Post on 27-Jun-2015
Teoría General del Derecho
Realismo Jurídico
El camino recorrido…
Huidiza definición
del “Derecho”
Filosofías trascendentes. Teorías secularizadas. Concepciones críticas. …corrientes realistas como el…
¿Realismo Jurídico?
¿Qué significa el
término “real”?
En filosofía suele identificar el término “real” con la expresión “verdadero”.
Esta sinonimia terminológica genera muchas auto denominaciones:
Santo Tomas Hans Kelsen
Derecho verdadero o derecho real
Derecho natural Derecho positivo
Realismo Jurídico
Escuela del Derecho…
Que busca el significado de lo jurídico a partir de ciertos “hechos con características relevantes”.
Es una concepción que pretende hallar la noción del “Derecho” desde los “Hechos relevantes”.
Realismo norteamericano o conductistas
Oliver Wendell
Holmes Jr.
(1841-1935)
El gran disidente
(1902)
Oliver Holmes es el Padre del Realismo Norteamericano o Conductista.
El estudio del Estudio de las es el Derecho predicciones de la conducta de los Tribunales
es el
La senda del derecho…
Con motivo de la
inauguración de un nuevo
edificio en la escuela
de Derecho de la
Universidad de Boston
afirmo que: Cuando
estudiamos “Derecho”
…
…no estudiamos una cosa misteriosa…Estudiamos para adquirir el conocimiento que necesitaremos cuando…o cuando…La razón por la que la práctica del derecho es una profesión, el motivo por el cual se remunera a los abogados por asesorar…consiste en que sociedades como la nuestra el imperio de la fuerza pública…ha sido confiada a los jueces, y de ser necesario todo el poder del Estado habrá de desplegarse para hacer efectivas sus sentencias…La gente desea saber en que circunstancias y hasta que punto correrá el riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a la propia…predicción, esto sólo justifica la tarea de determinar los límites más allá de los cuales habrá de temer la materialización de aquel peligro. El objeto de nuestro estudio es, pues, la predicción: La predicción de la incidencia de la fuerza pública por medio de los tribunales (…)”.
Hans Kelsen:
Hans Kelsen
cuestiono duramente
las afirmacion
es que Oliver
Holmes expuso en la Senda
del derecho…
…El juez no puede resolver un caso sobre la base de una predicción, de cómo va a resolverlo él mismo, y que la regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice en qué forma decidirá realmente, sino en que forma debe resolver el propio caso. El juez no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer (…)”.
Simplemente eso…posiciones diferentes
Sólo un profesor de la talla de
Ángel Russo,
observó con
detenimiento este
enriquecedor dialogo
y explicó la aparente
discrepancia:
“(…) Holmes se sitúa en el lugar del abogado y Kelsen se sitúa en el lugar de un hipotético
juez (…)”.
En consecuencia, ni Holmes, ni Kelsen son dueños de la verdad, ello tampoco significa que ambos mientan, simplemente parten de posiciones diferentes…¡simplemente eso…
posiciones diferentes!”
Kelsen vs Holmes
El contradicto
rio se extendió, al punto
que:
El austriaco Hans Kelsen afirmó que: “(…) existe una diferencia esencial entre el sentido representado en las normas y el sentido de la predicción, por ejemplo, la predicción de que mañana va a llover (…)”.
El norteamericano Oliver Wendell Holmes, respondió: “(…) la preocupación del realismo es pensar cosas, no palabras (…)”.
“Pensar cosas, no palabras”
Por ejemplo:
El concepto “obligación jurídica” no se refiere a una relación abstracta entre acreedor y deudor.
Sino a una profecía, en el sentido de que ocurrirá si el deudor no realiza la conducta de pagar, sufrirá determinado acto de coacción.
Realismo norteamericano
Felix S. Cohen
El derecho sería un conjunto de cuerpos normativos conforme a los cuales los tribunales resuelven los casos, pero no interesa la norma escrita ni el derecho de los libros, sino su aplicación, su vigencia, sus efectos concretos sobre la vida y el patrimonio.
El derecho no es una ciencia, sino una actividad prágmatica.
Uniformidad predecible de las sentencias judiciales
Felix S. Cohen
Instaura el término “Uniformidad predecible de las sentencias judiciales” como el objeto de estudio.
La descripción del jurista no se dirige al enunciado legal sino de un modo indirecto…el jurista observa el comportamiento de los tribunales.
Realismo norteamericano moderado
Benjamín Nathan Cardozo
(1870-1938)
Posición ecléctica dentro del Realismo: “(…) El poder de declarar derecho lleva consigo el poder de hacer derecho cuando no existe ninguno, yo no quiero significar que me incluya entre los juristas que parecen sostener que en realidad no hay otro derecho que las decisiones de los tribunales…pienso que la verdad se halla a mitad del camino entre los dos extremos…La teoría de lo autores más viejos era que el juez no legislaba en absoluto. Una norma preexistente estaba siempre presente, incrustada en el cuerpo del derecho consuetudinario, hoy más bien existe el error de incurrir en otro error, contrario al anterior (…)”
Derechopreexistente
DerechoTribunales
Realismo norteamericano moderado
Benjamín Nathan Cardozo
(1870-1938)
El derecho nunca es, sino que esta siempre a punto de ser. Se materializa solamente cuando esta encarnado en una sentencia, y al materializarse, expira. No hay normas o principios; sólo hay sentencias aisladas.
1° El juez debe aplicar el derecho
proveniente de sus diversas fuentes…
2° Resta la tarea de interpretación…
¿En dónde, encuentra el Juez el Derecho que
incorpora en su sentencia?
Ley y Constitución
Si, la norma es clara, entonces no hay
problema, pero si la norma es oscura ¿Qué
hará? Acudir al common law
La tarea del juez es la aplicación de las
normas existentes…
…y, frente a las lagunas de las mismas, la
creación del derecho.
Realismo norteamericano extremo
Jerome Frank
()
En la mayoría de los pleitos los abogados no tienen la menor dificultad en anticipar que normas jurídicas aplicarán los tribunales, desde que la mayoría de las normas son precisas y bien asentadas, y ni las partes ni los jueces se molestan por ellas, porque los únicos problemas son problemas de hecho.
Lo que llamamos “hechos” derivan de la “creencia de los jueces” sobre la confianza que deben merecer los testigos.
Realismo norteamericano extremo
Jerome Frank
()
Los hechos están en el pasado, en el momento actual del juicio los jueces no pueden observar los sucesos pretéritos, todo lo que el tribunal tiene del pasado son versiones de los testigos.
No hay seguridad alguna de que la creencia de los jueces se aproxime a los acontecimientos del pasado, debido a lo siguiente: i) los testigos mienten a veces, ii) y aún los testigos honestos yerran.
Realismo norteamericano extremo
Jerome Frank
()
La mayoría de los pleitos son “pleitos sobre hechos”, pleitos en que las decisiones dependen solamente de las creencias de los jueces sobre acontecimientos pasados acerca de cuya ocurrencia se disputa y; por ende, la predicción que pretendían los realistas significa la profecía de estas creencias de los jueces sobre los hechos pasados.
Hay un proceso de pensamiento, y no un método de razonamiento. En conclusión, el derecho no consiste en regla sino en un conjunto de decisiones.
Realismo norteamericano
Roscoe Pound
No el derecho en los textos (law in the
books), sino el
derecho en acción (law
in the action).
El derecho es una tarea de “ingeniería social”. Si una máquina más eficiente
logra mejor su finalidad, lo mismo ocurrirá con el derecho.
Derecho es una institución social para la satisfacción de necesidades sociales… El derecho es una maquinaria
social de eficacia cada vez mayor.
Realismo norteamericano o conductista
Conclusiones:
Hay que traer el derecho a la tierra y construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente verificables. Si buscamos hechos, ¿Qué más podemos encontrar que constituya el derecho que las decisiones judiciales?
La ciencia del derecho consiste en predecir las decisiones judiciales, entonces, el derecho no es más que un cierto conjunto de tales decisiones.