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Opinión legal
Proyecto de Ley 5021/2015‐CR
I. Antecedentes Mediante Proyecto de Ley N° 5021/2015‐CR se propone derogar las acciones de interdicción previstas en el artículo 7° del Decreto Legislativo N° 1220, que establece medidas para la lucha contra la tala ilegal. Con fecha 23 de noviembre de 2015 se presentó la iniciativa legal al área de Trámite Documentario del Congreso de la República. En este sentido, la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) cumple con emitir opinión legal al Proyecto de Ley a fin de contribuir con dichos aportes al proceso de revisión y evaluación normativa que realiza el Congreso de la República.
II. Base legal La base normativa revisada y analizada para efectuar los comentarios y aportes al Proyecto de Ley es la siguiente:
Constitución Política del Perú de 1993.
Ley N° 26821, Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales
Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre.
Decreto Legislativo N° 1220, que establece medidas para la lucha contra la tala ilegal.
Decreto Supremo N° 018‐2015‐MINAGRI, que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal de la Ley N° 29763.
Decreto Supremo N° 019‐2015‐MINAGRI, que aprueba el Reglamento para la Gestión de Fauna Silvestre de la Ley N° 29763.
Decreto Supremo N° 020‐2015‐MINAGRI, que aprueba el Reglamento para la Gestión de Plantaciones Forestales y los Sistemas Agroforestales de la Ley N° 29763.
Decreto Supremo N° 021‐2015‐MINAGRI, que aprueba el Reglamento para la Gestión Forestal y de Fauna Silvestre en Comunidades Nativas y Comunidades Campesinas de la Ley N° 29763.
III. Opinión
Luego de haber realizado un análisis legal del proyecto de ley N° 5021/2015‐CR, la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental opina que no debe ser aprobado y por tanto, debe ser archivado. Resulta necesario precisar que el artículo 7° del Decreto Legislativo 1220 define medidas para combatir actividades de tala ilegal y tráfico ilegal de productos maderables en el territorio nacional, y no afecta a los ciudadanos formales que desarrollan actividades en el marco de la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre y sus Reglamentos.
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3.1. Observaciones generales 3.1.1 Alcances del Decreto Legislativo N° 1220
El Decreto Legislativo N° 1220, tiene por objetivo establecer un régimen de interdicciones contra la tala y tráfico ilegales de productos maderables, además establece una serie de acciones excepcionales que puede adoptar el Ministerio Público1 para luchar contra la tala y tráfico ilegales. En ese orden de ideas, la implementación de las interdicciones a que se refiere el Decreto Legislativo N° 1220, está destinada a enfrentar solamente actividades ilegales, y por tanto no pueden impactar las actividades lícitas y autorizadas que se realizan en el marco de la Ley N° 29763, Ley Forestal y de Fauna Silvestre y sus Reglamentos (aprobados por los Decretos Supremos N° 018,019, 020, y 021‐2015‐MINAGRI). Las acciones que puede adoptar el Ministerio Público en el marco de una interdicción, de acuerdo al artículo 9° del citado Decreto Legislativo son: ‐ Decomiso especial: cuando los productos maderables y los instrumentos del delito2
están dentro de áreas naturales protegidas, áreas de conservación regional zonas reservadas, zonas de amortiguamiento, otras zonas del patrimonio nacional forestal y de fauna silvestre y donde se desarrollen las actividades de tráfico ilegal. Además puede ordenarse el decomiso especial en aquellos casos en que los productos maderables e instrumentos del delito están vinculados a las actividades criminales o cuando no cuenten con la documentación, permiso y/o autorizaciones que los ampare.
‐ Destrucción y/o reducción del valor comercial de los productos maderables o de las
herramientas utilizadas para cometer el delito, en aquellos casos en que no sea factible su traslado o cuando no sea viable el decomiso especial.
‐ Además de establecer los tipos de acciones que puede tomar el Ministerio Público, el numeral 9.3 del artículo 9°, exige que para ejecutar estas acciones se debe elaborar el acta fiscal correspondiente conteniendo: identificación de los presuntos responsables,
1 Artículo 5.‐ Del responsable de la acción El Ministerio Público es titular de la acción de interdicción contra la tala ilegal y ejerce sus funciones de conformidad con las normas y reglamentos que garantizan la seguridad, conservación, seguimiento, control y cadena de custodia de los instrumentos y objetos sobre los que recae el delito. Respecto de los objetos sobre los que recae el delito y ante la ausencia probatoria que ampare su origen legal, el Ministerio Público presume que estos forman parte del Patrimonio de la Nación y dispone su devolución al Estado.(Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 1220)
2 El numeral 4.2 del artículo 4° del Decreto Legislativo N° 1220 señala lo siguiente: 4.2 Instrumentos del delito: Maquinarias, embarcaciones, vehículos, equipos, montacargas, cargadores frontales, retroexcavadoras, camiones tronqueros, volquetes, sierras, motores, generadores de energía eléctrica, tractores forestales, camiones cisterna que provean combustible o agua y otros equipos, vehículos, embarcaciones fluviales o maquinaria, independientemente de su potencia, tamaño, volumen o capacidad de carga o cualquier bien o insumo, utilizado en la comisión y desarrollo del delito.
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tipificación del delito, identificación y descripción de los productos maderables e instrumentos del delito, declaración de la pérdida de titularidad a favor del Estado de los instrumentos de delito, ubicación georeferenciada de la interdicción, fundamentación para la aplicación de las acciones de interdicción (decomiso especial o destrucción y/o reducción del valor comercial). En ese sentido, la Ley ha previsto que las acciones de interdicción se encuentren debidamente motivadas y sustentadas.
De otro lado, el artículo 7° del citado Decreto Legislativo señala que pueden realizarse dos tipo de interdicción: ‐ Ordinaria: Aquella dispuesta por el Ministerio Público, de oficio o a solicitud de una
entidad gubernamental. ‐ Extraordinaria: Aquella dispuesta por el Ministerio Público que es considerada como
compleja y que requiere altos niveles de coordinación, planeamiento y logística. Ellas son coordinadas al más alto nivel por la Fiscalía Superior Nacional Coordinadora de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental.
Bajo lo expuesto se advierte que el Decreto Legislativo N° 1220, establece una serie de medidas de carácter real (afectan bienes, o productos, no a las personas de manera directa), que deben ser ejecutadas solamente por el Ministerio Público, en los casos en que compruebe la comisión de alguno de los supuestos regulados en el artículo 9° de la mencionada norma. Además, no debe perderse de vista que la implementación de las acciones de interdicción, se enmarcan dentro de los supuesto de la persecución de los delitos en materia ambiental y contra los recursos naturales, en este caso, específicamente los que afecten recursos o productos maderables. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la implementación de una acción de interdicción debe estar debidamente fundamentada, de acuerdo a las exigencias que ha previsto el propio Decreto Legislativo, a fin de asegurar el respeto de los derechos de propiedad de las personas que pudiesen sentirse afectadas.
3.1.2 Alcances de la formula normativa contenida en el Proyecto de Ley N° 5021/2015‐CR
El proyecto de Ley N° 5021/2015‐CR tiene por finalidad derogar las acciones de interdicción previstas en el artículo 7° del Decreto Legislativo N° 1220. En ese orden de ideas, la propuesta normativa pretende eliminar los dos tipos de interdicción que regula el citado Decreto Legislativo, es decir la interdicción ordinaria y extraordinaria. Ahora bien, el proyecto de Ley menciona como sustento lo siguiente: a. La implementación de la interdicción va a afectar directamente la actividad económica de pequeños extractores, quienes no cuentan con oportunidades dentro de la legalidad; b. Se van a afectar el desarrollo de actividades agrícolas; c. Se va a impactar en los pequeños madereros
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formales; d. Se está sobre regulando la materia de tala ilegal y tráfico ilegal. A continuación, procedemos a analizar cada una de las ideas centrales del citado proyecto de ley: a. La implementación de la interdicción va a afectar directamente la actividad económica
de pequeños extractores, quienes no cuentan con oportunidades dentro de la legalidad. Una de las críticas a la Ley N° 27308, fue el cambio drástico que significó en lo que respecta a la implementación de un régimen de concesiones forestales maderables, en la cual el Estado Peruano se puso como meta, cambiar el régimen de extracción en áreas menores a 1,000 ha por periodos de hasta dos años, en los cuales no se implementaban prácticas silviculturales y de manejo forestal, por un sistema que promueva la inversión real y efectiva por períodos de hasta 40 años en áreas mucho mayores (las concesiones otorgadas en los concursos públicos implementados entre el 2002 y el 2004, otorgaron áreas de hasta 50,000 ha) donde se asegure la sostenibilidad y conservación no sólo de las especies maderables, sino del ecosistema. La implementación de este régimen de concesiones, no previó necesariamente alternativas de acceso legal a toda aquella masa laboral que por años accedió a los recursos maderables a través de pequeños contratos de extracción. Casi 15 años después, con la entrada en vigencia de la Ley N° 29763, se han regulado estas alternativas, y son plenamente ejecutables a través de modalidades como: i). Contratos de cesión en uso para sistemas agroforestales; ii). Contratos de cesión en uso en bosques residuales o remanentes; iii). Bosques locales. Dichas modalidades de acceso, están diseñadas para permitir que las personas vinculadas al aprovechamiento maderable, puedan contar con una vía legal, económica y de acuerdo a sus necesidades, para poder acceder a los recursos forestales, sus bienes y productos. Si bien es cierto, la implementación de estas modalidades de acceso requieren aún un trabajo por parte del Estado para ponerlas totalmente operativas, como se ha dicho anteriormente, el Decreto Legislativo N° 1220, sólo regula un régimen excepcional para combatir la tala y comercio ilegal de productos, en todos aquellos casos en que el Ministerio Público advierta la comisión de un delito tipificado en el Código Penal, recientemente modificado por el Decreto Legislativo N° 1237.
b. Se van a afectar el desarrollo de actividades agrícolas La Ley N° 29763 indica claramente en su artículo 37° que todas aquellas tierras con capacidad de uso mayor forestal o de protección con o sin cobertura vegetal, no pueden ser destinados a la agricultura. Ahora bien, en los casos en que la aptitud de la tierra, de acuerdo a su capacidad de uso mayor, sea para cultivo permanente o cultivo en limpio, y exista cobertura forestal o vegetal, la Ley N° 29763 ha establecido un procedimiento para retirar la cobertura, y
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por tanto poder desarrollar actividades agrícolas compatibles con la capacidad de uso mayor de los suelos. En ese caso, el pequeño agricultor deberá solicitar una autorización a la autoridad regional forestal y de fauna silvestre3. En consecuencia, el marco legal actual, permite que en los casos debidamente sustentados, se puedan desarrollar actividades agrícolas por pequeños productores, quienes además pueden aprovechar los recursos forestales maderables extraídos con motivo del retiro de la cobertura forestal o vegetal solicitada. Bajo esa perspectiva, el pequeño agricultor podrá acceder legalmente a retirar la cobertura forestal en los casos en que la capacidad de uso mayor así lo permita, y de esa manera es imposible que cometa algún ilícito administrativo o penal que pudiesen motivar la interdicción sobre los bienes o instrumentos utilizados en su actividad económica.
c. Se va a impactar en los pequeños madereros formales Como se ha señalado anteriormente, el Decreto Legislativo N° 1220 sólo prevé la aplicación de sanciones de tipo real (contra bienes o productos) en aquellos casos en que el Ministerio Público advierta la comisión de ilícitos penales, bajo ninguna circunstancia estas acciones van dirigidas a aprovechamiento formal o legal de los recursos forestales en pleno cumplimiento de lo dispuesto por la Ley N° 29763 y sus Reglamentos.
d. Se está sobre regulando la materia de tala ilegal y tráfico ilegal
Como bien se reseña en el proyecto de ley, existe una regulación administrativa que prevé infracciones y sanciones que pueden ser impuestas por la autoridad forestal y de fauna silvestre competente. En todo caso, el problema de sobre regulación no estaría en la existencia del Decreto Legislativo N° 1220, sino en la propia manera cómo se han tipificado los delitos contra los recursos forestales en el Código Penal. Considerando que el Derecho Penal está para castigar la comisión de conductas ilícitas de tal magnitud , ante la aparente similitud de las infracciones administrativas y los tipos penales, sería necesario darle mayor coherencia al sistema de lucha contra la tala ilegal, estableciendo parámetros que permitan identificar claramente en qué casos debe actuar el derecho penal y en qué casos basta sólo con la sanción administrativa.
3 Artículo 38° de la Ley N° 29763.
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IV. Conclusiones y sugerencias finales
De acuerdo a lo señalado en la presente opinión, consideramos que el Proyecto de Ley N° 5021/2015‐CR no debe ser aprobado. A continuación resumimos los argumentos que sustentan nuestra opinión:
4.1 El Decreto legislativo N° 1220 prevé una serie de acciones para luchar contra la tala ilegal y el tráfico ilegal de productos forestales maderables. La implementación de estas medidas permitirán que el Ministerio Público cuente con mejores herramientas para combatir los delitos en materia forestal maderable, debidamente tipificados en el Código Penal (Artículos 310, 310 A, y 310 C). En consecuencia, el Decreto Legislativo N° 1220 no afecta a las actividades legales, de pequeña, mediana o gran escala reguladas al amparo de la Ley N° 29763 y sus Reglamentos.
4.2 Las acciones de interdicción que afecten productos maderables o algún bien deben estar debidamente sustentadas y motivadas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9° del propio Decreto Legislativo.
4.3 La normativa forestal y de fauna silvestre vigente ha previsto los procedimientos y derechos que pueden solicitar los ciudadanos interesados en aprovechar a pequeña escala los bosques, a través de modalidades de acceso como: i). Contratos de cesión en uso para sistemas agroforestales; ii). Contratos de cesión en uso en bosques residuales o remanentes; iii). Bosques locales.
4.4 La actividad agrícola, en los casos de selva y ceja de selva, sólo puede instalarse en tierras con capacidad de uso mayor para cultivo en limpio o permanente. En los casos en que sea necesario retirar la cobertura vegetal o forestal, la Ley N° 29763 y su Reglamento han previsto el procedimiento a seguir para desarrollar esta acción de manera legal y sostenible.
4.5 Resulta importante debatir sobre los criterios que permitan identificar mejor cuándo una conducta ilícita debe ser perseguida no sólo por el derecho administrativo, sino también por el derecho penal.
Sociedad Peruana de Derecho Ambiental ‐ SPDA