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INTERVENCIÓN POR CAPTACIÓN ILEGAL
- MARCO CONSTITUCIONAL -
Yefferson Mauricio Dueñas Gómez
yduenas@duenasgomez.com
Bogotá, Club El Nogal, abril 19 de 2017.
OBJETIVO
Analizar, en perspectiva constitucional, el
alcance y límites de la facultad de intervención
del Estado por captación ilegal de recursos al
público, así como la forma de controlar los
excesos.
CONTENIDO
I. Generalidades
II. Constitución de 1991 e intervención estatal
III. Estado y captación ilegal
IV. Intervención y dificultades constitucionales
V. Mecanismos de control
I.- GENERALIDADES
El caso “Baldomera Larra” (España, finales del siglo XIX)
“Hija del escritor español Mariano José de Larra, hacia los años setenta del siglo XIX inició sus operaciones prometiendo al que le dejaba una onza de oro que en un mes la devolvería duplicada. Operaba a la vista de todos pagando un 30% mensual, con el dinero que le daban los nuevos impositores. Se dijo que llegó a recaudar 22 millones de reales y el reconocido escritor Juan Eduardo Zúñiga cifra los afectados en 5.000”.
https://generaciondigitalrd.wordpress.com/2011/02/23/las-famosas-piramides-financieras/
El contador “William Miller” (Brooklin, EEUU, 1899)
“Se remonta a 1899, cuando el contador William F.
Miller inició un engaño con este esquema en Estados
Unidos.
En Brooklyn montó una oficina en que ofrecía el 10 por
ciento de ganancias mensuales sobre lo invertido. Tras
agotarse el modelo y quedar a la vista el fraude, se
comprobó que lo robado fue por un valor cercano a los
25 millones de dólares actuales. Recibió una condena
de 10 años, de la cual cumplió la mitad”. http://www.latercera.com/noticia/mas-de-100-anos-de-estafas-piramidales-el-inventor-el-que-las-consolido-y-el-
que-robo-us-50000-millones/
El “Esquema Ponzi” (Carlo Ponzi, Italia, 1882- Brasil 1949)
“En 1919 montó un negocio que ofrecía pagar ganancias del 50%
en 45 días y el 100% en 90 días.
Los primeros meses del negocio todo funcionó bien y el dinero
circulaba. Hasta que una investigación periodística reveló el
engaño y las víctimas exigieron su dinero de vuelta.
Ponzi fue condenado a cinco años de cárcel, pero estuvo sólo
tres. Después recorrió varias ciudades de Estados Unidos
montado la estafa y entrando y saliendo de la cárcel, hasta que
fue deportado a Italia.
Falleció a los 66 años en Brasil, en extrema pobreza”. http://www.latercera.com/noticia/mas-de-100-anos-de-estafas-piramidales-el-inventor-el-que-las-consolido-y-el-
que-robo-us-50000-millones/
El “Caso Madoff” (EEUU).
Es considerado el esquema Ponzi privado más grande de la historia.
Bernard Lawrence Madoff fue presidente de una firma de inversión que él
fundó en 1960 y fue una de las más importantes en Wall Street.
El fraude alcanzó los 52.000 millones de dólares, lo que lo convirtió en el
mayor fraude llevado a cabo por una sola persona. Sentenciado a 150
años de prisión. No sólo engañó a entidades bancarias y a grupos
inversores, también fueron víctimas de su estafa algunas fundaciones y
organizaciones caritativas, principalmente de la comunidad judía!!. (https://es.wikipedia.org/wiki/Bernard_Madoff)
Portugal (“Negocio de doña Branca, 1984)
Rumania (Trama “Caritas” 1991)
Albania (1997. Casi hay una guerra civil)
México (Caso Ficrea, 2014)
Revivamos nuestra historia (local).
El caso de “Judas Tadeo” (1841).
“Mientras Landínez pierde todo, uno de sus socios
José María Plata, huye secretamente, a lomo de mula
por los caminos de la Sabana. Diez años después don
José María regresó y fue nombrado Ministro de
Hacienda”.
La casa Vásquez Correa (1920).
“Los grandes y pequeños capitalistas corren apresurados a retirar
sus depósitos de los bancos, derrumbando en una hora de
irreflexible pusilanimidad prósperas y poderosas instituciones que
sostenían ayer”.
El “Conejo” millonario (1964). “Los ahorros se pueden multiplicar
tan rápido como se multiplican los conejos”.
“No fueron muchos los damnificados que lo denunciaron. Se
comentaba que una tercera parte de los dirigentes colombianos le
habían entregado sus ahorros. Otra tercera parte había asistido a
sus cursos sobre temas financieros. Y la otra parte lo tenía como
candidato a Ministro de Hacienda”.
La crisis de los años 80. Emergencia económica y delito de captación ilegal.
Tarjetas Prepago. DMG y DRFE (2008-2009). Un nuevo Estado de Emergencia Social.
Lograron captar cerca de 2 billones de pesos.
Más de 250.000 denuncias presentadas en el año 2008 ante la Fiscalía General de la Nación.
“Estructuradores de negocios”. Libranzas (2016).
Mas de 10.000 inversionistas
Cerca de 1,5 Billones de pesos en riesgo
Evolución de los esquemas utilizados para captar ilegalmente recursos del público
Estructuradores
de Negocios
Tarjetas Prepago
Pirámides
1
2
3
11
Fuente: SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA DE COLOMBIA
Esquema Piramidal
12
Usted
Recibe dinero sólo si los terceros pagan
... … 1 ER NIVEL . 6 PARTICIPANTES
... … 2 DO N IVEL . 36 PARTICIPANTES
... … 3 ER NIVEL . 2 16 PARTI CIPANTES
... … 4 TO NIVEL . 1 . 296 PARTICIPANTES
... … 5 TO NIVEL . 7 . 776 PA RTI CIPANTES
... … 6 TO NIVEL . 46 . 656 PA RTICIPANTES
... … 7 MO NIVEL . 27 9. 936 PARTICIPANTES
……. esto es una matriz de 10 niveles
Fuente: SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA DE COLOMBIA
Esquema de Tarjetas
Prepago
1. Recibo del dinero para dar a cambio TARJETAS PREPAGO que
permiten adquirir bienes o servicios comercializados o vendidos por
personas diferentes al emisor ó
2. El valor adicional incorporado en la TARJETA PREPAGO no tiene
una explicación financiera razonable.
13
Fuente: SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA DE COLOMBIA
Intermediaros
Inversionistas
• Suscripción de contrato de
compraventa de cartera • Entrega de Recursos
Desembolsa Recursos
para colocación de
créditos.
Asociados
Cooperativa
• Vinculación a la
Cooperativa
• Solicitud de Crédito.
• Desembolso de Recursos • Remisión Lista Pagarés
Libranza asignados
Remisión de Pagares al
Custodio
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Modelo de negocio - Compraventa de títulos
Fuente: SUPERINTENDENCIA
FINANCIERA DE COLOMBIA
BALANCE
“Dos grandes emociones mueven el mercado: El miedo y la codicia”.
Dinámicas sociales y económicas difícilmente controlables (Bitcoin o litecoin, tarjetas virtuales, whatsapp, etc.)
Delgada línea entre lo legal y lo ilegal.
La tormenta perfecta: Un negocio “triple AAA”.
• Avaricia
• Avivatos
• Ausencia de Estado
Fenómenos atípicos y ajustes normativos permanentes.
Evolución en el grado de complejidad de las estructuras
II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E
INTERVENCIÓN ESTATAL
NO acogió un modelo liberal clásico.
TAMPOCO un modelo de Estado benefactor
Consagró un modelo de “Economía social de
mercado”.
Confluyen “la mano invisible del mercado con
el brazo visible del Estado”
II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E INTERVENCIÓN ESTATAL
Libertades individuales (art.16 CP)
Reconocimiento de la propiedad privada (art.58)
Libertad económica, iniciativa privada y libre competencia (art. 333)
Libertades económicas sujetas a los límites del bien común (art. 333).
Libertades restringidas por el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (art.333)
II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E
INTERVENCIÓN ESTATAL
Dirección e intervención del Estado en la
economía (art. 334)
Interés público y alta intervención en recursos
captados al público (art. 335)
Autorización previa del Estado
Captación ilegal – Banca de hecho
II.- CONSTITUCIÓN DE 1991 E
INTERVENCIÓN ESTATAL
Intervenidos. ¿Límites a la intervención?
Afectados. ¿Hasta dónde son víctimas?
Juez del concurso. ¿Deberes constitucionales?
Instituciones. ¿Responsabilidad del Estado?
III.- ESTADO Y CAPTACIÓN ILEGAL
Tensión entre libertades económicas e intervención estatal (DMG)
Responsabilidad compartida. Empresas – Ciudadanos – Estado
Principio de Buena fe
Ejercicio excesivo de funciones jurisdiccionales
Control a la arbitariedad de la admnistración
Derecho de defensa y debido proceso
Otras garantías y derechos
IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES
CONSTITUCIONALES
Declaratoria de Emergencia Social (DL 4333/08 –
Sentencia C-135/09)
Cambio en la legislación penal (DL 4336/08 –
Sentencia C-224/09)
Intervención por captación (DL 4334/08 – Sentencia C-
145/09)
IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES CONSTITUCIONALES
Intervención estatal (Art. 1)
• Restablecer y preservar el interés público
• Superintendencia de Sociedades. Dualidad: (¿Juez y parte?)
Inspección, control y vigilancia; pero a la vez juez.
• ¿Amplias facultades?
Objeto (Art. 2)
• Conjunto de medida administrativas en (i) negocios, (ii)
operaciones y (iii) patrimonio de personas NATURALES o
JURÍDICAS.
• ¿Qué control tienen acaso ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo?
• ¿Procedimiento realmente cautelar?
IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES CONSTITUCIONALES
Naturaleza ( Art. 3)
• Funciones jurisdiccionales de toma de posesión para
devolver $
• Única instancia.
• Problemático: Uso restringido de las facultades (T-079/10, T-
760/13, SU-773/14)
Sujetos (Art.5)
• Personas Naturales o Jurídicas vinculadas “DIRECTA O INDIRECTAMENTE”, distintos a quienes entregaron sus recursos.
• ¿TECEROS DE BUENA FE?.
• C-145/09. CONTRADICCIÓN
IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES CONSTITUCIONALES
Supuestos de intervención ( Art. 6)
• Hechos objetivos o notorios que “A JUICIO DE LA
SUPERINTENDENCIA” de Sociedades… a cambio de bienes,
servicios o rendimientos “SIN EXPLICACIÓN FINANCIERA
RAZONABLE”.
• Sentencia C-145/09. Exige adecuada motivación. ¿Y el control?
Medidas de intervención (Art.7 y ss)
• Toma de posesión. Decision jurisdiccional contra la cual NO procede recurso alguno.
• Revocatoria e ineficacia de contratos.
• Terceros NO VINCULADOS y devolución de $$$
• Determinación de cuándo hay incumplimiento
IV.- INTERVENCIÓN Y DIFICULTADES
CONSTITUCIONALES
Medidas de intervención (art. 7 y ss.)
• Publicación en medios nacionales (Good will)
• Guarda inmediata de los bienes de una persona.
• Irrelevancia de la calidad de comerciante para efecto de la
liquidación.
• Cierre de establecimientos y fuerza pública
• Guarda de bienes y documentos de comercio, incluso
previas a la toma de posesión.
• Levantamiento de medidas cautelares
• Suspensión de procesos
• Terminación de contratos
V.- MECANISMOS DE CONTROL
Complejos Debates hermenéuticos. Demandas de
inconstitucionalidad.
Delimitación de competencias y control a la arbitariedad
Insuficiencia de los mecanismos procesales (reposición)
Tutela contra providencias judiciales
Defecto sustantivo
Defecto fáctico
Defecto procedimental
Defecto orgánico
V.- MECANISMOS DE CONTROL
Tutela cuando además de la propiedad se afectan otros derechos constitucionales (T-079/10, T-733/14)
Nulidad por falta de integración del contradictorio (A. 147/05, A. 305/08)
Procedencia pago de salarios y mesadas pensionales (T-575/03, T-327/06)
Falta de señalar el trámite concursal en la resolución de conflictos (T-017/05)
Debido proceso y derechos fundamentales de las partes que hagan o lleguen a ser parte del trámite concursal o liquidatorio (T-235/08, T-337/08)
Deberes y responsabilidad del liquidador (T-126/12)
VI.- MORALEJA
“Nunca confíe en que el Gobierno hará bien su trabajo
de proteger a los ahorradores e inversionistas”.
(https://www.forbes.com.mx/de-fraudes-piramidales-y-esquemas-ponzi/)
GRACIAS