 005-90-PCM - Reglamento de la Carrera Administrativa, establece que, el Encargo estemporal excepcional y fundamentado. Sólo procede en ausencia del titular parael desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con nivelesde carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe exceder el periodopresupuesta!:

Que, al respecto, el derecho pensionario nace con elcumplimiento fáctico de los requisitos legales previstos en la norma pertinente alcaso, por lo que su titularidad incluso, no esta supeditada a reconocimiento previopor parte de la administración; así como el derecho a reconocer si una funciónpor encargo y realizada por más de dieciocho (18) meses debe ser o noreconocida para efectos de pagarse el mayor nivel desempeñado, para lo cual,

\ u t{/ cabe señalar que, a partir de factores de interpretación como la prescripción del\:)~))"i '. ,,-/C.:J;., fraude a la ley, la finalidad de la nivelación de pensiones y el principio de

o.t,. ~;- . igualdad, no resulta razonable hacer un trato diferenciado entre una persona~- ~ 'nombrada expresamente y otra que realizó labores idénticas por encargatura pero

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en condiciones que excedían la temporalidad y excepcionalidad de la misma,basándose únicamente en la designación formal de una de ellas, en este ordende ideas, se debe interpretar de manera más favorable al trabajador deconformidad con el artículo 20 del Titulo Preliminar de la Ley W 26636,entendiéndose que la designación incluye aquella encargatura que se prolongue ydeja de ser excepcionalen los hechos2;

Que, en tal sentido y analizando el fondo del asunto, se verificaque el actor ha ejercido por encargo la Dirección General de Tesorería del PoderJudicial- Director Administrativo IV - Nivel F-5, conforme consta en la ResoluciónAdministrativa W 177-94-GP/Pj, de fecha 01 de setiembre de 1994, ResoluciónAdministrativa W 246-95-P-CS, de fecha 23 de octubre de 1995 y ResoluciónAdministrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial W 052-96-SE-TP-CME-PJ,de fecha 09 de febrero de 1996 respectivamente, sumando un total de dieciocho(18)meses en tal cargo, en forma real, efectiva y consecutiva;

Que, a mayor abundamiento, el Decreto Supremo W 084-91-PCM, modificado por Decreto Supremo W 027-92-PCMestablece en su articulo10 "para tener derecho a gozar de la pensión inherente al mayor nivelremunerativo alcanzado por los funcionarios y servidores públicos, comprendidosen el Decreto Legislativo W 276, Régimen de Pensiones del Decreto Ley W20530 y artículo 10 de la Ley W 23495, deberán haber sido nombrados odesignados en el cargo o mayor nivel detentado desempeñándolo en forma real yefectiva por un periodo no menor de doce meses consecutivos o por un periodoacumulado no consecutivos no menor de veinticuatro meses", de aqueldispositivo se desprende dos requisitos: Primero, haber sido nombrado o

\ designado en el cargo o en el mayor nivel detentado (entendiéndose a laencargatura subsumido en el vocablo designación) y Segundo, desempeñar elcargo en forma real y efectiva por un periodo no menor de doce mesesconsecutivos o veinticuatro meses no consecutivos; que en el caso de autos elactor los reúne conforme a lo expuesto en los considerandos anteriores; en tal

2 Casación Previsional W 074-2001, del 21 de julio del 2003, de la Sala Transitoria Constitucional y Socialde la Corte Suprema - considerando octavo y noveno.

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sentido, es procedente el pedido del recurrente, en torno a la nivelación depensión equivalente al último cargo ejercido;

Que, respecto a la recategorización de pensión, en doctrina sesostiene que un derecho adquirido es aquel concedido por una norma, queestaba vigente al constituirse una relación jurídica, y que desprendiéndose de ellase introduce en el nexo contractual, no importando por ello que esa norma seamodificadaen el futuro;

Que, por otro lado, el criterio jurisprudencial de la Quinta SalaCivil de la Corte Superior de Justicia de Lima - Expediente N" 931-2003,Resolución N" 10 de fecha 20 de setiembre del 2004 y publicado en el Diariooficial El Peruano el 27 de marzo del 2005, ha establecido en el segundoconsiderando que, los derechos legalmenteobtenidos en materia pensionaria, porcesantes y jubilados de los Decretos Leyes (N" 19990 Y 20530), se encuentrangarantizados a nivel constitucional, debiendo entenderse que dichos derechoshan sido incorporados a su patrimonio, precisamente en razón de tratarse dederechos adquiridosque han entrado en su esfera de dominio;

Que, en el presente caso, está debidamente acreditado que, elrecurrente adquirió el derecho de nivelación de pensión por recategorización,antes que entre en vigencia las Leyes Nros. 28389 y 28449, al amparo delartículo 10 y 5° de la Ley N" 23495 (norma que fue derogada);

'.- Que, ante este hecho, la Gerencia de Personal y Escalafón,;;<" 'Judicial, debe aplicar el contenido del artículo 4° de la Ley N" 23495, que\, establecía en su parte pertinente que, la nivelación de pensión, se computará en

.,., _ forma automática y de oficio a partir del 01 de enero de 1980, asi sucesivamenteG., 11l.:la G,,·,'}en forma anual, por lo tanto, está corroborado que el caso de autos, no es de

aplicación el contenidode las Leyes Nros. 28389 y 28449 respectivamente;

Que, teniendo estos argumentos, se colige que, procede atenderla petición del impugnante, en torno a la nivelación por recategorización de lapensión de cesantía, que viene percibiendo, la misma que debe ser igual a la que

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percibe un funcionario del Poder Judicial, que ocupa un cargo equivalente al deDirector General de Administración del Poder Judicial (Gerente Nivei BU),conforme a las disposiciones legales vigentes, así como el reintegro de haberesdejados de percibir a partir del 23 de marzo de 1996;

Que, ahora bien, mediante Resolución de Supervisión dePersonal N" 247-96-GRS-SP-PJ, de fecha 19 de junio de 1996, se reconoció envia ampliatoria a favor de don JULIO CESAR PEÑA GUTIERREZ, ex -Directorde Sistema Administrativo 111,Nivel F-4, 29 años, OBmeses y 07 dias de serviciosprestados al Estado, hasta el 22 de marzo de 1996, asimismo se otorgó pensiónde cesantía definitiva sobre la base de 29 años, 08 meses y 07 días;

Que, mediante Memorándum N° 027-2001-S0P-GDI-GG, defecha 12 de febrero del 2001, emitido por la Supervisor de Organización yProcesos del Poder Judicial, se desprende que el cargo de Director General -Nivel F-5, es equivalente en cuanto a funciones, responsabilidades y atribucionesal cargo de Gerente Nivel BU;

Que, de acuerdo con la opinión de la Asesoria Legai, contenidaen el Informe N" 012-94-JAUPJ, de fecha 15 de noviembre de 1994, procede lanivelación tomando como máximo nivel de referencia la Segunda Instancia delPoder Judicial, que se reconoce a los Gerentes de Línea en el Reglamento deOrganización y Funciones de la Gerencia General del Poder Judicial;

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, Que, conforme al Memorándum N" 4B2-2004-SRB-GPEJ-GG/PJ,de fecha 09 de marzo del 2004, del Area de Remuneraciones, en el PresupuestoAnalítico de Personal del año 1995, los Gerentes se encontraban en el Nivel BU,

, '" dentro de los alcances del Decreto Legislativo N" 276;~""'I •..lil (,e·

Que, siendo la nivelación de pensión un derecho permanente delos pensionistas del Régimen de Pensiones a cargo del Estado, regulado por elDecreto Ley N" 20530, de conformidad con los articulos 4°, 5° Y r de la Ley N"23495, le corresponde a don JULIO CESAR PEÑA GUTIERREZ, la nivelaciónpor recategorización de pensión de cesantía;

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Que, por lo antes expuesto, se determina que, a don JULIOCESAR PEÑA GUTIERREZ deberá nivelársele su pensión de cesantia definitivasobre la base de 29 años, 08 meses y 07 dias de labores prestadas a favor de laAdministración Pública, con la equivalencia a la remuneración total mensual quepercibe un magistrado de Segunda Instancia, siendo ésta de SI. 3,005.07,correspondiente al Nivel Remunerativo BU;

Que, siendo asi, la Gerencia de Personal y Escalafón Judicialdeberá otorgar nueva pensión definitiva de cesantía a favor de don JULIOCESAR PEÑA GUTIERREZ, equivalente al último cargo ejercido, siendo el deDirector de Sistema Administrativo IV - Nivel F-5 (ex -Director General deTesoreria), sobre la base del Nivel Remunerativo 8U, a partir del 23 de marzo de1996, en consecuencia deviene en fundado el presente recurso;

Que, estando a lo informado por la Oficina de Asesoría Legal dela Gerencia General del Poder Judicial;

Artículo Prímero.- Declarar FUNDADO el Recurso de Apelación,interpuesto por don JULIO CESAR PEÑA GUTIERREZ, ex -Director de SistemaAdministrativo 111, Nivel F-4 de la Gerencia General del Poder Judicial, contra laResolución de Gerencia de Personal y Escalafón Judicial W 1090-2005-GPEJ-GG-PJ, de fecha 10 de junio del 2005.

SE RESUELVE:

Artículo Segundo.- La Gerencia de Personal y Escalafón Judicialdeberá otorgar nueva pensión definitiva de cesantía a favor de don JULIO

".' .,'CESAR PEÑA GUTIERREZ, equivalente al último car90 ejercido, siendo el de~/éll"'l¡¡r,a\~' Director de Sistema Administrativo IV - Nivel F-5 (ex -Director General de

Tesorería), sobre la base del Nivel Remunerativo 8U, a partir del 23 de marzo de1996, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presenteresolución.

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Artículo Tercero.- Transcribir la presente resolución a laGerencia de Personal y Escalafón Judicial, para su notificación al interesado.

Regístrese y Comuníquese

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Ing. HUBO R. SUERO LUOENAGerente Galleral

PODER .JUDICIAL