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DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
I. INTRODUCCIÓN
La importancia del buen desempeño de las relaciones internacionales en el
desarrollo, político, comercial, cultural a nivel mundial es primordial hoy día
para el logro del desarrollo integral de las naciones.
No hay una sola nación que pueda considerarse autosuficiente asi misma y que
no necesite del concurso y apoyo de los demás países, aun las naciones más
ricas necesitan recursos de los cuales carecen y que por medio de las
negociaciones y acuerdos mundiales suplen sus necesidades y carencias en
otras zonas
Las condiciones climatológicas propias de cada nación la hacen intercambiar
con zonas donde producen bienes necesarios para la supervivencia y
desarrollo de áreas vitales entre naciones. El desarrollo del comercio
internacional hace que los países prosperen, al aprovechar sus activos
producen mejor, y luego intercambian con otros países lo que a su ves ellos
producen mejor.
En el presente trabajo desarrollaremos el derecho comercial Internacional:
Definición, fuente, clases de contratos internacionales, Organismos,
financiamiento internacional etc., así como los principales acuerdos mundiales
que rigen el Comercio Internacional.
II. MARCO TEORICO
1. CONCEPTO: DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
El Derecho Comercial Internacional es una rama del Derecho Privado que fija
los principios legales que se deben aplicar a las relaciones comerciales que
trasciendan al Derecho Interno. La autonomía de esta rama del Derecho se da
recién en el período medieval, naciendo en las corporaciones, para solucionar
los problemas de insuficiencia que planteaba en la materia el Derecho Civil.
Fue receptado por los códigos modernos a partir del Código de Comercio
francés de 1807.
En virtud de lo dicho daremos algunos concepto de lo que es el derecho
comercial internacional:
Gonzalez seña que el derecho comercial internacional es: “Es una rama del
derecho internacional, en virtud de la cual se establecen los principios y normas
que regulan los actos de comercio entre los sujetos de derecho internacional de
carácter progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales
y económicas el derecho mercantil internacional ha de internacionalizándose.
Para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización
internacional.”1
Daniel Ponce Labbé establece lo siguiente: “El derecho comercial internacional
se puede definir como un conjunto de normas que tienen por objeto regular las
relaciones de carácter mercantil o comercial existente entre diferentes estados,
como también entre personas de distintas nacionalidades, esto con la finalidad
de evitar que se produzcan conflictos de carácter jurisdiccional, y así, coexistan
de manera armónica las legislaciones de cada país, en consecuencia, sea más
1 Gonzalez, Laura, 2008 , derecho comercial internacional disponible en http://ubointernacional.wetpaint.com/page/Definicion, consultado el 1 de septiembre de 2012
accesible el comercio con países extranjeros lo cual les permite adquirir las
tecnologías y recursos que necesitan.”2
Se comprende dentro de las materias del Derecho Comercial internacional
temas como los contratos comerciales internacionales, la inversión extranjera,
la Organización Mundial de Comercio, los papeles de comercio internacionales,
etcétera.
2. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
Entendemos por fuente de donde brota surge o nace. Por lo que las fuentes del
Derecho comercial internacional son aquellas que procuran el nacimiento de
normas.
Una fuente importante del Derecho Comercial Internacional (al igual que
sucede en el Derecho Comercial local) son los usos y costumbres comerciales,
que actúan como cláusulas tácitas, por ejemplo el empleo del fax en las
contrataciones comerciales.
Las principales fuentes del derecho comercial internacional son las siguientes:
a) La lex mercatoria.- La ley mercante o ley del comerciante, del latín lex
mercatoria, fue inicialmente un sistema jurídico utilizado por los
comerciantes en la Europa medieval. Por medio de este conjunto de
normas y principios, establecidos por los propios comerciantes, estos
regulaban sus relaciones. En lugar de ser el resultado del edicto de una
autoridad máxima, fue desarrollado sobre la base del uso común. Estos
usos y costumbres eran comunes a los comerciantes y mercaderes de
Europa, con unas pocas diferencias locales
b) Los convenios internacionales.- Tratado, Pacto, Convenio,
Convención, entre otras, son términos que hacen referencia a los
acuerdos celebrados entre los Estados y regidos por el derecho
2 Ponce Labbé, Daniel.2008, Derecho Comercial Internacional, Disponible en http://ubointernacional.wetpaint.com/page/Definicion, consultado el 1 de Septiembre de 2012
internacional. Por medio de estos instrumentos jurídicos aceptan una
serie de derechos y obligaciones que son de obligado cumplimiento. Su
figura es equivalente a los contratos entre particulares.
c) Acción del soft law.- El término "ley blanda" se refiere a los
instrumentos de cuasi-jurídicos que no tienen carácter jurídicamente
vinculante, o cuya fuerza vinculante es algo "más débil" que la fuerza
vinculante del derecho tradicional, en contraste a menudo con leyes
blandas al ser referido como "duro la ley ". Tradicionalmente, el término
"ley blanda" se asocia con el derecho internacional , aunque más
recientemente se ha trasladado a otras ramas de la interna ley también.
d) El derecho interno.- El derecho interno puede ratificarse, sobre
determinados convenios o no, en virtud del cual dará cumplimiento
obligatorio o no.
3. SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL
3.1 El importador.- Es la persona física o jurídica que adquiere bienes en el
extranjero pudiendo se:
a) Usuario directo: Cuando lo que importa lo destina a su propio consumo
b) De reventa: En el caso que se comercialice los bienes extranjeros en el
mercado interno, en el mismo estado en que los recibe o
incorporándoles valor agregado.
c) Para terceros: cuando se utilizan los servicios de empresas
especializadas inscriptas, que prestan su matrícula, importan por su
cuenta, orden y riesgo.
3.2 El Exportador.- Es la persona física o jurídica que realiza la provisión
de la mercadería objeto de la transacción. Puede sel el propio fabricane
(exportador productor), o tratarse de una persona o empresa que
exporta para terceros por cuenta y riesgo propio de dichos terceros.
3.3 Entidades Bancarias: En las operaciones internacionales intervienen
por regla general dos bancos, un radicado en el mercado de utilización
o importador y otro en el mercado exportador. Brindan asistencia
financiera, cambiaria y técnica a los operadores internacionales.
4. COMERCIO INTERNACIONAL
Al analizar la economía debemos de revisar la dimensión que trasciende las
fronteras de un país, es decir, la que aborda los problemas económicos con
fines internacionales.
La importancia que tienen las relaciones internacionales en el campo
comercial, político o cultural ha alcanzado, a nivel mundial, un profundo
significado, a tal grado que no se puede hablar tan sólo intercambio de bienes
sino de programas de integración.
La economía internacional plantea el estudio de los problemas que plantean las
transacciones económicas internacionales, por ende cuando hablamos de
economía internacional es vincular con los factores del comercio internacional.
“Comercio internacional es el intercambio de bienes económicos que se
efectúa entre los habitantes de dos o más naciones, de tal manera, que se dé
origen a salidas de mercancía de un país (exportaciones) entradas de
mercancías (importaciones) procedentes de otros países.”3
Se define como comercio internacional o mundial, al intercambio de bienes,
productos y servicios entre dos o más países o regiones económicas.
4.1 Causas Del Comercio Internacional
El comercio internacional obedece a dos causas:
- Distribución irregular de los recursos económicos
- Diferencia de precios, la cual a su vez se debe a la posibilidad de
producir bienes de acuerdo con las necesidades y gustos del
consumidor.
4.2 Origen Del Comercio Internacional
El origen se encuentra en el intercambio de riquezas o productos de países
tropicales por productos de zonas templadas o frías. Conforme se fueron
sucediendo las mejoras en el sistema de transporte y los efectos del
industrialismo fueron mayores, el comercio internacional fue cada vez mayor
3 Sandoval López, Ricardo. 2000 Nuevas Operaciones Mercantiles. Editorial Lexis Nexis
debido al incremento de las corrientes de capital y servicios en las zonas mas
atrasadas en su desarrollo.
4.3 Ventajas Del Comercio Internacional
EL comercio internacional permite una mayor movilidad de los factores de
producción entre países, dejando como consecuencia las siguientes ventajas:
a) Cada país se especializa en aquellos productos donde tienen una mayor
eficiencia lo cual le permite utilizar mejor sus recursos productivos y
elevar el nivel de vida de sus trabajadores.
b) Los precios tienden a ser más estables.
c) Hace posible que un país importe aquellos bienes cuya producción
interna no es suficiente y no sean producidos.
d) Hace posible la oferta de productos que exceden el consumo a otros
países, en otros mercados. ( Exportaciones)
e) Equilibrio entre la escasez y el exceso.
f) Los movimientos de entrada y salida de mercancías dan paso a la
balanza en el mercado internacional.
g) Por medio de la balanza de pago se informa que tipos de transacciones
internacionales han llevado a cabo los residentes de una nación en un
período dado.
4.4 Las Barreras Al Comercio Internacional
Para corregir los desequilibrios de la balanza de pagos, los gobiernos tratarán,
lógicamente, de fomentar las exportaciones. Pero para ello, en algunos casos,
se sentirán tentados a utilizar medidas perjudiciales para el resto de los países,
por lo que pueden provocar reacciones indeseables. Además, siempre está la
tentación de establecer barreras a las importaciones.
Hay varios tipos de barreras a las importaciones. Los contingentes son barreras
cuantitativas: el gobierno establece un límite a la cantidad de producto
otorgando licencias de importación de forma restringida.
“Los aranceles son barreras impositivas: el gobierno establece una tasa
aduanera provocando una subida en el precio de venta interior del producto
importado con lo que su demanda disminuirá.”4
Las barreras administrativas son muy diversas, desde trámites aduaneros
complejos que retrasan y encarecen los movimientos de mercancías, hasta
sofisticadas normas sanitarias y de calidad que, al ser diferentes de las del
resto del mundo, impidan la venta en el interior a los productos que no hayan
sido fabricados expresamente para el país. Los acuerdos internacionales para
derribar estas barreras no servirán de nada si no hay una voluntad
liberalizadora clara y firme. La imaginación de los dirigentes políticos podrá
siempre descubrir nuevos métodos "no prohibidos" de dificultar las
importaciones. La barrera más reciente y sofisticada de las ideadas hasta
ahora son las auto restricciones concertadas como las acordadas entre los
Estados Unidos y el Japón en virtud de las cuales éste último país limita
voluntariamente la cantidad de productos que envía a los americanos.
Los instrumentos de fomento a la exportación son de varios tipos: comerciales,
financieros y fiscales.
Los gobiernos prestan apoyo comercial a sus exportadores ofreciéndoles
facilidades administrativas, servicios de información y asesoramiento e incluso
promocionando directamente los productos originados en el país mediante
publicidad, exposiciones y ferias internacionales.
Las ayudas financieras a la exportación son principalmente los préstamos y
créditos a la exportación, frecuentemente con tipos de interés muy bajos, y los
seguros gubernamentales que cubren los riesgos empresariales incluso el
riesgo derivado de perturbaciones políticas o bélicas. Entre las ayudas
financieras hay que incluir las medidas de tipo monetario que actúan sobre el
tipo de cambio haciendo que los productos nacionales resultan más baratos en
el extranjero.
4 Contreras Strauch, Osvaldo. 1999, Instituciones del Derecho Comercial. Editorial Lexis Nexis.
Los instrumentos fiscales consisten en las desgravaciones fiscales, la
devolución de impuestos y las subvenciones directas. Estos instrumentos son
los menos aceptados internacionalmente ya que pueden conducir a situaciones
de dumping, a que el producto se venda en el extranjero a un precio inferior al
nacional e incluso a precios inferiores a su coste.
En los últimos años se han multiplicado las denuncias contra el dumping
ecológico y social. Se denomina dumping ecológico a las exportaciones a
precios artificialmente bajos que se consiguen con métodos productivos muy
contaminantes y perjudiciales para el medio ambiente. Se denomina dumping
social a las exportaciones a precios artificialmente bajos que se consiguen
mediante trabajadores mal pagados o esclavizados, trabajo infantil, trabajo de
presos, etc.
Si no existieran barreras a las importaciones ni ayudas artificiales a las
exportaciones, los movimientos internacionales de bienes y servicios se
producirían exclusivamente por razones de precio y calidad. Esa es, en el
fondo, la única forma sostenible de mejorar la posición internacional y la
relación real de intercambio de un país: conseguir producir con mayor eficacia,
más calidad, a menor coste. Y para ello lo que hay que hacer es mejorar la
organización productiva, la formación de los trabajadores y la tecnología
5. MODELOS DEL COMERCIO INTERNACIONAL
Las diferentes teorías que explican el proceso de funcionamiento del comercio
internacional, tratan de encontrar cuáles son las causas de este comercio, por
qué comercian los países y estudian los efectos del comercio estetico sobre la
producción y el consumo de los países.
5.1 Teorías tradicionales
a) Modelo de la ventaja absoluta de Adam Smith.- La teoría clásica del
comercio internacional tiene sus raíces en la obra de Adam Smith, éste
pensaba que las mercancías debían producirse en el país donde el
coste de producción (que en el marco de su teoría del valor-trabajo se
valora en trabajo) fuera más bajo y desde allí se exportaría al resto de
países. Defendía un comercio libre y sin trabas para alcanzar y
dinamizar el proceso de crecimiento, era partidario del comercio basado
en la ventaja absoluta y creía en la movilidad internacional de los
factores productivos. Según sus teorías, la ventaja absoluta la tienen
aquellos países que son capaces de producir un bien utilizando menos
factores productivos que otros, y por tanto, con un coste de producción
inferior.
b) Modelo de David Ricardo. Teoría de la ventaja comparativa.- Esta
teoría supone una evolución respecto a la teoría de Adam Smith; para
David Ricardo, lo decisivo no son los costos absolutos de producción,
sino los costos relativos, resultado de la comparación con los otros
países. De acuerdo con esta teoría un país siempre obtendría ventajas
del comercio internacional, aún cuando sus costes de producción fueran
más elevados para todo tipo de productos fabricado, porque este país
tenderá a especializarse en aquella producción en la que
comparativamente fuera más eficiente.
c) Modelo Heckscher-Ohlin.-Este modelo parte de la teoría de David
Ricardo de la ventaja comparativa y afirma que los paises se
especializan en la exportación de los bienes que requieren grandes
cantidades de los factores de producción en los que son
comparativamente más abundantes; y que tiende a importar aquellos
bienes que utilizan factores de producción en los que son más escasos...
5.2 La nueva teoría del comercio internacional y la política comercial
estratégica
El sustento básico de las teorías antes expuestas era la existencia de
competencia perfecta, que permitía, por la vía del libre comercio, aumentar el
bienestar de los países. A finales de los años 1970 y principios de la década de
1980, surgieron algunos economistas como Paul Krugman, Avinash Dixit,
James Brander y Barbara J. Spencer que esbozaron unas nuevas
elaboraciones teóricas fundadas en la existencia de fallos de mercado que
ponían en cuestión, no en todos los casos, la teoría clásica del comercio
internacional de que los intercambios internacionales se fundamentan
exclusivamente en la teoría de la ventaja comparativa y que la defensa bajo
cualquier circunstancia del libre comercio y, de la no intervención estatal en
esta área económica pudiera no ser la práctica óptima. En palabras de
Krugman: el replanteamiento de la base analítica de la política comercial es
una respuesta al cambio real ocurrido en el ambiente y al progreso intelectual
logrado en el campo de la economía.
Estas nuevas teorías utilizan las herramientas de la teoría económica y la
formalización matemática y suponen una crítica de mayor profundidad a las
teorías neoclásicas que las provenientes de otros campos de la economía
como la sociología o la estructura económica. Asimismo, tratan de responder a
dos cuestiones: la primera es por qué se comercia y la segunda, cómo debe
ser la política según estas nuevas explicaciones.[]
La base argumental de esta teoría radica en cuando no es posible alcanzar un
óptimo de Pareto a nivel mundial debido a fallos de mercado, hay que optar por
elegir situaciones denominada second best o segundo óptimo. Entre las
infinitas situaciones de segundo óptimo, los Estados pueden preferir unas a
otras y tomar las medidas que lleven a colocarse en un segundo óptimo distinto
del establecido. Los fallos de mercado que justifican la política comercial
estratégica son básicamente la existencia de beneficios extraordinarios en un
sector económico y la existencia de externalidades tecnológicas de carácter
positivo.
6. CLASES DE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES
6.1 contrato de compra-venta
“El Contrato de Compra Venta Internacional es el factor central de toda
transacción comercial, constituyéndose en el punto de partida del comercio
internacional e instrumento jurídico de la actividad económica mundial.”5
5Sandoval López, Ricardo. 2002 Derecho Comercial. Tomo I. v1. Actos de Comercio, Noción general de Empresa Individual y Colectiva. Editorial Jurídica de Chile.
Este instrumento se constituye en la figura más representativa del comercio
Internacional bajo cuyas normas se desenvuelven los procesos de importación
y exportación; asimismo constituye el acuerdo de voluntades con fines
lucrativos y que tiene como base el intercambio de mercancías lícitas (es decir,
que es supervisada pro aduanas), entre partes cuyos centros operativos se
encuentran en países distintos.
Con el propósito de establecer reglas comunes para la compraventa
internacional, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) propuso una
reglamentación general y simple, a fin de que pueda ser aplicada
independientemente de cualquier legislación nacional; esta regla se conoce
como la “Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra
Venta Internacional de Mercancías“, y ha sido adoptada en Viena el 11 de abril
de 1980.
La Convención esta referida a mercancías, es decir a la Compra venta
Internacional de bienes entre partes que tengan sus establecimientos en
estados diferentes, sin tener en cuenta la nacionalidad de las partes, pero sí el
carácter comercial del contrato. El documento consta de 101 artículos divididos
en partes, capítulos y secciones.
Es importante señalar que el número de claúsulas, dependerá siempre de la
naturaleza o tipo de operación de comercio que se pretende realizar y de alos
acuerdos a los que las partes quieren llegar; un modelo es importante pero no
debe tomarse para todos los casos, hay que adaptarlo a nuestra situación
particular. Sin embargo lo fundamental de este documento es recoger los
derechos y obligaciones de mbas partes, recogiendo también situaciones
previsibles o imprevisibles que pudieran ocurrir en la operación comercial.
6.2 Contrato de distribución
Son aquellos destinados a la comercialización internacional sea directamente a
través de la acción del departamento de comercio exterior de una empresa o a
través de trading companies.
Los contratos de distribución suelen ser una variante del contrato de
compraventa, se le puede llamar también de “concesión comercial” o de “venta
exclusiva”.
Sin embargo, existen diferencias significativas entre el contrato de distribución
y el contrato regular de compraventa internacional; aunque ambos contratos
tienen elementos comunes que los conforman y son prácticamente los mismos,
el de distribución tiene diversas modificaciones para adaptar el documento al
tipo de relación comercial entre las partes. Existen elementos exclusivos de
una relación comercial de distribución, como la territorialidad y la exclusividad
que no están contemplados en el contrato de compraventa.
6.3 Contrato de agencia
“En este contrato una parte (Principal) encarga a otra, bien sea persona física o
jurídica (Agente), la promoción de operaciones de comercio exterior de forma
continuada, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo de las
operaciones. La remuneración del agente se establece mediante comisiones
sobre ventas, si bien, en algún caso, pueden acordarse ciertos gastos en
concepto de viajes o actividades de promoción.”6
6.4 Contrato de licencia
Se trata de acuerdos formales suscritos entre dos o más partes que tienen por
objeto la cesión de todas aquellas operaciones que implican transferencia de
tecnología, ingenieria, equipos materiales, construcción y montaje de las
instalaciones correspondientes.
6.5 Incoterms
“Durante el siglo XX se desarrollaron diversas terminologías codificadas para
poder dar certidumbre a las partes involucradas en una compraventa
internacional sobre las obligaciones y derechos que cada una tenia durante el
transcurso del negocio, delineando las responsabilidades de cada una de las
partes (comprador y vendedor) en un contrato de compraventa; siendo los
6 Plott W, Gustavo. 2002. Manual Práctico de Operaciones de Cambio y Comercio Exterior. Santiago, Chile: Jurídica de Chile.
Términos Internacionales de Comercio ó “INCOTERMS” (por sus siglas en
inglés) los más aceptados a nivel internacional ya que a diferencia de otros
sistemas, fueron emitidos por un organismo neutral, la Cámara Internacional de
Comercio.”7
Los INCOTERMS fueron desarrollados por la Cámara Internacional de
Comercio en 1936, desde entonces han sufrido actualizaciones periódicas para
mantenerse vigentes frente a las exigencias del comercio internacional. Existen
cuatro ediciones o versiones de los INCOTERMS: 1936, 1953, 1990 y 2000. La
última revisión se hizo en el año 2005, siendo una actualización de la edición
del 2000.
Puede obtener una copia de la última revisión de los INCOTERMS solicitándola
a la CICEG.
“Sin importar el país o el idioma, el término “INCOTERM” se utiliza
indistintamente para hacer referencia a esta codificación de responsabilidades
comerciales.”8
Los INCOTERMS son 13 y describen en forma progresiva la responsabilidad
sobre el transporte, riesgos, costos y acciones que cada una de las partes
involucradas tiene en la entrega de la mercancía objeto de la compra venta.
Para su mejor entendimiento, la ICC ha dividido los INCOTERMS en 4 grupos
de acuerdo al grado de responsabilidad sobre la carga del vendedor y del
comprador. A continuación se hace una reseña y descripción de cada uno de
acuerdo a la versión del año 2000.
GRUPO ESalida
GRUPO FTransporte principal
no pagado
GRUPO CTransporte principal
pagado
GRUPO DLlegada
EXW en fabrica (lugar designado
FCA franco transportistaFAS franco al costado del buqueFOB franco a bordo
CFR Coste y fleteCIF Coste, seguro y fleteCPT Transporte pagado hasta
DAF Entrega en fronteraDES Entrega sobre buqueDEQ Entrega en muelleDDU Entrega derechos no pagados
7 BAPTISTA , Dos contratos internacionales: una visión teórica y práctica , p. 98.8 W IK IPEDIA , Incoterms , decargado de http://es.wikipedia.org/wiki/ Incoterm , el 22/06/12
CIP Transporte y seguro pagado hasta
DDP Entregado derechos pagados
6.7 El contrato de franquicia
A nível doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualización, siendo
en aproximación un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga
a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su
titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una
regalía (royalti) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribución
comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organización
piramidal basada en una relación contractual , la que engloba, la transmisión de
un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia técnica y contable
bajo control de otorgante y de conformidad con un método preestablecido por
él, en contraprestación de lo cual se paga un canon y otras prestaciones
adicionales.- Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesión
(Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr. Jose Ignacio Romero para la
comercialización de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un
comerciante otorga la concesión para la comercialización de un producto
determinado, pero además, con el aditamento de la transferencia de los signos
distintivos, las tecnicas de comercialización y el savoir faire comercial,
asegurando, una forma de explotación rentable ya probada.
7. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO
“La Organización Mundial del Comercio conocida como OMC y cuya sigla en
inglés es WTO, fue establecida en 1995. Tiene su sede en Ginebra y sus
idiomas oficiales son el inglés, el francés y el español.”9
La OMC no forma parte del sistema de las Naciones Unidas, y tampoco de los
"organismos de Bretton Woods" como el Banco Mundial y el FMI
7.1 Antecedentes
9 Forner Delayqua, Joaquín (Autor Principal). 2006 Materiales de Derecho Comercial Internacional. Valencia, España: Librería Tirant Lo Blanch.
La OMC se organizó como entidad sucesora de la estructura institucional del
GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio), existente
desde 1947. En 1986, una reunión ministerial convocada por el GATT en Punta
del Este (Uruguay) aprobó una declaraciónen que se dispuso la iniciación de
una ronda de negociaciones comerciales multilaterales, que habría de
conocerse como "Ronda Uruguay" ,destinada a sustituir y ampliar el conjunto
de acuerdos entonces en vigor sobre diversos temas de comercio internacional.
La Ronda se prolongó hasta 1995 y culminó en una reunión celebrada ese año
en Marrakech (Marruecos). Allí se firmó el "Acta Final" de la Ronda y el
conjunto de acuerdos sobre diversos temas, así como el "Acuerdo por el que
se establece la Organización Mundial del Comercio" . A partir de entonces
quedó convenido que las disposiciones originales del GATT se denominarían
"GATT de 1947" mientras que las resultantes de sus modificaciones acordadas
serían el "GATT de 1994". La Ronda Uruguay incorporó por primera vez en el
"sistema multilateral de comercio" varios temas que hasta entonces habían
estado excluidos de él. Los principales son el comercio de servicios, la
agricultura , los textiles y la propiedad intelectual.
7.2 Sede y estructura
La sede de la OMC está ubicada en Ginebra (Suiza). El órgano superior es la
Conferencia Ministerial, que se reúne periódicamente. El principal órgano
permanente es el Consejo General, en que están representados todos los
miembros. De él dependen numerosos Consejos y Comités. La Secretaría
cuenta con unos 640 funcionarios, encabezados por el Director General. El
actual titular de este puesto es Pascal Lamy, de Francia. La OMC tiene un
presupuesto de 196 millones de francos suizos (en 2011)
“La Organización Mundial del Comercio (OMC) se ocupa de las normas
mundiales por las que se rige el comercio entre las naciones. Su
principal función es velar por que el comercio se realice de la manera
más fluida, previsible y libre posible.”10
7.3 Acuerdos
10 Disponible en: http://www.wto.org/indexsp.htm , 1 de septiembre de 2012
La OMC administra unos 60 acuerdos. Algunos de los más importantes son los
que siguen.
Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio ("Acuerdo sobre los ADPIC") (en inglés:
TRIPS).
Acuerdo sobre la Agricultura.
Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio.
Acuerdo sobre Medidas Antidumping.
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.
Acuerdo sobre Salvaguardias.
Entendimiento sobre Solución de Diferencias].
8. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMERCIALES
INTERNACIONALES
En el ámbito del comercio internacional en general y al hacer negocios, los
inversores extranjeros se ven en ocasiones involucrados en conflictos con sus
socios locales. Esto puede ser debido a múltiples causas tales como retrasos o
incumpliendo de pago, entrega de bienes de inferior calidad a la pactada,
demora en las entregas o en general al incumplimiento de alguna de las
cláusulas incluidas en el contrato mercantil internacional que regula el negocio
jurídico en cuestión (p.e. contratode compraventa internacional, acuerdos de
constitución de joint-venture o contratos de transmisión de propiedad
intelectual.) “En este sentido, las legislaciones ofrece distintas vías de solución
de conflictos comerciales internacionales, tales como la consulta, la mediación,
el arbitraje y los procedimientos judiciales.”11 Las tres primeras opciones
constituyen lo que se denomina mecanismos extrajudiciales alternativos de
resolución de conflictos. A este respecto, resulta vital que los inversores
extranjeros dispongan de unos conocimientos básicos adecuados sobre los
distintos mecanismos de resolución de conflictos contemplados en la
11 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo y Óscar CRUZ BARNEY, 2004 El arbitraje. Los diversos mecanismos de solución de controversias: Análisis y práctica en México, Porrúa-UNAM, México, p 29.
legislación , así como sus ventajas e inconvenientes, a fin de que puedan verse
mejor pertrechados a la hora de afrontar la resolución de este tipo de conflictos.
8.1 Consulta []
La consulta es con frecuencia la primera medida que se adopta cuando surge
una controversia de comercio internacional. Las partes contendientes tratan de
llegar a un acuerdo a través del intercambio de comunicaciones por escrito en
las que exponen sus respectivas posiciones y la celebración de conferencias
telefónicas o reuniones con la contraparte. La consulta se trata de un buen
método para solucionar un conflicto comercial internacional, entre otras, por las
siguientes razones:
a) Permite ahorrar tiempo, ya que no es preciso seguir ningún procedimiento
específico ni está sujeto a formalidades concretas.
b) Supone, además, un ahorro de costes, puesto que las partes no han de
incurrir en gastos derivados de la participación de mediadores, juzgados o
tribunales como ocurre en los casos de mediación, arbitraje o proceso
judicial.
c) En caso de alcanzarse un acuerdo transaccional la ejecución del mismo
deviene más sencilla debido a la aceptación de la decisión final por las
partes.;
d) En general, la consulta favorece el mantenimiento de la relación entre las
partes.
Por dichas razones, la consulta es uno de los mecanismos de resolución de
conflictos normalmente incluidos en los contratos como primero medio al que
recurrir a la hora de hacer frente a una controversia. Sin embargo, es preciso
señalar que la consulta no siempre concluye en la formalización por las partes
de un acuerdo transaccional e incluso, en caso de haberse alcanzado un
acuerdo de dichas características, no siempre es cumplido por las partes,,
siendo imposible su ejecución.
8.2 Mediación
La mediación es un mecanismo en virtud del cual las partes exponen
voluntariamente sus posiciones y propuestas ante un tercero, denominado
mediador, que preside y facilita el proceso de mediación. El objetivo final de
dicho proceso es que los contendientes alcancen un acuerdo transaccional con
la intervención del mediador. La mediación en China presenta dos variantes:
mediación vinculante, realizada ante un tribunal o corte de arbitraje en el marco
de un procedimiento judicial o arbitral, y mediación no vinculante, llevada a
cabo ante cualquier persona física o jurídica que actúe como mediador.
Si la controversia puede resolverse a través de mediación, y las partes cumplen
voluntariamente el acuerdo transaccional, esta vía supone también un ahorro
de tiempo y costes.
8.3 Arbitraje
El arbitraje, a diferencia de la consulta y la mediación, es un procedimiento de
resolución alternativa de conflictos formal y vinculante al que las partes
someten voluntariamente la controversia que las enfrenta a un tribunal de
arbitraje, que conocerá del caso y dictará un laudo que contenga su decisión
sobre el asunto.
A pesar de que el régimen jurídico en materia de arbitraje puede variar
ligeramente de unos países a otros, existe una condición previa común a todos
ellos: ha de existir una cláusula de arbitraje o un acuerdo de arbitraje entre las
partes en virtud del cual convengan en someter la controversia a arbitraje.
Un acuerdo de arbitraje en el que se especifique la comisión arbitral, el lugar de
celebración, el reglamento, idioma etc. La comisión arbitral podrá ser extranjera
o china y no estará sujeta a ninguna restricción de jurisdicción exclusiva en
virtud de la legislación china. Así mismo, el procedimiento arbitral podrá
celebrarse en China o en cualquier otro país.
8.4 Procedimientos judiciales
El procedimiento judicial es el mecanismo tradicional de resolución de
conflictos, llevado a cabo ante los tribunales. Las partes de un contrato de
comerciointernacional pueden elegir libremente, y dejar constancia por escrito
su decisión, al tribunal, al que deseen remitir la resolución de cualquier
conflicto, siempre y cuando cumplan con las siguientes restricciones
8.5 Arbitraje versus procedimiento judicial
Tal y como se ha comentado anteriormente, el arbitraje y los procedimientos
judiciales son los dos principales mecanismos vinculantes de resolución de
conflictos, una vez descartadas la mediación y la consulta amistosa. . A
continuación se exponen a grandes rasgos las principales ventajas e
inconvenientes de una y otra opción:
- Autonomía de la voluntad y flexibilidad
En comparación con el procedimiento judicial, el arbitraje es más flexible. No
existe ninguna limitación geográfica en cuanto a la elección de la comisión
arbitral. Las partes pueden decidir de mutuo acuerdo el árbitro, el reglamento
de arbitraje y el lugar de celebración del procedimiento arbitral, o incluso
introducir cambios o añadir disposiciones complementarias a determinados
reglamentos referentes al procedimiento arbitral. En los procedimientos
judiciales, sin embargo, el nombramiento del juez viene dado y las partes rara
vez pueden introducir modificaciones al procedimiento.
- Posibilidad de recurso
El laudo arbitral es definitivo y vinculante para ambas partes y no es
susceptible de recurso salvo en determinadas circunstancias especiales en las
que el laudo no puede ser reconocido y ejecutado por el tribunal competente
después de una revisión formal.
Por el contrario, los procedimientos judiciales normalmente constan de dos o
más instancias. Por una parte, la ausencia de posibilidad de recurrir el laudo
arbitral supone un ahorro de tiempo pero, por otra parte, significa que la parte
perdedora que no esté satisfecha con la decisión,, no tiene derecho a revisión,
debiendo acatarlo y cumplir las obligaciones contempladas en el mismo.
- Tiempo y coste
Los procedimientos judiciales en China no están sujetos a ningún plazo dentro
del cual el tribunal deba conocer de los conflictos comerciales internacionales y
pronunciarse sobre los mismos, lo que en la práctica se traduce en extensas
demoras. Por su parte, las comisiones arbitrales, por lo general, fijan un plazo
límite para la resolución de las causas. Asimismo, al ser el procedimiento
arbitral un procedimiento de única instancia, cabe esperar una resolución más
rápida, y con menores costes.
- Confidencialidad y privacidad
Los procedimientos arbitrales son confidenciales, privados e informales. En
cambio, el procedimiento judicial es un proceso formal y, por lo general,
sustanciado en audiencia
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