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Recurso de CasaciónNo. 202-2011
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
JUEZA: DRA. MARITZA TATIANA PÉREZ VALENCIA
ACTOR: SR.GUALBERTO NICOLÁS POSLIGUA ÁVILA
DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE JARAMIJÓ
(RECURRENTES): Y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO.
Quito, 21 de junio de 2013, a las 10:27.-------------------------------------------------------
VISTOS: En virtud de que la Jueza y los Jueces Nacionales que suscribimos esta sentencia
hemos sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución
Nº 004-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante
Resoluciones Nº 1-2012 de 30 de enero del 2012 y Nº 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos
designaron para integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo de 4 de abril
de 2012, que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y
avocamos conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código
Orgánico de la Función
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Judicial.-----------------------------------------------------------------------------------------------
I. ANTECEDENTES
1.1.- La señora Doris Naida López Alonzo y la abogada Cinthia Andrea Linzán Saltos, en sus
calidades de Alcaldesa y Procuradora Síndica de la Municipalidad de Jaramijó y el doctor
Jaime Andrés Robles Cedeño, Director Regional de Manabí de la Procuraduría General del
Estado, interponen sendos Recursos de Casación, en contra de la sentencia expedida por el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo para Manabí y Esmeraldas, el 17 de
diciembre de 2010 las 8:35, dentro del juicio No 315-2009, que aceptó la demanda, declaró
ilegal y nulo el acto administrativo contenido en la acción de personal de 29 de octubre de
2009, disponiéndose el reintegro del señor Gualberto Nicolás Posligua Ávila, al cargo de
Conserje del Gobierno Municipal del cantón Jaramijó, y al pago de las remuneraciones y
bonificaciones adicionales con los respectivos intereses que dejó de percibir en el tiempo de
duración del proceso legal.-----------------------------------------------------------
1.2.- La Alcaldesa y Procuradora Síndica del Gobierno Municipal de Jaramijó indican que las
normas de derecho infringidas son: Art. 23 numeral 26, Art. 35 numeral 9 inc. 2, Arts. 124,
272 y 273 de la anterior Constitución Política del Ecuador, Art. 346 numerales 1 y 2 y Art.
349 del Código de Procedimiento Civil. Art. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9, Art. 76 numeral 7
literal l, Arts. 82, 228, 326 numeral 16, Arts. 424, 425, 426 y 427 de la vigente Constitución
de la República del Ecuador, Arts. 4, 5, 6 y 17 inciso 1, Art. 25, Art. 180 numeral 2, Art. 130
numeral 1, y Arts. 182, 238 y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial;
Arts. 9, 10 y 1699 del Código Civil y, Arts. 10 inciso 2, y 568 del Código de Trabajo. Las
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recurrentes fundamentan su recurso en las causales primera, segunda y tercera del Art. 3
de la Ley de Casación. Respecto a la causal primera indican que existe falta de aplicación
del Art. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9, Art. 76 numeral 7, literal l, Arts. 82 y 228 de la
Constitución vigente, Art. 23 numeral 26, 124, 272 y 273 de la Constitución Política de
1998; Arts. 4, 25 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, Arts. 9, 10 y
1699 del Código Civil, Arts. 10 inciso 2 del Código de Trabajo. Señalan que le correspondía
al actor ceñirse a las disposiciones del Código del Trabajo ya que la actividad que
desempeñaba era meramente material y no intelectual por la prestación de servicios de
conserje; así como lo señalaba el Art. 35 numeral 9 inciso 2 de la anterior Constitución.
Que la actual Constitución en el Art. 326 numeral 16 determina que aquellos trabajadores
que no se encuentren ejecutando actividades de representación, directivas, administrativas
o profesionales en las Instituciones del Estado, estarán amparados por el Código de
Trabajo, que así también lo prevé el Art. 10 inciso 2 del Código de Trabajo. Que por el
hecho de habérsele extendido nombramiento al actor, éste no pierde la calidad de obrero y
por cualquier divergencia de la relación laboral tendrá que someterse a la jurisdicción y
competencia de los jueces del trabajo según los dispone el Art. 568 del Código de Trabajo y
Art. 238 del Código Orgánico de la Función Judicial. Señalan que la sentencia se
fundamenta en la falta de motivación del acto administrativo en que se cesa de sus
funciones al accionante y que no existe expediente administrativo levantado contra el actor
que demuestre que incurrió en alguna falta administrativa que obligara a proceder al cese
de sus actividades y que la responsabilidad en la omisión del concurso de mérito y oposición
conforme lo establece el Art. 228 de la Constitución deviene de la propia administración
municipal, pero que en vista de que no se han cumplido las disposiciones legales no se
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podía seguir avalando las violaciones constitucionales en detrimento de la seguridad
jurídica, disposición que se encuentra en el Art 23, numeral 26 de la anterior Constitución y
que también la Constitución vigente lo determina en su Art. 82 en concordancia del Art. 25
del Código Orgánico De la Función Judicial, y que por ello se resolvió el cese de funciones
conforme dispone el Art. 76 numeral 7 literal l de la Constitución de la República. Indican
que el nombramiento en el cargo de Conserje es nulo en observancia de la octava
disposición General de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por lo
tanto no surte efecto jurídico así lo disponen los Arts. 9 y 10 del Código Civil, señala que por
lo tanto el accionante no puede demandar la nulidad del acto administrativo, pues si no se
había convocado a concurso de mérito y oposición para el cargo de Conserje del Municipio
de Jaramijó, el actor no podía aceptar ni posesionarse de un cargo en cuyo proceso se ha
violado la Constitución y otras normas y que por tal razón existe falta de aplicación de las
normas de derecho. Señalan que las disposiciones constitucionales prevalecen sobre
cualquier norma legal, decreto, reglamento, ordenanzas y resoluciones y otros actos de los
Poderes Públicos según lo disponía el Art. 272 de la anterior Constitución y el mandato Art.
273 del mencionado cuerpo normativo, y que se resolvió el cese de funciones del actor,
según le faculta el mandato del Art. 128 de la LOSCCA, y las demás determinaciones del
Art. 11 numeral 3, 4, 5, 6 y 9 de la actual Constitución y de los Arts. 4 y 130 numeral 1 del
Código Orgánico de la Función Judicial, con lo que indica que existió falta de aplicación de
las citadas normas en la parte dispositiva de la sentencia. En relación a la causal segunda
las recurrentes manifiestan que existe falta de aplicación de las normas procesales ya que
los jueces han actuado sin competencia y que ello acarrea la nulidad procesal según lo
enuncia el Art. 346 numerales 1 y 2 del Código de Procedimiento Civil por lo que debió
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aplicarse el Art. 349 del Código antes mencionado que dispone “Los jueces y tribunales
declararán la nulidad aunque las partes no hubieren alegado la omisión, cuando se trate de
solemnidades 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del Art. 346, comunes a todos los juicios e instancias (..)”. La
Sala de lo Contencioso Administrativo admite a trámite el recurso específicamente en las
causales segunda y primera por cumplir con los requisitos previstos en los Arts. 6 y 7 de la
Ley de Casación.-----------------------------------------------------------------------------
1.3.- El Doctor Jaime Andrés Robles Cedeño, Director Regional de Manabí de la
Procuraduría General del Estado en el recurso propuesto indica que las normas de derecho
infringidas son: Art. 273 del Código de Procedimiento Civil y Art. 42 de la Ley de la
Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Fundamenta su recurso en la causal cuarta
del Art. 3 de la Ley de Casación en lo referente a la omisión de resolver en la sentencia los
puntos de la litis, en cuanto a esta causal alega que en la sentencia se vulneraron las
normas legales contenidas en el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil y el Art. 42 de la
Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por no haber resuelto todas las
excepciones propuesta por la parte demandada, en lo que concierne a la falta de derecho
del actor y la improcedencia para interponer la
demanda.---------------------------------------------------------------------------------------------
1.4.- Admitidos los recursos de casación, la parte actora da contestación en los siguientes
términos: Que las representantes del Gobierno Municipal de Jaramijó, Sra. Doris Naida
López Alonzo y Abogada Cinthia Andrea Linzán altos en calidades de Alcaldesa y
procuradora Síndica Municipal, señalan en el recurso extraordinario de casación, normas de
la anterior Constitución la cual fue derogada y que por lo tanto la actual Constitución es la
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que se encuentra vigente para el caso. Que la parte recurrente señala los Arts. 568 y 238
del Código Orgánico de la Función Judicial y que las disposiciones señaladas no concuerdan
ya que el Código mencionado tiene 346 artículos y señala que la competencia se encuentra
en la Constitución de la República en los Arts. 173 y 178, concordante con los Arts. 1 y 10
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y del inciso 1 del Art. 38 de la Ley de
Modernización del Estado y que por ello no se puede alegar nulidad procesal o indefensión,
ya que no existe falta de aplicación y que peor el presupuesto de la causal segunda del Art.
3 de la Ley de Casación. Que en lo que se refiere a que la acción de personal es nula sí
debe ser declarada por el Juez, el demandado en el caso de haber existido alguna nulidad
debió hacer valer su derecho ante un juez con una acción de lesividad o haber levantado un
sumario administrativo en su contra que estos actos administrativos no pueden ser
revocados por el órgano público que los emitió en razón de que sus efectos jurídicos
crearon derechos subjetivos a favor del administrado, por lo que la Alcaldesa no podía, ni
puede declarar la nulidad de la acción personal declarada a favor del actor sino seguir con el
procedimiento para que exista el principio de legalidad así que por ello tampoco existe falta
de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho. Alega que la ignorancia de la
ley no excusa persona alguna, al pronunciarse la parte recurrente de que los fallos de triple
reiteración no conforman precedentes jurisprudenciales, cuando así lo deja claro el Art. 19
de la Ley de Casación con lo cual estos fallos fueron aplicados correctamente. Que la
sentencia en la parte expositiva y declarativa no ha infringido normas de derecho ni
constitucionales y peor adolece de error o vicio legal alguno, ya que ha sido dictada en
apego a la ley, al contrario las normas de derecho y constitucionales han sido aplicadas de
forma correcta y transparente. Que entre las excepciones que formuló la parte recurrente
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no consta en el auto la excepción de falta de competencia del Tribunal Contencioso
Administrativo. Que el presente recurso de casación no ha cumplido con los requisitos
formales del Art. 6 de la Ley de Casación ya que está incompleto, no indica algunas
formalidades como el número del proceso, la fecha que se notificó la sentencia y tampoco
se señala la sala especializada. Que la Procuraduría General del Estado, no presentó
excepciones solamente tiene la facultad de supervisar el proceso de acuerdo a lo dispuesto
en el los Arts. 3 y 7 de la Ley Orgánica de Procuraduría. Alega además de la violación del
Art. 76 de la Constitución ya que no siguieron el debido proceso si querían destituirlo.
Solicita se deseche el recurso de casación interpuesto. Pedidos los autos para resolver, se
considera.---------
II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
2.1.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han
observado las solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad
alguna que declarar. ---------------------------------------------------------------------
2.2.- Determinación de los problemas jurídicos a resolver: Conforme providencia de
23 de noviembre de 2011, emitida por la Sala Especializada de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia se examinará si la sentencia, sujeta al
análisis casacional por el legitimario, tiene sustento legal y para ello es necesario determinar
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cuáles son los fundamentos que se plantean dentro del recurso:
----------------------------------------------------------------------------------------------
A) ¿El fallo de instancia, incurre en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, al
supuestamente existir falta de aplicación del Art. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9, Art. 76
numeral 7, literal l, Art. 82, 228 de la Constitución vigente, Art. 23 numeral 26, 124, 272 y
273 de la Constitución Política de 1998; Arts. 4, 25 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de
la Función Judicial, Arts. 9, 10 y 1699 del Código Civil, Arts. 10 inciso 2 del Código de
Trabajo, al no haber considerado el Tribunal de instancia que el nombramiento otorgado al
actor, no cumplía con el requisito constitucional de haberse realizado previamente un
concurso de mérito y oposición?--
B) La sentencia del Tribunal A quo incurre en la causal segunda del Art. 3 de la Ley de
Casación al supuestamente existir nulidad del proceso por incompetencia del Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo de Manabí y Esmeraldas?.------------
C) La sentencia del Tribunal A quo incurre en la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de
Casación al no resolver las excepciones relacionadas a la falta de derecho del actor y a la
excepción de improcedencia de la demanda propuestas por la parte
demandada?.----------------------------------------------------------------------------------------
III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que
tiene como objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho
sustanciales como procesales dentro de la sentencia del inferior, teniendo como
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impedimento la revaloración de la prueba, criterio que ha sido puesto de manifiesto en
varios fallos de la Sala.------------------------------------------------------------
3.2.- Esta Sala Especializada, realizará el análisis del segundo problema jurídico planteado para
posteriormente analizar el primero de ser el caso: A) El Art. 3 de la Ley de Casación señala: “… 2da.
Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando
hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren
influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada
legalmente;”. El Doctor Santiago Andrade en su libro la Casación Civil en el Ecuador páginas 116 y
117 indica: “Respecto de esta causal, debe advertirse que no toda violación del procedimiento es
motivo de casación a su amparo. La norma es muy clara: únicamente cuando ha habido aplicación
indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, que hayan viciado el
proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, a condición de que hubiere influido en la
decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. 3.2.1.
Principios que informan la materia Son dos los principios que informan esta materia, el de la
especificidad y el de trascendencia, es decir, a) que el vicio este contemplado en la ley como causa
de nulidad y b) que sea de tanta importancia, estos es trascendente, que el proceso no pueda
cumplir su misión sea porque falten los presupuestos procesales de la acción o del procedimiento,
sea porque coloque a una de las partes en indefensión. No existen más causas de nulidad que las
que se encuentran expresamente señaladas como tales en el texto legal, sin que pueda ampliarse o
aplicarse extensivamente (principio de especificidad) pero no solamente esto, sino que, además,
debe tener tal importancia que haya influido o haya podido influir en la decisión de la causas,
causando la indefensión de una de las partes; o ser de tal manera grave que prive al proceso de sus
elementos estructurales, de manera que no exista en realidad un proceso sino únicamente una
apariencia de proceso: estarán ausentes los presupuestos procesales del procedimiento (principio de
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trascendencia).”.-------------------- A.1.- Conforme lo preveía el inciso tercero del Art. 35 de la
Constitución Política promulgada mediante Registro Oficial No 1 de 11 de agosto de 1998: “Las
relaciones de las instituciones comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4, del Art. 118 y de las
personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal, con sus servidores, se
sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las de los obreros, que se regirán
por el derecho del trabajo.”; precisamente en el numeral 4 del Art. 118 del citado cuerpo normativo
se contempla a las entidades que formaban el régimen seccional. A.2.- La Codificación del Código
de Trabajo expedida a través del Suplemento Registro Oficial No 167 de 16 de diciembre de 2005,
establece en su artículo 9: “Concepto de trabajador.- La persona que se obliga a la prestación del
servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y puede ser empleado u obrero.” El
inciso segundo del Art. 10 del citado cuerpo laboral dispone: “El Estado, los consejos provinciales,
las municipalidades y demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores
respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales. Se entiende por tales obras no
sólo las construcciones, sino también el mantenimiento de las mismas y, en general, la realización
de todo trabajo material relacionado con la prestación de servicio público, aun cuando a los obreros
se les hubiere extendido nombramiento y cualquiera que fuere la forma o período de pago. Tienen
la misma calidad de empleadores respecto de los obreros de las industrias que están a su cargo y
que pueden ser explotadas por particulares.” (El subrayado es del Tribunal) A.3.- Conforme las
disposiciones enunciadas, se colige que en el ámbito de gestión administrativa, se originan
relaciones jurídicas de naturaleza laboral entre los obreros, (comprendidos como las personas que
prestan servicios materiales más que intelectuales), y el Estado. De acuerdo a las disposiciones
constitucionales al tratarse de la prestación de servicios materiales por parte de obreros, la norma
que rige sobre ellos es la de carácter laboral. Acorde con las disposiciones del Código del Trabajo
citadas, éstas van mas allá de la distinción realizada por las normas constitucionales, debido a que
valoran la esencia de la relación de trabajo sobre la forma jurídica que le hubieren dado las partes,
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calificando a la relación como laboral, muy a pesar de que se haya emitido un acto administrativo
como es el caso del nombramiento. Esta distinción tiene su razón de ser en los fines propios del
derecho laboral, que es la de otorgar un tratamiento diferenciado a favor de los trabajadores. En el
presente caso se observa, conforme la sentencia de instancia (fojas 134 a 137) el actor prestaba sus
servicios al Gobierno Municipal de Jaramijó en calidad de Conserje, por lo que este Tribunal
Especializado determina que el mismo ostentaba la calidad de obrero y no la de servidor público.
A4. De acuerdo al numeral 2 del Art. 346 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil es
solemnidad sustancial la competencia del Juez o Tribunal en el juicio que se ventila. Como se
estableció en líneas arriba del error in procedendo tiene lugar cuando la sentencia se ha
pronunciado sobre un proceso viciado de nulidad insanable. La nulidad de un proceso, por el
principio de especificidad consagrada en nuestro sistema legal, se produce únicamente por las
causales señaladas puntualmente por la ley como son las omisiones de las solemnidades
sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, como es el caso de la competencia, ya que al
proponerse la acción ante un juez que no tiene capacidad jurídica para conocer y decidir, se
produce una violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se
esté juzgando. A5. Sin que sea meritorio entrar en el conocimiento de los demás problemas
jurídicos planteados.--------------------------------------------------------------
IV.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR
AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, expide la siguiente:
-------------------------------------------------------------------
SENTENCIA
De conformidad con el contenido del Art. 129, numeral 9 del Código Orgánico de la Función Judicial,
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se acepta el recurso de casación interpuesto y se declara la nulidad del proceso desde el auto de
calificación de la demanda, disponiendo su envío al Juez de lo Laboral para que el actor encamine
su reclamación por esta vía. Notifíquese, publíquese y devuélvase.- Ff) Dr. José Suing Nagua.-
Juez Nacional.- Dra. Tatiana Pérez Valencia.- Jueza Nacional.- Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo.-
Juez Nacional (VOTO SALVADO).- Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria
Relatora.
VOTO SALVADO: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.- Quito, 21 de junio de 2013, a las 10:27.---------------------
VISTOS: En virtud de que la Jueza y Juez Nacionales abajo firmantes, hemos sido
designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 4-2012
de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones
No. 1-2012 de 30 de enero del 2012, y No. 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos designó
para integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo electrónico de 4 de abril
de 2012 que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos
conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico
de la Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Casación. Y estando la presente causa en
estado de resolver, para hacerlo, se considera:
PRIMERO.- Por sentencia expedida el 17 de diciembre de 2010, 08h35, por el Tribunal
Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4, dentro del juicio propuesto por el señor
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Gualberto Nicolás Posligua Ávila en contra de la Municipalidad del cantón Jaramijó, se
resolvió: “se declara la ilegalidad y nulidad de los actos administrativos, contenidos en la
Acción de Personal de 29 de octubre de 2009 y memorándum de 30 de octubre de 2009,
suscritos por la Sra. Alcaldesa Dra. Doris López Alonzo; por los que declara la conclusión
de funciones como conserje del actor Gualberto Nicolás Posligua Ávila, disponiéndose que
sea reintegrado el actor a dicho cargo en el término de cinco días y, de acuerdo con lo
preceptuado por el literal h) del Art. 25 y 46 de la LOSCCA, proceda la Municipalidad de
Jaramijó a liquidar y pagar las remuneraciones y bonificaciones adicionales,...”.
SEGUNDO.- En auto de 23 de noviembre de 2011, 10h20, la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia admitió a trámite el recurso interpuesto por
la Municipalidad del cantón Jaramijó (en lo sucesivo MCJ), respecto de la casual primera y
segunda del artículo 3 de la Ley de Casación, en los siguientes términos: “Las
representantes de la Municipalidad de Jaramijó, invocan las causales primera, segunda y
tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.- La segunda de las referidas tiene prelación
en el estudio, al amparo de ella mencionan que en el fallo se registra falta de aplicación del
artículo 35, numeral 9, inciso 2 de la anterior Constitución, 326, numeral 16 de la
Constitución vigente; 10 inciso segundo, 568 del Código del Trabajo; 238 del Código
Orgánico de la Función Judicial; 346 numerales 1 y 2, y 349 del Código de Procedimiento
Civil. CUARTO: En cuanto a la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación acusan
falta de aplicación de los artículos: 11, numerales 3, 4, 5, 6 y 9; 76, numeral 7, literal l),
82, 228 de la Constitución de la República vigente, 23 numeral 26, 124, 272 y 273 de la
Recurso de CasaciónNo. 202-2011
Constitución Política de 1998; 4, 25 y 130 numeral 1, del Código Orgánico de la Función
Judicial, 9, 10 y 1699 del Código Civil, 10 inciso segundo.”.
También fue admitido el recurso interpuesto por el Director Regional de Manabí de la
Procuraduría General del Estado, por la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación.
TERCERO.- 3.1.- La segunda causal del artículo 3 de la Ley de Casación hace referencia a
la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas
procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado
indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva
nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.”. Para la procedencia de esta causal
el recurrente debe al menos identificar en su memorial: a) Si reclama ora la aplicación
indebida, ora
la falta de aplicación, ora la errónea interpretación de normas procesales; b) Determinar
cómo la violación escogida ha viciado el proceso de nulidad insanable o ha provocado
indefensión; c) Determinar cómo la violación ha influido en la decisión de los Jueces; y, d)
Finalmente denotar que la nulidad no ha quedado convalidada. Dos son los principios, que
de manera principal, regulan la causal segunda de casación: el principio de especificidad,
es decir que las solemnidades sustanciales al proceso, cuya omisión ocasiona la nulidad,
deben estar específica y puntualmente determinadas en la ley; y el de trascendencia, por el
cual se denote que tal omisión influyó, o pudo haber influido en la decisión de la causa, de
una manera cierta e irreparable, afectándose la estructura del proceso de manera
trascendente, siendo la única solución viable la declaratoria de nulidad de una actuación, de
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parte o de todo el proceso; por lo que, no basta entonces una alegación genérica del
perjuicio o su planteamiento abstracto, debiendo acreditarse en forma indubitable el
perjuicio que la irregularidad procesal ha ocasionado, y su transcendencia dentro del
proceso; pues las nulidades no existen en el mero interés de la ley, no siendo dable admitir
la declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer pruritos formales, pues la
declaración de nulidad por razones meramente formales constituiría un formulismo
inaceptable que obstaría la recta administración de justicia. Los principios antes
mencionados, están consagrados de manera general para los procesos e instancias,
fundamentalmente en los artículos 344, 346, 349, 352 y 1014 del Código de Procedimiento
Civil. 3.2.- El MCJ en su recurso de casación manifiesta que el señor Posligua Ávila prestó
sus servicios en calidad de conserje, por tanto la actividad que desempeñaba el accionante
era material. Señala también que el artículo 35, numeral 9, inciso 2 de la anterior
Constitución Política del Ecuador prescribía que los obreros se regirán por las normas del
Código del Trabajo. Añade que el artículo 326, numeral 16 de la vigente Constitución de la
República ordena que quienes cumplan actividades de representación, directivas,
administrativas o profesionales, se sujetarán a las
leyes que regulan la administración pública, sin embargo, aquellos que no se incluyen en
esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo; y, por último señala que el
artículo 10, inciso segundo, del Código del Trabajo dispone que las municipalidades y
demás personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de
los obreros. 3.3.- El MCJ concluye señalando que por el hecho de habérsele extendido
nombramiento al accionante, de manera alguna deja de ser obrero, y cualquier divergencia
en la relación laboral tuvo que someterse a la jurisdicción y competencia privativa de los
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Jueces del Trabajo, por mandato expreso del artículo 568 del Código del Trabajo y artículo
238 del Código Orgánico de la Función Judicial. Consecuentemente, el MCJ aduce que el
Tribunal de instancia ha actuado sin competencia, lo cual acarrea la nulidad procesal. Este
argumento puede parecer, y de hecho lo es, extraño e inclusive contradictorio; empero, a lo
que el MCJ se refiere es al poco usual tema que la doctrina del Derecho Administrativo
conoce como falta de sustrato personal del acto administrativo, al respecto el profesor
Ramón Parada nos enseña que: “… se alude a una imposibilidad por falta del sustrato
personal (nombramiento de funcionario a una persona fallecida); por falta del sustrato
material, como cuando la ejecución de lo que el acto impone es material o técnicamente
imposible; y por falta de sustrato jurídico, como pudiera ser el caso de la revocación de
un acto administrativo ya anulado. Por su parte, el Tribunal Supremo, en las pocas
ocasiones que ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este supuesto…”. (Ramón
Parada, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, edit. Marcial Pons, Madrid-España,
18 ed., 2012, pág. 180); efectivamente, el acto administrativo inicial, esto es, el
nombramiento de personal extendido al accionante adoleció de falta de sustrato personal,
pues de la misma manera que sería ilógico otorgar un nombramiento de funcionario a
una persona fallecida, también lo es el otorgar un nombramiento de funcionario público a un
obrero, pues esto es discordante en su base misma, dado que se está confundiendo de origen
y utilizando equivocadamente los regímenes laborales,
el administrativo y el laboral, que son tan disímiles que de hecho se rigen por leyes
completamente diferentes.
CUARTO.- 4.1.- Respecto de las argumentaciones de la parte recurrente, se debe señalar
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que los artículos 229 y 325 numeral 16 de la Constitución vigente, y artículo 10 del Código
del Trabajo disponen que las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código
de Trabajo. 4.2.- El Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4 declaró su
competencia para conocer la causa en virtud de lo dispuesto en los artículos 173 y 178 de la
Constitución de la República; artículo 38, inciso primero, de la Ley de Modernización del
Estado que dispone: “Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo
Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las
demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos y reglamentos
expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector público”, y artículos 1 y 10
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que disponen: “El recurso
contencioso - administrativo puede interponerse por las personas naturales o jurídicas
contra los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración Pública o de las personas
jurídicas semipúblicas, que causen estado, y vulneren un derecho o interés directo del
demandante.”, “Son atribuciones y deberes jurisdiccionales del Tribunal de lo Contencioso
- Administrativo: a) Conocer y resolver en única instancia de las impugnaciones a los
reglamentos, actos y resoluciones de la Administración Pública, o de las personas
semipúblicas o de derecho privado con finalidad social o pública y decidir acerca de su
legalidad o ilegalidad (…)”; artículos en los cuales se atribuye competencia a los
Tribunales de lo Contencioso Administrativo para conocer demandas o recursos derivados
de actos administrativos dictados en la administración pública. Al respecto hay que
observar que el actor de la demanda impugnó los actos administrativos contenidos en la
acción de personal de fecha 29 de octubre de 2009 y
memorándum No. 315-DLA-ACJ-2009 de 30 de octubre de 2009, emitidos por la Sra.
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Alcaldesa del cantón Jaramijó; en tal sentido, el Tribunal Distrital de lo Contencioso
Administrativo No. 4 era competente para conocer tal impugnación de los actos
administrativos, por lo que este Tribunal de Casación concluye que, de manera alguna, al
dictar la sentencia de instancia se causó una violación procedimental que haya viciado el
proceso de nulidad insanable ni tampoco provocado indefensión, por lo que no se acepta la
alegación del MCJ respecto a la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación.
QUINTO.- Respecto de la causal primera alegada por el MCJ que se refiere a la falta de
aplicación que consiste en "un error de existencia", por lo cual el recurrente manifiesta que
para la emisión de la acción de personal en que se nombró al señor Posligua Ávila para el
puesto de conserje, se inobservó lo dispuesto en el artículo 124 de la Constitución anterior,
que exigía el concurso de méritos y oposición para el ingreso a la función pública;
disposición que actualmente se encuentra recogida en el artículo 228 de la Constitución
vigente.
SEXTO.- Ahora bien, hay que regresar al análisis del régimen que corresponde aplicar al
actor de la demanda, conforme se explicó en el punto 3.3, pues en el acto administrativo
inicial del nombramiento para el puesto de conserje lamentablemente se incurrió en un error
de sustrato personal de tal acto administrativo, lo cual ha ocasionado mucha confusión en el
presente caso. Así, se observa que el actor se desempeñaba como conserje en la
Municipalidad del cantón Jaramijó, en virtud de que en sus funciones predominaba el
esfuerzo material y físico; en tal sentido, las normas son claras al señalar que él era un
obrero sujeto a las disposiciones del Código del Trabajo (no se debe confundir que el señor
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Posligua Ávila era un obrero sujeto a las normas del Código del Trabajo, pero que en su
demanda impugnó un acto administrativo, conforme consta explicado en el considerando
4.2; por tanto, mal se pudo “cesar en sus
funciones” de conserje al señor Posligua Álvila, puesto que la figura de la cesación de
funciones se encontraba contemplada en la Ley Orgánica del Servicio Civil y Carrera
Administrativa. Al respecto, se debe puntualizar que al estar sujeto el actor de la demanda a
las normas laborales no se le puede aplicar normas administrativas, pues éstas no podrían
surtir efecto; es decir, si no se pudo cesar en sus funciones a un obrero, mal se lo podría
restituir al cargo, pues ésta también es una figura que se encontraba contemplada en la Ley
Orgánica del Servicio Civil y Carrera Administrativa (nuevamente, normas a las cuales no
estaba sujeto el actor de la demanda). Es decir, los efectos de la ilegalidad de los actos no se
pueden producir en el régimen administrativo, puesto que no es el régimen jurídico que
corresponde al actor. Por tanto, la acción de personal por la cual se cesó en sus funciones de
conserje al señor Posligua Ávila es un acto ilegal y por tanto no es eficaz, porque no
correspondía cesar en sus funciones a un obrero sujeto al Código del Trabajo, sino que
debieron observarse los procedimientos que dicho Código contempla; a su vez, los derechos
de los trabajadores, si son vulnerados, deben ser reparados por la aplicación de la ley
pertinente, esto es el Código del Trabajo.
Por todo lo anterior, este Tribunal de Casación, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
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CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA: 1) Acepta el recurso de casación
interpuesto por el Municipio del cantón Jaramijó, por tanto, se casa
parcialmente la sentencia impugnada de 17 de diciembre de 2010, 08h35, dictada por el
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4. 2) En consecuencia, y conforme
el Art. 16 de la Ley de Casación, se declaran ilegales los actos administrativos contenidos en
la acción de personal de fecha 29 de octubre de 2009 y memorándum de 30 de octubre de
2009, en los términos que constan explicados en el considerando sexto del presente fallo,
fundamentalmente en lo que se refiere a que el actor no
puede ser restituido al puesto que desempeñaba. 3) Se deja a salvo el derecho del actor para
que encamine su reclamación por la vía legal que corresponda, de creerlo pertinente.
Notifíquese, devuélvase y publíquese.- ff) Dr. José Suing Nagua, Dra. Maritza Tatiana Pérez
Valencia, Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo, Jueces y Jueza Nacionales.
Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez, Secretaria Relatora.-
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