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Santiago, catorce de marzo de dos mil diecisiete.
Al escrito folio N° 8313-2017: atendido el estado de
la causa, no ha lugar.
VISTOS:
Se reproduce sólo la parte expositiva del fallo
apelado, eliminándose en lo demás.
Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:
PRIMERO: Que en estos autos Juan Carlos Manríquez
Sepúlveda ha deducido recurso de protección en contra de
Jorge Bermúdez Soto, Contralor General de la República, por
haber dictado el Oficio Nº 47.338 de 24 de junio de 2016,
que ratificó, a su vez, el Oficio Nº 9760, de 2016, que
concluyó que no correspondía a su parte pensionarse
conforme al régimen previsional de la Dirección de
Previsión de Carabineros de Chile -en lo sucesivo Dipreca-.
Explica que, casi concluida su carrera funcionaria en
Gendarmería, solicitó que se le reconociera como tiempo
efectivo para efectos de su pensión el lapso de 24 años y
28 días en que impuso, en calidad de cotizante, en AFP
Cuprum, petición a la que se accedió mediante la Resolución
Nº 849, de 26 de mayo de 2015 de Gendarmería, tras lo cual
sus fondos previsionales fueron traspasados desde dicha
Administradora a Dipreca, acto administrativo del que la
Contraloría tomó razón.
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Enseguida señala que a través de la Resolución Nº 907,
de 04 de junio de 2015, fue llamado a retiro temporal en el
cargo de Subdirector Operativo de la institución, el que se
hizo efectivo a contar del 01 de julio del mismo año, y
consigna que, dada su calidad de cotizante de Dipreca, esta
última institución le concedió una pensión de retiro, lo
que se concretó por medio de la Resolución Nº 343 de 2015.
Añade que, sin embargo, y de manera inexplicable, la
Contraloría General de la República, mediante el Oficio Nº
9760, representó la indicada resolución de Dipreca,
determinación que adoptó sin invocar fundamento alguno ni
motivo que lo justificara, limitándose a reproducir el
dictamen Nº 33.126, de 1999, el que fuera expedido con
ocasión de la solicitud que el recurrente formulara en esa
oportunidad para permanecer en el sistema previsional
gestionado por las Administradoras de Fondos de Pensiones,
petición que, según explica, obedeció a motivos ajenos a
los previsionales, pues se vinculaban únicamente con
problemas de salud de su cónyuge e hija.
Califica el proceder de la recurrida de incoherente,
puesto que tan solo seis meses antes de emitir dicha
representación aprobó, al efectuar la toma de razón aludida
más arriba, el inicio de las gestiones realizadas por su
parte destinadas a percibir la jubilación puesta en
entredicho. Añade que conforme a tales antecedentes
solicitó a la Contraloría la reconsideración de la
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mencionada decisión, petición que, sin embargo, fue
rechazada mediante el Oficio Nº 47.338, expresando como
fundamento que no correspondería que el actor se pensione
al amparo del régimen previsional que administra Dipreca.
El recurrente asevera que goza de un derecho
indubitado a obtener la jubilación de que se trata, derecho
que, a su juicio, arranca de la toma de razón efectuada por
la recurrida de la Resolución Nº 849 del año 2015, acto
administrativo que, según expone, reconoció los años que
cotizó en el sistema previsional de las AFP para que fueran
contabilizados en la pensión que Dipreca le otorgaría.
Afirma que el acto impugnado es ilegal por tres
conceptos diversos. En primer lugar, porque vulnera lo
estatuido en los artículos 3 y 51 de la Ley N° 19.880, al
supeditar a la toma de razón de la Resolución que le otorgó
una pensión de retiro el imperio y exigibilidad de otras
dos previas, particularmente de aquella que reconoció el
tiempo que cotizó en AFP Cuprum y de aquella que lo llamó a
retiro temporal; en segundo término, en cuanto transgrede
los artículos 1° y 5° transitorios de la Ley N° 19.195, al
impedirle, en su calidad de exfuncionario de Gendarmería,
optar al régimen previsional que el legislador hizo
aplicable a esa clase de empleados públicos; y, por último,
desde que infringe los artículos 89 de la Ley N° 18.834 y
57 de la Ley N° 18.691, al negarle el derecho de que goza a
obtener la pensión en comento, circunstancia que deriva del
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hecho de que se encontraba adscrito a Dipreca a la fecha de
su retiro temporal.
Asimismo, acusa que el acto censurado es arbitrario,
toda vez que por su intermedio la recurrida contraría su
actuar previo, cristalizado en la toma de razón de los
actos que reconocieron su derecho a obtener una pensión en
Dipreca, con lo que vulnera, además, los derechos que le
garantiza la Constitución Política de la República en el
artículo 19 Nº 2, N° 3 y N° 24. Por una parte, sostiene que
el actuar de la Contraloría lo ha discriminado, vulnerando
con ello la igualdad ante la ley que debió respetar, puesto
que, hallándose adscritos al régimen previsional de Dipreca
y completados los años de servicio que se les exige, todos
los funcionarios de Gendarmería se encuentran en
condiciones de obtener una pensión de retiro, misma que a
él se le ha negado, pese a que satisface tales exigencias.
A continuación aduce que la Contraloría General de la
República, al intentar dejar sin efecto un acto
administrativo, en particular aquel por cuyo intermedio se
le reconoce el derecho a obtener una pensión de retiro, ha
pretendido ejercer funciones que son propias de los
Tribunales de Justicia, erigiéndose así en una verdadera
comisión especial. Por último, arguye que con su proceder
la recurrida conculca su derecho de propiedad, pues
pretende privarlo del derecho a percibir una pensión que ya
había sido incorporado a su patrimonio.
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Termina solicitando que se deje sin efecto el Oficio
Nº 47.338 de 24 de junio de 2016 y que se disponga que
Dipreca le pague la pensión que le corresponde, de acuerdo
a la resolución Nº 343, de 2015, con costas.
SEGUNDO: Que al evacuar el informe pedido, los
representantes de Dipreca precisan que el recurrente estuvo
afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones Cuprum
desde el 02 de marzo de 1987 y que tan sólo con fecha 31 de
marzo de 2013 comenzó a cotizar en esa Dirección de
Previsión, momento a contar del cual su sistema previsional
pasó a regirse por el DFL Nº 2 de 1968, del Ministerio del
Interior.
Se añade que Dipreca fundamentó la reincorporación del
señor Manríquez al sistema previsional de la institución en
que la norma contenida en el artículo 5º transitorio de la
Ley Nº 19.195 otorgaba al recurrente el derecho a
retractarse de su permanencia en la AFP y retornar a
Dipreca, que es lo que en definitiva realizó.
TERCERO: Que al informar, el Contralor General de la
República expuso que el 01 de febrero del año 1993 entró en
vigencia la Ley Nº 19.195, que adscribió al régimen
previsional de Dipreca al personal de las Plantas de
Oficiales y de Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de
Chile, cuyo artículo 5° transitorio permitió que quienes
cotizaran a esa fecha en una AFP pudieren manifestar,
dentro del plazo de 30 días contados desde el inicio de su
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vigencia, su oposición al cambio de régimen previsional,
oportunidad en la que el actor expresó su voluntad de
continuar afiliado al sistema de capitalización individual
regulado por el Decreto Ley N° 3.500, petición a la que se
accedió por medio del dictamen Nº 33.216 de 1999.
Expuesto lo anterior alega la extemporaneidad del
recurso de protección deducido y al respecto explica que lo
realmente impugnado en autos es la decisión adoptada por su
parte, contenida en el Oficio Nº 9760 de 08 de febrero de
2016, emitida con ocasión del trámite de toma de razón de
la Resolución Nº 343 de 2015, que concedió al recurrente
una pensión de retiro bajo el régimen previsional de
Dipreca, por cuanto es tal acto administrativo el que
califica de ilegal, arbitrario y vulneratorio de sus
derechos constitucionales. Aduce, además, que dejar sin
efecto el Oficio Nº 47.338, contra el que formalmente se ha
dirigido el recurso, no impediría que siguiera vigente el
signado con el Nº 9760, que negó el derecho a otorgar al
recurrente una pensión de retiro de acuerdo al sistema de
pensiones mencionado.
Enseguida cuestiona el derecho del actor a pretender
que se deje sin efecto el oficio de representación emanado
de su parte, al tenor de lo estatuido en los artículo 98 y
99 de la Carta Fundamental y en el artículo 10 de la Ley Nº
10.336, puesto que no cabe, por la vía de un recurso de
protección, revertir lo que ha sido resuelto por un órgano
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autónomo en el ejercicio de una función que constitucional
y privativamente le corresponde.
Luego arguye que el de autos es un recurso ajeno a la
naturaleza cautelar de la acción intentada, desde que lo
impugnado por el recurrente es la interpretación que la
Contraloría General de la República ha efectuado del
artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.195 y del
subsiguiente derecho del actor a pensionarse de acuerdo al
régimen previsional de Dipreca. En tal sentido subraya que
el inciso primero de la citada norma prescribe que: “Las
Administradoras de Fondos de Pensiones remitirán a la
Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, en el
término de 30 días a contar del requerimiento efectuado por
ésta, los fondos acumulados en las respectivas cuentas de
capitalización individual que mantengan los funcionarios
afiliados al régimen del decreto ley Nº 3500, de 1980, que
en virtud de esta Ley, queden afectos al régimen
previsional del personal de Carabineros de Chile, si dentro
del plazo de 30 días de vigencia de esta Ley, no
manifestaren expresamente su oposición al cambio de régimen
previsional” y agrega que el inciso tercero de esa
disposición regula la situación del personal que hace uso
de tal derecho, señalando que quedará afecto, en todo caso,
al sistema de término de carrera. Así, alega que de lo
establecido en la referida disposición se desprende la
intención del legislador de que las cotizaciones
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previsionales de los funcionarios de Gendarmería sean
enteradas de manera permanente en el régimen previsional
administrado por Dipreca, sin que dicho personal pueda,
posteriormente, elegir otro sistema distinto, toda vez que
la aludida opción sólo pudo ser ejercida hasta treinta días
después de la entrada en vigencia de la citada ley, esto
es, hasta el 3 de marzo de 1993, careciendo del carácter
permanente que pretende el actor. En consecuencia, estima
que la tesis del recurrente importaría dejar entregada a la
mera discrecionalidad del cotizante la elección del régimen
previsional, interpretación que vulnera principios
fundamentales del sistema de pensiones.
Enseguida aborda lo alegado en el recurso en relación
al sentido que se debe otorgar a la toma de razón de una
resolución, y al respecto asevera que la que se practicó en
el caso en examen corresponde únicamente al reconocimiento,
como tiempos efectivos, de los años cotizados por el
recurrente en una AFP, determinación que no significa que
esa Contraloría haya reconocido por su intermedio el
reclamado derecho del actor a jubilar en Dipreca.
Finalmente asegura que esa institución no ha incurrido
en acción u omisión arbitraria o ilegal que perturbe,
amenace o prive los derechos constitucionales del
recurrente y concluye pidiendo el rechazo del recurso.
CUARTO: Que para resolver el asunto sometido al
conocimiento de esta Corte resulta necesario tener presente
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que, del tenor de los antecedentes aparejados al proceso,
aparece que el actor, Juan Carlos Manríquez Sepúlveda,
ingresó a Gendarmería de Chile el 2 de marzo de 1987, en
calidad de Aspirante a Oficial Penitenciario, alcanzando el
grado de Coronel, por Resolución Tr N° 868, de 31 de mayo
de 2013. En esta calidad fue designado Subdirector
Operativo de la citada institución a contar del 1 de mayo
de 2014, decisión que se adoptó mediante Resolución Tr N°
1289 de 9 de mayo de ese mismo año, siendo llamado a retiro
temporal en ese cargo, a contar del 1 de julio de 2015,
según se desprende de la Resolución Tr N° 907, de 4 de
junio del citado año.
QUINTO: Que de tales antecedentes surge, además, que
el Director Nacional de Gendarmería, a través de la
Resolución Tr N° 849 de 26 de mayo de 2015, y basado en lo
establecido en los artículos 1° y 5 transitorios de la Ley
N° 19.195, reconoció a Manríquez Sepúlveda, como “tiempos
efectivos para efectos de pensión, los períodos impuestos,
sin tiempo paralelo y certificados de acuerdo” al detalle
que en dicho acto administrativo se lee y que totalizan 24
años y 28 días.
De la lectura del citado instrumento es posible
advertir que el reconocimiento incluye dos lapsos de
tiempo, uno comprendido entre el 2 de marzo de 1987 y el 31
de julio de 1998, en tanto que el segundo abarca desde el 1
de agosto de 2000 y hasta el 31 de marzo de 2013,
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intervalos durante los cuales el empleador del recurrente
fue siempre Gendarmería de Chile y en los que, además, su
cotización previsional fue realizada ante la Administradora
de Fondos de Pensiones Cuprum.
Asimismo, en el señalado documento se dejó expresa
constancia de que las “cotizaciones previsionales de dicho
período se encuentran erogadas y vigentes en DIPRECA”,
circunstancia de hecho esta última que se ve ratificada por
lo informado por la señalada AFP en estos autos, en cuanto
expuso que con fecha 20 de mayo de 2015 se realizó el
traspaso total de los fondos del señor Manríquez Sepúlveda
a Dipreca.
SEXTO: Que establecido lo anterior es pertinente
añadir que, como consta en autos, mediante Resolución N°
343, de 1 de diciembre de 2015, el Director de Previsión de
Dipreca concedió al recurrente una pensión de retiro
ascendente a $5.023.632, decisión que fue representada por
la Contraloría General de la República mediante el Dictamen
N° 9760, de 8 de febrero del año 2016, por estimar que el
funcionario de que se trata debe “mantener su afiliación al
sistema de capitalización individual”.
De esta última determinación el actor, Juan Carlos
Manríquez Sepúlveda, pidió reconsideración mediante
presentación ingresada al órgano de control con fecha 8 de
marzo de 2016, la que fue desestimada a través del Dictamen
N° 47.338, expedido el 24 de junio de 2016.
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SÉPTIMO: Que expuesto lo anterior, en primer lugar, es
necesario referirse a la alegación de extemporaneidad
formulada por la defensa de la Contraloría General de la
República en estos autos.
Al respecto cabe consignar que conforme lo dispone el
inciso 1° del artículo 54 de la Ley N° 19.880, interpuesta
una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo
reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de
Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya
transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada,
en tanto que el inciso 2° prescribe que planteada dicha
reclamación ante la Administración se entiende interrumpido
el término para ejercer la acción jurisdiccional, el que
sólo se ha de volver a contar a partir del momento en que
se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde
que la misma se estime denegada por el transcurso del
plazo.
De la revisión de los antecedentes descritos se
desprende que el acto recurrido en autos es aquel en cuyo
mérito se representó por el órgano contralor la decisión
adoptada por Dipreca de otorgar al actor una pensión de
retiro, al amparo del régimen previsional que dicha entidad
administra.
Dicha decisión se adoptó a través del Dictamen N°
9760, de 8 de febrero del año 2016, acto en cuya contra el
actor dedujo un recurso de reconsideración, esto es,
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formuló una reclamación en los términos previstos en el
señalado artículo 54, recurso que fue rechazado mediante el
Dictamen N° 47.338, expedido el 24 de junio de 2016, de
manera que sólo a contar de la notificación de ese dictamen
se ha debido computar el plazo para interponer la acción
constitucional de que se trata.
En esas condiciones, forzoso es concluir que, al
haberse entablado el recurso de protección materia de estos
autos el 22 de julio de 2016, dicha acción fue interpuesta
dentro del período de treinta días contemplado en el Auto
Acordado de esta Corte sobre tramitación del Recurso de
Protección, motivo suficiente para desechar la falta de
oportunidad alegada.
OCTAVO: Que en cuanto al fondo del asunto de que se
trata, surge de los elementos de juicio referidos más
arriba, que por Resolución N° 849 de 26 de mayo de 2015 el
Director Nacional de Gendarmería reconoció al actor “para
efectos de pensión” los períodos de tiempo que allí se
señalan, destacando que las “cotizaciones previsionales de
dicho período se encuentran erogadas y vigentes en
DIPRECA”.
A su vez, de los mismos antecedentes se desprende que,
otorgada una pensión de retiro al recurrente por la
Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, la
Contraloría General de la República representó la legalidad
de la Resolución respectiva, sin que obste a dicha
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determinación, como se lee en el Oficio N° 9760, la
circunstancia de que ese mismo órgano haya tomado razón de
la tantas veces citada Resolución N° 849, “toda vez que
dicho trámite sólo otorga una mera presunción de legalidad
a aquella, y no impide que se modifique si con
posterioridad se comprueba que la misma fue emitida con
infracción a la ley o fundada en antecedentes no ponderados
correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares,
como sucede en la especie”.
Sin embargo, consta de las mismas piezas de convicción
que la mencionada Resolución N° 849, vale decir, aquella
por cuyo intermedio se reconocieron al actor “como tiempos
efectivos para efectos de pensión” los períodos que en ella
se mencionan, continúa plenamente vigente y produciendo los
efectos que le son propios.
NOVENO: Que, así las cosas, resulta evidente que, sin
perjuicio de que el órgano contralor ha hecho uso de las
facultades legales y constitucionales de que se haya
revestido para verificar la legalidad de los actos de la
Administración, no lo es menos que no ha dispuesto lo
adecuado, atendida la situación actual y real del
recurrente, para que la autoridad pertinente ejerza las
atribuciones que, conforme a lo estatuido en la Ley N°
19.880, le corresponden para clarificar la situación
previsional del actor, retrotrayéndola al estado anterior
al mentado reconocimiento de “tiempos efectivos” y traspaso
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a Dipreca de los fondos que por concepto de cotizaciones
previsionales le pertenecen.
DÉCIMO: Que la antedicha omisión en que incurrió la
recurrida no puede ser sino calificada como carente de
razonabilidad, puesto que por su intermedio ha sumido al
actor en una situación incierta, precaria y dudosa en lo
que a su jubilación se refiere.
En efecto, en lugar de adoptar todas las medidas que
fueren adecuadas y pertinentes para esclarecer las actuales
circunstancias del recurrente, la Contraloría se ha
limitado a cuestionar la legalidad de la Resolución N° 343,
tantas veces citada, actitud que no se concilia con la
naturaleza y carácter de las funciones que a dicho ente
corresponde ejercer.
Así, y pese a que se trata de un órgano estatal
encargado de velar por la vigencia del principio de
legalidad, con las exigencias de precisión y certeza que
una labor como aquella comporta, la recurrida ha
desatendido los derechos fundamentales del actor al no
ejercer aquellas facultades que permitirían, considerando
la situación actual y real del mismo, entregarle certeza al
retrotraer el estado de la cuestión de que se trata a una
etapa previa a la de reconocimiento de los períodos de
tiempo mencionados.
DÉCIMO PRIMERO: Que la referida desatención de la
recurrida ha conculcado la garantía de igualdad de trato
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del administrado recurrente consagrada en el numeral 2° del
artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Esto es así, porque la Contraloría General de la
República, como todo órgano del entramado estatal, se
encuentra compelida a ejercer sus prerrogativas y a cumplir
sus deberes teniendo presente al hacerlo el respeto de los
derechos y libertades de todos los habitantes de la
República, pese a lo cual, en el caso sub-lite, la
recurrida ha obviado semejantes exigencias y ha colocado al
actor en una situación que vulnera sus derechos
fundamentales, particularmente el de obtener una respuesta
cabal, oportuna y eficiente de la Administración acerca de
su situación previsional, en condiciones de igualdad que es
de esperar del órgano contralor.
DÉCIMO SEGUNDO: Que en estas condiciones se impone el
acogimiento de la acción promovida, en los términos que se
expondrán en la parte resolutiva de este fallo.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo
prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de
la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la
materia, se revoca la sentencia apelada de diez de
noviembre del año dos mil dieciséis y, en cambio, se
declara que se acoge el recurso de protección deducido en
estos autos para el sólo efecto de que la Contraloría
General de la República emita un pronunciamiento en los
términos indicados en las reflexiones que anteceden,
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considerando al hacerlo la situación actual y real del
recurrente y que, además, no se ha ejercido facultad alguna
para retrotraer la mentada situación al estado anterior al
reconocimiento contenido en la Resolución N° 849, de 26 de
mayo del año 2015.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.
Rol N° 94.906-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. María
Eugenia Sandoval G., y Sr. Manuel Valderrama R., y los
Abogados Integrantes Sr. Jean Pierre Matus A., y Sr. Rafael
Gómez B. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo
de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Matus y Sr. Gómez
por estar ausentes. Santiago, 14 de marzo de 2017.
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Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema
En Santiago, a catorce de marzo de dos mil diecisiete, notifiqué enSecretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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