Post on 04-Jul-2020
1
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
PROYECTO DE LEY N°……………. PROYECTO DE LEY QUE PROMUEVE LA
LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO
DE PRODUCTOS FARMACEÚTICOS EN
BENEFICIO DE LOS CIUDADANOS
Los congresistas de la Republica, integrantes del Grupo Parlamentario “Acción
Popular” a iniciativa del Congresista JORGE VASQUEZ BECERRA, en ejercicio del
derecho de iniciativa legislativa que le confiere el artículo 107 de la Constitución
Política y los artículos 22, 74 y 75 del Reglamento del Congreso de la República,
propone el siguiente proyecto de Ley:
El Congreso de la Republica
Ha dado la Ley siguiente:
FORMULA LEGAL
Artículo 1.- Objeto
La presente ley tiene como objeto promover la libre competencia en el mercado de
productos farmacéuticos y afines, en beneficio de los ciudadanos, limitando la
concentración empresarial.
En estricto cumplimiento de los artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del
Perú, que establece que todas las personas tienen derecho a la protección de su
salud, la del medio familiar y la de la comunidad, y que el Estado determina la política
nacional de salud. Por lo tanto, tenemos un sistema económico social de libre
mercado, basado en la libertad de competencia y en la participación de las empresas
en el mercado. Asimismo, encarga al Estado, la misión de corregir las fallas que
puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y
aumentar los niveles de bienestar económico en los ciudadanos.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación
Se encuentran comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la presente ley:
1. Concentración empresarial, se mide en base al umbral previsto en la presente ley,
teniendo en cuenta su participación en el mercado farmacéutico.
2. Los agentes económicos que oferten o demanden bienes o servicios en el mercado
y cuyos actos de concentración produzcan o puedan producir efectos anticompetitivos
en todo o en parte del territorio nacional.
Artículo 3.- Definiciones
Para efectos de la aplicación de la presente ley, se tienen en cuenta las siguientes
definiciones:
2
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
1. Agente económico: Es la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de
derecho privado o de derecho público, que ofrezca o demande bienes o servicios y
que sea titular de derechos o beneficiario de los contratos o que, sin ser titular de
dichos derechos ni beneficiario de dichos contratos, pueda ejercer los derechos
inherentes a los mismos.
2. Control: Es la posibilidad de ejercer una influencia decisiva y continua sobre un
agente económico mediante: (i) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de
una parte de los activos de una empresa; o (ii) derechos o contratos que permitan
influir de manera decisiva y continua sobre la composición, las deliberaciones o las
decisiones de los órganos de una empresa, determinando directa o indirectamente la
estrategia competitiva.
3. Grupo económico: Es el conjunto de agentes económicos, nacionales o extranjeros,
conformado al menos por dos miembros, cuando alguno de ellos ejerce el control
sobre el otro u otros, o cuando el control sobre los agentes económicos corresponde a
una o varias personas naturales que actúen como una unidad de decisión.
4. Mercado relevante: Es aquel definido por el artículo 6 del Decreto Legislativo 1034,
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y
los alcances que establezca el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI).
5. Nexo geográfico: Es el nexo que permite identificar si la operación de concentración
empresarial produce efectos en el territorio nacional, en el que INDECOPI tiene
jurisdicción para poder evaluar tal operación.
6. Posición de dominio: Es aquella definida por el artículo 7 del Decreto Legislativo
1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
7. Umbral: Es el parámetro cuantificable, selectivo y objetivo expresado en unidades
impositivas tributarias (UIT), a partir del cual una empresa se considera tiene elevada
concentración empresarial y debe sujetarse al procedimiento de la presente ley.
Artículo 4.- DE LA ELEVADA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL
Se considera elevada concentración empresarial, aquel grupo económico del mercado
farmacéutico y afines, cuya suma total del valor de las ventas o ingreso bruto anual en
el país haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior a
ciento dieciocho mil (118 000) UIT y que genere una restricción significativa de la libre
competencia.
Artículo 5.- DEL ANÁLISIS DEL INDECOPI
En la declaración de elevada concentración empresarial, INDECOPI analizará cada
caso y respetando el debido procedimiento administrativo, dispondrá mediante
3
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
resolución motivada, la división del grupo económico, por la restricción
significativa de la libre competencia, ordenado la enajenación de las acciones o
activos respectivos, a otro u otros grupos económicos ajenos, que libremente
elija el propietario.
Para tal decisión, deberá analizar tener en consideración, entre otros, los siguientes
factores:
a) La estructura del mercado involucrado.
b) La competencia real o potencial de los agentes económicos en el mercado.
c) La evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se
trate.
d) Las fuentes de distribución y comercialización.
e) Las barreras legales o de otro tipo para el acceso al mercado.
f) El poder económico y financiero de las empresas involucradas.
g) La creación o fortalecimiento de una posición de dominio.
h) La generación de eficiencias económicas.
Artículo 6.-- Autoridad competente
La declaración de elevada concentración empresarial que genera restricción
significativa de la libre competencia, se encuentra a cargo del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI), cuyos órganos competentes ejercen sus atribuciones, de conformidad
con lo dispuesto por la presente ley, y por el Decreto Legislativo 1033, Decreto
Legislativo que aprueba la Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual -
INDECOPI. Asimismo, se observa supletoriamente lo establecido en el Decreto
Legislativo 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
Artículo 7.- Colaboración interinstitucional en el procedimiento
Los órganos competentes en el procedimiento de declaración de elevada
concentración empresarial que genera restricción significativa de la libre competencia,
están facultados para solicitar información a otras entidades de la Administración
Pública, las que deberán de proporcionarla, bajo responsabilidad de su titular.
Artículo 8.- Infracciones administrativas
Las infracciones administrativas, sancionadas por el Indecopi, en el ámbito de
aplicación de la presente ley, son:
4
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
a. No suministrar al órgano competente la información requerida por éste en el
plazo previsto.
b. Incumplir o contravenir una resolución emitida en aplicación de la presente ley.
c. Suministrar información incompleta, incorrecta, adulterada, engañosa o falsa al
órgano competente.
Artículo 9.- Sanciones
Las infracciones administrativas se sancionan mediante la imposición de multas sobre
la base de la UIT, de acuerdo con los criterios y límites establecidos en el Decreto
Legislativo Nº 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, o de la norma que la sustituya.
Artículo 10.- Gravedad de la infracción y graduación de la sanción
Para efectos de determinar la gravedad de la infracción y la graduación de la sanción
se aplican los criterios establecidos en el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034,
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas,
en lo que resulte aplicable, así como en el reglamento de la presente ley.
Artículo 11.- Plazo de prescripción de la infracción administrativa
Las infracciones a la presente ley, prescriben a los cuatro (4) años de realizado el
último acto de ejecución de la conducta infractora. La prescripción se interrumpe por
cualquier acto de la Secretaría Técnica relacionado con la investigación de la
infracción que sea puesto en conocimiento del investigado y le permita conocer el
objeto de la investigación. El cómputo del plazo se reanuda si el procedimiento
permaneciera paralizado durante más de noventa (90) días hábiles por causa no
imputable al investigado.
Artículo 12.- Responsabilidades
La información que presenten las partes a la autoridad competente en el
procedimiento de declaración de elevada concentración empresarial que genera
restricción significativa de la libre competencia, tiene el carácter de declaración jurada,
pudiendo dar lugar a las responsabilidades administrativas, civiles o penales que
correspondan del gerente general y del directorio, en caso de que se presente
información falsa o adulterada.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA. – Reglamento
El Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo reglamentará la presente ley, en el
plazo de 60 días de publicada en el diario oficial El Peruano.
5
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
SEGUNDA. – Aplicación de la teoría de los hechos cumplidos en el mercado de
productos farmacéuticos y afines
En estricto cumplimiento del artículo 103 de la Constitución Política, que establece la
teoría de los hechos cumplidos, la presente ley despliega sus efectos desde el
momento en que entra en vigencia, debiendo ser aplicada a toda situación subsumible
en el supuesto de hecho.
TERCERA.- Rendición de cuentas
El Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Salud, informarán al Pleno del
Congreso de la República anualmente el cumplimiento de la presente ley.
Lima, mayo de 2020
JORGE VASQUEZ BECERRA
Congresista de la Republica
6
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
El presente proyecto de ley tiene como objeto promover la libre competencia
en el mercado de productos farmacéuticos y afines, en beneficio de los
ciudadanos, limitando la concentración empresarial que restringe la libre
competencia (significant impediment to effective competition).
El anclaje constitucional del proyecto de ley, son el estricto cumplimiento de los
artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del Perú, que establece que
todos las personas tienen derecho a la protección de su salud, la del medio
familiar y la de la comunidad, y que el Estado determina la política nacional de
salud. Por lo tanto, tenemos un sistema económico social de libre mercado,
basado en la libertad de competencia y en la participación de los agentes
económicos en el mercado. Asimismo, se encarga al Estado, la misión de
corregir las fallas que puedan surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la
asignación de recursos y aumentar los niveles de bienestar económico en los
ciudadanos.
El presente proyecto de ley, llena el vació de las Políticas Publicas de Libre
Competencia en el Perú en el mercado productos farmacéuticos y afines y
complementa el marco legal, con las demás normas conexas como, el Decreto
de Urgencia N° 013-2019 que establece el control previo de operaciones de
concentración empresarial con la finalidad de promover la eficiencia económica
en los mercados para el bienestar de los consumidores y el Decreto Legislativo
N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas, que prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas, como
el abuso de posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y
verticales, con la finalidad de promover la eficiencia económica1 en los
mercados. Pues dichas normas, son incompletas.
1 Zúñiga Fernández. Tania. El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Fundamentos para su
regulación. Merger Control in Peru: Basics for its Regulation. Revistas IUS ET VERITAS, Nº 56, julio 2018
7
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
Esta iniciativa legislativa propone en concreto, que:
En el supuesto que, un grupo económico tenga elevada concentración
empresarial en el mercado farmacéutico y afines, es decir se considerara así,
si la suma total del valor de las ventas o ingreso bruto anual en el país haya
alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior2 a ciento
dieciocho mil (118 000 UIT) equivalente a S/ 507 400, 000 ( quinientos siete
millones con cuatrocientos mil y 00/100 soles) y por tanto, genere una
restricción significativa de la libre competencia.
La Consecuencia será, que la agencia de competencia, denominada
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI), analizará el caso, y respetando el debido
procedimiento administrativo, dispondrá mediante resolución motivada, la
división del grupo económico, por la restricción significativa de la libre
competencia, ordenado la enajenación de las acciones o activos respectivos, a
otro u otros grupos económicos ajenos, que libremente elija el propietario.
En el derecho comparado3, tenemos como antecedentes legislación similar a
la propuesta, por ejemplo, en los Estados Unidos de América:
El 2 de julio de 1890, la sección 1 de la Ley Federal “Sherman Antitrust
Act”, 15 U.S.C.A. § 2, declaró ilegal todo acuerdo, contrato, asociación
en forma de “trust” o conspiración de otra índole que restrinja el tráfico
mercantil, o el comercio entre varios Estados o Naciones Extranjeras.
Asimismo, la sección 2 dispuso que cada persona que monopolice o
intente monopolizar, o combine o conspire con otra persona para
monopolizar cualquier parte del comercio entre los Estados o Naciones
Extranjeras, sea culpable de un delito grave y convicto.
De igual forma, el culpable será castigado con una multa que no
excederá de diez millones ($10,000,000.00) de dólares si es una
corporación, pero si es una persona natural será de tres cientos
cincuenta mil ($350,000.00) dólares, o una pena de cárcel que no
2 Este umbral no es arbitrario, pues es el mismo que establece el Decreto de Urgencia N° 013-2019 que
establece el control previo de operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores 3 Ramírez González, Marielle. Libertad privada e internamiento involuntario: estudio comparado de España y
Puerto Rico. Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. 2017.
8
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
excederá de tres años o ambas penas a discreción del Tribunal.
En 1950, se creó el “Celler-Kefauver Act, 15 U.S.C. § 18 (1950)” que
modificó la Sección 7 del “Clayton Act”, y prohíbe a las empresas
adquirir acciones de capital de sus rivales, cuando el resultado de la
adquisición sea para reducir la competencia. Las empresas podían
evadir la aplicación de la Sección 7 adquiriendo activos físicos, tales
como planta física y equipo de las empresas competidoras en lugar de
sus acciones de capital.
En las jurisprudencia tenemos, los famosos casos de: Microsoft, que fue
la protagonista, de una gran batalla antimonopolio que implicó a una
empresa tecnológica y podría ser el ejemplo a seguir. Aquel caso se
inició en 1998 y se basaba en la posición más que ventajosa de la
empresa entonces dirigida por Bill Gates en cuanto a introducir su
navegador propio en los sistemas operativos que comercializaba. Tras
seis años de litigios, en los que se llegó a plantear la división de la
empresa, el acuerdo final con el Departamento de Justicia estableció
que Microsoft daría acceso a terceros a sus sistemas para permitir una
mejor competencia en el desarrollo de navegadores y otros elementos4.
Otros casos sonados de la historia de EEUU, como Bell o Standard Oil.
La primera fue segregada en 1983 en compañías más pequeñas para
evitar su monopolio en los servicios telefónicos de EEUU, mientras que
la segunda fue desmembrada en hasta 34 empresas distintas en 1911
por los efectos perniciosos de su tamaño en la industria del petróleo.5
En el Congreso de la República, se han realizado importantes trabajos como el
dictamen recaído en el Proyecto de Ley 353/2016 presentado por el Grupo
Parlamentario Acción Popular, que en abril 2019, refería lo siguiente: (…)
según el profesor de economía de la PUCP José Távara, 6 el año 2009 ya
existían 10 cadenas de farmacias distintas. Ese año el INDECOPI inició
4 Véase https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20180203/44467598260/facebook-google-alphabet-microsoft-
amazon-internet-monopolio.html 5 Véase https://www.lavanguardia.com/tecnologia/20180203/44467598260/facebook-google-alphabet-microsoft-
amazon-internet-monopolio.html 6http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_Ley/00353DC06MAY201
90411.pdf
9
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
indagaciones preliminares, que luego derivaron en el inicio a un procedimiento
sancionador por fijación concertada de precios entre el año 2008 y el 2009, que
involucraba a las cadenas Arcángel, ByS, BTL, FASA, INKAFARMA, MIFARMA
y NORTFARMA. Como era de esperarse y frente a la incoherencia normativa
(. . .) ocurrió luego lo siguiente: el 2011 el grupo INTERCORP compró a
INKAFARMA, y el grupo QUICORP (Química Suiza), que ya contaba con la
cadena MIFARMA, compró a BTL. Luego el 2012 QUICORP absorbió a FASA,
y el 2016 adquirió la cadena Arcángel. De manera que se configuró una
estructura muy concentrada en este canal de comercialización (en el 2013 los
dos grupos más grandes concentraban más del 80% del mercado, definido en
términos de volumen de ventas). Por último, hace pocas semanas lnRetail
Perú, perteneciente al grupo económico INTERCORP adquirió los activos de
QUICORP, incluyendo todas sus cadenas de farmacias, y los dos grupos se
concentraron en uno solo, de manera que a la fecha existe una sola gran
cadena de farmacias. Ya no hace falta entonces que se pongan de acuerdo
para concertar precios más altos, lo que vulneraría la normativa sobre carteles.
Los precios son ahora fijados al interior de la cadena fusionada (que integra a
todas las empresas que conformaron el cartel) sin vulnerar norma alguna, y
están fuera del alcance de la supervisión del INDECOPI" (…)
Es por esta razón, que según la Constitución, en virtud de la naturaleza de las
cosas, el proyecto de ley propone el control de concentraciones ex post,
solamente en el mercado de productos farmacéuticos y afines, y no en
otros sectores como bancario y financiero, inmobiliario, etc.
Debido a que el mercado de productos farmacéuticos y afines, tiene relación
directa con el derecho a la vida y la salud de los ciudadanos. En esa línea,
reiteramos, los artículos 7 y 9 de la Constitución Política del Perú señalan que
todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad, y que el Estado determina la política nacional de salud,
correspondiendo al Poder Ejecutivo normar y supervisar su aplicación, siendo
responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para
facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud, en concordancia,
con los numerales II y VI del Título Preliminar de la Ley Nº 26842, Ley General
de Salud, que establecen que la protección de la salud es de interés público, y
que es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promover las
condiciones que garanticen una adecuada cobertura de prestaciones de salud
a la población, en términos socialmente aceptables de seguridad, oportunidad y
calidad.
10
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
Según Wayka.pe7 medio de comunicación comunitario, conformado por
periodistas, profesionales y activistas de diversas especialidades, en su
reportaje “Cadenas de boticas del Grupo Intercorp elevan precios de
medicamentos” del 14 mayo del 2020, señalaron lo siguiente:
(…) “Usuarios de Inkafarma y Mifarma denuncian alza en precios de
medicamentos y una oferta limitada de genéricos. Empresas son parte del
Grupo Intercorp, dueño del 83% de las cadenas de boticas en Perú.
El monopolio de Intercorp de las cadenas de boticas del país le permite a
este grupo empresarial colocar precios a su antojo. En plena emergencia
sanitaria, usuarios reportaron el elevado costo de medicamentos como
Azitromicina o Ibuprofeno. Según reportó el medio Salud con lupa,
Inkafarma y Mifarma ofrecen sus marcas (de mayor precio) como primera
opción de venta a través del servicio de delivery. Además, la versión
genérica de dichos medicamentos también tienen diferentes precios en
estas dos cadenas de boticas.
Un ciudadano que quiso adquirir un medicamento en aerosol para
prevenir ataques de asma de su hijo declaró a Salud con lupa que en las
boticas de Mifarma le ofrecieron dicho inhalador de la marca GSK
(Seretide) a S/ 160. Sin embargo, la farmacia del Instituto Nacional de
Salud del Niño ofrece la misma marca a S/ 18,75. En Inkafarma el precio
solo bajó un poco: S/ 157,40.
Cabe resaltar que el Grupo Intercorp es presidido por Carlos Rodríguez-
Pastor, el hombre más rico del Perú. Este grupo económico incluye
negocios como Interbank, Innova Schools, la UTP, Real Plaza, Promart,
Oechsle y Cineplanet (empresa que empezó a despedir empleados el
mismo día que se anunció el estado de emergencia).
Sin supervisión
Pese a que esta situación es particularmente grave debido a la situación
de pandemia por COVID-19, Indecopi no supervisa los precios que
ofrecen las boticas y farmacias. «Ni el Indecopi ni otra institución puede
intervenir en la fijación de precios en el mercado, ni siquiera en esta
7 https://wayka.pe/cadenas-de-boticas-del-grupo-intercorp-elevan-precios-de-medicamentos/
11
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
situación de pandemia porque vivimos en una economía de libre
mercado», declararon a Salud con lupa.Como precisó Javier Llamoza,
decano del Colegio Químico Farmacéutico de Lima, al medio, actualmente
la normativa solo sanciona abusos del monopolio empresarial cuando
este afecta a otras empresas, pero no a los consumidores. Según alertó la
Defensoría del Pueblo, la Superintentencia Nacional de Salud (Susalud)
tampoco cuenta con información suficiente sobre cómo se están
comportando empresas y establecimientos de salud privados durante la
emergencia. Por ello, esta entidad propone que el Ministerio de Salud,
Digemid y Susalud implementen una plataforma que permita comparar los
incrementos de precios antes, durante y después de la pandemia. Ello
haría posible plantear medidas de control, que eviten las prácticas
abusivas.
Respuesta de Inkafarma
A través de una nota de prensa, la empresa Inkafarma aseguró que
«mantiene los mismos precios desde el inicio de la pandemia en
productos como la hidroxicloroquina, azitromicina, entre otros».En el
caso de la Azitromicina, indicaron que la alta demanda de dicho
medicamento ha generado que escasee a nivel mundial.“Para hacer frente
a esta situación y solucionar el problema, hemos reforzado nuestras
compras internacionales, agilizando nuestros procesos de adquisición y
diversificando los grupos de proveedores para un mejor y mayor acceso
de estos productos”, señaló Hernán Malpartida, Director de Asuntos
Corporativos de la Plataforma de Salud del Grupo Intercorp”. (…)
Por otro lado, según Salud con Lupa8, plataforma digital de periodismo
colaborativo dedicada a la salud pública en América Latina, en su reportaje
“Las cadenas de boticas y sus prácticas abusivas durante el estado de
emergencia” del 7 mayo del 2020, señalaron lo siguiente:
(…) “El monopolio de cadenas de boticas del Grupo Intercorp ha
encontrado una oportunidad de negocio durante la pandemia: sin
supervisión del Estado y con clientes que temen acercarse a los centros
de salud, las boticas más conocidas del país elevan los precios de sus
productos y ofrecen los que más les convienen. La Defensoría del Pueblo
8 https://saludconlupa.com/noticias/las-cadenas-de-farmacias-y-sus-practicas-abusivas-durante-el-estado-de-
emergencia/
12
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
ha solicitado que se implementen medidas urgentes para evitar estos
abusos.
La tarde del 18 de marzo, tan solo dos días después de que iniciara el
Estado de Emergencia por la COVID-19 en el Perú, José Carlos Torres
Benvenuto fue al local de Mifarma de la Aurora, ubicado en el distrito de
Miraflores. Necesitaba comprar Salmetarol en aerosol, una medicina para
prevenir los ataques de asma de su hijo. El menor sufre de esta
enfermedad que le inflama y estrecha las vías respiratorias produciendo
mayor cantidad de mucosa y dificultando su respiración desde muy
pequeño y debe usar el inhalador todos los días cada 12 horas para evitar
una crisis. José Carlos suele comprar este medicamento de la marca
GSK (Seretide) en la farmacia del Instituto Nacional de Salud del Niño a
18,75 soles. Por eso, se quedó sorprendido cuando en uno de los locales
de la cadena de boticas Mifarma le ofrecieron el inhalador de la misma
marca a 160 soles. Pese a que él explicó que ese precio era casi diez
veces mayor al que pagaba usualmente, las vendedoras le aseguraron
que ese era el costo normal del producto y que no tenían otra marca más
económica para ofrecerle. En el tercer día de cuarentena en el país, José
Carlos sólo tenía dos boticas cercanas a su casa a las que podía acudir.
Tras escuchar la oferta de Mifarma, cruzó molesto la calle y se dirigió a su
segunda y última opción: un local de la cadena de boticas Inkafarma
donde la situación no varió mucho, pues le ofrecieron el inhalador a
157,40 soles. Afortunadamente, un amigo que debido a su trabajo tenía
permiso de movilidad, pudo hacerle el favor de comprarle el inhalador en
el Instituto de Salud del Niño al mismo precio de siempre. “Mi hijo
realmente necesitaba este medicamento, de no haber sido por mi amigo
hubiera tenido que comprarlo con este sobreprecio, como seguramente lo
han hecho muchísimas personas durante la cuarentena”, dice José
Carlos.
“Estamos en un escenario donde los consumidores están en mayor
vulnerabilidad frente al abuso de las empresas del sector salud. La
emergencia sanitaria ha disminuido la capacidad de elección de los
usuarios y los somete a tener que aceptar precios que en otro contexto
no aceptarían”, asegura Alicia Abanto, adjunta de la Defensoría del
Pueblo en una llamada telefónica con Salud con lupa.
¿POR QUÉ SE PUEDEN DAR ESTOS SOBREPRECIOS?
13
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
En el Perú, un solo grupo empresarial es dueño del 83% de las cadenas
de boticas del país. En enero del 2018, el Grupo Intercorp absorbió a su
competidor Quicorp y concentró las cadenas Mifarma, Inkafarma,
Arcángel y las desaparecidas BTL y Fasa. Además, se volvió dueño de los
laboratorios Quilab y Cifarma, y de la distribuidora Química Suiza que le
permiten colocar el precio que quiera a sus productos.(…)”
Gráfico: Salud con Lupa.
La situación descrita en el mercado de productos farmacéuticos es inaceptable
en un Estado de Derecho.
14
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
En esa línea argumental, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en
el expediente 7320-2005-PA/TC ha establecido que:
(…) “ La Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una
función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, en
consecuencia de que, así como existe consenso en tomo a las garantías
que deben ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad
para la actuación de los individuos en el mercado, existe también la
certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la
sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva (…)
(…) en el sentido que conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que
"el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del
Estado", y que, "ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado
no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del caos
interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al
Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única
instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico
obtenga la mínima "lealtad de las masas".
(Neoliberalismo y Estado. Pedro De Vega García. Revista Pensamiento
Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Escuela de
Postgrado).
“ La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58
de la Constitución, cuyo tenor es que "La iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura". Dicha disposición se convierte en una finalidad
constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una
economía social de mercado.
Por su parte, el artículo 59 establece que "El Estado estimula la creación
de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni
a la seguridad públicas (…)”
En suma, hemos demostrado la contundencia y claridad del proyecto de ley,
para poner orden ante tanto abuso y promover la libre competencia, tal como
dijo el Presidente Fernando Belúnde Terrry "En la vida democrática, el
15
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
orden no se crea para que disfruten de él los gobernantes, sino para que
la colectividad lo aproveche en beneficio general, en un trabajo creador y
profundo".
El Proyecto de Ley no es retroactivo y se aplica de manera inmediata
conforme a la Constitución
Es importe dejar constancia, que el proyecto de ley, no es retroactivo, pues lo
que sucedió en el pasado, no es sancionado.
Sin embargo, despúes de su aprobación por el Congreso de la República,
según el proceso parlamentario y entrada en vigencia, es de obligatorio
cumplimiento en virtud del artículo 103 de la Constitución que establece la
denominada Teoría de los Hechos Cumplidos.
Siendo así las cosas, el Tribunal Constitucional, en su uniforme jurisprudencia
ha establecido que:
“Por otra parte, cabe poner de relieve que en nuestro ordenamiento
constitucional se adopta la teoría de los hechos cumplidos (excepto en materia
penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las
consecuencias y situaciones jurídicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ
2). Por lo tanto, "[...] para aplicar una norma [...] en el tiempo debe
considerarse la teoría de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el
principio de aplicación inmediata de las normas. Se colige de ello que
toda norma jurídica desde su entrada en vigor es de aplicación a las
situaciones jurídicas existentes, y que la teoría de los derechos adquiridos
tiene una aplicación excepcional y restringida en nuestro ordenamiento jurídico,
pues únicamente se utiliza para los casos que de manera expresa señala la
Constitución (STC 00008-2008-Al/TC, FJ 72 y 73).”
.En consecuencia, del hecho de que determinados grupos económicos del
mercado de productos farmacéuticos y afines, se hubiesen fusionado en el
pasado, sin problema alguno, posean autorización y operen en el mercado.
No se deriva, ni significa absolutamente, que se encuentren exentos del
deber de garantizar la libre competencia, tampoco se infiere que no deban
adecuarse a esta nueva ley cuyo objeto es promover la libre competencia en
el mercado de productos farmacéuticos y afines, en beneficio de los
ciudadanos, limitando la concentración empresarial, que restringe la libre
competencia (significant impediment to effective competition).
16
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
Máxime, si el anclaje constitucional del proyecto de ley, son el estricto
cumplimiento de los artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del Perú,
I. EFECTOS DE LEY EN LA NORMATIVA NACIONAL
La iniciativa legislativa tiene su anclaje en los artículos 7, 9, 58 y 61 de la
Constitución Política del Perú, que establece que todos las personas tienen
derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad,
y que el Estado determina la política nacional de salud. Por lo tanto, tenemos
un sistema económico social de libre mercado, basado en la libertad de
competencia y en la participación de los agentes económicos en el mercado.
Asimismo, se encarga al Estado, la misión de corregir las fallas que puedan
surgir en el mismo, con el objetivo de optimizar la asignación de recursos y
aumentar los niveles de bienestar económico en los ciudadanos.
Asimismo, el presente proyecto de ley, llena el vació de las Políticas Publicas
de Libre Competencia en el Perú en el mercado productos farmacéuticos y
afines y complementa el marco legal, con las demás normas conexas como, el
Decreto de Urgencia N° 013-2019 que establece el control previo de
operaciones de concentración empresarial con la finalidad de promover la
eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores y
el Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, que prohíbe y sanciona las
conductas anticompetitivas, como el abuso de posición de dominio y las
prácticas colusorias horizontales y verticales, con la finalidad de promover la
eficiencia económica en los mercados. Pues dichas normas, son incompletas.
Finalmente, contribuye al cumplimiento de la Ley N° 29459 que establece
que “El Estado promueve el acceso universal a los productos
farmacéuticos, dispositivos médicos, como componente fundamental de
la atención integral
de salud”. “Asimismo, dicta y adopta medidas para garantizar el acceso
de la población a los medicamentos y dispositivos médicos esenciales,
con criterio de equidad.
II. ANALISIS DE COSTO Y BENEFICIO
La siguiente iniciativa legislativa no genera recursos adicionales al tesoro
público, por el contrario, contribuye a complementar el marco normativo vigente
17
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
en cumplimiento de los artículos 7, 9, 58 y 61 de la Constitución Política del
Perú.
Asimismo, generará Rentabilidad Social (Return on Investment (SROI), es decir
valor añadido para la sociedad.
Según9 el diario Gestión, “ la epidemia del nuevo coronavirus, que conducirá a
una severa recesión mundial, ha afectado en forma diferente a las
multinacionales, con sectores perdedores pero también grandes ganadores,
según un estudio realizado por el centro de investigación del banco italiano
Mediobanca. El sector farmacéutico registró un fuerte impulso por la venta de
antivirales y medicamentos para el sistema respiratorio, lo que compensó la
caída de la demanda de otros medicamentos debido al menor número de
cirugías y consultas médicas fuera del covid-19. El volumen de negocios para
las multinacionales aumentó de 6.1%, mientras que el beneficio neto creció de
20.5%. La perspectiva es "positiva" para el sector.(…)”
Según el Diario La República, en su reportaje10 “Nuevo monopolio en el
sector farmacéutico en un Perú que no tiene ley” señalaron lo siguiente
"Existen dos problemas: uno manifiesto, cuando una empresa se fusiona o es
adquirida por otra y tiene un alto dominio de mercado, eso termina en una
posición de abuso. También uno oculto, cuando varias empresas se coluden
para manejar un cártel y concertar precios. Esos dos problemas ya los
tenemos", explica Francisco Durand, sociólogo y profesor de la Pontificia
Universidad Católica del Perú (PUCP). Precisamente Inkafarma, Arcángel,
Fasa, Mifarma y Nortfarma fueron sancionadas por el Indecopi en el 2016 por
haber conformado un cártel y haber coordinado el incremento de los precios de
36 medicamentos, entre enero del 2008 y marzo del 2009. En total, recibieron
multas cercanas a S/ 9 millones. Las infractoras lo aceptaron y no apelaron.
Ahora todas las cadenas de farmacias le pertenecen a una sola empresa:
Inkafarma. "Eso técnicamente es un monopolio en la distribución de
farmacéuticos, tan igual como es en la cerveza. Un grupo transnacional tiene
más del 90% de la posición del mercado. Aquí ha ocurrido una cosa parecida y
es una vergüenza que el Estado peruano sea incapaz de impedir que se
concentre tanto el mercado", condenó José Távara, profesor principal de la
facultad de Economía de la PUCP.
9 https://gestion.pe/mundo/internacional/multinacionales-ganadoras-y-perdedoras-frente-al-coronavirus-noticia/
10
https://larepublica.pe/economia/1176287-nuevo-monopolio-en-el-sector-farmaceutico-en-un-peru-que-no-
tiene-ley/
18
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
Efectos
Según cifras del INEI al 2010, el 87% del total de gastos de los hogares
peruanos en medicinas se realiza en farmacias (incluidas farmacias
independientes). Con la reciente operación económica, es probable que
pueda existir una posición de abuso de dominio en la importación de
medicinas.
"Todos los países del mundo tienen normas para evitar que los mercados se
monopolicen, salvo en el Perú. El Perú es un caso extremo en el cual los
ultrafundamentalistas han impuesto una manera proempresa de ver el mundo y
no una manera promercado. La monopolización destruye la competencia y el
funcionamiento de los mercados", sentencia Távara.
¿Hay solución?
No. Perú aún carece de una ley antimonopolio y el anteproyecto promovido en
el Congreso, que aún está en debate, solo aplicaría a las operaciones
financieras a futuro. "Una vez que se fusionaron las empresas es muy
difícil dar marcha atrás. La única manera de desconcentrar es con
crecimiento económico y poniendo barreras a los monopolios", dice
Távara.
InRetail niega concentración
"Esta transacción reafirma nuestro compromiso de continuar brindando acceso
a la salud y bienestar a todos los peruanos y, además, nos permite expandir
nuestra presencia a otros mercados atractivos dentro de la región andina”, dijo
Juan Carlos Vallejo, gerente general de InRetail, en una carta denominada
"hecho de importancia" a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV).
"No hay posibilidad de concentración del mercado, la mayor parte de ventas se
da a través de farmacias independientes", dijo un vocero de Intercorp a un
diario capitalino. También explicaron que la suma de Inkafarma y Mifarma
supone un total de 2.043 farmacias, lo que representa el 18% del más de 11 mil
farmacias existentes a nivel nacional que están, mayoritariamente, en manos
de independientes. En cuanto a volumen de ventas, voceros de InRetail,
refirieron que ambas suman el 34% de participación del mercado, pues el resto
de la comercialización está entre las farmacias independientes, clínicas y
hospitales.
Francisco Durand, Sociólogo de la PUCP:
19
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
“El Perú ya está altamente oligopolizado, con corporaciones que tienen más del
95% del mercado. Si el Estado no regula, ellos se siguen concentrando”.
José Távara, Profesor de Economía PUCP:
“Es una vergüenza que el Estado peruano sea incapaz de impedir que se
concentre el mercado. Eso es un monopolio igual al de la cerveza”.
Más datos:
- Compras. En marzo del 2016, Quicorp, hoy absorbida por InRetail, adquirió
Boticas Arcángel.
- Ventas. Quicorp cuenta con 11 mil empleados y ventas anuales superiores a
S/ 4.000 millones. También tienen presencia en Bolivia.(…)”
Finalmente, según la jurista Marielle Ramírez González. Libertad privada e
internamiento involuntario: estudio comparado de España y Puerto Rico. Tesis
Doctoral. Universidad Complutense de Madrid. 2017. Refiere lo siguiente:
(…) “ La Protección del Principio de la Soberanía del Consumidor:
La competencia es un atributo del mercado en cuanto que consiste en un
proceso de asignación de recursos escasos a la cobertura de necesidades; y
tanto más eficiente será cuanto mejor exprese las necesidades los
demandantes, a través de los mecanismos de mercado, porque entonces los
empresarios ajustarán su actividad y sus precios de acuerdo al principio de
soberanía del consumidor.
Un consumidor es una persona u organización que demanda bienes o servicios
proporcionados, por el manufacturero, productor o el proveedor de dichos
bienes o servicios. Mientras que el manufacturero se dedica a fabricar o
elaborar dichos bienes y servicios así como a organizar el trabajo.
El principio de soberanía del consumidor refleja que en un sistema capitalista,
los manufactureros o productores se verán obligados debido a la competencia,
a utilizar sus recursos de forma que puedan satisfacer la demanda de los
consumidores. Para que opere dicho principio, es preciso que en el mercado
rivalicen y compitan los operadores entre sí. En otras palabras, se aplica una
fusión de muchas estrategias y factores entre los manufactureros, sus
20
“Decenio de la Igualdad de oportunidades para mujeres y hombres” ” Año de la Universalización de la Salud”
JORGE VASQUEZ BECERRA
distribuidores y competidores, para satisfacer las necesidades del
consumidor11.
Al mismo tiempo, para poder seguir aplicando dicho principio a favor del
consumidor, el mercado necesita del auxilio del Estado; porque los operadores
están dispuestos a terminar con la competencia12, ya sea mediante acuerdos
colusorios o la cartelización o concentración, o el monopolio, todas esas figuras
provenientes de la ley Antitrust. Esta legislación Antitrust del Sherman Act,
sigue de cerca la escuela de pensamiento Neoclásica, para que ninguno de los
competidores pueda imponerle limitaciones irrazonables13 a la
competencia.(…)”
III. ACUERDO NACIONAL
De conformidad con el Acuerdo Nacional, esta iniciativa legislativa contribuye:
Fortalecimiento Régimen Democrático y Estado de Derecho
Equidad y Justicia Social
Acceso universal servicios de salud.
Lima, Mayo del 2020
11
ENGLISH, JOHN, Kay’s Kloset Closing, Court’s Casualty, Supreme Court Ruling Impact, Disponible en: http://www.flowermoundmessenger.com/business/story/1807.html. (Friday Sep. 19, 2008).
12
CREUS CARRERAS, ANTONIO, AMADOR PEÑATE, OLIVIA, PÉREZ OLMO, GERARD, Código de Derecho de la Competencia, La Ley Copyright, (2006).
13
DE CASTRO Y BRAVO, FEDERICO. “Notas Sobre Las Limitaciones Intrínsecas de la Autonomía de la Voluntad. La Defensa de la Competencia. El Orden Público. La Protección del Consumidor”, en Anuario de Derecho Civil, t. XXXV, fascículo IV, Ministerio de Justicia, Madrid, pp. 1021 y ss., y 1075-1078, (Octubre-
Diciembre de 1982).