Post on 22-Nov-2014
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Modernización de la Polí0ca de Competencia en México
Paseo de los Tamarindos 150 – PB, Av. Ricardo Margáin 444 Bosques de las Lomas, Torre Norte Mezzanine “A” 05120 México D.F. Valle del Campestre (55) 5091 0000 66265 San Pedro Garza García, N.L.
¿Por qué un proyecto de Ley?
• Es l a imp lmentac ión de l a re forma Cons7tucional de junio de 2013 que creó un nuevo marco legal para la competencia, y en par0cular, respecto de las telecomunicaciones y la radiodifusión
• La reforma cons0tucional creó dos autoridades reguladoras Comisión Federal de Competencia Económica (“Cofece”) y el Ins7tuto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”), con facultades para:
– (i) eliminar barreras; (ii) determinar insumos esenciales y (iii) ordenar la desincorporación de ac7vos
– Imponer sanciones severas
– Sancionar nuevas prác0cas monopólicas
• Se crean tribunales especializados con sede en la Ciudad de México (Primer Circuito):
15 Cambios Principales
1. Empoderamiento de Cofece/IFT
2. Control de Precios: Precios Máximos
3. Control Judicial: Tribunales Especializados
4. Balance en la Es t ructura Orgánica
5. Procuración e Inves7gación
6. Acceso a Insumos Esenciales
7. Determinación y Eliminación de Barreras a la Entrada
8. Desincorporación de ac7vos
9. Redefiniendo Prác7cas Absolutas
10. Nuevas Prác7cas Rela7vas 11. Reformas en el Procedimiento de
Concentraciones
12. Endurecimiento de Multas y Sanciones (incluidas penales)
13. Acciones por Daños y Perjuicios; Acciones Colec7vas
14. Vigilando al Regulador: Audiencias y Contraloría Interna
15. Transparencia y Digitalización
1. Empoderamiento de Cofece/IFT • Cofece es un órgano cons0tucional autónomo, integrado por 7 Comisionados,
facultado para conocer cualquier tema de competencia económica, a excepción de las telecomunicaciones y la radiodifusión
• IFT es un órgano cons0tucional autónomo, integrado por 7 Comisionados, facultado para conocer temas de competencia económica en los mercados de las telecomunicaciones y la radiodifusión
• La inicia0va faculta a la Cofece y al IFT para: • Eliminar barreras a la entrada • Determinar insumos esenciales • Ordenar la desincorporación de ac7vos
• Ordenar medidas cautelares • Designar a la Autoridad Inves7gadora
• Emi0r regulación secundaria y lineamientos
Comentario: El Proyecto de la LFCE otorga mucha discrecionalidad a la Cofece para determinar, en disposiciones regulatorias y lineamientos, aspectos que debieran estar contenidos en la Ley
2. Control de Precios: Precios Máximos
• El Proyecto de la LFCE establece que el Presidente de la República podrá determinar los “productos necesarios para la economía nacional” o de “consumo popular”, así como “imponer modalidades en la distribución a efecto de evitar intermediaciones innecesarias que provoquen el alza de precios e insuficiencia en el abasto”
• La Secretaría de Economía establecerá los precios máximos
• Los precios máximos están sujetos a la previa declaratoria de la Cofece sobre competencia efec0va en el mercado
• El procedimiento será expedito a pe0ción del Ejecu0vo
Comentario: No existe definición del término “productos necesarios para la economía nacional” ni “consumo popular”. Luego, existe amplia discreción para el ejecu0vo
3. Control Judicial: Tribunales Especializados • Las resoluciones defini0vas de la Cofece/IFT sólo serán impugnables mediante
juicio de amparo indirecto
• En contra de las sentencias del Juez de Distrito Especializado procede recurso de revisión ante alguno de los dos TCC especializados
• Los Juzgados y TCC especializados 0enen sede en México D.F., y conocerán de:
• Amparo indirecto y el recurso de revisión en contra de las resoluciones de la Cofece/IFT
• Competencia entre la Cofece y el IFT
• Inhabilitación de direc0vos
• Acciones por daños y perjuicios
Comentario: La existencia de solamente dos juzgados y tribunales especializados puede provocar ausencia de diversidad de criterios y opiniones
4. Balance en la Estructura Orgánica
La inicia0va busca encontrar el equilibrio e independencia dentro de la Cofece y el IFT, a través de:
• La separación de facultades inves0gadoras, persecutoras y resolutorias
• La creación de una Autoridad Inves7gadora
• El Pleno de la Cofece y del IFT tendrán facultades jurisdiccionales
Comentario: La Autoridad Inves0gadora carecerá de la independencia e imparcialidad necesaria si es designada por el Pleno de la Cofece y el IFT
5. Procuración e Inves7gación • El análisis de los mercados relacionados adquiere
mayor importancia
• Empleados y representantes de agentes económicos podrán ser entrevistados durante las visitas de verificación
• Las visitas de verificación durarán máximo dos meses, con posibilidad de una prórroga igual
• Cofece/IFT podrán solicitar cualesquiera documentos e información hasta aquella contenida en cualquier aparato electrónico
• Uso de la fuerza pública
• Objetos, oficinas y documentos podrán ser asegurados
Comentario: Los derechos humanos y garaneas procesales parecen quedarse cortos en su protección. ¿El amparo indirecto procede contra las visitas de verificación?
6. Determinación de Insumos Esenciales
• Cofece/IFT podrán determinar, mediante un procedimiento, la existencia de insumos esenciales (“essen7al facili7es”)
• Dicha determinación analizará 3 elementos: • Insumo esencial en manos de uno o pocos
agenetes económicos • Imposibilidad de replicar el insumo esencial,
y • El insumo esencial debe ser indispensable y
no tener sus0tutos
• La determinación de insumos esenciales podrá ser revocada, previo procedimiento
Comentario: ¿La determinación de insumos esenciales aplicará para todos los mercados o únicamente a mercados regulados? La redacción del proyecto de LFCE debe ser mejorado para eliminar su amplitud
7. Determinación y Eliminación de Barreras a la Entrada
• Cofece/IFT podrán señalar cuándo existen barreras a la entrada
• El procedimiento de determinación de barreras a la entrada deberá establecerse en la regulación secundaria que al efecto emita la Cofece
• La Cofece podrá eliminar dichas barreras
• Las barreras pordrán ser eliminadas ex post y/o ex ante
Comentario: ausencia de reglas claras para determinar y eliminar barreras a la entrada
8. Desincorporación de Ac7vos
• Cofece podrá ordenar la desincorporación de ac0vos, acciones, negocios, etc., de cualesquiera agentes económicos
• La desincorporación deriva de: i) reincidencia en prác0cas rela0vas y concentraciones prohibidas ii) cualquier otra inves7gación
• Agentes económicos podrán ofrecer opciones alterna7vas para dicha desincorporación
• La desincorporación está limitada a que se eliminen los efectos an0compe00vos del mercado
Comentario: Inexistencia de reglas detalladas, así como un procedimiento claro para determinar la desincorporación de ac0vos
9. Redefiniendo Prác7cas Absolutas
• La inicia0va reincorpora las siguientes prác0cas absolutas: • Fijación de precios (o intercambio de
información con ese objeto o efecto) • Asignación de mercados • Restricción de la producción, y • Acordar posturas en licitaciones públicas
• Se incluye una nueva prác0ca: intercambio de información entre compe0dores con el objeto o efecto de restringir la competencia
• El intercambio de información aplica a las 4 prác7cas absolutas enunciadas anteriormente
Comentario: El proyecto de LFCE es omisa respecto a posibles “seilements” que los agentes económicos puedan negociar con la autoridad en caso de la comisión de prác0cas monopólicas absolutas
10. Nuevas Prác7cas Rela7vas
• Las prác0cas rela0vas estarán sujetas al poder sustancial, individual o conjunto de los agentes económicos
• Se redefine el cálculo de costos de depredación por precios
• Se incluyen dos nuevas conductas prohibidas:
• Estrechamiento de márgenes: reducción del margen entre el precio de acceso a un insumo esencial y el precio final de venta
• Negar o restringir el acceso a un insumo esencial
Comentario: A) Las nuevas prác0cas pueden inhibir conductas procompe00vas; B) Inexistencia de una clara definición y elementos del concepto “poder sustancial conjunto”
11. Reformando el Procedimiento de Concentraciones
• El análisis sustancial se man0ene igual: análisis ex ante
• El Proyecto de Ley elimina la orden de no ejecutar y establece la necesidad de una autorización (y no una mera no0ficación) para llevar a cabo la transacción
• Se modifican los límites en operaciones internacionales, lo que disminuirá las solicitudes de autorización que se presenten
• El proyecto de LFCE prevé la publicación, en un plazo de 15 días, de las condiciones ofrecidas por los agentes económicos para el escru0nio público
• Las autorizaciones serán válidas por seis meses, con una prórroga igual Comentario: No hay posibilidad de recibir retroalimentación informal o resolución preliminar, por parte de la Cofece, previo a la resolución defini0va. Ello elimina la posibilidad de poder ofrecer oportunamente condiciones
12. Endurecimiento de Multas Administra7vas y Sanciones
• Incremento en el plazo mínimo de prisión: pasa de 3-‐5 años. Así, las prác0cas absolutas serán cas0gadas penalmente con prisión de 5 a 10 años
• Multa del 10% sobre ingresos a quienes abusen de su poder sustancial para controlar un insumo esencial o evitar la eliminación de una barrera a la entrada
• Serán responsables solidarios quienes ejerzan influencia, poder de decisión o control sobre una conducta an0compe00va
• Abogados y fedatarios públicos serán solidariamente responsables por la comisión de prác0cas monopólicas y concentraciones
Comentario: Desproporcionalidad en el plazo mínimo de prisión y la consecuente pérdida de beneficios procesales penales
12. Endurecimiento de Multas Administra7vas y Sanciones
• El alcance de la reincidencia incorpora la comisión de cualquier otra conducta an0compe00va sin importar su 0po o naturaleza
• Cofece/IFT podrán inhabilitar profesionalmente a cualquier empleado por un plazo máximo de 5 años
• Aumento en la multa rela0va a las medidas de apremio
• Desincorporación de ac7vos de agentes económicos
• Responsabilidad individual y solidaria de agentes económicos que par0cipen en la conducta
• La preescripción para perseguir conductas an7compe77vas aumenta de 5 a 10 años
Comentario: El concepto de reincidencia es inconsistente con otras leyes y es desproporcionado. Posible incons0tucionalidad de la inhabilitación profesional
13. Acciones por Daños y Perjuicios; Acciones Colec7vas
• Acciones colec7vas serán procedentes en contra de los agentes económicos que cometan conductas an0compe00vas
• Acciones por daños y perjuicios serán procedentes independientemente de las responsabilidades administra0vas y/o penales
• Para efecto de lo anterior se requiere de una resolución defini7va de la Cofece/IFT
• Serán los tribunales especializados quienes conozcan respecto de las acciones por daños y perjuicios
Comentario: Existe una inconsistencia respecto de la procedencia de las acciones de daños y perjuicios, ya que no es claro si se requiere de resolución defini0va de la Cofece o resolución firme
14. Vigilando al Regulador: Audiencias y Contraloría Interna
• La reunión de agentes económicos con los comisionados se hará por medio de audiencias, con la presencia de cuando menos un comisionado
• Todas las audiencias serán grabadas. El obje0vo es evitar la “captura del regulador” y promover la transparencia
• Se elaborará una bitácora y una lista de asistencia a las audiencias, misma que será pública
• Se crea una Contraloría Interna a efecto de vigilar las ac0vidades y presupuesto de la Cofece
• Las sesiones del Pleno deberán ser públicas
• Falta aclarar la posibilidad de acceder a la Cofece/IFT para discu0r los casos con comisionados u otros funcionarios
Comentario: Faltan reglas claras para llevar a cabo audiencias. Las reuniones informales con funcionarios de la Cofece parecen estar excluidas. Evitar paralización de la autoridad
15. Transparencia y Digitalización
• La inicia0va contempla reglas más estrictas respecto de las polí0cas de transparencia y publicidad de las resoluciones, criterios, sesiones del Pleno, etc., de la Cofece
• La Cofece deberá adoptar un gobierno digital y datos abiertos para el manejo d e s u s c a s o s , e x p e d i e n t e s e inves0gaciones
• Los agentes económicos y la Cofece/IFT deberán sustanciar los procedimientos por medios electrónicos
Comentario: La Cofece puede tomar la buena prác0ca de emplazar a los agentes económicos de forma electrónica y con copia digital del expediente, lo cual asegurará el debido proceso y derecho a una defensa adecuada
Siguientes Pasos
• El Congreso (Cámara de Diputados y luego la de Senadores) discu7rán y en su caso, modificarán y aprobarán la inicia0va o proyecto de LFCE
• En caso de que sea aprobada, el Presidente de la República (si no ejerce el derecho de veto), la publicará en el Diario Oficial de la Federación y entrará en vigor 45 días después de su publicación
• Cofece/ I FT deberán emi0r l a regulación secundaria y lineamientos correspondientes
• El PRD presentó una inicia0va de reforma a la Ley Federal de Competencia Económica con sanciones penales severas
Comentario: El gran riesgo es que el par0do en el poder quiera que la discusión sea mínima y se apruebe lo más pronto posible en los términos presentados por el Presidente de la República
Plan Estratégico de la Cofece
• La Cofece emi0ó en enero de 2014 un Plan Estratégico para analizar e inves0gar las siguientes industrias:
• Bancaria e ins0tuciones financieras • Telecomunicaciones • Energía • Aerolíneas • Ferrocarriles • Industria cervecera • Bebidas y alimentos, y • Construcción
• La Cofece dará prioridad a los sectores con mayor incidencia sobre la economía, los bienes de consumo generalizado, el gasto de la población de bajos ingresos, los de mayor impacto transversal y los que presentan regulaciones restric0vas
Comentario: Sugerimos presentar notas/comentarios de las diversas industrias ante dicho Plan Estratégico de la Cofece
Luis Omar Guerrero R. loguerrero@bstl.mx
Ricardo Pons M. rpons@bstl.mx
Compe00on Team Bernardo Ledesma U. bledesma@bstl.mx
NOTA: Esta presentación es para efectos informa0vos y no una asesoría. Los datos ver0dos podrán variar dependiendo de las discusiones que surjan en el Congreso. En caso de dudas, comentarios o necesidad de asesoría pueden contactarnos en las direcciones electrónicas referidas
San0ago Ferrer P. sferrer@bstl.mx