Post on 30-Sep-2018
INFORME SOBRE MOVILIDAD HUMANA,
ECUADOR 2011
COALICIÓN POR LAS MIGRACIONES Y EL REFUGIO
con el auspicio de SAVE THE CHILDREN
MARZO, 2012
2
CRÉDITOS Este informe ha sido posible gracias al apoyo de las siguientes instituciones
y organizaciones:
Misión Scalabriniana Ecuador Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes Ecuador Fundación Esperanza Programa Andino de Derechos Humanos, UASB, sede Ecuador Fundación Nuestros Jóvenes Save The Children1
Sistematización de la información y elaboración del Informe de Movilidad
Humana 2011:
Javier Arcentales Illescas Susy Garbay Mancheno
Asistencia recolección de información en Quito.
Andrea Ponce
Con la colaboración técnica de:
Programa Andino de Derechos Humanos -‐ UASB Gardenia Chávez Gina Benavides
1Está publicación ha sido realizada con el apoyo financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID) con cargo al convenio “Protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes y fortalecimiento de los sistemas de protección nacional de la niñez, con componentes de prevención, atención y rehabilitación para casos de abuso, violencia y negligencia, en Ecuador y Perú” (Convenio AECID 10-‐CO1-‐061), ejecutado por Save the Children. El contenido de esta publicación es responsabilidad exclusiva de la Coalición por las Migraciones y el Refugio y no refleja necesariamente la opinión de la AECID o de Save the Children.
3
ÍNDICE
Página
Introducción 5
El derecho a migrar de las personas de otra nacionalidad:
avances y limitaciones
7
Derechos constitucionales y marco normativo de las personas de
otra nacionalidad en el Ecuador
7
Población de otro origen nacional en el Ecuador en cifras 18
La protección de las personas de otro origen nacional y
el ejercicio de sus derechos en el Ecuador
31
La problemática de la regularización migratoria 31
Detenciones, deportaciones y exclusiones 50
Derecho a la identidad 60
Derecho a la educación 73
Niñas, niños y adolescentes no acompañados 86
Derechos de las personas refugiadas 89
Derechos constitucionales y marco normativo de protección 89
Población refugiada en el Ecuador en cifras 92
Protección de las personas refugiadas y el ejercicio de sus
derechos
99
El proceso de admisibilidad 99
Información, documentación y registro 109
Procesos de revisión y revocación del estatuto de refugiado 114
Derecho al trabajo de las personas refugiadas: los permisos laborales 119
Contexto de fronteras 121
El derecho a migrar de las personas ecuatorianas 126
Derechos constitucionales y marco normativo 126
La emigración ecuatoriana en cifras 127
Protección y ejercicio de los derechos de las personas emigrantes 132
Procesos de retorno 132
Políticas y programas de atención a personas emigrantes 133
Personas ecuatorianas migrantes afectadas por crisis económica mundial. 135
4
Desplazamiento forzado 137
Trata de personas 139
Tráfico de migrantes 153
Conclusiones y recomendaciones 155
Conclusiones 155
Recomendaciones 161
Bibliografía 178
5
INTRODUCCIÓN
La Constitución Política del Ecuador de 2008 es un referente en el
reconocimiento de principios y derechos humanos. No obstante, en el actual
contexto se perfilan grandes tensiones referidas a la garantía y el real ejercicio de
estos derechos, en muchos casos reduciéndose a un simple reconocimiento formal.
La respuesta del Estado no siempre se la mira coherente con el espíritu de la
Constitución de Montecristi; por el contrario, se observan acciones estatales de
restricción y deslegitimación de la defensa de los derechos humanos.
En el caso de los derechos de movilidad humana, también se evidencian
estas tensiones, a pesar de la vigencia desde hace ya tres años de la Constitución
que consagró principios y derechos claves referidos al tema. Estos nudos críticos
se traducen en situaciones de discriminación e inclusive de violencia, en contra de
personas de otra nacionalidad, contradiciendo la declaratoria del país que dice no
contemplar la categoría de “personas extranjeras”
Este informe, que corresponde al año 2011, recoge algunas de las
principales problemáticas de derechos humanos referidas a movilidad humana, al
tiempo que busca ubicar sus causas y nudos críticos, para lo cual se examinaron la
normativa, las políticas y las prácticas institucionales, a partir de las obligaciones
del Estado en materia de derechos humanos, particularmente de las personas en
movilidad.
Debido a la complejidad del tema y a la naturaleza del informe, éste noagota
−ni pretende agotar− el análisis de la problemática concerniente a la movilidad
humana, sino que se limita a poner en evidencia los aspectos que requieren
atención y respuestas oportunas para evitar vulneraciones a estos derechos. Así, el
enunciado de algunas temáticas constituyen alertas, con el objeto de provocar y
generar mayor análisis y profundización sobre ellos. Por otra parte, el informe
ofrece información general sobre los derechos de las personas en movilidad
humana, en particular los concernientes al derecho a migrar, y detiene la mirada
en el análisis de ciertos derechos que han tenido relevancia en el período, tales
como el derecho a la identidad y a la educación.
La información contenida en este informe tiene como fuente aquella
aportada por instituciones públicas y privadas, con base en 52 entrevistas, de las
6
cuales 29 fueron realizadas a funcionarios y funcionarias estatales y 23 a personas
de organizaciones, ONG y organismos internacionales. El levantamiento de esta
información se realizó en la ciudad de Quito y en las provincias de Esmeraldas,
Carchi, Imbabura, Sucumbíos, El Oro, Loja y Zamora Chinchipe. Además, se
realizaron ocho peticiones de información a instituciones estatales relevantes en el
tema de movilidad humana, entre ellas, los Ministerios del Interior; de Relaciones
Exteriores, Comercio e Integración; de Justicia, y de Educación, así como la
Secretaría Nacional del Migrante (SENAMI), la Policía de Migración, y el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS).
Con esta base, este informe pretende generar una visión amplia de lo que
ocurre con los derechos de las personas en movilidad, y ofrecer elementos para
fortalecer las acciones de incidencia de las organizaciones e instituciones que
trabajan en la promoción y defensa de estos derechos. De la misma forma, se
aspira que las recomendaciones contenidas en el informe sean acogidas por las
instituciones del Estado ecuatoriano en la elaboración, evaluación y reformulación
de políticas públicas relacionadas con los derechos de la población en
movilidad,que aporten a la construcción de la tan esperada y necesaria normativa
sobre movilidad humana.
Finalmente, este informe reconoce el trabajo de las y los profesionales que
forman parte de los equipos de atención a personas en movilidad, que
cotidianamente buscan que el Ecuador sea en la prácticael país deciudadanía
universal.
7
EL DERECHO A MIGRAR DE LAS PERSONAS DE OTRA
NACIONALIDAD:
AVANCES Y LIMITACIONES
Derechos constitucionales y contexto normativo de las personas
de otra nacionalidad en el Ecuador
La actual Constitución ecuatoriana se ha convertido en un referente
internacional, al reconocer principios y derechos específicos para las personas en
las diferentes dinámicas de movilidad; incluso, es posible afirmar que establece
estándares de protección de derechos, superiores a los determinados por los
instrumentos internacionales.
El contenido sobre movilidad humana que recoge la Constitución busca
deconstruir la idea comúnmente aceptada, que vincula al reconocimiento y
ejercicio de derechos a la nacionalidad; es decir, la vinculación de la ciudadanía a la
pertenencia a un Estado. Esto significa dejar de asumir que, por el hecho de cruzar
una frontera y tener una nacionalidad diferente a la del país de destino, deban
restringirse automáticamente los derechos de las personas.
Esta concepción provoca la existencia de un trato diferenciado, tanto desde
la legislación como desde las prácticas cotidianas, que usualmente termina por ser
discriminador y xenofóbico. En definitiva, como señala Luigi Ferrajoli:
la soberanía no es ahora más que un agujero negro legal, siendo su regla la
ausencia de reglas, o en otras palabras, la ley del más fuerte. En lo que respecta a la
ciudadanía, se ha convertido en el último privilegio personal, el último factor de
discriminación y la última reliquia premoderna de las diferenciaciones por status;
como tal, se opone a la aclamada universalidad e igualdad de los derechos
fundamentales.1
Siguiendo esta concepción, la Constitución señala que “[l]as personas
extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos
1 Luigi Ferrajoli, “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, en
Revista Isonomía, versión digital, octubre de 1998, p. 178.
8
derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución”.2De esta
manera, la Constitución equipara la condición jurídica de las personas
ecuatorianas y de otra nacionalidad, estableciendo además que las limitaciones o
restricciones a los derechos solamente están determinadas por la Constitución. En
efecto, dentro del texto constitucional se pueden encontrar limitaciones parciales
al derecho de propiedad y a los de participación.
En este mismo sentido podemos ubicar el reconocimiento del derecho a
migrar3 para todas las personas, tanto ecuatorianas como de otra nacionalidad.
Este reconocimiento además de ser una reivindicación de las personas en
movilidad,significa un cambio sustancial en la visión con la que ha sido manejado
este tema, pues implica que toda acción u omisión de las instituciones estatales
respecto del ingreso, salida o permanencia de las personas, es una regulación a un
derecho humano reconocido constitucionalmente. Este enfoque se opone a la
doctrina de seguridad nacional y soberanía, bajo las cuales ha sido asumida la
migración, y superpone estos aspectos al ejercicio de los derechos humanos.
El derecho a migrar no puede ser desligado del principio de no
criminalización de la migración, que se encuentra también consagrado en la
Constitución, que al respecto señala: “No se identificará ni se considerará a ningún
ser humano como ilegal por su condición migratoria.” Este es un principio que
confronta al trato que se brinda a las personas en situación migratoria irregular,
sobre todo en los grandes países receptores de migración, en los cuales este hecho
se considera como delito. El consagrar en la Constitución este principio, impone al
Estado ecuatoriano la obligación de adoptar medidas para que la condición
migratoria irregular que puedan mantener personas de otra nacionalidad en el
país, no sea un motivo para reprimirlaso sancionarlas, de manera punitiva, por
esta falta de carácter administrativo.
El reconocimiento de este derecho se complementa también con la
prohibición de discriminar por la condición migratoria, lugar de origen y pasado
judicial, que entre otros aspectos son mencionados expresamente por
laConstitución,4 que consagra el derecho a la igualdad y a la no discriminación. La 2 Constitución Política de la República, Art. 9,en Registro Oficial,449, 20 de octubre de 2008. 3 Ibíd., Art. 40. 4 Ibíd. Art. 11, Num. 2.
9
condición migratoria, el pasado judicial y el lugar de origen son elementos que han
sido utilizados tradicionalmente para la adopción de medidas discriminatorias en
contra de las personas de otra nacionalidad. De hecho, el incluir la “condición
migratoria” como una causa de no discriminación, reprueba de manera implícita la
práctica común de categorizar a laspersonas inmigrantes en función de una visa o
documento obtenido para su estadía legal en el país, mediante los cuales se
permite o limita el ejercicio de un derecho.
Además, “prohíbela expulsión de colectivos de extranjeros”,5 lo cual no sólo
debe entenderse como que dicha expulsión puede ocurrir en un solo acto, sino que
se configura también con detenciones o deportaciones sistemáticas a una
población inmigrante determinada. Como parte de la protección constitucional de
los derechos de las personas en movilidad humana, se incluye el reconocimiento
de los derechos de asilo y refugio y disposiciones específicas sobre este derecho.
Por otra parte, la concepción garantista de los derechos de las personas en
movilidad se expresa con fuerza en el acápite sobre los lineamientos que el Estado
ecuatoriano debe observaren cuanto a las relaciones internacionales, según el cual:
Propugna el principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos
los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como
elemento transformador de las relaciones desiguales entre los países,
especialmente Norte-‐Sur.6
Este marco constitucional se ve complementado con el contenido de los
diferentes instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador sobre derechos
humanos y, en especial, con aquellos que tratan sobre los derechos de las personas
en diferentes dinámicas de movilidad humana. Según la Constitución, el contenido
de los instrumentos internacionales de derechos humanos puede ser aplicado de
manera directa:
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores
públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los
5 Ibíd., Art. 66, Num. 14. 6 Ibíd., Num. 6 y 7.
10
instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre que sean más
favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen
expresamente.7
Con base en este artículo, las disposiciones de los diferentes instrumentos
internacionales sobre derechos de las personas en movilidad pueden ser aplicados
de manera directa, por cualquier autoridad o funcionario/a público. Dentro de los
principales instrumentos internacionales en este ámbito podemos encontrar:
Cuadro 1 Principales instrumentos internacionales sobre movilidad humana Instrumento internacional
Derechos que protege
Tipo de instrumento
Fecha de vigencia
Convención Internacional para la Protección de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares.
Derechos de personas migrantes.
Convención Internacional de Naciones Unidas.
Registro Oficial 133, 25 de julio de 2003.
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Ginebra,1951.
Derecho de las personas refugiadas.
Convención Internacional de Naciones Unidas.
Registro Oficial, suplemento 153, 25 de noviembre de 2005.
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados.
Derechos de las personas refugiadas.
Protocolo Internacional de Naciones Unidas.
Registro Oficial 93 de 14-‐ene-‐1969.
Convenciónsobre el Estatuto de los apátridas, 1954.
Derecho de personas apátridas.
Convención Internacional de Naciones Unidas.
Registro Oficial, suplemento 153, 25 de noviembre de 2005.
Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire.
Regulaciones sobre el delito de tráfico de Migrantes.
Protocolo Internacional de Naciones Unidas.
Registro Oficial, suplemento 153, 25 de noviembre de 2005.
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente.mujeres y
Regulaciones sobre el delito de trata de personas.
Protocolo Internacional de Naciones Unidas.
Registro Oficial,suplemento 153, 25 de noviembre de 2005.
7Ibíd., Art. 426.
11
niños, que complementa la convención de lasNaciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.
Declaración de Cartagena 1984.
Derecho de personas refugiadas.
Declaración a nivel regional.
Adoptado por el coloquio sobre la protección internacional de los refugiadosen América Central, México y Panamá: problemas jurídicos y humanitarios,celebrado en Cartagena, Colombia, 19-‐22 de noviembre de 1984.
Decisión 503. Derechos de personas migrantes en la CAN.
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
Registro Oficial 385, 7 de agosto de 2011.
Decisión 548. Derecho a la protección consular de personas migrantes.
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores.
Registro Oficial, 161, 3 de septiembre de 2003
Opinión Consultiva 18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Derecho a la igualdad de personas en situación migratoria irregular
Opinión consultiva de laCorte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
Opinión Consultiva (OC)18/03, 17 de septiembre de 2003.
Opinión Consultiva 16 sobre derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal.
Derecho a la protección consular.
Opinión consultiva de la CIDH.
OC 16/99, 1 de octubre de 1999.
Elaboración: Javier Arcentales,2011. Fuente: Sistema de Información Legal LEXIS
Bajo esta concepción, incluso las recomendaciones de organismos
internacionales de derechos humanos y los fallos de cortes internacionales, son
aplicables y deben servir de fundamento para la garantía de los derechos de las
12
personas en movilidad que se encuentran en el Ecuador. En este sentido, Ramiro
Ávila considera que la Constitución ecuatoriana no utiliza “intencionalmente”la
palabra “convenios” o “tratados”,para que la protección de los derechos no se
reduzca exclusivamente a aquellos instrumentos de derechos humanos que
requieren la ratificación del Estado. De esta manera, aquellos instrumentos que se
conocen bajo la denominación de softlaw, que reconozcan y protejan derechos,
también deben ser aplicados.8
Ahora bien, según los principios del constitucionalismo actual, el mero
reconocimiento formal de los derechos no basta para el pleno ejercicio y
materialización de los mismos, pues −para que los derechos sean
garantizados−son necesarias diferentes medidas que deben ser adoptadas por el
Estado. “En la teoría garantista del derecho, se considera que todo el Estado es una
garantía para que se cumplan los derechos humanos”.9
Siguiendo este razonamiento, la Constitución establece como garantías de
los derechos, no solamente mecanismos jurídicos para su exigibilidad, sino
también las normas, políticas públicas y servicios públicos. Lo que quiere decir que
toda norma que surja de cualquier autoridad que tenga la potestad para hacerlo, al
igual que las políticas estatales y cualquier servicio público, tienen que estar
orientados a garantizar los derechos humanos y de la naturaleza.
Esta concepción es importante en función de los derechos de las personas
en movilidad humana, particularmente de las de otra nacionalidad,pues debería
entenderse que las normas vigentes, y las políticas y servicios, deben garantizar,
sin discriminen alguno, los derechos reconocidos en la Constitución. Sin embargo,
se puede observar que las leyes vigentes y las diferentes medidas adoptadas
durante este año, tensionan de manera preocupante con los principios y derechos
de las personas en movilidad humana consagrados en la Constitución y en los
instrumentos internacionales.
Luego de más de tres años de haber entrado en vigencia la actual
Constitución, no se ha generadoaún una legislación acorde a los principios y
8Ramiro Ávila Santamaría, El neoconstitucionalismo transformador. El Estado y el derecho en la
Constitución 2008”, Quito, AbyaYala, UASB, 2011, p. 63. 9 Ramiro Ávila Santamaría, Los derechos y sus garantías. Ensayos críticos, Quito, Corte
Constitucional, 2011, p. 153.
13
derechos constitucionales sobre movilidad humana; por el contrario,para la
regulación de ingreso, salida y permanencia de personas del territorio nacional,se
sigue aplicando lasleyes de Migración y Extranjería. En el documento “Contenidos
básicos para la construcción de la Ley Integral de Movilidad Humana”10 se
identifican algunas características generales de estas leyes vigentes, que
contradicen los principios y derechos de las personas en movilidad humana
reconocidos en la Constitución.
En efecto, se advierte que en “la legislación vigente priman factores como la
soberanía nacional, la seguridad del Estado, el orden público por sobre los
derechos de las personas en movilidad”11. Como consecuencia de estos enfoques,se
ubica a todas las personas de otro origen nacional como un riesgo, debiendo −por
tanto− ser controladas de manera permanente.
Estas concepciones se plasman claramente en la Ley de Migración, que crea
la Policía de Migración y otorga facultades amplias a los agentes que realizan el
control migratorio12. Además, en esta ley se han establecido causales de exclusión
y se ha incluido la posibilidad de detencióny otras formas punitivas en contra de
las personas que se encuentran en condición migratoria irregular, que son
sometidas al procedimiento de deportación. En cuanto ala Ley de Extranjería, se
establecen categorías de visados que no son adecuados a la realidad migratoria del
Ecuador y que se basan en el principio de selectividad de la migración13.
El contenido de estas leyes contradice el enfoque garantistade derechos que
consagra la Constitución, en particular el derecho a migrar −reconocido para todas
las personas−, la no criminalización de la migración y la no discriminación por la
condición migratoria, que han sido analizados anteriormente. Además, se constata
que existe una dispersión normativa e institucional en este tema, que no guarda
coherencia con el carácter integral de la movilidad humana que contempla la
Constitución.
10 Coalición por las Migraciones y el Refugio, “Contenidos básicos sobre movilidad humana:
aportes para una normativa en Ecuador”, Quito, diciembre 2009, versión digital. 11Ibídpág 4. 12 Artículos 9, 10 y 11 de la Ley de Migración. 13Artículos 9,10, 11 y 12 de la Ley de Extranjería.
14
Gráfico 1
Institucionalidad que regula la movilidad humana14
Por otra parte,la Constitución señala que el ejercicio de los derechos debe
ser regulando mediante ley orgánica.15En este caso, el derecho a migrar y a 14 El gráfico incluye las instituciones que, según la legislación vigente, tienen competencia directa
en temas de movilidad humana, principalmente de la Función Ejecutiva, que están más
relacionadas con la definición de las políticas migratorias. Se ha incluido en el gráfico a los
Jueces Penales de Contravenciones por cuanto tienen a su cargo las audiencias de
deportación,de conformidad con el Código Orgánico de la Función Judicial. También se ha
incluido a la Defensoría del Pueblo que es parte de la Función de Transparencia y Control Social
en razón de su mandato constitucional. 15 Constitución de la República del Ecuador, op. cit., Art. 133,Num. 2.
15
solicitar asilo y refugio, tal como se ha revisado anteriormente, son derechos
consagrados en la Constitución y, por tanto, no pueden ser regulados mediante
leyes ordinarias y, menos, mediante decretos, como ocurre con el Decreto 3301,
mediante el cual se aplica la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los
Refugiados.
Frente a esta situación, desde diferentes espacios de la sociedad civil y de
organismos internacionales, se ha insistido en la derogación de estas leyes,
decretos y normativa de jerarquía inferior,y se ha remarcado en la generación de
una nueva normativa acorde a los principios y derechos constitucionales y a los
instrumentos internacionales de derechos humanos. Al respecto, la Coalición por
las Migraciones y el Refugio, en los informes alternativos al cumplimiento de la
Convención de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, señala que el Estado
ecuatoriano debe
[r]eformar o derogar las normas secundarias que contradicen la
Constitución y los estándares internacionales de derechos humanos; tomar en
cuenta la posibilidad constitucional de no aplicar las normas secundarias
contradictorias aplicando los principios de interpretación de derechos.16
Por su parte, en el año 2010, el Comité de Naciones Unidas para la
Protección de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, observa al
Estado ecuatoriano y recomienda:
El Comité alienta al Estado parte a revisar aquellas leyes secundarias que no
sean compatibles con la Constitución y los estándares internacionales de derechos
humanos a fin de garantizar el pleno cumplimiento de éstos últimos. También
recomienda que apruebe a la brevedad posible la Ley de Movilidad Humana que
16 Coalición por las Migraciones y el Refugio, “Informe alternativo sobre el cumplimiento de la
Convención Internacional para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares”, Quito, 2009.
16
asegure, en la práctica, los derechos y principios reconocidos en la Constitución y
en la Convención, incluyendo el principio de no discriminación.17
Sin embargo, hasta la presente fecha no se han tomado en cuenta estas
recomendaciones. De hecho, al momento no se ha generado ni socializado un
proyecto de ley que tenga un enfoque de derechos humanos y que mantenga una
perspectiva integral de la movilidad humana. Se tiene conocimiento de una
propuesta elaborada por la SENAMI,que fue construida sin un proceso
participativo y la cual no ha llegado a ser presentada oficialmente en la Asamblea
Nacional.
Por otra parte se registran proyectos de ley presentados formalmente a la
Asamblea Nacional durante el año 2011 que abordan de manera parcial diferentes
aspectos de la movilidad humana y que no modifican sustancialmente los criterios
que se encuentran en las leyes vigentes.
Cuadro 2
Proyectos de ley sobre movilidad humana
Asamblea Nacional Ecuador 2011
Número Fecha de presen-‐tación
Nombre Asambleísta proponente
Estado
2011-‐013
03-‐02-‐11 Ley Orgánica de Protección e Igualdad de los Derechos de los Migrantes Ecuatorianos Residentes en el Exterior y sus Familiares.
Washington Cruz.
Presentado, sin calificación del Consejo de Administración Legislativa (CAL).
2011-‐087
30-‐09-‐11 Ley contra la trata de futbolistas.
Kléver García. Presentado, sin calificación del CAL.
2011-‐098
14-‐10-‐11 Ley en defensa de los derechos de los trabajadores y trabajadoras inmigrantes y
Gerónimo Yantalema.
Presentado, sin calificación del
17 Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
“Examen periódico al Estado ecuatoriano 13.º período de sesiones, 22 de noviembre a 3 de
diciembre de 2010”, pár. 16.
17
contra el fraude hipotecario cometido en España.
CAL.
2011-‐114
15-‐11-‐11 Ley Orgánica de Protección e Igualdad de Derechos de los Migrantes Ecuatorianos Residentes en el Exterior y sus Familiares.
Washington Cruz.
Calificado CAL, pasó a Comisión Permanente de Participación Ciudadana y Control Social. Está en trámite a partir del 19 de diciembre de 2011.
2011-‐115
15-‐nov-‐11
Ley para prevenir y sancionar la trata de personas.
Fernando Vélez.
Presentado, sin calificación del CAL.
Fuente: Asamblea Nacional del Ecuador. Elaboración: Gina Benavides, 2012.
En este contexto, las diferentes instancias estatales relacionadas, insisten en
la aplicación de las disposiciones de lasleyes de Migración y de Extranjería, criterio
con el cual concuerdan las autoridades delosMinisterios de Relaciones Exteriores,
del Interior y la Policía de Migración,18 entrevistadas para el presente informe. No
obstante, es esta última institución la que evidencia una mayor tendencia a
defender y aplicar la normativa vigente, pese a la contradicción con la
Constitución. Al respecto el Asesor Jurídico de la Policía de Migración sostiene:
“Si bien es cierto la norma interna data de 1971, pero es la única que
tenemos y a la que tenemos que acogernos mientras no haya una ley que se acople
a la Constitución. […] La ley por más caduca que sea es la única que tenemos y a la
que hay que regirse”.19
A fin de cuentas, este razonamiento ubica a la Constitución por debajo de las
leyes y,a pesar de que las autoridades reconocen contradicciones y anacronismo
en las leyes migratorias, se opta por su aplicación. De esta manera se contradice el 18 Entrevistas realizadas a Director de Asuntos Migratorios del Ministerio de Relaciones
Exteriores; Directora de Protección de Derechos del Ministerio del Interior, y Director de
Extranjería del Ministerio del Interior.
19 Entrevista realizada a Asesor Jurídico de la Policía Nacional de Migración, 19 de diciembre de
2011.
18
principio constitucional que obliga a todos los servidores públicos administrativos
o judiciales, a aplicar directa e inmediatamente los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución; así también, se desconoce el principio pro ser
humano, por el cual se debería aplicar la norma más favorable al ejercicio de los
derechos.
Estos principios no sólo pueden ser desarrollados mediante una ley, sino
también a través de normativa de jerarquía inferior, como acuerdos, resoluciones,
decretos, etc., y aun de políticas públicas. Sin embargo, en la práctica, este tipo de
normativa promulgada durante el año 2011, ha servido para limitar más el
ejercicio de los derechos de las personas en movilidad.
Población de otro origen nacional en el Ecuador en cifras
El Ecuador es un país que se configura como receptor de flujos de personas
de otro origen nacional, en su mayoría provenientes de los países vecinos de
Colombia y Perú; no obstante, la presencia de otras nacionalidades ha puesto en
evidencia la existencia de nuevos flujos migratorios hacia el Ecuador, los cuales no
provienen exclusivamente de países de la región, sino también de otros
continentes, cuyas dinámicas son muy particulares en cada caso.
Pese a este alto nivel de movilidad, el Estado ecuatoriano no cuenta con una
adecuada y certera información sobre los diversos flujos migratorios,que permita
la adopción de políticas migratorias y de integración, acordes con esta realidad. El
manejo de cifras está disperso en las diferentes instituciones y, en algunos casos,no
son coincidentes sobre un mismo tema.
Es importante señalar que en los informes alternativos sobre el
cumplimiento de la Convención de Trabajadores Migratorios y sus
Familiares,elaborados por la Coalición por las Migraciones y el Refugio, se ha
recomendado de manera insistente “establecer un sólido sistema de información
estadística que permita una mejor caracterización de los flujos y que contribuya al
19
diseño de políticas públicas”.20 Estas recomendaciones han sido acogidas por el
Comité de Naciones Unidas para la Protección de los Trabajadores Migratorios y
sus Familias:
El Comité recomienda que el Estado parte intensifique sus esfuerzos para
echar a andar el Sistema Nacional de Información sobre Migraciones, con el fin de
obtener una mejor caracterización de los flujos migratoriosy un mejor diseño de
políticas públicas. Además, recomienda que dicha base de datos centralizada tenga
en cuenta todos los aspectos de la Convención, e incluya datos detallados sobre la
situación de los trabajadores migratorios en el Estado parte, los que estén en
tránsito y los emigrantes, y alienta al Estado parte a recopilar información y
estadísticas desagregadas por sexo, edad, motivos de ingreso y salida del país y
trabajo desempeñado. Cuando no sea posible obtener información precisa, por
ejemplo con relación a los trabajadores migratorios en situación irregular, el
Comité agradecería recibir datos basados en estudios o en cálculos aproximados.21
Hasta el momento no se puede determinar con exactitud el número de
personas de otro origen nacional que habitan en el Ecuador, ni conocer con
claridad la condición migratoria en la que se encuentran, con excepción de las
personas registradas como refugiadas o solicitantes de refugio. Esta es una de las
consecuencias de la dispersión institucional en el ámbito de movilidad humana,
que ha ocasionado que los sistemas informáticos de registro y recolección de datos
de las diferentes instancias, no mantengan coordinación en la generación de
estadísticas y, por el contrario, enfrenten limitaciones en la cuantificación de
población que ingresa, permanece y sale del país.
El Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), institución encargada
de la generación de datos oficiales, tiene a su cargo el manejo de los datos de los
censos de población y vivienda y, específicamente en el tema de movilidad
humana, la generación de los anuarios de migración internacional.
20 Coalición por las Migraciones y el Refugio, “Informe sombra al I Informe del Estado ecuatoriano
sobre el cumplimiento de la Convención Internacional para la protección de los derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias”, Quito, 2007, p. 80. 21 Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
“Observaciones finales al Estado ecuatoriano, sesión 3 de diciembre de 2010”. Párr 18.
20
Los datos del Censo de Población y Vivienda 201022 se hicieron públicos en
agosto de 2011; en ellos se identifican algunas limitaciones respecto de los datos
sobre población de otra nacionalidad que habitan en el Ecuador. En primer lugar,
no hubo una pregunta dirigida específicamente a conocer la nacionalidad23 de las
personas. Los datos oficiales sobre esta población han sido obtenidos con base en
la pregunta sobre la ciudad de nacimiento, lo que no permite determinar la
dimensión de la población de otra nacionalidad, pues los casos de los hijos e hijas
de ecuatorianos nacidos en el exterior y aquellas personas que han adquirido la
nacionalidad ecuatoriana,erróneamente se han asumidocomo “extranjeros”.
Además, al número oficial de personas de otra nacionalidad se le ha sumado
la cifra de más de 3.500 personas, “sin especificar” su ciudad de nacimiento; estas
personas no necesariamente son nacidas en el exterior y tampoco significa que no
tengan la nacionalidad ecuatoriana.
Tambiénes muy probable que las personas que al momento del censo se
encontraban en situación migratoria irregular, no se hayan visibilizado, por temor
a ser identificadas y sometidas a procesos de deportación, por lo que difícilmente
deben constar dentro de las cifras de dicho censo.
Así, según las cifras del Censo de Población y Vivienda de 2010, la población
de otro origen nacional que se encuentra en el país llega a las 194.398 personas, lo
que representa un incremento del 87%respecto de la población censada en 2001,
que fue de 104.130.
Cuadro 3
Población de otro origen nacional, Censo 2010
Hombres Mujeres Total
Censo 2001 52.495 51.635 104.130
Censo 2010 99.047 95.351 194.398
Fuente: INEC, Censo de Población y Vivienda 2010.
22INEC, “VII Censo de Población y VI de Vivienda 2010”, en http://redatam.inec.gob.ec/cgibin/RpWebEngine.exe/PortalAction> 23 El término “nacionalidad” fue usado en la pregunta referente a pueblos indígenas.
21
Elaboración: Gina Benavides Llerena, 2011.
Es importante destacar que la diferencia entre personas de sexo masculino
y femenino es mínima, siendo la primera ligeramente superior. No obstante, tal
como se ha constatado en la información recolectada, los contextos sociales y
económicos de algunas localidades, en especial las de frontera, pueden ubicar a las
mujeres, adolescentes y niñas en condición de vulneración de sus derechos, como
casos de trata u otras formas de explotación que se encuentran naturalizadas
dentro de las estructuras patriarcales imperantes. Esta situación puede ser más
crítica cuando las personas son de nacionalidad diferente a la ecuatoriana.
Según los datos del Censo de Población y Vivienda 2010, las personas con
mayor presencia en Ecuador provienen de Colombia (93.237); a continuación, y
con marcada diferencia,le sigue la población nacida en Estados Unidos (16.869), lo
quellama la atención ya que, generalmente, en los anuarios de migración
internacional del INEC, el segundo saldo migratorio, luego del colombiano, suele
ser el de Perú, por ser país fronterizo con el Ecuador. No obstante, según el Censo
2010, la población proveniente del Perú se sitúa en tercerlugar (16.737),con una
diferencia de un poco más de cien personas por debajo de la estadounidense.
22
Gráfico 2
Población de otra nacionalidad, Censo 2010
Fuente: Censo de Población y Vivienda 2010, INEC.
Elaboración: Javier Arcentales, 2012.
Por otra parte, esta misma fuente señala que en el Ecuador existen 59.345
niños, niñas y adolescentes nacidos fuera del país; este número representaría el
30.5% del total de la población de otra nacionalidad.
23
Gráfico 3
Niños, niñas y adolescentes nacidos en otro país
Censo 2010
Fuente: Censo de Población y Vivienda, INEC, 2010.
Elaboración: Javier Arcentales, 2012.
Más del 30% de la población de niños y niñas de otra nacionalidad, se
encuentra entre los 5 y 9 años, en tanto que la población de adolescentes entre los
15 y 19 años representa el 22%.
Sin embargo, al intentar obtener las nacionalidades de la población de
niños, niñas y adolescentes que habitan en el Ecuador, se constata con mayor
claridad los inconvenientes de intentar determinar estos datos con base en la
pregunta sobre la ciudad de nacimiento ya que según los datos del Censo 2010, los
niños, niñas y adolescentes españoles y estadounidenses serían la segunda y
tercera población más numerosa en el país.
No obstante la interpretación más acertada sería que estos datos
corresponden, más bien, a hijos e hijas de migrantes ecuatorianos que nacieron en
esos países y que, al momento del Censo,se encontraban en el territorio
ecuatoriano.
24
Gráfico 4
Principales países de origen de niños, niñas y adolescentes de otra
nacionalidad -‐ Censo 2010
Fuente: Censo de Población y Vivienda, INEC, 2010.
Elaboración: Javier Arcentales, 2012.
Por otra parte,el INEC también genera información sobre movilidad
humana en los anuarios de migración internacional, los cuales se elaboran con
base en la información proporcionada por la Dirección Nacional de Migración de la
Policía Nacional, que a su vez, tiene a su cargo los registros de salida y entrada de
las personas al territorio ecuatoriano. Estos anuarios permiten observar el
comportamiento de los flujos,con base en el registro de ingreso y salida de
personas, con los cuales se puede calcular los respectivos saldos migratorios.24
Sin embargo, debido a que el sistema informático de la Policía de Migración
no elimina los registros generados por una misma persona que ingresa y sale del
territorio, esta información carece de precisión,lo que puede alterar las cifras.
Además, las autoridades de migración admiten la existencia de una gran cantidad
24 El saldo migratorio es el resultado dela resta del número de personas que han ingresado menos
el número de quienes han salido. Esto permite tener una aproximación de la cantidad de
personas que han decidido permanecer en el Ecuador en un tiempo determinado.
25
de pasos “no autorizados”25 en las fronteras con Colombia y Perú, por los que un
número indeterminado de personas ingresa y sale del territorio ecuatoriano,sinser
registrado.
Adicionalmente, las instituciones que tienen a su cargo el registro de la
permanencia temporal o definitiva de las personas de otro origen nacional, no
remiten sus datos estadísticos al INEC, por lo que no son incluidos en los anuarios
de migración internacional. Tal es el caso del Ministerio de Relaciones
Exteriores−que tiene a su cargo la emisión de visados para no inmigrantes, el
registro de personas refugiadas y los procesos de naturalización− y de la Dirección
de Extranjería del Ministerio del Interior que, a pesar de tener a su cargo la
emisión de las visas para inmigrantes permanentes, no genera estadísticas.
Ahora bien, el análisis de los saldos migratorios permite realizar una
aproximación a la movilidad que experimenta la población de otra nacionalidad
cada año. Según esta información, en el año 2011el saldo migratorio fue de 55.661
personas, lo que significaun aumento del 33% en relación al año 2010, queregistró
un saldo migratorio de 41.676. En consecuencia,en los últimos cinco años el saldo
migratorio del año 2011 fue el más alto.26
Gráfico 5
Saldos migratorios2007-‐2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
25 Entrevista a Asesor Jurídico de Policía de Migración,op. cit. 26INEC, “Anuario de Migración Internacional 2008-‐2009-‐2010”, en <http://www.inec.gob.ec/estadisticas/?option=com_content&view=article&id=121&Itemid=99>
26
Si se comparacon el año anterior, y se revisan las nacionalidades de las
poblaciones con mayores índices de permanencia, se verifica que el año 2011
presenta una variación, en primera instancia atribuible a las
restriccionesimpuestas en diferentes ámbitos, principalmente relacionadas con la
posibilidad de regularización y del ejercicio de otros derechos.
Gráfico 6
Saldos migratorios por nacionalidad, 2010
Fuente: Anuario de Migraciones 2010 y Dirección Nacional de Migración de la Policía
Nacional, 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
27
Gráfico 7 Saldos migratorios por nacionalidad, 2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional, 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011. Haciendo una revisión de los saldos migratorios por nacionalidad, del año
2011, se observa que los flujos correspondientes a los países limítrofes son los
mayores. Se destaca un incremento significativo de la población colombiana
(24.615) que sobrepasa en más de 7 mil personas al saldo del año anterior
(17.337).Considerando que el flujo de población colombiana hacia el Ecuador es
mixto; es decir, simultáneamente ingresan personas inmigrantes y aquéllas que
buscan protección internacional como consecuencia del conflicto armado, llama
laatención el contraste entre el incremento de esta población y el descenso del
número de personas reconocidas como refugiadas en 2011, hecho sobre el cual se
profundizará más adelante.
El segundo saldo migratorio corresponde a la población peruana (13.093),
con una diferencia significativa respecto de la colombiana. En este caso se observa
un incremento del 32% respecto del saldo migratorio del año anterior, lo que
podría explicarse por la implementación del Estatuto Migratorio Permanente
Ecuador-‐Perú que abrió ciertas oportunidades de regularización.
28
El saldo migratorio cubano evidencia una disminución del 57% respecto del
año 2010. Este descenso se lo puede atribuir a las diferentes acciones que ha
tomado el Estado ecuatoriano para restringir esta migración, como la imposición
de nuevos requisitos para regularizar su permanencia, la implementación de
procesos de exclusión en aeropuertos, las detenciones y privaciones indefinidas de
la libertad de personas cubanas a causa de su situación migratoria, y la ausencia de
medidas efectivas para impedir la discriminación y la xenofobia contra personas
de esta nacionalidad.
Igual ocurre con el flujo migratorio de Haití, el cual experimenta un
descenso del 95%, que también podría ser explicado por las medidas restrictivas
mencionadas, que desestimulan su permanencia en el país, a diferencia de lo que
ocurría en años anteriores. A las dificultades para la regularización, se podría
añadir la falta de protección efectiva para aquellas personas haitianas que
requieren protección internacional. Como se profundizará más adelante, la
diferencia entre la población haitiana que solicita refugio y aquélla que es
efectivamente reconocida, es significativa.En el año 2011 ingresaron 2.545
personas haitianas y salieron 2.520, lo que evidencia que esta población ya no
permanece en territorio ecuatoriano, y que el Ecuador es un país detránsito para
este flujo migratorio. Así, según un diagnóstico realizado por la Oficina Regional
del Servicio Jesuita a Refugiados:
La mayoría de los haitianos no se quedan en Ecuador, sino que viajan hacia
Chile, Venezuela y, sobre todo, a Brasil. Existen varias rutas que utilizan los
traficantes para llevar a sus víctimas de Haití hacia Brasil, pero la ruta más común
que recorren es la siguiente: pasan por República Dominicana para llegar a
Ecuador, luego a Perú (sea a través de Iquitos, la región Madre de Dios o Puerto
Maldonado) y finalmente a Brasil por la triple frontera. Algunos haitianos vuelan
también directamente de Haití a Perú y de allí a Brasil. De la misma manera, hay un
número significativo de haitianos que transitan de Ecuador a Chile o a
Venezuela.”27 27 Servicio Jesuita a Refugiados LAC, “Los flujos haitianos hacia América Latina: situación actual y
propuestas”,
enhttp://www.sjrmecuador.org.ec/portal/files/Los%20flujos%20haitianos%20hacia%20Am%
C3%A9rica%20Latina_situaci%C3%B3n%20actual%20y%20propuestas.pdf.
29
Entre los países sudamericanos con mayor saldo migratorio, llaman la
atención Argentina y Venezuela, que se incrementan en más del 100% respecto de
los saldos migratorios del año anterior.
En cuanto a los flujos migratorios provenientes de África, en el año 2010
Eritrea tuvo un saldo migratorio relevante (398), que lo ubicó dentro de las 15
nacionalidades con mayor saldo migratorio. Sin embargo, luego de la imposición
de visados a algunos países de África y Asia,28para el año 2011 no se registra el
ingreso de ninguna persona de esta nacionalidad.
Situación similar ocurre con el saldo migratorio de Nigeria que, para el año
2010,fue de 133 personas, en tanto que en 2011 se constata un saldo negativo de -‐
23, lo que significa que no sólo salieron quienes ingresaron sino también otras
personas que ya se encontraban en el país. Ocurre lo mismo con el flujo
proveniente de Somalia, que en el año 2010 registró el ingreso de 55 personas, de
las cuales salió una, en tanto que para el año 2011 apenas ingresaron tres
personas.
Por el contrario, el saldo migratorio de Camerún −que el año 2010 era de 7
personas−,en 2011 se incrementó a 21 personas, lo que podría explicarse por
cuanto a las personas de esta nacionalidad no se les incluyó en la lista de países a
quienes se solicita visado.
En relación a los flujos migratorios provenientes de Asia,de igual manera se
constata queaquellos países a los que se impuso el visado,en el año 2011han
disminuido; sin embargo, se observa un crecimiento del flujo migratorio de la
población China, que en 2010 registraba 608 personas y el año 2011, 1.377, lo que
significa un incremento de 125%, que podría explicarse por el incremento de las
relaciones comerciales entre Ecuador y China.
Hay que destacar que los saldos migratorios de Estados Unidos y España
son elevados. En el primer caso se registra un incremento del 110% en relación al
año anterior y, en el segundo, si bien hay una ligera disminución en comparación
28 En septiembre de 2010 se impuso la obligatoriedad de visado a Afganistán, Bangladesh, Eritrea,
Etiopía, Kenia, Nepal, Nigeria, Pakistán y Somalia.
30
con 2010, éste sigue siendo alto (3.135). Esto los ubica dentro de los cuatro países
con mayor saldo migratorio en el Ecuador.
Cuadro 4
Comparación saldos migratorios 2010-‐2011
País
Saldos migratorios 2010
Saldos migratorios 2011
Colombia 17.337 24.615
Perú 9.871 13.093
España 3.553 3.135
Cuba 2.030 859
Estados Unidos 1.568 3.307
Chile 957 545
China Popular
(Pekín)
608 1.377
Haití 511 25
Eritrea 401 0
Reino Unido 461 117
Canadá 378 346
Venezuela 350 1.561
Argentina 277 1.806
Bangladesh 276 57
Italia 268 224
Fuente: Anuario de Migraciones INEC 2010 y Dirección Nacional de Migración
de la Policía Nacional, 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
Frente a la preocupación infundada de que el Ecuador ha sido “invadido”
por personas cubanas, haitianas, africanas y de otras nacionalidades, se observa
claramente que los saldos migratorios de países considerados industrializados
31
−como Estados Unidos y España−, son más elevados que los anteriores, lo que
demuestra que bajo estas opiniones subyacen criterios discriminadores y
xenofóbicos que refuerzan estereotipos de “buena” o “peligrosa” migración. En
consecuencia,las personas provenientes de aquellos países no industrializados
tienen mayor dificultad para regularizar su situación en el Ecuador; asílo reportan
instituciones que ofrecen servicios de atención jurídica a personas en movilidad,
como el SJRM:
el 81% de las personas atendidas, en el área jurídica, son de nacionalidad
colombiana, 6% cubanas, 5% haitianas, 3% peruanas, 2% ecuatorianas, y las
demás de otra nacionalidad. Éstas de otra nacionalidad son generalmente de
países africanos, del Medio Oriente o de otros países de Hispanoamérica.29
La protección de las personas de otro origen nacional y
el ejercicio de sus derechos en el Ecuador
La problemática de la regularización migratoria
Como se ha señalado anteriormente, al haber consagrado la Constitución
ecuatoriana el derecho a migrar, el Estado se obliga a adoptar medidas que
garanticen el pleno ejercicio de este derecho. El derecho a migrar, el principio de
no criminalización por condición migratoria y la prohibición de considerar a una
persona como ilegal, obligan al Estado a evitar que las personas de otro origen
nacional se encuentren en condición migratoria irregular; es decir, a permitir que
las personas puedan acceder a una forma de regularización que posibilite el
ejercicio de sus derechos plenamente y sin discriminación.
El presente informe constata que la situación de regularidad o irregularidad
de una persona es todavía determinante para el ejercicio o restricción de sus
derechos en el Ecuador. Por ello, según afirman las y los profesionales de los
29 Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes, Estadísticas generales de las atenciones jurídicas de 2011 de las Oficinas del SJRM, Quito, Diciembre 2011, documento digital, pág 4.
32
servicios de atención coinciden en que las personas de otra nacionalidad siempre
buscan formas de legalizar su permanencia en el país, pues perciben que si no la
tienen, a pesar de los derechos consagrados en la Constitución, se vuelven
invisibles, con el riesgo de ser detenidas y deportadas.30
La permanencia de las personas inmigrantes se encuentra regulada por la
Ley de Extranjería que, tal como se ha dicho, no es coherente con los principios y
derechos constitucionales. En efecto, el principio de selectividad de la migración,
clasifica a las personas de otro origen nacional en función de categorías
queposibilitan o restringen el ejercicio de derechos. De esta manera, se determinan
dos “calidades” migratorias, agrupando a las personas en “inmigrantes”−que
comprende a aquellas personas que permanecerán de manera definitiva en el
país− y en “no inmigrantes”, referido a aquéllas que permanecen por un tiempo
limitado en el territorio ecuatoriano.31
Dentro de cada una de estas calidades se incluyen diferentes categorías de
visados que son emitidos por distintas dependencias estatales,32 aspecto que
refleja la dispersión estatal en esta materia. Las visas correspondientes a la calidad
de “no inmigrantes” son emitidas por la Dirección de Migración y Extranjería del
Ministerio de Relaciones Exteriores, en tanto que las de “inmigrantes” las otorga la
Dirección de Extranjería del Ministerio del Interior. Por otra parte, la Policía de
Migración define los plazos de permanencia legal por 90 días que, de manera
general, se otorga a toda persona de otra nacionalidad que ingresa al Ecuador, y las
prórrogas por 90 días adicionales para personas de países de la Comunidad
Andina.33
Esta dispersión, y los bajos niveles de coordinación institucional, complejiza
aún más la aplicación de las disposiciones de esta ley. Además, se observa que es
insuficiente la difusión de la información que realizan los ministerios respecto de
las formas y los requisitos para acceder a lascategorías de visados, pues aunque
30 Entrevistas realizadas a los equipos de atención de Misión Scalabriniana, SJRM, Casa de la
Movilidad Humana, Misión Claretiana, entre otras. 31Art. 9 y 12Ley de Extranjería, Registro Oficial, 454, de 4 de noviembre de 2004. 32 Ver Gráfico 1 sobre institucionalidad y movilidad humana. 33 Estos permisos son conocidos como T-‐3 correspondientes al Art. 12-‐X.3 de la Ley de Extranjería
concedidos a transeúntes.
33
éstos se encuentran disponibles en internet, esto no garantiza su accesibilidad a
todas las personas. La información de estas páginas no siempre es completa y
clara, por lo que, al momento de presentar la documentación, éstapuede
serrechazada.
A este respecto es bueno tener presente que underecho clave en torno a
movilidad humana, es el de acceder ala información adecuada sobre las normas y
procedimientos de regularización, siendo obligación del Estado garantizar
sudifusión,con mayor énfasis entre las poblaciones de mayor concentración
inmigrante.
La Convención sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y
sus Familiares establecela obligación del Estado, tanto de origen como de destino,
de proporcionar información acerca de “los requisitos establecidos para su
admisión, sus derechos y obligaciones con arreglo a la ley y la práctica del Estado
interesado y cualesquiera otras cuestiones que les permitan cumplir formalidades
administrativas o de otra índole en dicho Estado”.34
Este instrumento internacional establece tambiénla obligación de los
Estados partede adoptar todas las medidas posibles para que se difunda esta
información. No obstante,existen dificultades por parte de la población para
acceder a la misma, tal como se ha constatado principalmente en zonas fronterizas.
Así mismo, nose debe perder de vista que la publicación de la información es
obligación de todas las instituciones estatales, en los términos establecidos por la
Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública.35
De todas maneras, los mayores inconvenientes radican en la aplicación de la
legislación. Los equipos de atención de las ONG e instituciones entrevistadas para
este informecoinciden en que uno de los impedimentos para la obtención de
visases la exigencia de estadía legal vigente, lo que deja por fuera a las personas
que, por diferentes motivos, se les ha caducado su tiempo de permanencia y no han
podido regularizar su situación, con lo cual la condición migratoria irregular no
puede ser subsanada permaneciendo dentro del país.Este requisito se fundamenta
34Art. 33.1.a de la Convención Internacional para la Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familiares. 35 Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Art. 7 y 8.
34
en disposiciones anacrónicas de la Ley de Extranjería,yrepresenta una seria
dificultad para el ejercicio del derecho a migrar.
Todo extranjero que solicite su admisión en el Ecuador en calidad de
inmigrante o de no inmigrante, con excepción de los transeúntes, deberá estar
provisto de una visa emitida por un funcionario del servicio exterior ecuatoriano
que preste servicios en el lugar de domicilio del extranjero o, en su falta, el del
lugar más cercano.36
Esta limitación complejiza sobre todo a quienes tienen hijos e hijas
ecuatorianos y que, en principio, podrían acceder a la visa 9-‐VI, denominada de
visa de amparo. Esta circunstancia las ubican en situación de riesgo de ser
detenidas y sometidas a procesos de deportación, amenazando su derecho a
migrar y elegirsu lugar de residencia, así como el derecho a la unidad familiar y el
interés superior del niño. La aplicación de esta disposición impide la
regularización de personas de otra nacionalidad que se hallen amparadas por uno
de los parámetros contemplados por la Ley de Extranjería, tales como tener
vínculo familiar con personas ecuatorianas, contar con contrato de trabajo, realizar
estudios en el Ecuador o cualquier otra situación que, en principio, habría
posibilitado la obtención de algún tipo de visa.
Por otra parte, la Ley de Extranjería no prevé la posibilidad de
regularización para casos de inmigrantes de larga data, es decir,paraquienes
hanvivido en el Ecuador por largo tiempo y han desarrollado sus vidas en el
país.Esta situación no coincide con ninguna de las categorías establecidas.
Un caso paradigmático es el de una mujer colombiana que llegó al Ecuador
hace más de cinco años con sus tres hijos y que, debido a que su pareja de
nacionalidad ecuatoriana estaba en trámite de divorcio, no podía formalizar su
unión; tampoco trabajaba, pues debía ocuparsede la atención de su último hijo, con
síndrome de Down. Ninguno de estos factores permitía su regularización, por lo
quefue detenida por estar en situación migratoria irregular y permaneció privada
de su libertad por 12 días. A pesar de las gestiones realizadas por la institución que
atendió el caso, el Juez de Contravenciones de la Zona Centro de Quito decidió su
36 Ley de Extranjería, op. cit.,Art. 8.
35
deportación, quedando sus hijos al cuidado de su pareja. A pesar de que se
presentó un Hábeas Corpus este fue negado en primera y segunda instancia.37
En el caso de reingresar al Ecuador esta persona cometería un delito
sancionado con prisión de 6 meses a 3 años de conformidad con la Ley de
Migración.38
Tampoco otros casos son previstos por la legislación. Así, unapersona gay,
de nacionalidad canadiense, conoció a su pareja ecuatoriana en Quito, dado que no
es permitidocontraer matrimonio debe esperar dos años para que su unión de
hecho sea reconocida. Con su pareja ha previsto vivir en Ecuador, pero ninguna de
las categorías migratorias aplica para su regularización. El recorrido por las
diferentes instancias buscando una posibilidad de regularización se hizo tortuoso
sobre todo por el trato despectivo que es recurrente. Adicionalmente, una vez que
aparentemente había completado los requisitos para obtener la visa de
inversionista, el Consejo Consultivo de Política Migratoria decidió imponer nuevos
requisitos39 entre los cuales se exige el certificado de antecedentes penales
debidamente legalizado o apostillado. Esto hizo que debiera regresar a Canadá
para conseguir este documento, incurriendo en mayores gastos.40
Finalmente, y gracias a que tuvo recursos suficientes pudoobtener una visa
de inversionista para regularizar su situación, a pesar de que esa no es la finalidad
por la que decidió permanecer en el país.
El carácter selectivo de la Ley de Extranjeríano se adecúa a la realidad
migratoria y, lamentablemente, la mayoría de personas que acudena los servicios
gratuitos en busca de asesoría legal, no cuentan con los recursos económicos para
acceder a otro tipo de visado. Tal es el caso de un gran número personas cubanas,
colombianas, haitianas, africanas y asiáticas,que realizan actividades económicas
para su subsistencia, las cuales no les permite alcanzar su regularización. La ley
tampoco prevé formas de regularización para personas víctimas de trata o tráfico
de migrantes, lo que podría implicar deportaciones a su país de origen y, por tanto,
su revictimización. 37 Caso reportado por la Casa de Movilidad Humana de Quito. Hábeas Corpus No. 713 – 2011 del
Juzgado Décimo de la Niñez y Adolescencia de Quito. 38Artículo 37 de la Ley de Migración. 39Resolución 001–2011 del Consejo Consultivo de Política Migratoria publicada en Suplemento delRegistro Oficial 504 de 2 de agosto de 2011. 40Testimonio de C.M, Quito, 15 de marzo de 2012.
36
A estas limitaciones de la Ley de Extranjería, se suma la Resolución 001–
2011 del Consejo Consultivo de Política Migratoria, que se hizo pública el 2 de
agosto de 2011. Esta resoluciónimpone nuevos requisitos para algunos tipos de
visados tanto de inmigrante como de no inmigrante.En sus considerandos se
señalan los motivos para solicitar estos nuevos requisitos, y uno de ellos es la
supuestavinculación entre delincuencia y personas inmigrantes. El Art. 1 de la
Resolución exige:
Requerir previa la obtención de cualquier visade inmigrante, que los
ciudadanos extranjeros mayores de 18 años presenten el certificado de
antecedentes judicialesdebidamente legalizados o apostillados del país en donde
residió los últimos 5 años.41
Este requisito contradice el principio constitucional de no discriminación
por pasado judicial. Sin embargo, el Director de Extranjería del Ministerio del
Interior afirma que “nunca negaría una visa por tener antecedentes judiciales”;42
de hecho indica que se ha otorgado una visa de amparo a un ciudadano de
nacionalidad uruguaya, quien había cumplido una condena en el Ecuador por
transporte de drogas. Bajo este razonamiento, este requisito no tendría razón de
ser.
Los entrevistados de los servicios de atención coinciden en que la exigencia
de que este documento sea emitido, legalizado o apostillado en el país de origen,
causa inconvenientes para personas de ciertas nacionalidades, como las
provenientes de Haití, a quienes no les es posible obtener el certificado de
antecedentes judiciales por limitaciones de su consulado, a causa de la situación
que vive su país y la pérdida de archivos por el terremoto. De igual manera, las
dificultades son recurrentes en el caso de países que no tienen embajada o
consulado en Ecuador o en países vecinos, como usualmente ocurre con personas
que provienen de África o Asia.
41Disposición Primera de la Resolución 001–2011 del Consejo Consultivo de Política Migratoria publicada en Suplemento delRegistro Oficial 504 de 2 de agosto de 2011. 42 Entrevista al Director de Extranjería del Ministerio del Interior, 24 de enero de 2012.
37
Frente a esta situación, el Director de Extranjería señala que “estos casos
son excepcionales y que se pueden hacer consideraciones especiales”43 . Sin
embargo,las ONG e instituciones que trabajan en el tema de Movilidad Humana no
registran casos en el año 2011 en que se haya hecho excepción de este requisito.
En este mismo sentido, desde 2008 está vigente la exigencia discriminatoria
de pasado judicial para el ingreso de personas de nacionalidad
colombiana,44medida sobre la cual no se ha hecho ninguna evaluación, pese a que
el Comité de Naciones Unidas para la Protección de los Trabajadores Migratorios
recomendara al Estado ecuatoriano su revisión y eliminación.45
La resolución del Consejo Consultivo incluye también nuevos requisitos
para la visa de amparo (9-‐VI), la cual está destinada a garantizar la regularidad de
familiares de personas ecuatorianas. Esta resolución dispone:
Es requisito para la obtención de la Visa 9-‐VIcuando un padre fundamente su
solicitud de amparo en un menor ecuatoriano, presentar copia certificada del
proceso de consignación voluntaria de la pensión alimenticia a favor del menor
realizada ante el Juzgado de la Niñez y Adolescencia o copia certificada de la
sentencia que regule la pensión alimenticia del menor.46
En primer lugar, llama la atención la utilización del término peyorativo
“menor”,eliminado del ordenamiento jurídico por el Código de la Niñez y
Adolescencia.Además, no queda claro el requisito que se exige, pues, por una parte
se podría inferir que,previa la obtención del visado,se solicita la constancia del
pago de los alimentos, lo cual significaría una mayor dificultad para el
43Entrevista al Director de Extranjería del Ministerio del Interior, 24 de enero de 2012. 44 Entró en vigencia mediante el Decreto Ejecutivo 1471, publicado en el Registro Oficialdel 17 de
diciembre de 2008, y reformado parcialmente por el Decreto Ejecutivo 1522, publicado en el
Registro Oficial 509, de 19 de enero de 2009 y mediante Decreto Ejecutivo 667, de 17 de febrero
de 2011,que elimina la exigencia de que el pasado judicial sea apostillado. 45Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, “Examen periódico al Estado ecuatoriano 13.º período de sesiones, 22 de noviembre a 3 de diciembre de 2010”, pár. 26. 46 Disposición Tercera de la Resolución No.001-‐2011 del Resolución 001–2011 del Consejo
Consultivo de Política Migratoria publicada en Suplemento delRegistro Oficial 504 de 2 de
agosto de 2011.
38
cumplimiento de obligaciones de los padres; por otro lado, el Director de
Extranjería explica que no se exige el pago de las pensiones alimenticias sino el
documento mediante el cual se pueda exigir dicho pago,tal como la sentencia del
Juzgado de la Niñez y Adolescencia, o un acuerdo voluntario.
Esta resolución, además, establece requisitos para la obtención de otras
categorías, como la visa de profesional no inmigrante (12-‐VI)−la que requiere que
la empresa contratante tenga un capital pagado mínimo de 12.500−, o la visa (9-‐IV)
de personas que realizan funciones administrativas en empresas u otras personas
jurídicas en el país, para quienes se impone la presentación de “[l]osúltimos 3
pagos del IVA, último pago del impuesto a la renta, permiso de funcionamiento del
Cuerpo de Bomberos, permiso de funcionamiento municipal, certificado de
obligaciones patronales del IESS y declaración juramentada del domicilio de la
compañía con evidencia fotográfica”.47Si bien estos dos visados no son fáciles de
acceder para quienes no tienen los medios económicos necesarios, también se
convierten en trabaspara aquellas personas que sí podrían acceder a las mismas.
Atención especial merecen las visas para trabajadores, profesionales o no.
En los criterios para establecer los requisitosse sigue aplicando el Art. 560 del
Código del Trabajo el cual, contrario alos principios de igualdad de derechos entre
personas ecuatorianas y de otra nacionalidad, y de no discriminación por
condición migratoria señala:
Todo extranjero que desee ingresar al país con el propósito de desarrollar
actividades laborales con dependencia de personas naturales o jurídicas,
domiciliadas en el Ecuador o en otro país, para solicitar la respectiva visación y su
inscripción en el Registro de Extranjeros o la renovación de la misma, ası ́́ como
para la modificación hacia esta calidad y categoría migratorias de tipo laboral, con
posterioridad a su admisión en el país, deberán previamente obtener un
certificado otorgado por el Director Nacional de Empleo y Recursos […] en el que
conste la autorización favorable de la actividad a desarrollar y que su admisión y/o
permanencia en el país, no afecte a la política nacional de empleo y recursos
humanos.48
47 Ibíd. 48Codificación del Código del Trabajo, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 167 del 16 de diciembre de 2005.
39
Si todos los habitantes del Ecuador tienen los mismos derechos y
obligaciones,no está de acuerdo con la Constitución exigir la autorización o
permiso para ejercer el derecho al trabajo. De hecho, este artículo contradice
además de principios constitucionales instrumentos internacionales, tales como el
Instrumento Andino de Migración Laboral que, en su Art. 10, reconoce el “principio
de igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes
andinos en el espacio comunitario”.49
Para aplicar este artículo del Código del Trabajo, el Ministerio de Relaciones
Laborales emitió,el 21 de octubre de 2010,el Acuerdo Ministerial 206, que
establece los requisitos para quien contrata y para quien es contratado. Así, entre
los requisitospara quien contrataa una persona de otro origen nacional, se
encuentra “la declaración juramentada en la cual manifieste que no existe mano de
obra calificada para tal actividad en el país, razón por la que se procede a la
contratación del extranjero”.50
Este Acuerdo Ministerial establece una multiplicidad de requisitos para
personas de otra nacionalidad que trabajan en “obras de interés nacional”, así
como para deportistas y artistas que desarrollan sus actividades de manera
temporal en el Ecuador. En la práctica, la obtención de estos permisos se convierte
en un trámite más engorroso que la obtención de la propia visa, lo que
frecuentemente desanima al contratante, quien termina por preferir a una persona
de nacionalidad ecuatoriana. Es el caso de un joven de nacionalidad camerunesa
que llegó al Ecuador a inicios del año 2011, para lo cual invirtió gran parte de sus
ahorros en el viaje. Una vez en el país, empezó a trabajar como personal de
seguridad en un bar.El empleador le ofreciófirmar un contrato y la posibilidad de
tramitar un visado, pero en vista de los requisitos para la obtención del permiso
laboral,el patrono declinó su oferta, quedando la persona en situación irregular.51
Además, en los requisitos establecidos para los diferentes tipos de visado se
asume que las contrataciones a personas de otra nacionalidad las hacen empresas
49 Comunidad Andina de Naciones,“Instrumento Andino de Migración Laboral” Decisión 545 del
Acuerdo de Cartagena publicado en Registro Oficial 160 de 16 de 2 de septiembre de 2003. 50 Artículo 1 literal f) del Acuerdo Ministerial 206 del Ministerio de Relaciones Laborales, de 21 de
octubre de 2011. 51 Caso reportado por la Casa de la Movilidad del Municipio de Quito.
40
con capitales elevados, destinadas a generar réditos económicos, dejando por fuera
a pequeñas empresas, fundaciones, corporaciones, u otras formas de
organización,sin fines de lucro. Al respecto, se conocen casos de personas de otra
nacionalidad vinculadas a actividades artísticas 52 , que señalan tener serios
inconvenientes paraobtener o renovar una visa en el Ecuador, pese a que han
vivido por largo tiempo en el país y que incluso lo han representado en eventos
internacionales,con auspicio del propioEstado ecuatoriano.
De todas maneras, más allá de los requisitos formales que ponen límites a la
posibilidad de regularización, se identifican prácticas que amenazan y vulneran
derechos. Según se ha constatado, para la concesión de visas de amparo por
matrimonio con personas ecuatorianas, la Dirección de Extranjería realiza una
entrevista para verificar la “legitimidad del matrimonio”, restandovalidez a la
partida de matrimonio legalizada en el Registro Civil, bajo los procedimientos
establecidos por la Ley de Registro Civil.Con esta medida, la Dirección General de
Extranjería extralimitasus funciones, ya que la instancia encargada de la
celebración y legalización de los matrimonios es el Registro Civil, y no existe
disposición alguna en la Constitución o en la Ley de Extranjería, que le faculte
“comprobar” un acto ya legitimado por otra instancia pública.Al respecto, la
Constitución ecuatoriana establece:53
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento
de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
Constitución.
En este sentido no correspondería a la Dirección General de Extranjería esta
verificación, ya que tácitamente estaría cuestionando la validez de la
documentación emitida por la autoridad competente, en este caso, el Registro Civil.
52Testimonios de C.I, CH.M y A.D, Quito, 10 y 11 de marzo, 2012. 53 Constitución…, op. cit., Art.226.
41
Por otro lado, al realizar este tipo de entrevistas, además de incurrir en una
extralimitación de sus funciones, la Dirección General de Extranjería vulnera el
derecho constitucional a la intimidad personal,54 ya que plantea preguntas que
buscan profundizar en vivencias personales y de pareja. Estas preguntas parten de
criterios subjetivos y evidencian prejuicios, que resultan discriminatorios.
Un ejemplo de esta vulneración de derechos es la de una pareja constituida
por una mujer de nacionalidad ecuatoriana y un hombre de nacionalidad cubana,
quienes contrajeron matrimonio en el Registro Civil de Quito y, posteriormente,
solicitaron una visa de amparo. La pareja fue entrevistada por separado por el
Director General de Extranjería; posteriormente, por correo electrónico,fue
notificada que su entrevista no fue “favorable” y, por tanto, se negó la visa.
El caso fue llevado ante la Defensoría del Pueblo en Quito, instancia que en
su pronunciamiento defensorial 55 establece que la “la negativa de visas de
inmigrantes categoría 9-‐VI por vínculo matrimonial, que deslegitiman un
matrimonio legalmente celebrado, vulnera derechos constitucionales”,56entre los
cuales se detallan,el derecho a migrar, la igualdad entre personas ecuatorianas y de
otra nacionalidad, el principio de no discriminación por condición migratoria.
El pronunciamiento defensorial hace también hincapié en el derecho a la
intimidad personal y familiar, al señalar que “la entrevista en sí, al requerir datos
de la vida personal y de su vida como pareja, es un atentado contra la intimidad y
la integridad de las personas, conforme a lo que establece la Constitución de la
República”.57
Finalmente, llama la atención sobre el nuevo sistema de tramitación de
visados de la Dirección General de Extranjería, el cual, si bien tiene la intención
de“mejorar y agilitar los trámites que se realizan en esta dependencia”−tal como
señala su máxima autoridad−, ha vulnerado derechos, principalmente del debido
proceso. Producto de este nuevo sistema, se realizan todas las notificaciones vía 54 Ibíd., Art. 66, Num. 20. 55 Defensoría del Pueblo,Pronunciamiento Defensorial No. 019-‐ DNPrt-‐2011 Expediente 53749-‐
DNPrt-‐2011. 56 Según el Pronunciamiento Defensorial No. 019-‐ DNPrt-‐2011 se han vulnerado los Art. 40, 66.2,
66.3ª, 66.10, 66.20 de la Constitución y sus principios constitucionales en materia de derechos
humanos detallados en los Art.. 9, 11.2,11.3,11.4, 11.5, 11.8 y 119. 57 Ibíd., p. 9.
42
correo electrónico,58 las cuales no son motivadas de conformidad con lo que
establece la Constitución y el Estatuto del Régimen Jurídico de la Función
Ejecutiva.
Las notificaciones, particularmente las de rechazo de visa de inmigrante, se
limitan a señalar que “[l]uego de realizar una serie de preguntas a las personas
arriba mencionadas, se resuelve emitir un criterio desfavorable al existir falta de
concordancia en las respuestas a las preguntas realizadas, por lo que se niega su
solicitud.”59Esta es una notificación con una motivación casi nula,que deja en
indefensión a las personas que realizan el trámite. Esto se opone a lo establecido
por la Constitución:
No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o
principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a
los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no
se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o
servidores responsables serán sancionados.60
En concordancia con esta disposición, el Estatuto Jurídico Administrativo de
la Función Ejecutiva (ERJAFE), determina que la motivación debe entenderse
como“la enunciación de las normas y de los hechos particulares, así como la
relación coherente entre éstas y aquéllos”.61 Esta disposición permite conocer
sobre las decisiones que se tomen respecto delos derechos de las personas y las
protege en contra deaquellas decisiones que puedan ser injustas o arbitrarias y,
por tanto, permite impugnarlas. La notificación emitida por la Dirección General de
Extranjería no llega a ser motivada y por tanto deberíaser nula, tal como señala la
Constitución.Por otra parte, tampoco se señalan las vías jurídicas para impugnar el
acto o subsanar las falencias existentes, como lo dispone el ERJAFE,lo que implica
también una vulneración a los principios del debido proceso.
58
Verhttp://186.46.137.2:8080/Solicitud_de_Visa2.5/application/BonitaApplication.html?locale=es#task=Solicitud_de_Visa-‐-‐2.5-‐11797-‐-‐Login-‐-‐it1-‐-‐mainActivityInstance—noLoop.
59Notificación que consta dentro del Expediente Defensorial No. 53749-‐DNPrt-‐2011. 60 Constitución…, op. cit., Art. 75, Num. 7, Lit. l). 61 Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, Art. 122.
43
Las resoluciones contendrán la decisión, que deberá ser motivada.
Expresarán además, los recursos y acciones que contra la misma procedan, órgano
administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para
interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro
que estimen oportuno.62
Además, deben tomarse en cuenta las disposiciones que señala este mismo
instrumento jurídico respecto de las notificaciones por vía electrónica. En primer
lugar, indica que sólo puede proceder cuando “el interesado haya señalado dicho
medio como preferente o consentido expresamente su utilización”.63 En este caso,
la Dirección de Extranjería establece la vía electrónica como único medio para la
realización de este trámite, e insiste que toda comunicación o petición se la haga
por este medio.
Las notificaciones por vía electrónica tampoco señalan los medios de
impugnación a los cuales se puede recurrir, ni los plazos y autoridades ante las
cuales se puede impugnar una negativa de visado. Estas omisiones vulneran el
derecho al debido proceso, yson esenciales en función de lo que señala el ERJAFE:
En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos
legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección
electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la
dirección electrónica, transcurrieran diez días plazo sin que se acceda a su
contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos
previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario
se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.64
Se desconoce si la Dirección de Extranjería cuenta con un sistema que
permita identificar si la persona accedió a su correo y fuelegalmente notificada.
Esta vulneración es más grave si se considera que quienes utilizan este mecanismo
son personas de otra nacionalidad y no están habituadas a las disposiciones del 62 Ibíd., Art. 156, Num. 3. 63 Ibíd., Art. 127, Num. 3. 64 Ibíd.
44
ordenamiento jurídico ecuatoriano. Además, esta medida conlleva mayores
dificultades, sobre todo para quienes tienen limitado acceso a internet, tanto en
sentido físico como en relación a su manejo. Esto se suma al hecho de que para
obtener un visado de inmigrante, el trámite debe hacerse exclusivamente en las
ciudades de Quito o Guayaquil, lo que imposibilita que personas de escasos
recursos y que viven en zonas rurales alejadas, puedan contar con sus documentos
en regla,a pesar de tener hijos/as ecuatorianos. Según el Director General de
Extranjería, para hacer frente a estos inconvenientes, se han realizado acuerdos
con variasorganizaciones sociales locales, con el objeto de que sus direcciones
sirvan de referencia para el trámite de visados;65no obstante, reconoce que es una
medida insuficiente.
En efecto, de las entrevistas realizadas en las provincias de Esmeraldas y
Sucumbíos, se constata la existencia de personas que,a pesar de vivir un largo
tiempo en el Ecuador, no se han regularizado. Se trata de personas que viven
dentro de la zona de integración fronteriza,donde los controles migratorios son
reducidos, por lo que prefieren no incurrir en gastos, como los de movilización,
para obtener su documentación. Sin embargo, cuando por alguna razón deben
trasladarse a otras ciudades, para evitar problemas y dificultades, se
venobligadasa tramitar algún tipo de regularización.
Estos servicios privilegian las formalidades y no prevén alternativas
adecuadas a los principios de aplicación de los derechos, olvidando que las
personas en movilidad son un grupo de atención prioritaria en la Constitución. Así
por ejemplo, la Misión Scalabriniana en Quito reporta el caso de una persona de
nacionalidad colombiana con discapacidad auditiva, quien buscaba obtener una
visa de amparo, por cuanto su hija es ecuatoriana.
Desde un inicio, encontró diversos impedimentos para comunicarse con los
funcionarios de la Dirección de Extranjería. Posteriormente, por un error de la
Policía de Migración que selló su pasaporte con una estadía de 26 días (cuatro
menos que los exigidos para la presentación de cualquier solicitud de visados),fue
obligada a obtener una visa de turismo en la Dirección de Extranjería, lo que
supuso mayores gastos. Para obtener este visado, la persona debe demostrar
“solvencia económica” y presentar el certificado de una cuenta bancaria con al 65 Entrevista al Director de Extranjería del Ministerio del Interior..,op. cit.
45
menos mil dólares, lo cual −para una persona de escaso recursos−es inalcanzable.
Finalmente, cuando encontró alguien que cubriera esta garantía, se enfrentó a las
disposiciones del Código Civil, que califica a las personas con discapacidad auditiva
como incapaces relativos, lo que enredó aún más su situación.
Obligar a esta persona a tantos trámites y gastos habría sido innecesario,si
en lugar de privilegiar las formalidades, la Dirección de Extranjería hubiera
aplicado los principios constitucionales en relación a acciones afirmativas respecto
de la población en situación en movilidad y personas con discapacidad,
considerados como grupos de atención prioritaria.
Se detectan también otras complejidadesen la obtención de requisitos
previos. Tal es el caso de las notarías−principalmente en las ciudades de Quito y
Guayaquil−, que se niegan a atender a personas de otras nacionalidades,
particularmente colombianas, cubanas, haitianas, nigerianas u otras. La razón para
este comportamiento es el evitar riesgos, debido a que diversas notarías han sido
acusadas de complicidad conredes de corrupción y la emisión de visados falsos.66
Estas prácticas discriminatorias contravienen principios constitucionales
que consagran la igualdad y la no discriminación por lugar de origen y condición
migratoria, toda vez que las notarías públicas, tal como señala la Constitución,
prestan servicios de carácter público67, al ser “depositarias de la fe pública”,68
recae sobre ellas la responsabilidad de constatar la validez de la documentación.
Además, tal como lo establece el Código Orgánico de la Función Judicial,69 al
ser las notarias y notarios parte de la Función Judicial, negar la atención a una
persona de otra nacionalidad de manera infundada y arbitraria, vulnera el derecho
de acceder a la justicia, reconocido en la Constitución.70
Esto complejiza aún más la situación de las personas que buscan obtener
66Vistazo.com, “Legalización de extranjeros, nuevamente en la mira” 1 de julio de 2010, en http://www.vistazo.com/webpages/pais/?id=10603; El Universo, Legalización “express” fue realizada a 95 cubanos”, 2 de abril de 2010, en http://www.eluniverso.com/2010/04/02/1/1360/prision-‐preventiva-‐arresto-‐domiciliario-‐red-‐cubanos.html; Hoy.com.ec, “Extranjería emitió al menos 51 visas de amparo fraudulentas” 23 de diciembre de 2010, en http://www.hoy.com.ec/noticias-‐ecuador/extranjeria-‐emitio-‐al-‐menos-‐51-‐visas-‐de-‐amparo-‐fraudulentas-‐449094.html 67 Constitución…, op. cit., Art. 199. 68 Ibíd., Art. 200. 69 Código Orgánico de la Función Judicial, Art. 38.publicado en Registro Oficial, 395, suplemento, 4
de agosto de 2008. 70 Constitución…, op. cit.,Art.75.
46
una estadía regular en el Ecuador.Igual ocurre con las instituciones bancarias que
se niegan a abrir cuentas de ahorro a personas en situación irregular, refugiadas o
solicitantes de refugio, lo que complica también la obtención de visas,al no poder
acreditar unacuenta bancaria a su nombre.71
A esto se suma el trato displicente hacia las personas de otras
nacionalidades por parte de funcionarios/as de algunas de las dependencias
encargadas de tramitar suregularización.
La Convención sobre los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y
sus Familiares, dispone que la información que proporciona el Estado sobre las
formas de regularizarse “será suministrada a los trabajadores migratorios y sus
familiares que la soliciten gratuitamente y, en la medida de lo posible, en un idioma
que puedan entender”.72
En relación con este derecho, se identifica que las
dependenciasrelacionadas con la emisión de visadosy el control migratorio, no
están adaptadas para atender a personas que no hablan español. En efecto, con
excepción de la versión en inglés −a la que se puede acceder en la página web del
Ministerio de Relaciones Exteriores−, el resto de la información se encuentra en
español.
La complejidad para obtener una visa en el Ecuador,ha provocado que sea
cada vez mayor la cantidad de personas en situación irregular. De esto dan cuenta
las estadísticas de atención de los servicios jurídicos de la Casa de Movilidad
Humana de Quito y los datos consolidados de las oficinas del SJRM,73 las que
indican que más del 40% de las personas que se acercan a sus servicios están en
situación irregular o en riesgo de caer en esta situación.
Las limitaciones en los datos oficiales no posibilita determinar la cantidad
exacta de personas en situación migratoria irregular que se encuentra en el
Ecuador, sobre todo por las limitaciones de la información estadística que generan
las instituciones, en particular la Dirección de Extranjería Sin embargo, sumadas
71Ver en el presente Informe el acápite sobre Acceso al sistema financiero y otros servicios en el Capítulo sobre Protección de las personas refugiadas y el ejercicio de sus derechos. 72 Convención Internacional…, op. cit.,Art. 33.2. 73 Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes Ecuador, “Estadísticas generales de las atenciones
jurídicas de 2011 de las oficinas del SJRM”, Quito, 2011.
47
las estadísticas existentes sobre visados emitidos por los dos ministerios,se
obtiene un total de 26.962 personas. Este número es un aproximado del número de
visas emitidas, sea de“inmigrante” o “no inmigrante”, en el año 2011. Comparada
esta cifra con el saldo migratorio de 2011 (55.661) −que es el número aproximado
de personas que han permanecido en el país en ese año−existen 26.418 personas
de otra nacionalidad que, en principio, no tendrían ningún tipo de visado.
Ahora bien, hay que advertir en este número aproximado pueden
encontrarse personas que tengan vigente aún la estadía migratoria de 90 días que
se permite al ingreso al país, o de 180 días,para el caso de los países de la
Comunidad Andina y, por tanto, aún no han solicitado una visa; lastimosamente
esta no es una cifra posible de determinar.
Frente a esta situación,el Estado ecuatoriano adoptó escasas medidas para
enfrentar este problema. Así, el 5 de agosto de 2011, el Ministerio de Relaciones
Exteriores resolvió que personas en situación migratoria irregular, que ingresaron
al país hasta el 20 de abril de 2010, puedan acceder a diferentes tipos de visas de
no inmigrantes, tales como la visapara turistas (12-‐IX) válida por 180 días o lavisa
de comercio (12-‐X) valida por 90 días.
Esta medida, suprime parcialmente la exigencia de 30 días de estadía legal
para la solicitud de estas visas, pero no modifica los requisitos referentes a
“solvencia económica”.No obstante esto ha significado la posibilidad de
regularización de algunas personas, incluyendo un grupo de 639 de nacionalidad
cubana, según datos proporcionados por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Pero una gran parte se ve imposibilitada por los requisitos de índole económica
que no pueden ser alcanzados.
Por otra parte, estos visados son temporales, lo que significa que quienes no
consiguen los medios para obtener otra categoría temporal o
permanentenuevamente pueden caer en condición de irregularidad.
Por otra parte, en el año 2011 el Ecuador ha implementado convenios
bilaterales en temas migratorios con Perú y Venezuela. En noviembre de
201074entró en vigencia el Estatuto Migratorio Permanente Ecuador-‐Perú, por el
cual se posibilita la regularización de personas peruanas en el Ecuador y viceversa, 74 Estatuto Migratorio Permanente Ecuatoriano-‐peruano, en Registro Oficial315, 8 de noviembre
de 2010.
48
principalmente aquéllas que trabajen en relación de dependencia. Coneste estatuto
se abrió la posibilidad que las personas peruanas que estén en situación irregular
puedan acceder a una visa de inmigrante (9-‐7).
Según datos del Ministerio de Relaciones Exteriores, hasta noviembre de
2011 se han otorgado 2.872 visas a ciudadanos peruanos, tanto de inmigrantes
permanentes (9-‐VII) como de no inmigrantes para trabajo (12-‐VI).Sin embargo,
llama la atención que en las entrevistas realizadas en las provincias fronterizas con
el Perú, se señale que la regularización continúa siendo una de las principales
problemáticas para la población inmigrante de esa nacionalidad. Al parecer, una de
las falencias es la desinformación que existe sobre la aplicación del mencionado
estatuto migratorio.
En efecto, en Huaquillas no se conoce con certeza los alcances de este
instrumento, y las personas de los servicios de atención jurídica gratuita
entrevistados en Machala, Loja y Zamora, señalan que la regularización bajo este
convenio se ha complejizado, pues se solicitan requisitos que no estaban previstos
o éstos son modificados, lo que perjudica a personas de escasos recursos o que
deben recorrer grandes distancias para efectuar los trámites. Sin embargo, un
efecto positivo de la aplicación de este convenio, ha sido la reducción significativa
de deportaciones en estas provincias. No obstante, según los datos revisados,han
aumentado las deportaciones de personas de nacionalidad peruana, desde otras
provincias del país.
En marzo de 2011 entró en vigencia el Estatuto Migratorio entre Ecuador y
Venezuela.75 Bajo este acuerdo bilateral se flexibiliza el ingreso y permanencia de
los nacionales de los dos países. Para turismo se conceden 90 días prorrogables
por el mismo tiempo, sin necesidad de visado. Para acogerse a una de las formas de
regularización planteadas para quienes se encuentran en situación irregular,el
acuerdo fija el plazo de 180 días, desde la entrada en vigencia de este Estatuto.
Además señala: “Las autoridades migratorias de ambas partes se abstendrán de
tomar medidasque afecten dicho proceso durante ese período”,lo que supondría
suspender las deportaciones para las personas que se encuentren en situación
migratoria irregular en ambos Estados.El Ministerio de Relaciones Exteriores ha 75 Estatuto Migratorio entre la República del Ecuador y la República Bolivariana de Venezuela, en
Registro Oficial 408, 19 de marzo de 2011.
49
previsto que,mediante este acuerdo bilateral,se regularizarán 300 ciudadanos
venezolanos en el Ecuador y más de 5.000 ciudadanos ecuatorianos en Venezuela.
Entre otros convenios bilaterales de regularización, existe el Estatuto
Migratorio Permanente entre Ecuador y Colombia,76 el cual fue firmado en el año
2006 y entró en vigencia en mayo de 2010; no obstante, en cuanto a procesos de
regularización, se remite a las leyes vigentes en los dos Estados, lo que, en el caso
del Ecuador, no cambia la situación de las personas de esta nacionalidad en
situación irregular.Por el contrario, este convenio establece: “Podrán acogerse al
presente capítulo, quienes no registren antecedentes penales, mediante la
presentación del certificado de antecedentes judiciales y récord policial según el
país de origen del migrante”77, lo que es abiertamente contrario al principio de no
discriminación por pasado judicial consagrado en la Constitución y, por tanto,
debería considerarse como una disposición inaplicable.
No obstante, se puede identificar en este instrumento una obligación que,
de aplicarse, puede significar un cambio favorable a los derechos de las personas
inmigrantes, sobre todo en lo referente a la accesibilidad a la regularización. Esta
disposición obliga al Estado ecuatoriano a acercar su institucionalidad a las
personas que lo requieren y no a la inversa, como ocurre en la actualidad.Este
estatuto establece que:
Las autoridades nacionales competentes identificarán periódicamente los
principales asentamientos de migrantes propietarios de finca raíz y/o trabajadores
agrícolas, ganaderos, de la construcción o similares, con el propósito de facilitar la
regularización de su permanencia.78
Por otra parte, el proceso de regularización específico para personas de
nacionalidad haitiana, que tuvo lugar en el año 2010, debeser tomado en cuenta.
Hay que advertir que este proceso de regularización no responde a un convenio
bilateral, como los citados anteriormente, sino a la grave situación por la que
atravesó Haití,por lo que se decidió que los ciudadanos y ciudadanas de
76 Estatuto Migratorio Permanente entre la República del Ecuador y la República de Colombia, en
Registro Oficial 187, de 6 mayo de 2010. 77 Ibíd. 78 Ibíd.
50
nacionalidad haitiana que hubieran ingresado al Ecuador hasta el 31 de enero
inclusive, puedan obtener a travésdel Ministerio de Relaciones Exterioresuna visa
de no inmigrante, categoría 12-‐XI, por un tiempo de vigencia de 5 años, sin costo.79
Detenciones, deportaciones y exclusiones
Las detenciones de personas de otra nacionalidad y el sometimiento a
procesos de deportación son otro punto neurálgico de las políticas migratorias
ecuatorianas, que afectan los derechos de las personas en movilidad. Diferentes
instancias de la sociedad civil y de la Defensoría del Pueblo han evidenciado las
vulneraciones a derechos constitucionales que conlleva la aplicación irrestricta de
los procedimientos de la Ley de Migración.80Así por ejemplo, en 2010 se llevó a
cabo un polémico operativo denominado “Identidad”, por el cual más de
100personas, de nacionalidad cubana y colombiana principalmente, fueron
detenidas en condiciones infrahumanas y sometidas a procesos sumarios de
deportación. Frente a ello, una comisión conformada por organizaciones de la
sociedad civil, ACNUR y la Defensoría del Pueblo,elaboró un informe sobre las
condiciones en las que fueron detenidas y la criminalización de las personas de
otra nacionalidad que implica el procedimiento de deportaciones, tal como está
concebido en la Ley de Migración.
Por su parte,el Comité de Naciones Unidas para la Protección de los
Derechos de todos los Trabajadores y de sus Familiares, manifestó al Estado
ecuatoriano su preocupación por el carácter penal del procedimiento de
deportación, por las detenciones arbitrarias, por la privación de libertad en centros
penitenciarios comunes,y por la ausencia de intérpretes, al tiempo de recomendar
al Estado:
79 Disposición Transitoria Primera de la “Ley Derogatoria del Artículo 38 de la Ley de Migración; y
de exoneración económico tributaria a favor de los ciudadanos haitianos que ingresaron al Ecuador hasta el 31 de enero de 2010 y se hallan actualmente en situación irregular en el territorio ecuatoriano”, en Suplemento de Registro Oficial No.175 de martes 29 de abril de 2010.
80 Coalición por las Migraciones y el Refugio,INREDH y Defensoría del Pueblo, “Informe de verificación sobre las condiciones de detención de personas privadas de la libertad en el marco
de operativos de identificación de irregulares, en la ciudad de Quito”, Quito, junio 2010.
51
asegure que los procedimientos migratorios, incluidos la deportación y la
expulsión estén en conformidad con el Art. 22 de la Convención, sean
procedimientos excepcionales y de carácter administrativo y no se traten dentro
del sistema de justicia penal.
[…] adopte medidas para mejorar las condiciones en los centros de detención,
temporal de forma que estos no sean los mismos que los centros penitenciarios, y
se haga una debida separación de hombres y mujeres.81
Lamentablemente, en 2011 esta situación no se ha modificado
sustancialmente respecto del año anterior, a pesar de las diferentes acciones y
recomendaciones realizadas por instancias nacionales e internacionales. Por el
contrario, tal como muestran las estadísticas, las deportaciones a personas de otra
nacionalidad aumentaron: de 569 en 2010 pasaron a 750 en 2011, lo que significa
un incremento del 31,8%.
Gráfico 8
Deportaciones 2010-‐2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional, 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2012
81 Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares,“Observaciones finales...”, op. cit., Pár. 30 y 32.
52
La mayoría de personas deportadas es de nacionalidad colombiana, seguida
por la peruana y otras nacionalidades. El caso de la población cubana debe ser
analizado de manera particular, ya que continúa siendo detenida; sin embargo,
debido a que el gobierno cubano se niega a recibirla como deportada, no puede
retornar a su país de origen y permanece detenida de manera arbitraria por
tiempo indefinido. Situación similar ocurre con las personas haitianas, africanas,
asiáticas y de otras nacionalidades, debido a la falta de recursos para financiar
estos procesos.
Gráfico 9
Nacionalidad de personas deportadas, 2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional, 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2012.
En lugar de ser acogidas las recomendaciones del Comité de Naciones
Unidas,que establece que la deportación debe ser de carácter “administrativo” y
53
“excepcional”, la aplicación de la Ley Migración82 trae como consecuencia la
privación automática de la libertad a todas las personas que se encuentren en
situación migratoria irregular, por parte de agentes de la Policía de Migración, lo
que tiene una clara connotación penal, y vulnera el principio constitucional de no
criminalización de las personas migrantes.83
A inicios de 2011 se implementó el denominado “Albergue Temporal de
Deportaciones”,para las personas en situación irregular, previa la ejecución de la
deportación, a cargo de la Dirección de Protección de Derechos del Ministerio del
Interior. Se trata de un hotel ubicado en el Centro Histórico de Quito, adecuado con
las seguridades del caso y bajo resguardo de la Policía de Migración.
Si bien las condiciones de detención han mejorado respecto del año
anterior, resulta cuestionable la existencia de este espacio, pues reafirma la
política de privación de libertad de personas en condición migratoria irregular,y es
un espacio de naturaleza privada que sirve para la detención de personas, lo
cual,además,se contrapone a la Constitución:
Sólo los centros de rehabilitación social y los de detención provisional
formarán parte del sistema de rehabilitación social y estarán autorizados para
mantener a personas privadas de la libertad. Los cuarteles militares, policiales, o
de cualquier otro tipo, no son sitios autorizados para la privación de la libertad de
la población civil.84
En este lugar se aplican una serie de disposiciones, que hacen de este lugar
un centro de detención común; por ejemplo, se establece que todas las personas
que ingresen al albergue deben ser sometidas a revisiones y cacheos personales; se
fijan horarios para actividades; se prohíbe que más de dos personas permanezcan
en las habitaciones en horarios no establecidos; se pasa lista varias veces al día,
etc.Por otra parte, se determina que quienes brindan atención jurídica deben
solicitar autorización expresa para ingresar, lo cual ha difucultadoel ejercicio del
derecho a la defensa de las personas detenidas. La Casa de Movilidad Humana de
82 Ley de Migración, Arts. 19 al 36. 83 Constitución…, op. cit., Art. 40. 84 Ibíd.,Art. 203, Num. 1.
54
Quito reporta que,por orden del Director de Protección de Derechos de ese
momento, en abril de 2011 se impidió el ingreso deuna de las abogadas de la
institución sin una aparente justificación.
A criterio de la Directora actual, el hecho de que las personas sometidas a
deportación no permanezcan en un centro policial sino en un “albergue”, ya no son
objeto de detención arbitraria, y encuentra razonable mantenerlas bajo “custodia”
mientras se lleva a cabo la deportación.85 No obstante, la Defensoría del Pueblo ha
abierto un expediente que analizan las vulneraciones de derechos que ocasiona la
existencia de este lugar.
Este centro de detención funciona exclusivamente en Quito, en tanto que en
otras ciudades la detención tiene lugar en los centros de detención
provisional,destinados a delitos comunes.86Si bien en las ciudades en zonas de
integración fronteriza las detenciones por indocumentación son reducidas, los
controles son más severos al intentar movilizarse a otras ciudades, como
Esmeraldas, Coca o Ibarra. En estos controles las personas,
principalmentecolombianas, son obligadas a bajarse de los buses, y con frecuencia
ocurren casos de extorsión por parte de los agentes de la Policía de Migración, a
cambio de no detenerlas.
Por otra parte, por disposición del Código Orgánico de la Función Judicial,
las autoridades competentes para conocer los procesos de deportación son los
juzgados penales de contravenciones,87 lo que acentúa las características penales
de este proceso. Estos juzgados han sido implementados exclusivamente en Quito;
para el resto del país continúan siendo de competencia delas intendencias
generales de Policía, que dependen del Ministerio del Interior.
Las resoluciones de las intendencias y las sentencias de los juzgados de
contravenciones, en su gran mayoría, superponen la legislación inferior por sobre
85 Entrevista aDirectora de Protección del Ministerio del Interior, Quito, 16 de enero del 2012. 86 Entrevistas a Intendenta de Policía de Sucumbíos, 8 de diciembre del 2011, y a Secretario de la
Intendencia de Policía de Esmeraldas, 13 de enero del 2012. 87 La disposición reformatoria Num. 18 señala:“En la Codificación de la Ley de Migración,
publicada en el Registro Oficial 563, de 12 de abril de 2005, sustitúyanse en los Art. 20, 21, 22,
24, 25, 26, 27, 28 y 31 las palabras "el Intendente General de Policía", por "la Jueza o Juez de
contravenciones".
55
la Constitución, ordenando la deportación de las personas detenidas, sin tomar en
cuenta la vulneración de otros derechos: de los niños, niñas y adolescentes,
derechos laborales, derechos de familia, protección a personas que requieren
protección internacional, entre otros.
En algunos casos, para evitar la privación prolongada de la libertad, estas
autoridades han adoptado la aplicación de medidas sustitutivas,tales como la
presentación periódica a la judicatura. No obstante, se observan
dificultades,principalmente con el Juzgado de Contravenciones de La Zona Centro,
en Quito,que no ha emitido sentencias en las que se tomen en cuenta los principios
para la aplicaciónde derechos.Efectivamente,este Juzgado emitió la orden de
deportación dela mujer colombiana que fue deportada, a pesar de vivir largo
tiempo en el Ecuadorcuyo caso se hizo mención anteriormente88.
De igual manera, a pesar de que el Ministerio del Interior dio a conocer a
esta dependencia judicial la compleja situación migratoria de las personas de
nacionalidad cubana, continúa emitiendo órdenes de deportación en su contra. En
repetidas ocasiones los equipos de atención jurídica han insistido para que,con
base en los principios constitucionales, se dicten medias sustitutivas, a fin de que
puedan recuperar su libertad. La respuesta de esta judicatura ha sido negativa89.
Es preocupante el tiempo que las personas en situación migratoria irregular
permanecen privadas de libertad, ya que supera los plazos establecidos en la
Constitución y, por lo tanto, se convierten en detenciones arbitrarias. Por este
motivo, diferentes instituciones han presentado de manera recurrente acciones de
hábeas corpus; en Quito, particularmente, la Casa de Movilidad Humana (CMH) y la
Defensoría del Pueblo.
LaCMH ha presentado más de 40 acciones a favor de personas inmigrantes
detenidas, de las cuales la mayoría han tenido resultado favorable. Del análisis de
algunas sentencias, se observa que la mayoría de hábeas corpus aceptados tienen
su fundamento en la vulneración del debido proceso, pues la detención es
arbitraria, por la privación de libertad sin fórmula de juicio,por más de 24 horas.
Lastimosamente, ningún juez analiza la constitucionalidad de las normas aplicadas
para la detención en los procesos de deportaciones, a pesar de que la Constitución
88Ir a: La problemática de la regularización, pág 34. 89Entrevista a equipo jurídico de la Casa de Movilidad Humana, 20 de noviembre de 2011.
56
les permite hacerlo; esto generaría precedentes sólidos para la exigibilidad de los
derechos constitucionales de las personas en movilidad. Además, si bien se
establece que la detención es arbitraria, no se determinan procesos de reparación
de los derechos vulnerados, como dispone la Constitución, ni se ordenan sanciones
para los responsables de estas detenciones.90
Por otra parte, en las sentencias no favorables, se
evidenciadesconocimiento profundo no sólo de los derechos de las personas en
movilidad, sino también de los principios constitucionales sobre aplicación de
derechos y garantías. En algunas de las sentencias se observan también un enfoque
de soberanía nacional bastante cuestionable, que termina por restringir derechos
de las personas que están en situación irregular y vacía los contenidos
constitucionales sobre este tema.91
Dentro de este mismo tema, un caso paradigmático ocurrido el 10 de marzo
de 2011, es la detención de 67 personas de Pakistán, Irak, India y Sri Lanka, en un
operativo realizado por el Grupo de Operaciones y Rescate de la Policía Nacional;
hasta el momento no es clara la razón de la detención. En principio se la habría
hecho con la finalidad de desmantelar una red de trata de personas y de tráfico de
migrantes, por lo que elJuez XXII de Garantías Penales de Pichincha, habría
ordenado la detención, a pedido de la Fiscalía de Pichincha.92
Como señala la Defensoría del Pueblo, sin una orden de detención
judicial,las personas fueron aprehendidas en hoteles y viviendas y trasladadas a la
Cárcel 2 de Quito, donde se las mantuvo incomunicadas, sin posibilidad de llamar a
sus familiares o abogados. Posteriormente fueronsometidas a sumarios y procesos
masivos de deportación. La Defensoría del Pueblo solicitóa los juzgados de
contravenciones copias certificadas de los procesos, pero pocos respondieron a
este pedido; aquéllos que no lo hicieron, adujeron no poseer estos expedientes.93
90 Juicio 149 – 2011 Juzgado Tercero de Garantías Penales; Juicio 075 – 2011 Primer Tribunal de Garantías Penales; 619 – 2011 Juzgado Sexto de la Niñez y Adolescencia. Casos llevados por la Casa de Movilidad Humana de Quito. 91Juicio 713 – 2011 Juzgado Décimo de la Niñez y Adolescencia; Juicio 66 – 2011 Tribunal Tercero de Garantías Penales de Pichincha; Juicio 75 – 2011 Juzgado Sexto de la Niñez y Adolescencia. Casos llevados por la Casa de Movilidad Humana de Quito. 92 Ver http://www.elcomercio.com/seguridad/extranjeros-‐salieron-‐libres-‐luego-‐
detencion_0_467353280.html. 93Entrevista a Coordinador de Protección a Grupos de Atención Prioritaria de la Defensoría del Pueblo, 12 de noviembre 2011.
57
De igual manera, la DPE constató que algunas de las personas detenidas se
encontraban en el país en situación regular,por lo que no cabía la deportación:
poseían visas de residentes o eran ecuatorianos naturalizados o refugiados. Pese a
esto, un grupo fue deportado de manera inmediata, ysegún refirieron a la
Defensoría del Pueblo, algunas personas habrían sido inducidas a acogerse a
planes de retorno. Dos de ellas fueron llevadas a Estados Unidos y uno a su país de
origen, donde, aparentemente, continúan detenidas.
Al grupo restante −en su mayoría pakistaníes y de Sri Lanka−no se lo
deportó de inmediato, porproblemas logísticos y falta de recursos del Estado.
Luego de ser aceptada la acción de hábeas corpus, interpuesta por la Defensoría
del Pueblo, recuperaron la libertad. Esta institución indicó que, en este caso, la
vulneración de derechos fue evidente, y que las investigaciones fueron complejas
debido a la gran reserva y hermetismo que aún persiste sobre este tema.
Frente a este caso, la Coalición por las Migraciones y el Refugio, solicitó
medidas cautelares a la CIDH94, fruto de lo cual se llevó a cabo una audiencia
temática en Washington95 , a la que acudió una representante de la Misión
Scalabriniana. No obstante los esfuerzos realizados por las organizaciones, hasta el
momento la Comisión no ha adoptado ninguna medida.
Como consecuencia de estos procesos se observa que ni los agentes de la
Policía de Migración, ni las intendencias de Policía, ni los jueces de
contravenciones, tienen la preparación suficiente para determinar si las personas
sometidas al proceso de deportación requieren de protección internacional.
Consecuencia de ello, es común la detención de personas refugiadas que deben
permanecer privadas de su libertad hasta presentar su documentación, ya que los
agentes de la Policía de Migración no permiten a las personas probar tal condición,
antes de proceder con la detención. En la Intendencia de Esmeraldas se observa
que en el año 2011, de las personas detenidas por indocumentación que han
recuperado su libertad, al menos 33 son solicitantes o refugiadas y 8 indican haber
probado su permanencia regular “con documento”.Se reporta también que, en
franca vulneración al principio de no devolución, se han deportado a personas
refugiadas por no portar su documentación al momento de su aprehensión, para lo
94Proceso MC 109 – 2011 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 95Audiencia de 26 de marzo de 2011.
58
cual no se consultó previamente a la Dirección de Refugiados (DR) del Ministerio
de Relaciones Exteriores.96
Consecuencia de las sistemáticas vulneraciones de los derechos de las
personas en situación irregular, en el año 2011 se han presentado en Pichincha un
total de 67 hábeas corpus por detenciones arbitrarias por motivos migratorios y
deportaciones; a éstos se deben sumar doscasos planteados por la Delegación de la
Defensoría del Pueblo en Esmeraldas. Llama la atención también que en la
información obtenida, consten casos de hábeas corpus presentados por la
desaparición de dos personas pakistaníes,que formaban parte del grupo de
personas referido en líneas anteriores. Es importante señalar que más del 60% de
las garantías planteadas han sido favorables, lo que significa que las privaciones de
libertad, en la mayoría de los casos, no se realizan conforme a derecho.97
En opinión de la Policía de Migraciónla movilidad debe ser objeto de
control, pues de lo contrario primaría en el país la inseguridad. Con este criterio
justifican los operativos migratorios y los procesos de deportación.98
Otro caso problemático es el relacionado con la aplicación de las causales de
exclusión contempladas en la Ley de Migración, que no “admiten” el ingreso al
paísde personas de otra nacionalidad.99Estas cláusulas, contrarias a los principios
y derechos constitucionales sobre movilidad humana, otorgan facultades
altamente discrecionales a los agentes de Policía de Migración. Esto ha ocasionado
que se las mantenga detenidas indefinidamente en las llamadas “zonas de
tránsito”. Durante el año 2011 se han presentado varios casos de personas a
quienes se les ha aplicado la exclusión, y que −al no poder ser devueltas a su país
de origen−permanecenprivadas de libertad en el aeropuerto Mariscal Sucre de
Quito.
Según la Policía de Migración, la situación de estas personas no es
responsabilidad del Estado ecuatoriano, pues todavía no han ingresado a él. Ya que
el hecho ocurre al momento de cruzar el filtro migratorio, las personas están en
96 Información remitida por la Delegación de Esmeraldas de la Defensoría del Pueblo del Ecuador. 97Programa Andino de Derechos Humanos UASB, “Informe de Derechos Humanos 2011”, UASB, Quito, 2012, pág. 27. 98 Entrevista a Asesor Jurídico de Policía de Migración, op. cit. 99 Ley de Migración, op. cit., Art. 9-‐18.
59
una zona que “no es de allá ni de acá”.100Tanto para la Policía de Migración como
para el Ministerio del Interior, la responsabilidad de estas personas es de las
aerolíneas, pues “aún” no ingresan al país. Este argumento no tiene peso pues,
según la ley, la figura de exclusión se aplica a las personas “sujetas al fuero
territorial”.101Este razonamiento implicaría reconocer que el espacio físicode los
aeropuertos internacionales no pertenece al Ecuador, cuando la Constitución
establece su competencia sobre ellos.102 En consecuencia, una persona detenida en
el aeropuerto, está bajo el ordenamiento jurídico ecuatoriano y la restricción de su
ingreso, es responsabilidad de las autoridades de control migratorio
En diciembre de 2011, a una persona de origen africano a la que se le había
negado la condición de refugiado, y quien había presentado ante la DRun recurso
de revisión, la Policía de Migración le aplicó las causales de exclusión, razón por la
que estuvodetenidade manera arbitraria,por más de 30 días, en el aeropuerto de
Quito. Frente a la acción de hábeas corpus planteada, la Policía de Migración le
negó el permiso para asistir a la audiencia, por lo que el juez decidió trasladarse
hasta el aeropuerto. Constatada la arbitrariedad y las condiciones de la detención,
el juez aceptó la acción, aunque de manera contradictoria, ordenó su detención en
el albergue temporal de deportaciones. Más allá de esta incongruencia del juez, el
hecho de que reconociera su jurisdicción en esta zona, sienta un precedente
favorable para la protección de los derechos de las personas en movilidad, al
momento de ingresar al país.103
Para las personas de nacionalidad cubana, sobre todo para aquellas
declaradas como emigradas, 104 la aplicación de las causales de exclusión
complejiza aún más su situación, ya que quedan detenidas en el aeropuerto,
impedidas de ingresar al Ecuador y sin poder regresar a Cuba. Esta situación las
ubica en condición de apátridas de hecho; es decir,aunque formalmente tienen la 100 Entrevista aAsesor Jurídico de Policía de Migración, op. cit. 101 Ley de Migración, op. cit, Art. 9.
102 Constitución…, op. cit, Art. 261, Num. 10. 103 Juzgado Segundo de lo Civil de Pichincha, sentencia en el Juicio 1477-‐2011, 1 de diciembre de
2011 104 Las personas cubanas que han permanecido por once meses o más fuera de su país, son
declaradas por su país de origen como emigradas, lo que conlleva la pérdida de derechos y las
ubica en una condición jurídica similar a la de “extranjeros” en Cuba.
60
nacionalidad cubana, en la práctica no tienen la protección de ningún
Estado.Frente a esta situación,el Estado ecuatoriano no ha propuesto una solución;
sin embargo se podría aplicar la Convención sobre Apatridia, ratificada por el
Ecuador, 105 y determinar procesos expeditos para evitar la vulneración de
derechos.
Con base en lo expuesto,se constata que en la aplicación de las normas de
exclusión y deportación por parte de las autoridades migratorias, subyace la
consideración de que las personas de otra nacionalidad no son titulares de los
mismos derechos que las personas ecuatorianas. Por lo cual se observa como obvia
la potestad estatal y “soberana” de aplicar normas, aunque a todas luces generen
situaciones injustas, contrarias a los derechos constitucionales y a los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
Derecho a la identidad
La identidad es un derecho contemplado en la Constitución del Ecuador y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, cuyo reconocimiento
formal está mediado por el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos
legalmente. Así, el punto de partida constituye el acto de inscripción y
reconocimiento que luego del nacimiento se realiza en el Registro Civil. Este
hecho,al mismo tiempo,da lugar al reconocimiento del derecho a la nacionalidad,
por lo que los dos derechos tienen un nexo indisoluble. A su vez, los derechos a la
identidad y a la nacionalidad dotan de personalidad jurídica a los niños y niñas,
carácter que permite el ejercicio de los demás derechos humanos.
En el mes julio de 2010, la Dirección General de Registro Civil, Identificación
y Cedulación, emitió las resoluciones DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐000213 y DIGERCIC-‐
DAJ-‐2010-‐ 000214, por las cuales se establecieron requisitos específicos para la
inscripción y reconocimiento de hijos e hijas de personas de otra nacionalidad
nacidas en territorio ecuatoriano. Entre las motivaciones que justificaron la
emisión de estas resoluciones está la consideración general de que las personas de
otra nacionalidad se están “aprovechando” de esa figura jurídica, reconociendo
105Art. 2, Lit. b), 1961 Convención de Apatridia, en Suplemento a Registro Oficial 552 de 10 de
octubre de 2011.
61
como suyos hijos/asque no lo son.Posteriormente, en marzo de 2011, se emitió
laresolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2011-‐00014, que deroga la DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐
000213 y establece restricciones de jurisdicción para realizar el trámite de
reconocimiento.Como se analizará a continuación, la aplicación de cada uno de
estos instrumentos se ha traducido en violaciones de derechos reconocidos en la
Constitución y en instrumentos internacionales de derechos humanos.
La Constitución ecuatoriana, al regular la nacionalidad, establece que ésta
se obtiene por nacimiento o naturalización106 y determina que son ecuatorianas
por nacimiento las personas nacidas en el Ecuador,107 disposición que se basa en el
principio iussolis. De esta forma, los hijos/as de personas de otra nacionalidad que
nacen en territorio ecuatoriano, adquieren esta nacionalidad, inmediatamente
después de su nacimiento; sin embargo, en la práctica, para conseguir este
reconocimiento, se ha exigido el cumplimiento de ciertos requisitos no previstos
en la Ley de Registro Civil. Así, y en tanto estén vigentes las resoluciones indicadas
anteriormente, la inscripción y el reconocimiento dehijos/as de personas
inmigrantes y solicitantes de refugio, se han visto obstaculizados, evidenciando el
incumplimiento de las obligaciones del Estado en cuanto a la protección y garantía
de los derechos a la identidad, la nacionalidad y la personalidad jurídica.
Las dos primeras resoluciones imponían como requisito para la inscripción
y el reconocimiento, solicitado por personas de otra nacionalidad no regularizadas,
el “movimiento migratorio actualizado”. La tercera resolución, por su parte,
extiende,independientemente de su condición migratoria,la presentación de este
requisito a todas las personas de otra nacionalidad, que requieran realizar el
trámite de reconocimiento de hijos/as. Según consta en el texto de estos
documentos, el objetivo de este requisito es “cotejar la época de la concepción”, lo
que hace suponer que el Registro Civil ha pretendido comprobar que el hijo o hija,
cuya inscripción o reconocimiento es demandado por padres no ecuatorianos, fue
concebido dentro del territorio ecuatoriano.
Sin embargo, la resolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2011-‐00014 dispone que, en el
caso de personas de otra nacionalidad que no se encuentren en situación regular y
no puedan presentar el movimiento migratorio, en su lugar presenten una 106Ibíd., Art. 6. 107 Ibíd., Art. 7.
62
“declaración juramentada”, que determine la fecha de ingreso al país y su
permanencia en el mismo.
Otra condición de estas resoluciones, está relacionada con el lugar dónde
llevar a cabo estos procedimientos; así, la Resolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐000213
disponía que los reconocimientos solicitados por personas extranjeras no
regularizadas, se realicen en la ciudad de Quito; por su parte, la Resolución
DIGERCIC-‐DAJ-‐2011-‐00014, que deroga la anterior, establece que las
jurisdicciones autorizadas para tramitar el proceso de reconocimiento solicitado
por cualquier persona de otra nacionalidad, independientemente de su condición
irregular, son exclusivamente las ciudades de Quito y Guayaquil.
Como se mencionó antes, la justificación y pretensión de la Dirección
General de Registro Civil es “garantizar” que se establezca legalmente la verdadera
filiación entre padres e hijos, ya que según esta instancia, las personas de otra
nacionalidad recurren a la inscripción y al reconocimiento para regularizar su
situación migratoria:
En vista de que los ciudadanos extranjeros, aprovechándose de esta figura
jurídica, están reconociendo a niños ecuatorianos como hijos suyos, sin serlos, es
de imperiosa necesidad regularizar y asegurar que el acto de reconocimiento de
hijos en el Ecuador sea efectuado por los verdaderos padres.
Lamentablemente ciudadanos y ciudadanas extranjeros no regularizados,
valiéndose de la figura jurídica de la inscripción de nacimiento, están inscribiendo
y, consecuentemente reconociendo a hijos que no soy suyos, a efectos de conseguir
luego, la visa 9-‐6 de amparo y regularizarse en el país.108
Si bien el Estado ecuatoriano tiene la facultad de tomar medidas para evitar
que se falsifique el estado civil de las personas, o se recurra a medios fraudulentos
para la regularización de personas de diferente nacionalidad, estas medidas deben
estar enmarcadas en las obligaciones que se derivan de la Constitución y de los
instrumentos internacionales de derechos humanos, de tal forma que su
implementación no conlleve restricciones ilegítimas de los derechos de las
personas migrantes y solicitantes de refugio, particularmente de niños y niñas. Por
108 Resolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐000214, “Considerandos”
63
lo tanto, es cuestionable que en forma tan general se atribuya a todas las personas
extranjeras una conducta dolosa que justifique la limitación al ejercicio del
derecho a la identidad y, consecuentemente, al de la nacionalidad. Por otro lado,
este tipo de aseveraciones generalizadas,alimenta el imaginario social de que las
personas inmigrantes y refugiadas son potenciales delincuentes o infractores de la
ley, fomentando reacciones de rechazo y xenofóbicas por parte de la población
ecuatoriana.
De la información recogida se desprende que, durante este año, se han
presentado varios casos de niños y niñas que no han podido ser inscritos o
reconocidos, por causa de los requisitos señalados.109 Por un lado, el requisito de
presentación del movimiento migratorio no está al alcance de todos los
inmigrantes, especialmente de los que se encuentran en condición irregular, pues,
en varios casos, el cruce de fronteras se ha realizado por lugares donde no existen
controles migratorios.
Situación similar ocurre con personas solicitantes de refugio que
abandonan de manera urgente sus hogares y buscan seguridad al otro lado de la
frontera, sin necesidad de pasar por un puesto de control migratorio; un ejemplo
de esta situación la viven cotidianamente familias de la región de Tumaco que, vía
marítima y relativamente en poco tiempo, y sin tener que registrar su salida de
Colombia y su ingreso a territorio ecuatoriano, llegan hasta el cantón Limones,
provincia de Esmeraldas.
Para obviar el requisito del movimiento migratorio, se ha intentado suplirlo
con la presentación de una declaración juramentada;sin embargo ésta tampoco ha
sido una solución efectiva, toda vez que para su obtención se requiere de un
trámite en las notarías públicas,muchas de las cuales se niegan, debido a las
denuncias presentadasde supuesta participación de funcionarios de las notarías,
109 En las ciudades de Quito, Ibarra, Tulcán, Lago Agrio y Esmeraldas se realizaron entrevistas a
funcionarios/as de organizaciones no gubernamentales y gubernamentales que ofrecen
servicios de atención y protección de derechos a población migrante y refugiada, a quienes se
les preguntó sobre las facilidades o restricciones en el registro e inscripción de hijos/as nacidas
en el Ecuador.
64
en redes de corrupción y falsificación de documentos,110 por lo que se trata de un
requisito al que no se puede acceder fácilmente.
El contenido de las resoluciones mencionadas es, a todas luces, incoherente
con el texto constitucional, pues contraviene varios de los principios de aplicación
de los derechos contemplados en el Art. 11, como el que dispone que, para el
ejercicio de los derechos constitucionales,“no se exigirán condiciones o requisitos
que no estén establecidos en la Constitución o la ley”. Tampoco guarda
concordancia con la prohibición de que, mediante cualquier norma jurídica, se
restrinja el contenido de los derechos constitucionales.La Ley de Registro Civil,
Identificación y Cedulación, al referirse a los datos que deben constar en el acta de
inscripción de nacimiento, enumera los siguientes:
1. El lugar donde ocurrió el nacimiento;
2. La fecha de nacimiento;
3. El sexo del nacido;
4. Los nombres y apellidos del nacido;
5. Los nombres y apellidos y la nacionalidad del padre y de la madre del
nacido, y los números de sus cédulas de identidad o de identidad y
ciudadanía o de sus pasaportes, en el caso de que fueren extranjeros no
residentes;
6. Los nombres y apellidos y la nacionalidad del declarante y el número de
su cédula de identidad o de identidad y ciudadanía, o de su pasaporte, en
caso de que fuere extranjero no residente;
7. La fecha de inscripción; y,
8. Las firmas del declarante y del Jefe de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, o de su delegado.111
110 “Modus operandi de entrega ilegal de visas”,http://www.vistazo.com/webpages
/pais/?id=18342, 22 de diciembre del 2011. “Legalización ‘exprés’ fue realizada a 95 cubanos”;
http://www.eluniverso.com/2010/04/02/1/1360/prision-‐preventiva-‐arresto-‐domiciliario-‐red
-‐cubanos.html; 2 de abril de 2010. 111 Ley General de Registro Civil, Identificación y Cedulación, en Registro Oficial 70, 21 de abril de
1976, reformado el 4 de abril de 2011, Art. 32.
65
Por otro lado, esta ley también determina que el nacimiento que se va a
inscribir en el Registro Civil se pruebe con el “informe estadístico de nacido vivo”,
documento que debe ser autorizado por el funcionario de salud que atendió el
parto y, en caso de que éste haya ocurrido sin atención de un profesional desalud,
el nacimiento se constatará con base en la declaración de dos testigos.112Sólo en los
casos de inscripción tardía se prevéun requisito complementario, que consiste en
una razón otorgada por el Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación,
certificando la inexistencia de una inscripción previa.113El requerimiento de estas
condiciones se reitera en el Instructivo para la Estandarización de Procedimientos
del Sistema Nacional de Registro Civil, Identificación y Cedulación.114
Como se puede observar, la Ley de Registro Civil, para el caso de inscripción
de nacimiento y reconocimiento de hijos/as de personas de otra nacionalidad, no
prevé ningún requisito adicional, como el registro del movimiento migratorio; por
lo tanto, no cabría que mediante resolución se impongan requisitos no
contemplados en la ley.Cabe mencionar que la Ley General de Registro Civil
establece que la inscripción y el reconocimiento pueden constituir hechos
simultáneos,por lo que las restricciones a las inscripciones suponen, al mismo
tiempo, limitaciones para el reconocimiento de una persona:
La declaración al momento de inscribir el nacimiento tendrá valor de
reconocimiento de hijo, si fuere hecha personalmente por el padre, o por la madre,
o por ambos, o por un mandatario. En este caso, se acompañará al poder la cédula
de identidad o de identidad y ciudadanía del poderdante, y el mandatario
acreditará su identidad personal.115
En cuanto a la restricción del lugar donde ha de llevarse a cabo el
reconocimiento, establecida por la Resolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2011-‐00014 como
únicamente en las ciudades de Quito y Guayaquil, también es contraria a lo
dispuesto por la Ley de Registro Civil, que establece que el registro de nacimientos 112 Ibíd., Art. 29. 113 Ibíd., Art. 14. 114 Instructivo de Estandarización de Procedimientos para la Dirección de Registro Civil, Art.
13,enRegistro Oficial 214,suplemento, 19 de noviembre de 2007. 115 Ibíd., Art. 34.
66
puedehacerse ante el Jefe de Registro Civil del lugar de nacimiento o del destino
final, cuando el nacimiento ocurra en un viaje dentro de la república.116 Aun para
los casos dereconocimiento especial, que se realizan en cualquier tiempo, se prevé
que puedarealizarse “ante un Jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación de
la capital de provincia o de la cabecera cantonal”.117
Si bien la legislación faculta al Director del Registro Civil organizar, ejecutar,
vigilar y administrar los asuntos relacionados con las competencias de esa
instancia, esta atribución no puede interpretarse como una autorización para
restringir el contenido de los derechos reconocidos constitucionalmente,118 que es
lo que conlleva la prohibición implícita de realizar el trámite de reconocimiento de
hijos e hijas de personas de otra nacionalidad, en ciudades que no sean Quito o
Guayaquil.
Las medidas adoptadas por la Dirección General de Registro Civil deben ser
analizadas junto con otras que, desde diversos ámbitos, se han tomado para frenar
la permanencia de inmigrantes en condición irregular. Vale recordar que,
particularmente a las personas de origen cubano, se les ha atribuido la falsificación
de documentos y la realización de matrimonios previamente arreglados, para
obtener su naturalización. Estobajo el discurso de la seguridad pública,y junto a
estereotipos hacia las personas colombianas, haitianas, peruanas, africanas, etc., ha
justificado la aplicación de medidas que restringen su ingreso y permanencia.119En
este contexto, las disposiciones adoptadas por la Dirección General del Registro
Civil, no se formularon e implementaron para garantizar los derechos de
niños/asnacidos en territorio ecuatoriano, sino con el propósito de evitar, de
cualquier forma, la regularización de personas de otra nacionalidad.
La inscripción de nacimiento es una constancia formal de la existencia de
una persona, a través de un acto administrativo a cargo de funcionarios del 116 Ibíd., Art. 28 y 56 117 Ibíd., Art. 66. 118 Constitución…, op. cit., Art. 11. 119 El viceministro de Seguridad, informó que el Gobierno Nacional ha establecido nuevos
parámetros para la entrega de visas a inmigrantes y no inmigrantes que deseen permanecer
indefinidamente en el país, en “Gobierno establece nuevos parámetros para la entrega de visas a
extranjeros”,enhttp://www.hoy.com.ec/noticias-‐ecuador/gobierno-‐establece-‐nuevos-‐
parametros-‐para-‐la-‐entrega-‐de-‐visas-‐a-‐extranjeros-‐489033.html, 20 de julio del 2011.
67
Registro Civil. Como ya se señaló, este acto implica, al mismo tiempo, el
reconocimiento de la filiación, cuya calidad no debe ser calificada o cuestionada
por ningún funcionario de esa instancia, más cuando la Constitución establece
expresamente que “no se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el
momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará
referencia a ella”;120por lo que la solicitud del movimiento migratorio, o la
declaración juramentada para comprobar la época de la concepción, es
inconstitucional y deriva, por los motivos expuestos, en la negación del derecho a
la identidad y a la nacionalidad de niños y niñas.Adicionalmente, estas medidas
contravienen la obligación de respetar y garantizar derechos reconocidos en
instrumentos internacionales, de los cuales el Estado ecuatoriano es parte. Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño, dispone:
1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y
tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a
ser cuidado por ellos.
2. Los Estados parte velarán por la aplicación de estos derechos de
conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan
contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en
esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara, de otro modo,
apátrida.121
El Comité sobre los Derechos del Niño, que vigila el cumplimiento de esta
Convención, ha manifestado su preocupación en situaciones similares, respecto a
que, al negar el registro de nacimiento, se niega la nacionalidad de niños y niñas,
convirtiéndoles en apátridas. 122 Precisamente, la ausencia de inscripción y
reconocimiento,por la falta de presentación del movimiento migratorio, deriva en
120 Constitución…, op. cit., Art. 69, Num. 7. 121Convención de los Derechos del Niño, Artículo 7. 122 Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, “Observaciones finales del Comité
sobre los Derechos del Niño: república Árabe de Siria”, CRC/C/15/Add.70, 24 de enero de 1997,
citado en InnocentDigest No. 9, marzo de 2002. El registro de nacimiento: El derecho a tener
derechos, UNICEF, p. 4.
68
la condición de apatridia de hijos/as de personas inmigrantes, refugiadas y
solicitantes de refugio, exponiéndoles a una situación de total desprotección.
La aplicación del principio ius solis obliga al Estado ecuatoriano a ofrecer
protección a las personas que nacen en su territorio, independientemente de la
nacionalidad o condición migratoria de sus padres. Al respecto, la CIDH estable
que:“Cualquier restricción del derecho a la nacionalidad que no se base en el lugar
de nacimiento […] contradice directamente dicho principio”.123Por otro lado, la
violación del derecho a la identidad acarrea, también, la desprotección del derecho
a tener una personalidad jurídica, que es la expresión formal del derecho a la
identidad, reconocido en la Convención Americana sobre Derechos humanos,124y
en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.125El reconocimiento de la personalidad
jurídica permite a una persona ser individualizada respecto a otras, y constituye
un mecanismo indispensable para el ejercicio de los derechos individuales y
sociales.126 En este sentido la CIDH señala:
toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto
de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. El
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser
titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel
reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser
titular de esos derechos y deberes.127
123 Sentencia Yean y Bosico vs. República Dominicana, Pár. 1118, septiembre del 2005. 124 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 3: “Toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica”. 125Ibíd., Art. 16: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica”. 126Organización de Estados Americanos (OEA), Asamblea General, Resolución AG/RES, 2286
(XXXVII-‐07), 5 de junio de 2007. 127 Caso Bámaca Velásquez, sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C No. 70, Pár. 179, citado
en Sentencia Yean y Bosico vs. República Dominicana, Pár. 176.
69
El derecho a la nacionalidad constituye un prerrequisito para el
reconocimiento de la personalidad jurídica, de tal forma que si una persona se
encuentra en condición de apátrida, carece de dicha personalidad.128
Por lo expuesto, se puede concluir que las medidas adoptadas por la
Dirección General del Registro Civil, a través de las resoluciones DIGERCIC-‐DAJ-‐
2010-‐000213, DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐000214 y DIGERCIC-‐DAJ-‐2011-‐00014,
vulneran los derechos a la identidad, nacionalidad y personalidad jurídica de un
número indeterminado de niños y niñas nacidas en territorio ecuatoriano,
ignorando el principio deinterés superior del niño/a, que tiene como fin la
satisfacción del goce y ejercicio de todos los derechos de niños, niñas y
adolescentes. La aplicación de este principio supone la priorización de la niñez y
adolescencia en todas las medidas que se tomen;129sin embargo, el Estado ha
priorizado la necesidad de cerrar las posibles vías de regularización de personas
de otra nacionalidad en territorio ecuatoriano.
Además,estas medidas pueden ser catalogadas como discriminatorias, pues
al establecer requisitos diferentes a las personas de otra nacionalidad en los
procedimientos de inscripción de nacimiento y reconocimiento, restringen y
amenazan el ejercicio de los derechos a la identidad, nacionalidad y personalidad
jurídica de niños/as nacidos en territorio ecuatoriano, y resultan, por tanto,
contradictorias con el principio de no discriminación,reconocido en la
Constitución, que establece, expresamente, la prohibición de discriminación en
razón de la condición migratoria. Esta disposición guarda coherencia con el
carácter jus cogens de este principio, por lo que el Estado está obligado a garantizar
su cumplimiento, no sólo respecto a sus nacionales, sino a todas las personas bajo
su jurisdicción.
Es necesario recordar que, además, el principio de no discriminación
conlleva obligaciones erga onmes, como son las de no incluir disposiciones
128 Ibíd.,Pár. 178. 129 Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 11, en Registro Oficial 737, de 3 de enero del 2003,
reformado el 28 de julio de 2009.
70
discriminatorias en la legislación y eliminar las existentes, combatir las prácticas
discriminatorias cometidas por órganos del poder público o por terceros, etc.130
Algunos casos de personas de otra nacionalidad, a quienes se les ha negado
el derecho a la identidad, han llegado a conocimiento de la Defensoría del Pueblo.
Particularmente se han revisado las acciones impulsadas por la delegación de
Imbabura, y resueltas por la oficina nacional de esta institución. Uno de los casos
denuncia la negativa a la inscripción de nacimiento solicitado por una mujer
colombiana, quien dio a luz en el Hospital de San Gabriel,a pesar de contar con su
documento de identidad y el certificado de nacido vivo de su hijo.131 Uno de los
argumentos esgrimidos por la Dirección General del Registro Civil, es la facultad
que la Ley de Registro Civil otorga a esa instancia para “organizar, ejecutar, vigilar
y, en general, administrar los asuntos concernientes a la Dirección de Registro
Civil, Identificación y Cedulación”132 que, como ya se analizó, no puede justificar la
restricción de derechos. En el caso referido, la Defensoría del Pueblo emitió
medidas de cumplimiento obligatorio para conminar al Registro Civil a llevar a
cabo el trámite de inscripción.133No obstante, el criterio de la Defensoría del
Pueblo no ha sido considerado con carácter general, de forma que los casos que no
han sido objeto de queja ante esta instancia, continúan siendo desatendidos por el
Registro Civil de Imbabura;134 inclusive se han presentado casos en los que se
pusieron trabas en el Hospital de Otavalo a personas colombianas para la entrega
del certificado de nacido vivo.135
La Defensoría del Pueblo, sede Quito, presentó acción de protección por la
negativa al trámite de inscripción de un niño cuyos padres son refugiados, debido a
que en el movimiento migratorio del padre constaba una deportación, hecho que
130 Ricardo Fava, et al., “Políticas migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no
discriminación. Una aproximación desde la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos”, en Políticas migratorias y derechos humano, Buenos Aires, UnLa, 2010, p.
120. 131 Resolución Defensorial No. 037-‐ DDP-‐2010, expediente No. 49689-‐2010. 132 Ibíd., p. 2. 133 Facultad otorgada a la Defensoría del Pueblo por el Art. 215 de la Constitución. 134 Entrevista a la Delegada Provincial de Imbabura de la Defensoría del Pueblo, Ibarra, 5 de
diciembre de 2011. 135 Entrevista a funcionaria de ACNUR, Ibarra, 5 de diciembre del 2011.
71
efectivamente sucedió, a pesar de contar con el estatus de refugiado; es decir, el
Estado vulneró el principio de no devolución. En este caso, la resolución de
primera instancia fue negativa, mientras que en la apelación, se aceptó la acción, y
se ordenó la inscripción inmediata del niño.136
Sin embargo, parecería no haber una misma orientación de la Defensoría
del Pueblo frente a la protección de los derechos de las personas migrantes y
refugiadas a nivel nacional; así, en la Delegación de Sucumbíos, a pesar de
reconocer que se presentaron en esta instancia quejas por haberse negado la
inscripción y reconocimiento, su titular optó por intermediar con las autoridades,
evitando la interposición de garantías constitucionales.137
Así mismo, se evidenciancasos de poca efectividadpor parte de los
organismos del Sistema de Protección de la Niñez. Por ejemplo,el Concejo Cantonal
de la Niñez y Adolescencia de Lago Agrio, no ha tomado medida alguna respecto de
las resoluciones del Registro Civil; más aún, su representante considera que no
conllevan problemas o dificultades para la población migrante y refugiada en esa
provincia.138 Cabe mencionar que esta instancia reconoce que,para situaciones en
que requiere apoyo,mantiene coordinación con organismos especializados en
migración y refugio. No obstante,para este organismo,la noción de integralidad de
derechos supone un tratamiento idéntico para niños/as nacionales y no
nacionales; es decir, no considera la idea de que se prevean medidas de protección
especial para niños/as migrantes o refugiados.
Lo propio ocurre en el sur del país. En El Oro,provincia fronteriza con el
Perú, a pesar de que las autoridades del Sistema de Protección de la Niñez y
Adolescencia reconocen que durante 2011, uno de los problemas enfrentados fue
la imposibilidad de inscripción y reconocimiento de hijos/as de personas peruanas
en condición irregular, no han aplicado ninguna medida o acción de exigibilidad de
los derechos a la identidad y nacionalidad. Los miembros de la Junta Cantonal de
136Trámite No. 17132-‐2011-‐0824, de 11 de noviembre del 2011 de la Delegación Provincial de la
Imbabura de la Defensoría del Pueblo. 137 Entrevista a delegado provincial de Sucumbíos de la Defensoría del Pueblo, Lago Agrio, 8 de
diciembre de 2011. 138 Entrevista a Concejala Cantonal de la Niñez y Adolescencia de Sucumbíos, Lago Agrio, 7 de
diciembre de 2011.
72
Protección de Derechos de Huaquillas, señalan que no pudieron hacer nada para
que el Registro Civil realice las inscripciones, toda vez que existía una resolución
que respaldaba esta actuación.139
Al finalizar el año 2011, la Dirección General de Registro Civilemitió la
Resolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2011, con la cual se derogó la Resolución DIGERCIC-‐
DAJ-‐2010-‐00214,reconociendo que la imposibilidad de presentar el movimiento
migratorio por parte de personas de otra nacionalidad, que han ingresado al país
en forma irregular, había generado inconvenientes. Mediante la nueva resolución
se establecenlos siguientes requisitos para la inscripción:140
• Para personas de otra nacionalidad en condición irregular, se requiere
un documento de identidad y el informe de nacido vivo de la persona
cuya inscripción se demanda.
• Para personas solicitantes de refugio, se solicita unacredencial o
certificación que acredite dicha calidad, emitida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, o el organismo competente.
De este modo, se eliminan las restricciones que han prevalecido durante
este año y que han impedido o dificultado la inscripción y reconocimiento de
niños/as nacidos en el país, de padres de otra nacionalidad. Si bien es positiva la
decisión de la Dirección General de Registro Civil, las medidas previas acarrearon
violaciones de derechos humanos y, por lo tanto, deben preverse medidas de
reparación, pues así lo dispone la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en
ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones de
derechos de los particulares, por falta o deficiencia en la prestación de servicios
públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios […] en
el desempeño de sus cargos.141
139Entrevista a miembros de la Junta Cantonal de Protección de la Niñez y Adolescencia, Huaquillas,
28 de febrero del 2012. 140 Se prevén los mismos requisitos para la inscripción oportuna y la tardía. 141Constitución de la República del Ecuador, artículo 11 numeral 9.
73
De esta forma, se espera que se tomen medidas de restitución de derechos
a favor de todos/as los niños/as, cuya inscripción y reconocimiento ha sido
negado, debido a las restricciones previstas en las resoluciones anteriores.
Derecho a la educación
Diferentes disposiciones de la Constitución consagran el derecho a la
educación, de las cuales se pueden desprender algunos elementos
constitutivos,que deben orientar la formulación, seguimiento y evaluación de
políticas públicas en esta materia. Así, el disfrute del derecho a la educación,sin
discrimen, junto con los de salud, alimentación, seguridad social y agua, es
considerado como uno de los principales deberes del Estado142 y, por lo tanto,
ineludible e inexcusable.143Por otro lado, se establece que la educación tiene como
centro al ser humano, y en este sentido garantiza su desarrollo holístico en el
marco del respeto a los derechos humanos. Otro de los fines de la educación es
promover la equidad de género, la justicia, la solidaridad y la
paz.144Adicionalmente, la Constitución establece que la educación deberá ser
participativa, obligatoria, intercultural, democrática, incluyente y diversa.
La relatora especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación, ha
establecido que, además de las obligaciones generales en materia de derechos
humanos, los Estados tienen obligaciones específicas relacionadas al derecho a la
educación,tales como la asequibilidad, la accesibilidad, la adaptabilidad y la
aceptabilidad.
La asequibilidad está relacionada, entre otros aspectos,a la cobertura
educativa, incluida la infraestructura. Según datos de la Dirección Nacional
deServicios Educativos, se estima que el monto anual de inversión en
infraestructura escolar es de alrededor de 96 millones de dólares.145
De manera general, el monto de recursos destinados al sector educativo se
ha incrementado en los últimos años. Así, en 2011 se destinó el 5.59%del PIB al
142 Constitución…, op. cit., Art. 3. 143 Ibíd., Art. 26. 144 Ibíd., Art. 27. 145 Dirección Nacional de Servicios Educativos, http://www.dinse.gob.ec/site2/.
74
sector educativo,146 que representa un incremento del 0.07% en relación al año
2010.147 Sin embargo, según el Contrato Social por la Educación, si se compara con
los recursos que ingresan al país, el incremento no es tan significativo.148 Además,
la asignación a educación en el Presupuesto General del Estado, mientras en 1995
fue del 13.1%,en 2010 fue tan sólo del 9.6%.149Más aún, la inversión en educación
comparada con la de defensa y seguridad,es considerablemente menor. Así, en
2010 se invirtieron USD 3.014 millones en defensa, en tanto que en educación fue
de 1.716 millones, lo que equivale a una diferencia del 43%.150Por una parte, se
evidencia que la inversión del Estado en educación no es proporcional a sus
ingresos y, por otra, se desvirtúa el argumento de falta de recursos para cubrir las
necesidades de educación de niños/as y adolescentes ecuatorianos y de otra
nacionalidad.
De la información recogida, se constata que la infraestructura educativa no
es suficiente para cubrir la demanda de educación de la población local; tal es el
caso de Limones (provincia de Esmeraldas), donde existe un flujo permanente de
familias de origen colombiano, que busca quedarse en este lugar. Condiciones
similares se constata en San Lorenzo (provincia de Esmeraldas) y Lago Agrio
(Sucumbíos). En todas estas localidades, si bien en su mayoría los niños/as y
adolescentes colombianos acceden a los centros educativos, las condiciones físicas
inadecuadas, por falta de mobiliario, materiales, etc., dificultan el ejercicio de su
146 Contrato Social por la Educación http://www.contratosocialecuador.org.ec/index.php?option
=com_k2&view=item&id=500&Itemid=28. 147 La disposición transitoria XVIII de la Constitución establece que los recursos del Presupuesto
General del Estado destinados a educación inicial básica y bachillerato, se incrementarán
anualmente en una proporción equivalente al menos el 0.5% del PIB hasta alcanzar un mínimo
del 6%. 148 Los ingresos con los que han contado los últimos cuatro gobiernos, son sustancialmente
diferentes: Gustavo Noboa USD 5.485,4 millones; Lucio Gutiérrez USD 6.346,8 millones; Alfredo
Palacio USD 8.0847 millones; y, Rafael Correa USD 29.669.9 millones. 149 Ibíd. 150 Contrato Social por la Educación http://www.contratosocialecuador.org.ec/index.php?option
=com_k2&view=item&id=500&Itemid=28.
75
derecho a la educación; en otros casos, ni siquiera son aceptados, debido a la falta
de capacidad para recibir más estudiantes.151
Sobre este tema hay que recordar que el Estado ha asumido como
responsabilidad, en el marco de la construcción deldenominado Régimen del Buen
Vivir,el fortalecimiento de la educación pública y “el mejoramiento permanente de
su calidad, ampliación de la cobertura, infraestructura física y equipamiento
necesario de las instituciones educativas públicas”.152
Otro aspecto relacionado a esta obligación, es la garantía de pago de
salarios de los docentes.Al respecto, en el mes de julio de 2011, en la provincia de
Esmeraldas los maestros protagonizaron una huelga por varios días, en reclamo
del pago de sueldos, en algunos casos de hasta tres meses; demandaban también la
renovación de contratos, pues la Directora Provincial de Educación había
anunciado que, por falta de presupuesto, varios profesores no volverían a ser
contratados.153 Este hecho provocó que niños, niñas y adolescente nacionales y no
nacionales, interrumpan su período educativo, y evidenció el incumplimiento de
una política que garantice la permanencia de docentes en una provincia que recibe
constantemente población colombiana.
Respecto de la accesibilidad,esta obligación suponela protección a las
personas para acceder, sin discriminación, a establecimientos educativos. Éste ha
sido un temaparticularmente relevante en el caso de niños/as y adolescentes de
otra nacionalidad, lo cual motivó, en 2008, la promulgación del Acuerdo Ministerial
337.154Este instrumento determina que para los niños/as y adolescentes de otra
nacionalidad, independientemente de su condición migratoria, los documentos
requeridos para acceder a los niveles preprimario, primario y medio, deben
acreditar la calidad de refugiado o solicitante y, en caso de personas en condición
151 Mesa de Educación y Migraciones, Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes y Save The Children,
“Informe sobre el cumplimiento de derechos, normativas, y políticas relativas a la educación de
personas en situación de movilidad humana.”, documento no publicado, febrero 2011, p. 39. 152 Constitución..., op. cit., Art. 347. 153 El Comercio, “Maestros exigen pagos de sueldos”, http://www.elcomercio.com/sociedad/Maestros-
exigen-pago-sueldos_0_508749252.html, 1 de julio de 2011; La Hora, “Maestros terminan huelga en
Esmeraldas”,http://www.lahora.com.ec/index.php/noticias/show/1101181061/-
1/Maestros_terminan_huelga_en_Esmeraldas.html, 30 de julio de 2011. 154 Ministerio de Educación, Acuerdo Ministerial 337, en Registro Oficial 459, 4 de noviembre de 2008.
76
irregular, cualquier certificado de identidad otorgado en el país de origen. Sin
embargo, la falta de un documento de identidad, no priva del derecho a obtener
una matrícula provisional, hasta su presentación. Particularmente se prohíbe la
negativa de matricular a niños/as indígenas de las zonas fronterizas. De la misma
forma, se dispone que para el reconocimiento de los estudios realizados en el país
de origen, no se requieren documentos legalizados o apostillados.
Si bien el Acuerdo 337 es un documento importante para promover el
acceso de niños/as y adolescentes al sistema educativo, no constituye una medida
suficiente si los funcionarios encargados de aplicarlo, no tienen unacomprensión
integral del contexto migratorio y de los derechos de las personas refugiadas e
inmigrantes. Como una medida de seguimiento y monitoreo, el Acuerdo 337
establece que estará a cargo del Ministerio de Educación, la implementación de:
un proceso de formación y capacitación permanente a funcionarios del Régimen
Escolar Nacional y Provincial, centros educativos y demás funcionarios/as públicos
relacionados con la aplicación del presente acuerdo; y, demás normativa nacional e
internacional de protección de niños, niñas y adolescentes en situación
migratoria.155
Sin embargo, según la información proporcionada por el Ministerio de
Educación, no se evidencia que tal proceso se esté llevando a cabo;y más bien la
respuesta mencióna acciones puntuales que se han llevado a cabo provincias de
Carchi y Santo Domingo de los Tsáchilas como parte de acuerdos con organismos
internacionales. En el Carchi se han programadoactividades de sensibilización y
capacitación a docentes y estudiantes, la realización de un censo de escolaridad y
la realización de pruebas de ubicación de niños, niñas y adolescentes colombianos,
que no cuenten con documentación que acredite los niveles de estudios realizados
y aprobados en otro país.156 En el caso de Santo Domingo de los Tsáchilas, se hace
referencia a un proyecto, por el cual se realiza un registro de la población de otra
155 Ibíd., Art. 13. 156 Proyecto con el Consejo Noruego para Refugiados y la Dirección Provincial de Educación del
Carchi, citado en comunicación suscrita por Eugenia Arregui Caicedo, Directora de
Comunicación Social del Ministerio de Educación, 18 de enero de 2012.
77
nacionalidad en todas las escuelas fiscales, así como la capacitación masiva de
los/as profesores de estas escuelas, sobre temas relacionados con los derechos de
la niñez y adolescencia y, específicamente, sobre el contenido del Acuerdo 337.157
De la información remitida por el Ministerio de Educación, a más de las dos
iniciativas indicadas, no se desprende la implementación de un proceso sostenido
de capacitación a los docentes de las entidades educativas del país, tal como lo
prevé el Acuerdo 337, lo que es indispensable para facilitar a los/as niños/as y
adolescentes el acceso al sistema educativo, y para erradicar comportamientos
discriminatorios por parte de funcionarios del Ministerio deEducación.La
promoción para la aplicación de este acuerdo ha sido impulsada,en cada
provincia,por las Mesas de Educación y Movilidad Humana, que son iniciativas de
las organizaciones de la sociedad civil, de las que también participan las
direcciones provinciales de educación. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de las
Mesas de Educación y Movilidad Humana para que se cumpla lo dispuesto en el
Acuerdo 337, a mediados de 2011 algunas direcciones provinciales se negaron a
aplicarlo, argumentando que este instrumento estaba siendo revisado en la nueva
Ley de Educación Intercultural.
Frente a esta situación, las Mesas de Educación promovieron que, desde el
Ministerio de Educación, se dirija un oficio circular a las coordinaciones zonales y
direcciones provinciales de Carchi, El Oro, Esmeraldas, Imbabura, Loja, Sucumbíos,
Zamora Chinchipe, Pichincha y Santo Domingo de los Tsáchilas, en el cual se
indicaba expresamente que:
a fin de que se dé respuesta al cumplimiento del derecho a la educación de niños,
niñas y adolescentes extranjeros en calidad de refugiados, bajo las mismas
condiciones de los alumnos/as ecuatorianos, notificamos a ustedes que se
mantiene en vigencia el Acuerdo Ministerial 337 de 26 de septiembre de 2008.158
157 Este proyecto esta llevado a cabo por la Fundación Ambiente y Sociedad y el ACNUR, citado en
comunicación suscrita por Eugenia Arregui Caicedo, Directora de Comunicación Social del
Ministerio de Educación, 18 de enero de 2012. 158 Ministerio de Educación, oficio circular No. 019-‐SCE-‐2011,Quito, 21 de junio de 2011.
78
Estos hechos evidencian la resistencia de las autoridades provinciales de
educación a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el mentado
acuerdo ministerial.Se constata además que, pese a esta disposición y a la difusión
del acuerdo por parte de ONG, aún existen localidades que desconocen su
contenido y alcance. Así por ejemplo, en Limones, los dos únicos establecimientos
educativos permiten el acceso de niños/as y adolescentes colombianos, en razón
de los lazos de solidaridad y vínculos entre familias colombianas y ecuatorianas.
Sin embargo, los/as estudiantes tiene la calidad de “oyentes”, situación que
imposibilita que sean promocionados de nivel. Además, al carecer de documentos
que indiquen el nivel educativo al que deben ingresar, no se realizan las pruebas
de ubicación, como lo establece el Acuerdo 337.Por otro lado, cuando los niños/as
y adolescentes ingresan al sistema educativo fuera del período regular, no reciben
los materiales e insumos que se entrega gratuitamente al resto de estudiantes.
A más de lo mencionado, se registran prácticas que implican una restricción
en el acceso a la educación y evidencian que persisten resistenciasa aplicar el
acuerdo,por parte de las autoridades provinciales. Por ejemplo, Refugee Education
Trust (RET), reporta que en Lago Agrio algunas instituciones educativas exigen
como único documento de identidad la visa de refugiado o la certificación de
solicitante, mientras que en otros casos no se acepta la solicitud de refugiado como
documento habilitante.159 Las dos situaciones contrarían el espíritu del Acuerdo
337, que estipula, expresamente, que en ningún caso se exigirá una visa vigente, y
se considerará como documento válido el carnet o certificado de refugiado o la
certificación provisional de solicitante. Sin embargo, hay casos en los que, a pesar
de necesitar protección internacional, no han solicitado todavía formalmente el
refugio, ose les ha negado sin siquiera pasar el procedimiento de admisión, en cuyo
caso el documento válido para acceder al sistema educativo,sería cualquiera que
pruebe suidentidad.
Por otro lado, en Huaquillas, provincia de El Oro, el Concejo Cantonal de la
Niñez y Adolescencia realizó, en el año 2011, un diagnóstico que determinó que no
hay restricciones en el acceso al sistema educativo por parte de niños, niñas y
adolescentes de otras nacionalidades, y estableció que en el cantón existían 56 159 Comunicación electrónica de la Coordinadora Nacional de Refugee Education Trust RET, 2 de
febrero de 2012.
79
estudiantes de otra nacionalidad, de los cuales el 78% eran peruanos y el 11%
colombianos. Además, se identificó estudiantes con diversas nacionalidades
(española, estadounidense e italiana),cuando en realidad eran hijos e hijas de
emigrantes ecuatorianos nacidos en esos países, que habían retornado al Ecuador.
A pesar de las pocas dificultades para el acceso al sistema educativo, llama la
atención el desconocimiento de la existencia del Acuerdo 337, por lo tanto no se
aplican las disposiciones relativas a la ubicación y equiparación de estudios.160
Cabe resaltar que, tal como lo estableceel Comité de Derechos Económicos y
Sociales de Naciones Unidas, la accesibilidaddebe ser material,161por lo que no es
suficiente la eliminación formal de requisitos que restringen el acceso al sistema
educativo de niños/as y adolescentes de otra nacionalidad, sino que, además,
deben tomarse medidas para que dicho acceso sea “materialmente” posible. Por lo
tanto, el Ministerio de Educación debe evaluary vigilar el cumplimiento del
Acuerdo 337 en todas las direcciones provinciales.
La obligaciónde adaptabilidad se refiere, de manera general, a la necesidad
de que la educación se adapte a las necesidades de las sociedades y comunidades
en contextos culturales diversos,162 y bajo estas consideraciones se tomen medidas
para que los estudiantes que acceden al sistema educativo, permanezcan en éste.
De esta forma, el Acuerdo 337 no será suficiente, si no va acompañado de
políticas que garanticen la permanencia dentro del sistema de estudiantes de otra
nacionalidad. Uno de los aspectos que el Estado debe considerar, es la práctica
sistemática de conductas discriminatorias dentro de las entidades de educación,
que provocan la deserción de niños/as y adolescentes de otra nacionalidad.
De la información recolectada, se desprende que la discriminación tiene
varias expresiones y es reproducida tanto por los estudiantes nacionales como
por los profesores.163 Así, la Delegación de la Defensoría del Pueblo de Imbabura,
indica que ha constatado reiteradas situaciones de discriminación a estudiantes de
160 Entrevista al equipo técnico del Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia, Huaquillas, 28 de
febrero de 2012. 161 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Observación No. 13, derecho a la
educación”, Pár. 6. 162 Ibíd. 163 Entrevista a funcionaria de ACNUR, Ibarra, 5 de diciembre de 2011.
80
otra nacionalidad, inclusive por parte de supervisores de educación.164 En este
mismo sentido, organizaciones que ofrecen servicios de atención a personas
refugiadas e inmigrantes, en Quito, Lago Agrio, Esmeraldas y San Lorenzo,
consideran que persisten prácticas discriminatorias dentro de los establecimientos
de educación, reproducidas por estudiantes y docentes.165
Un estudio realizado por la Mesa de Educación y Movilidad Humana
coincide con esta afirmación, yseñala que el principal problema en la comunidad
educativa es la discriminación que se expresa en la estigmatización y xenofobia
ejercida contra niños/as y adolescentes de otra nacionalidad. Según este informe,
la discriminación “sería transversal a las relaciones interpersonales desde las
autoridades, los docentes, entre pares y hacia las familias de extranjeros.”166
A pesar de la dimensión de esta problemática, los casos de discrimen
generalmente no son denunciados ante las autoridades del Sistema de Protección
de la Niñez; sin embargo, en 2011, la Junta Metropolitana de Protección de La
Delicia, del Municipio de Quito, conoció y resolvió un caso de violencia y
discriminación en contra de una adolescente.El hecho fue denunciado por la Casa
de Movilidad del Municipio, y se trataba de una adolescente refugiada colombiana,
maltratada física y emocionalmente por un docente, en referencia a una discusión
sobre la bandera de Colombia. De la lectura del expediente se desprende que, a
pesar de que el hecho fue puesto en conocimiento del rector del establecimiento
por la madre de la adolescente, dicha autoridad no sólo se abstuvo de sancionar la
conducta del profesor, sino que la justificó. La Junta de Protección lo calificó como
un acto discriminatorio en razón de la nacionalidad de la estudiante, y dispuso se
implemente un proceso de capacitación en la entidad educativa, a cargo del
ACNUR; adicionalmente resolvió que la adolescente reciba una disculpa pública y
se le preste apoyo psicológico.167
164 Entrevista aDelegada de la Defensoría del Pueblo de Imbabura, op. cit.. 165 Entrevistas a equipos de atención del Servicio Jesuita para Refugiados de Quito, Esmeraldas y
San Lorenzo, 2 y 3 de diciembre de 2011; entrevista a Equipo HIAS, Lago Agrio, 7 de diciembre
de 2011. 166 Mesa de Educación y Migraciones, Servicio Jesuita a Refugiados y Migrantes y Save The
Children, op. cit., p. 35. 167Expediente No. 0371-‐2011-‐JMPDNA-‐ZD, 23 de mayo de 2011
81
Por su parte, al ser consultado el Ministerio de Educación sobre las medidas
que está tomando para evitar la discriminación y garantizar la permanencia en el
ámbito educativo de niños/as y adolescentes de otra nacionalidad, no ofrece
ninguna respuesta contundente y se limita a indicar quese está trabajando en los
planes y programas para promover “una enseñanza de valores que promuevan la
libertad personal, la democracia, el respeto a los derechos, la responsabilidad, la
solidaridad, la tolerancia, el respeto a la diversidad de género, la equidad, la
igualdad y la justicia,”168 lo cual más que un hecho es una aspiración, pues no se
evidencian mayores esfuerzos del Ministerio de Educación para erradicar la
discriminación.
Otro aspecto que llama la atención es que, según el Ministerio de Educación,
las instancias encargadas de vigilar las garantías de los derechos de la niñez y
adolescencia, son los consejos estudiantiles y los gobiernos escolares,169sin hacer
ninguna referencia a la responsabilidad de las autoridades educativas. La Ley de
Educación Intercultural establece que los gobiernos escolares son espacios de
rendición de cuentas; sin embargo, la potestad sancionadora la tiene la máxima
autoridad del establecimiento, sin perjuicio de las acciones administrativas que
puedan promoverse. Por lo tanto, es también responsabilidad del ministerio, que
los actos discriminatorios cometidos por docentes, no queden impunes.
La permanenciade estudiantes de otra nacionalidad en el sistema educativo
también depende de una serie de exigencias y formalidades que se pretendieron
superar con el Acuerdo 337. Así, se reportan casos de estudiantes que deben
retirarse de las entidades educativas, debido a que no pueden cumplir con los
cortos plazos que se les otorga para la entrega de sus documentos.170
Como se observa, la garantía de permanencia de estudiantes no nacionales
dentro del sistema educativo, es una obligación aún no cumplida por parte del
Estado ecuatoriano.
El principio de aceptabilidadhacereferencia a la calidad de la educación, en
el fondo y en la forma; por lo tanto se relaciona con todas las otras obligaciones
168 Comunicación suscrita por Eugenia Arregui Caicedo, op. cit. p. 75. 169 Ibíd. 170 Comunicación electrónica de Yazmina Zambrano, Coordinadora Nacional de Refugee Education
Trust RET, 2 de febrero del 2012.
82
mencionadas. Por otro lado, un criterio que se propone considerar es el de la
interculturalidad, elemento que ha pretendido ser incluido en forma transversal, al
menos formalmente, en la Ley Orgánica de Educación Intercultural, promulgada en
2011.171
La nueva legislación regula el ejercicio del derecho a la educación en los
niveles básico y medio, pues el superior está regido por una normativa específica.
Esta nueva ley propone varios principios orientadores de la actividad educativa,
entre los cuales se pueden mencionar los siguientes:172
Universalidad, según el cual el Estado se obliga a garantizar el acceso,
permanencia y calidad de la educación para todas las personas, sin ningún tipo de
discriminación.
Interculturalidad y plurinacionalidad, como medios para garantizar el
reconocimiento, respeto, valoración y recreación de las diferentes culturas,
pueblos y nacionalidades. A través de estos principios se promoverá “la unidad en
la diversidad”.173
Educación en valores,que a más de la información,supone la práctica de
valores que
promuevan la libertad personal, la democracia, el respeto a los derechos, la
responsabilidad, la solidaridad, la tolerancia, el respeto a la diversidad de género,
generacional, étnica, social, por identidad de género, condición de migración y
creencia religiosa, la equidad, la igualdad y la justicia y la eliminación de toda
forma de discriminación.174
Equidad e inclusión, principios por los cuales se garantiza a todas las
personas, el acceso, permanencia y terminación del ciclo educativo. Contempla
además la erradicación de la discriminación en estas fases, así como la adopción de
medidas de acción afirmativa a favor de comunidades, pueblos, nacionalidades y,
en general, a grupos con necesidades educativas particulares. De igual manera,
171 Ley Orgánica de Educación Intercultural,en Registro Oficial 417, suplemento, 31 de marzo de
2011. 172 Ibíd., Art. 2. 173Ibíd., literal z). 174Ibíd., literal i).
83
propone como principios generales, el enfoque de derechos y la igualdad de
género.
A pesar de estos principios, en el contenido de la nueva legislación no se
prevé ninguna regulación específica relacionada al acceso y permanencia de
estudiantes refugiados, solicitantes de refugio, inmigrantes o víctimas de trata,
temas que han sido desarrollados por los acuerdos ministeriales 337 y 482.
A finales del año 2011 se dio a conocer un proyecto de reglamento de la ley,
con en el que se esperaba se superen los vacíos existentes en la ley, respecto del
ejercicio del derecho a la educación de las personas en movilidad.No obstante, de
la revisión del proyecto propuesto por el Ministerio de Educación, se observan
contradicciones y ambigüedades en varias disposiciones.
A diferencia de lo dispuesto en el Acuerdo 337, la falta de especificidad de
las regulaciones contenidas en el proyecto de reglamento, permite que más de una
disposición pueda sea aplicable para el caso de estudiantes refugiados, solicitantes
de refugio e inmigrantes, abriendola puerta a una interpretación restrictiva de
derechos. Por otro lado, ninguna de las disposiciones desarrolla el contenido del
Acuerdo Ministerial 482, que si bien tiene limitaciones en su aplicación, promueve
que las víctimas de trata de personas puedan acceder y permanecer en el sistema
educativo, como una medida de protección o de restitución de derechos.
De manera general, algunas disposiciones del proyecto dificultarían el
ejercicio del derecho a la educación de las personas en movilidad, especialmente
de los niños, niñas y adolescentes. Por ejemplo:
a) El reglamento contempla la figura de las “matrículas excepcionales”
para los estudiantes en situación de movilidad interna e internacional
que deseen continuar sus estudios en entidades educativas de
cualquier régimen, estableciendo taxativamente los siguientes
requisitos para la concesión de esta matrícula: a) certificados de
matrícula y promoción de los años de estudio realizados; b)
aceptación de la institución educativa donde continuará sus estudios;
c) informes y convenios, si los hubiere, en el caso de estudiantes que
provengan del exterior.175Este tipo de matricula no prevé los casos y
excepciones establecidos en losacuerdos 337 y 482 y no incluye la 175Ibíd., Art. 100 y 101.
84
prohibición expresa de negar el acceso al sistema educativo por la
condición migratoria, especialmente en las zonas de frontera y a
niños/as y adolescentes indígenas.
b) La modalidad de educación semipresencial se oferta a una población
de mínimo15 años de edad, la que−entre otras razones− por
encontrarse en situación de movilidad, no puede asistir regularmente
a un establecimiento educativo. Sin embargo, no se establecen los
requisitos para el acceso a ese nivel, que −para el caso de las personas
refugiadas, solicitantes de refugio e inmigrantes−, deberían ser los
mismos establecidos en el Acuerdo 337.176
c) En el Título VII, dedicado a las necesidades educativas especiales, se
observan algunas incoherencias. El título hace referencia a personas
con discapacidad o con dotación superior; sin embargo, cuando
describe el ámbito personal de estas disposiciones, incluye a las
personas en movilidad humana sin mayor especificación, tal como lo
hace el Acuerdo Ministerial 337. Tampoco se establecen
especificaciones para los otros grupos de atención prioritaria
mencionados, en los que podría haberse considerado a las víctimas de
trata.
d) En el título VII del capítulo IV, referente al reconocimiento de estudios
realizados fuera del país, dispone que las autoridades educativas
facilitarán el acceso, nivelación e integración de estudiantes que hayan
estudiado fuera del país y que opten por ingresar al sistema educativo.
Adicionalmente establece que las autoridades, en ningún caso,
ofrecerán a estos estudiantes soluciones que restrinjan el derecho a la
educación, sin importar su condición u origen.177
Para el reconocimiento de los estudios, el proyecto diferencia los
niveles de educación inicial y básica. En el primer caso,dichos estudios
se reconocencon la presentación de unacertificación de
haberlosrealizado, sin necesidad de rendirningunaprueba; en
176 Ibíd., Art. 148. 177 Ibíd., Art. 165 y 166.
85
elsegundocaso,elreconocimientoestá a cargo del Director del Distrito,
y se hacecon la presentación de los pases de año.
Frente a la imposibilidad de comprobar,documentadamente, los
estudiosrealizados, se proponedesignar unaentidadeducativaparala
rendición deexámenes y elreconocimiento del correspondientegrado
o, si fueraelcaso, la terminación de los estudios. Si
bienestadisposiciónconcuerdaconelAcuerdo 337, otras
disposicionessubsiguientes, entran en contradicción.
e) El Art. 173 y siguientes, hacen referencia a estudiantes
“emigrantes”.Se deduce que alude a estudiantes inmigrantes que no
pueden presentar documentos que acrediten sus estudios en otro país,
en cuyo caso se dispone que deben rendir pruebas de ubicación para
ser colocados en el nivel correspondiente.Sin embargo, el artículo
siguiente −en contradicción con el Acuerdo 337−,establece que para
todo trámite de reconocimiento de estudios, deben presentarselos
documentos estudiantiles otorgados por las autoridades educativas
del país de procedencia, debidamente apostillados o autenticados por
el cónsul o agente diplomático ecuatoriano, con sede en el país donde
hubieren realizado los estudios. En caso de no existir representación
diplomática o consular ecuatoriana en el país de origen, dichos
documentos deberán ser autenticados en la embajada o consulado del
país amigo, encargado de los asuntos oficiales del Ecuador.
Cabe recordar que el Comité de Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y sus Familiares, saludó al Estado ecuatoriano por: “La
entrada en vigor del acuerdo ministerial 337/2008 que garantiza el acceso a la
educación preprimaria, primaria y media a los niños, niñas y adolescentes hijos de
trabajadores migrantes extranjeros, independientementede su situación
migratoria”.Sin embargo, la falta de claridad y especificidad de las disposiciones,
como la que precede, contradice el espíritu del acuerdo en mención, y pone en
riesgo el derecho de acceso y permanencia al sistema educativo de estudiantes
inmigrantes, refugiados o solicitantes de refugio.
86
Podría concluirse que las regulaciones previstas en el proyecto de
reglamento, se oponenal principio de progresividad, previsto en el Art. 11, Num. 8
de la Constitución, que expresamente determina que el contenido de los derechos
debe ser desarrollado en forma progresiva,mediante jurisprudencia,normas y
políticas públicas. Más aún, establece como inconstitucional “cualquier acción u
omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos”.178
La promulgación del Acuerdo 337 representó un paso adelante en el
desarrollo del derecho a la educación, pero su aplicación ha tenido serias
limitaciones. Como ya se señaló, no existe,por parte del Ministerio de Educación,un
mecanismo efectivo de seguimiento y vigilancia del cumplimiento del Acuerdo, lo
que ha permitido que las instancias oficiales locales apliquen el Acuerdo
discrecionalmente, situación que se agravaría con la expedición del reglamento,
pues serviría de argumento para dejar de aplicar el Acuerdo 337.
Niños, niñas y adolescentes no acompañados
Éste es untema sobre el que es necesario llamar la atención, pues si bien
para la construcción del presente Informe no ha sido posible recoger datos
estadísticos y realizar una caracterización pormenorizada sobre la situación de la
niñez y adolescencia no acompañada, sí se puede afirmar que los miembros de las
organizaciones entrevistadas en las provincias, manejan datos que dan cuenta de
que esta problemática no ha sido analizada a profundidad, ni ha sido, hasta ahora,
motivo de preocupación por parte de las entidades estatales.
Por un lado está la población colombiana menor de 18 años, que requiere
protección internacional, y que llega al Ecuador sin acompañamiento de un adulto.
Según un reporte de Hebrew Inmigrant Aid Society-‐Ecuador (HIAS), ésta es una
situación creciente en el país, tanto por el incremento de este flujo como por la
falta de respuesta a esta población desde el Estado.179
178Constitución..., op. cit., Art. 11. 179HIAS, “Situación de niños, niñas y adolescentes no acompañados en el Ecuador”, documento no
publicado, Quito, 2010.
87
La Dirección de Refugio del Ecuador registró en 2010, 116 casos de
niños/as y adolescentes no acompañados; en tanto que hasta el primer trimestre
de 2011, registró 15 casos. Cabe indicar que estos datos no dancuenta de la
cantidad de niños/as y adolescentes no acompañados que requieren protección
internacional, pues algunos se quedan en laszonas de frontera, al margen de
cualquier mecanismo de regularización y protección.
Según el informe de HIAS, no existe en el Ecuador un protocolo o
procedimiento de atención para esta población, lo que está determinado por la
normativa sobre niñez y adolescencia ecuatoriana, que no prevé regulaciones que
orienten la actuación de los funcionarios de las diferentes instancias del Sistema de
Protección de la Niñez y Adolescencia. Esto provoca que en ocasiones se intente
una adecuación forzada de la normativa a casos concretos, sin generar una
orientación general. Por otro lado, el informe en mención refiere situaciones que
evidencian el desconocimiento de elementales principios de protección para
niños/as y adolescentes de otra nacionalidad, pues en algunos casos la Dirección
Nacional Especializada en Niñosy Adolescentes(DINAPEN), al no saber cómo
actuar, entrega a niños/as y adolescentes al consulado del país de origen para ser
repatriados, casos en los que se habría vulnerado el principio de no devolución.
Lo anterior evidencia, en primera instancia,la necesidad de reformarla ley
actual, de cara a esta situación creciente en el Ecuador, considerando ciertas
características de la problemáticay requerimientos para su protección, como la
imposibilidad de contacto con la familia biológica o los riesgos que conllevaría
reunirse con ella; muchos niños/as y adolescentes huyen del reclutamiento
armado forzoso, por lo que debe observarse un respeto total al principio de no
devolución.
Al respecto, el Comité de losDerechos del Niño de Naciones Unidas en el año
2005, entre otras recomendaciones realizadas al Ecuador sugirió que “siga
fortaleciendo su política de asilo, en particular adoptando medidas legislativas que
rijan el tratamiento de los niños no acompañados y separados de sus familias.”180
Por otro lado, también se evidencia la presencia de niños/as y adolescentes
no acompañados en la frontera sur del país, aunque la dinámica es diferente y las 180 Comité sobre los Derechos del Niño, “Recomendaciones finales al informe presentado por el
Estado ecuatoriano”, 13 de septiembre de 2005.
88
razones que les obliga a cruzar la frontera no son las mismas, aunque igualmente
se encuentran en situación de desprotección. La economía dolarizadadel Ecuador,
motivaa la población peruana a encontrar actividades económicas en el territorio
ecuatoriano, actividades que no siempre son lícitas, y en este contexto se inserta la
presencia de niños, niñas y adolescentes que llegan al Ecuador sin el debido
acompañamiento de adultos. Entre otras actividades, se dedican al reciclaje de
basura, para venderla en el Ecuador y llevar el dinero al lado peruano, o son
inducidos a la mendicidad o al tráfico de combustibles, lo cual los expone a
situaciones de explotación que pueden configurar trata de personas.
Estos hechos demuestran que, además de la necesidad de regulaciones,
normativas y políticas de protección a la niñez y adolescencia, se requieren
medidas estructurales que disminuyan el riesgo de esta población; también es
necesario promover políticas binacionales que involucren alos Estados
ecuatoriano y peruano.
89
DERECHOS DE LAS PERSONAS REFUGIADAS
Derechos constitucionales y marco normativo de protección.
Algunos instrumentos internacionales, tanto de carácter universal como
regional, reconocen los derechos de las personas con necesidad de protección
internacional. La Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los
Refugiados y sus protocolos posteriores, constituye la piedra angular, pues define
quién es una persona refugiada e incorpora principios básicos para su protección.
Adicionalmente, existen otros instrumentos de carácter regional, como la
Declaración de Cartagena de 1984, que adecua este derecho a la realidad
latinoamericana, ampliando la definición de persona refugiada.
La Constitución ecuatoriana recoge los principios y derechos reconocidos
en estos instrumentos internacionales y los incorpora dentro de su catálogo de
derechos, destacando que no se limita a su reconocimiento, sino que añade
principios y obligacionesespecíficas dirigidas al pleno ejercicio de derechos y
protección de las personas refugiadas.
El Art. 41 reconoce el “derecho a solicitar asilo y refugio”,181especifica las
obligaciones del Estado respecto de las personas que requieren protección
internacional y define los principios básicos que deben ser respetados para
garantizar plenamente este derecho. Además incluye la posibilidad excepcional de
reconocer el estatuto de refugiado a un colectivo de personas bajo determinadas
circunstancias. El Art. 66 incorpora el principio de no devolución, el cual ha sido
integrado entre los derechos de libertad, y cuyo contenido señala:
Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país
donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por
causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado
grupo social, o por sus opiniones políticas.182
Este principio, que se aplica a personas refugiadas, puede ser aplicable
también a personas víctimas de tortura o de trata, que se encuentran en 181 Constitución..., op. cit., Art. 41. 182 Ibíd., Art. 66, Num. 14.
90
similarsituación de riesgo. Bajo este principio debe entenderse que la devolución
no hace referencia exclusivamente a procesos de exclusión o deportación del país,
sino también a cualquier otro motivo por el que una persona que requiere
protección internacional, deba volver a su país de origen o residencia habitual
donde subsiste la amenaza. Por ejemplo, el exigir documentación que sólo puede
conseguirse en el país de origen, o por intermedio de consulados, embajadas o
autoridades de este país para ejercer un derecho fundamental, vulnera este
principio.
De la mano de los principios y derechos mencionados se encuentra la no
sanción por infringir las leyes migratorias, en el caso de personas que requieren
protección internacional. Al respecto, la Constitución señala que “[n]o se aplicará a
las personas solicitantes de asilo o refugio sanciones penales por el hecho de su
ingreso o de su permanencia en situación de irregularidad.”183Además de la
consagración de estos principios, es importante la determinación de obligaciones
específicas al Estado ecuatoriano, respecto de la asistencia humanitaria y jurídica
de emergencia que debe brindar a estas personas.
Como se ha indicado anteriormente, el reconocimiento formal de los
principios y derechos no basta para que sean efectivos en la práctica. Por ello se
establece que las normas, las políticas y los servicios públicos deben ser las
primeras garantías que posibiliten el ejercicio efectivo de los derechos humanos y
de la naturaleza.184
Con relación al ámbito normativo, luego de más de tres años de aprobada la
Constitución, se constata que la regulación de este derecho no se la hace mediante
ley orgánica, como debería ocurrir por disposición constitucional,185 sino que
continúa vigente el Decreto Ejecutivo 3301, expedido en el año 1992, el cual
desarrolla el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado,
que es anacrónico respecto a las exigencias de la dinámica actual.
Esta normativa regula parcialmente las atribuciones de la DR y de los
funcionarios, quienes deben cumplir un rol esencial en cuanto a la protección a las
183 Ibíd., Art. 41. 184Ibíd., Art. 84 y 85. 185 El Art. 133 de la Constitución de la República del Ecuador dispone: “Serán leyes orgánicas: [...]
2) Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”.
91
personas refugiadas. Esta ausencia de regulación ha contribuido a la
discrecionalidad de las acciones de esta dependencia y a las dificultades
paravigilar su actuación.
En abril de 2009 se emitió el Decreto 1635,186que introduce algunas
reformas al decreto inicial. Sin embargo, estas disposiciones fueron duramente
cuestionadas por las organizaciones que trabajan en defensa de los derechos de las
personas refugiadas y por la Defensoría del Pueblo, que al respecto señala: “Las
normas del Decreto 1635 deben ser derogadas por inconstitucionales y violatorias
a estándares internacionales de derechos humanos y del derecho internacional de
los refugiados.”187 Por este motivo, la Comisión para Determinar la Condición de
Refugiado, decidió no aplicar estas reformas.188 Sin embargo, el 11 de enero de
2011, fundamentándose en estas polémicas reformas, el Ministerio de Relaciones
Exteriores expide el Acuerdo Ministerial 000003-‐2011, que viabiliza la aplicación
del Art. 3 del Decreto 1635. Con este fundamento se implementa el procedimiento
de admisibilidad, que presenta aspectos cuestionables desde el punto de vista de
los derechos humanos y de las personas refugiadas.
La Dirección General de Refugiados del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio e Integración, al recibir solicitudes de refugio manifiestamente
infundadas o abusivas, podrá inmediatamente, o como máximo, hasta dentro de los
diez (10) días hábiles subsiguientes, declarar su inadmisión motivada a trámite,
sin que para ello sea necesaria resolución por parte de la Comisión.189
186Presidencia de la República,Decreto Ejecutivo No. 1635, en Registro Oficial 565, 7 de abril de
2009. 187 Comisión Nacional de Movilidad Humana de la Defensoría del Pueblo del Ecuador,
“Informejurídico sobre el Decreto Presidencial 1635 de 25 de marzo de 2009”, Quito, abril de
2009. 188 En ese año, a consecuencia de la oposición a estas reformas, la DR inició un proceso de reforma
del Decreto 3301, que contó con la participación de algunas organizaciones y de la Defensoría
del Pueblo. Sin embargo, el documento final al que se llegó, fue desechado y no se lo puso a
consideración de la Presidencia de la República para su entrada en vigencia. 189 Presidencia de la República, Decreto Ejecutivo 1635,op. cit., Art. 3.
92
Adicionalmente, el Director de Refugiados informa sobre un nuevo proceso
de reforma del Decreto 3301, llevado a cabo con diferentes instancias estatales,
entre las cuáles se encuentran los Ministerios de Defensa y Coordinador de
Seguridad. La participación de estos ministerios es preocupante,por el enfoque de
seguridad que puede imprimirse a las reformas, las que tendrían como
consecuencia mayores restricciones al derecho de solicitar refugio en el Ecuador.
Al ser consultado sobre la posibilidad de socializar este documento con las
organizaciones de la sociedad civil, el funcionario es enfático en su negativa, por
cuanto las reformas están a la espera de la aprobación del Presidente de la
República, lo cual también es cuestionable, pues vulnera el derecho constitucional
de las personas a participar en la construcción de las normas y políticas
públicas.190El valorar los criterios e información que pueden aportar los diferentes
espacios de la sociedad civil en la construcción de políticas públicas, ayuda a una
construcción más integral y garantista de los derechos de las personas refugiadas.
La población refugiada en el Ecuador en cifras
Antes de profundizar en los datos de la población refugiada en el Ecuador,
se debe anotar que las estadísticasproporcionadas por la DR, dan cuenta de
aquellas personas que se encuentran formalmente dentro del sistema de la DR, ya
sea reconocidas oficialmente como refugiadas o como solicitantes. Se debe hacer
hincapié en que la condición de refugiado es intrínseca a la persona; es decir, basta
que se configuren los presupuestos determinados en la legislación nacional e
internacional, para que esa persona sea considerada como tal.Esto quiere decir que
por diversas circunstancias, como la falta de información, la imposibilidad de
acceso físico a los puntos de registro, la carencia de recursos económicos para
movilizarse, entre otras, existe población que aún no ha solicitado refugio al Estado
de manera formal y, por tanto, no forma parte de las estadísticas oficiales. Según
datos de la DR, el número total de personas reconocidas como refugiadas, hasta
190 Constitución..., op. cit., Art. 85.
93
diciembre de 2011, es de 55.092. De esta cifra, la gran mayoría es de nacionalidad
colombiana−54.243−,que representa el 98% del total.
Gráfico 10
Población Refugiada en el Ecuador, 2011
Fuente: Dirección Nacional de Refugiados.2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
La razón fundamental para este alto porcentaje, es la presencia del conflicto
colombiano y la cercanía de la frontera ecuatoriana a las zonas más conflictivas.
Como señala un estudio realizado por Facultad Latinoamericana de Ciencias
Sociales FLACSO, “[l]as causas por las que esta población sale de Colombia se
deben principalmente a la violencia en sus diversas expresiones (por acciones de
grupos armados en el escenario rural y urbano, amenazas, atentados y temor
generalizado)”.191 El Ecuador es el país en la región con mayor número de
población colombiana refugiada a causa del conflicto armado.
Como se ha visto, en el año 2011 se incrementó el ingreso de población
colombiana al Ecuador; de hecho, el saldo migratorio de esta población (24.615) es
el más alto en los últimos cinco años.No obstante, llama la atención que el número
de personas refugiadas reconocidas, se reduce significativamente en este año.
191FLACSO -‐ ACNUR, “Refugiados urbanos en Ecuador”, FLACSO, Quito, febrero 2011.
94
Según los datos de la DR, desde enero a diciembre han sido reconocidas
2.679personas colombianas frente a las 7.997 del año 2010, siendo los meses de
enero (396), abril (459) y septiembre (536), los que arrojan los índices más
elevados.
Las razones por las que la población colombiana se ve obligada a salir de su
país e ingresar al Ecuadorse mantienen, por lo que resulta sorprendente que a
pesar de que el número de personas colombianas en Ecuador se incrementa
significativamente, las reconocidas en 2011 sean mucho menor que las de 2010.
Además, si se comparan los datos de la DR con los del Censo de Población y
Vivienda 2010, se puede inferir que gran parte de la población colombiana se
encuentra en el Ecuador a consecuencia del conflicto armado,192lo que debe ser
tomado en cuenta, ya que en el estudio de FLACSO se observa que el 84% de las
personas encuestadas no desea retornar a su país,pues las condiciones que las
obligó a salir no han cambiado.
Se debe advertir que entre la población refugiada en el Ecuador existe
un2% que proviene de otros países, de la región y de otros continentes. Estos
grupos, si bien no alcanzan las proporciones de la población colombiana, también
deben ser considerados al momento de generar políticas públicas, ya que pueden
requerir una mayor atención en su proceso de integración,en razón del idioma y
otras diferencias culturales.
Dentro de las personas que provienen de países del continente americano
se encuentran 239 personas cubanas (equivalente al 0,43% del total de
refugiados), nacionalidad que, con una diferencia evidente, le sigue a la población
colombiana. Sin embargo, cabe aclarar que la gran mayoría fue reconocida antes de
2008, año en que se incrementó significativamente el flujo de población cubana.
Así, se constata que a mayor presencia de población cubana, se reduce el
número de personas de esa nacionalidadreconocidas como refugiadas. En 2009
fueron reconocidas 28 personas, en 2010 se redujo a tres y, para 2011,únicamente
192 Los datos oficiales del Censo 2010 advierten la existencia de alrededor de 93.237 personas de origen
colombiano que, frente al dato de más de 54.000 personas refugiadas, se podría sostener que un 50%
de la población colombiana en el Ecuador requiere protección internacional. Sin embargo, este dato se
desvirtúa por las limitaciones de los datos del Censo de Población, y los cuestionamientos que se han
señalado anteriormente.
95
dos personas fueron reconocidas. De hecho, según datos de la DR, 1.121
personascubanas fueron rechazadas en primera instancia por la Comisión para
determinar la Condición de Refugiados, y 730 casos fueron archivados,porque las
personas no continuaron con el proceso; en total se registran 3.548 solicitudes
negadas.
Frente a estos datos, ACNUR ha enfatizado que las personas en necesidad de
protección internacional deben acceder a un proceso de asilo justo, sin
discriminación alguna en razón de nacionalidad, etnia, u otros factores,y que cada
caso debería ser evaluado de manera particular y a profundidad.
Dentro del grupo de refugiados provenientes del continente americano, se
encuentran 25 personas de Haití. En este grupo poblacional se puede
observar,también,que hay un índice bajo de reconocimiento, pese a las condiciones
de su país de origen; así, sólo se reconocieron como refugiadas 25 de 981
solicitudes, loque representa apenas el 2,5% de las solicitudes.
Varias son las causas que, a criterio de ACNUR, explican estos índices
reducidos, entre ellas: la falta de intérpretes en francés o creole, el no
reconocimiento, dentro de los procesos,de casos de violencia de género, la
ausencia de protección estatal frente a otros tipos de violencia, como la que tiene
lugar en barrios. No obstante, el ACNUR y la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos,han hecho un llamado con elfin de que las personas de
nacionalidad haitiana no sean devueltas a su país de origen, se analicen las
solicitudes de asilo en el marco de los instrumentos vigentes, y se vea la
posibilidad de implementar estatutos humanitarios subsidiarios.
Respecto de la población refugiada proveniente de otros continentes, la de
origen asiático es la mayoritaria. Según los datos estadísticos de la DR, existen en el
Ecuador 114 personas refugiadas provenientes de Afganistán, 36 de Irak, 35 de
Irán y 29 de Pakistán, en tanto que del continente africano, el mayor número de
refugiados proviene de Nigeria, que llega a 23.
Del total de personas refugiadas, las de sexo masculino (28.818), sobrepasa
ligeramente alas del sexo femenino (26.274). Tal es la tendencia observada en la
población colombiana: 28.262 y 25.981 mujeres.
96
Gráfico 11
Población colombiana refugiada en el Ecuador
Fuente: Dirección Nacional de Refugiados. 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
No obstante, en otras nacionalidades existen mayores variaciones entre la
población masculina y femenina refugiada, pero que por su número reducido, son
poco evidentes.
Gráfico 12
Población refugiada de otras nacionalidades
Fuente: Dirección Nacional de Refugiados, 2011.
97
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
Estas variaciones podrían responder a la legislación de origen, a aspectos
culturales u otros factores que impiden que mujeres niñas, adolescentes o
adultassalgan de sus países con la misma facilidad que los hombres.
Por otra parte, la presencia de niños, niñas y adolescentes también es
significativa; alcanza a 13.834 personas entre los 0 y 17 años (el 25% del total de
personas refugiadas en el Ecuador). De esta cifra, los niños y niñas comprendidos
entre los 0 y 11 años (7.539) representan el 54%, que es ligeramente superior a la
de los adolescentes(6.295).
Según las estadísticas de la DR, el 99,5% deniños, niñas y adolescentes
refugiados, son colombianos; es decir, prácticamente la totalidad de la población
de niños, niñas y adolescentes refugiados son de esta nacionalidad. En otras
nacionalidadesprácticamente no existe presencia de niños, niñas o adolescentes.Se
debe tener en cuenta que estas cifras corresponden a la población refugiada
reconocida formalmente como tal; no obstante, existe un significativo número de
personas que habiendo solicitado refugio, por diversas circunstancias aún no ha
culminado el proceso para determinar su condición.
En efecto, según datos de la DR, el número de personas que ha solicitado
reconocimiento de refugiado,a diciembre de 2011, es de 148.977, lo que
representa el doble del número de personas reconocidas. En este grupo, la
proporción en cuanto a nacionalidades, es similar a la anterior.
98
Gráfico 13
Personas solicitantes y refugiadas
Fuente: Dirección Nacional de Refugiados.2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
Gráfico 14
Personas solicitantes y refugiados colombianas
Fuente: Dirección Nacional de Refugiados, 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
99
Como se ha mencionado, los índices de reconocimiento de población
refugiada han decrecido en 2011. Si bien en los años anteriores se llevó a cabo el
proceso de Registro Ampliado, por el cual fueron reconocidas 27.740 personas
colombianas;en el año 2009,fueron 25.803, y en el año 2010, 8.049. No obstante, a
diciembre de 2011,la cifra desciende a 2.679 personas.Son varios factores que
explican este descenso; el más importante, identificado en 2011, es la aplicación
del procedimiento de admisibilidad.
Protección de las personas refugiadas y el ejercicio de sus
derechos El proceso de admisibilidad
El Director de Refugiados señala que “muchas ONG, abogados o personas
inescrupulosas recurrían al refugio como mecanismo expedito y gratuito de
regularización migratoria, es decir, en muchos casos eran inmigrantes económicos
y no refugiados”,193razón por la que,para este funcionario, se debió implementar
un filtro que garantice la protección de quienes realmente lo necesiten.Según este
procedimiento:
Las solicitudes en las que se declare invocar la institución del refugio,
únicamente para eludir la acción de la justiciao evadir el cumplimiento de las
disposiciones legales y normativas de migración y extranjería, no se admitirán a
trámite, por no ser de competencia de la Dirección de Refugio.194
Para ello se ha implementado un sistema de entrevistas realizado por
funcionarios de la DR, en la que se determina si las solicitudes son “infundadas” o
“abusivas”. Estos funcionarios deben remitir un informe al Director de Refugiados,
“para la calificación final de la admisibilidad o inadmisibilidad de la solicitud.”195
193 Entrevista a, Director de Refugiados del Ministerio de Relaciones Exteriores, 19 de diciembre de
2011. 194 Acuerdo Ministerial 00003, Art. 3, 11 de enero de 2011. 195 Ibíd., Art. 4-‐6.
100
Se debe advertir que la razón de los inconvenientes que, según esta
autoridad, han motivado la implementación de este procedimiento, se sitúa en las
políticas migratorias estatales. Como se ha observado anteriormente, los requisitos
para el acceso a visados son cada vez más difíciles de cumplir, por lo que −al no
existir alternativas para regularizarse y frente al temor de la privación de libertad
y deportación−de manera indirecta se estimula, a quienes se encuentran en esta
situación, a solicitarrefugio de manera “infundada”.
Frente a esta realidad, en lugar de implementar rectificaciones a la política
migratoria, que se adecúen al contexto de la movilidad en el país y brindar
posibilidades para que las personas accedan a regularizarse, se incorpora un
mecanismo que complejiza la posibilidad de ser reconocido como persona
refugiada en el Ecuador, lo cual va en desmedro de quienes requieren protección
internacional.
Esta medida atenta contra el principio constitucional que establece que
“[n]inguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales”. 196 Añadir, como requisito previo para acceder al
procedimiento usual, una entrevista de carácter sumaria en la que se determina si
la persona presenta elementos relacionados con la definición de refugiado,reduce
el ejercicio de este derecho mediante una norma que ni siquiera tiene la jerarquía
que dispone la Constitución para la regulación de los derechos.Además, esta
medida se contrapone al principio de progresividad de los derechos, es decir, que
las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas deben tender a la mejor
garantía y ejercicio de éstos; caso contrario la Constitución señala: “Será
inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya,
menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.”197
Si bien a criterio de ACNUR, las solicitudes manifiestamente “infundadas” o
“abusivas” pueden provocarproblemas a los sistemas de determinación de tal
condición, también es claro al establecer que:
Al igual que en el caso de todas las solicitudes de determinación de la
condición de refugiado o de otorgamiento de asilo, al solicitante se le debe dar la
196 Constitución..., op. cit., Art.11, Num. 4. 197 Ibíd., Num. 8.
101
oportunidad de tener una entrevista personal completa con un funcionario
plenamente competente.198
Lo que no ocurre, ya que son funcionarios de la DR quienes realizan las
entrevistas y no la Comisión para determinar la condición de Refugiados, que −en
función de lo dispuesto por el Decreto 3301−199es el órgano competente. De esta
manera se contradice el criterio del Comité Ejecutivo de ACNUR, quien enfatiza que
“[e]l carácter manifiestamente infundado o abusivo de una solicitud debe ser
establecido por la autoridad normalmente competente para determinar la
condición de refugiado.”200
Este criterio es de gran relevancia, ya que, finalmente, la decisión de admitir
o no a trámite una solicitud y declararla como “infundada” o “abusiva”, es una
decisión sustancial que determina si la persona requiere protección
internacional.En consecuencia, se vulnera el derecho constitucional a ser juzgado
por una autoridad competente, derecho que se aplica para todo tipo de
procedimiento judicial o administrativo.201 En este sentido, la Comisión para
determinar la Condición de los Refugiados en el Ecuador, debe ser la competente
para este procedimiento.
Ahora bien, según el ERJAFE, “los actos de la Administración Pública son
nulos de pleno derechocuando sean dictados por órganos incompetentes en la
materia.”202 Esto significa que las decisiones adoptadas por funcionarios que no 198 Comité Ejecutivo de ACNUR,N° 30 (XXXIV) “El problema de las solicitudes de asilo o de la
condición de refugiado manifiestamente infundadas o abusivas”,34° período de sesiones del
Comité Ejecutivo, 1983, conclusión aprobada por el comité ejecutivo del programa del alto
comisionado, por recomendación del subcomité plenario sobre la protección internacional de
los refugiados. 199Decreto 3301,Art. 4, en Registro Oficial 933, 12 de mayo de 1992. 200Comité Ejecutivo de ACNUR,N° 30 (XXXIV) “El problema de las solicitudes...”, op. cit. 201El Art. 76, Num. 3 literal l) de la Constitución de la República del Ecuadorseñala:“En todo proceso
en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al
debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: [...]Sólo se podrá juzgar a una
persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada
procedimiento”. 202 Presidencia de la República, Decreto Ejecutivo 2428, “Estatuto del Régimen Jurídico de la
Función Ejecutiva”, Art. 129, Lit. b), enRegistro Oficial 536, 18 de marzo de 2002.
102
tienen la competencia expresa para ello, no pueden ser subsanables, ni siquiera
con la voluntad de la persona afectada, por lo que podrían ser anulados de oficio
por la autoridad administrativa o mediante sentencia judicial.203
Por otra parte, la definición de solicitudes “infundadas” o “abusivas”
contiene términos amplios, dejandosu aplicación a criterio de quien entrevista. En
efecto, más allá del Acuerdo Ministerial 00003, no existen normas internas de la
DR que regulen y brinden criterios más precisos sobre la aplicación de estos
conceptos.Según las definiciones que constan en dicho acuerdo ministerial, las
solicitudes infundadas son “aquéllas referidas a los casos en que la persona
solicitante declara en su formulación hechos y/o circunstancias que no guardan
relación alguna con las definiciones de la condición de refugiado/a vigentes en el
Ecuador.”204En tanto que las solicitudes abusivas son“aquéllas referidas a los casos
en que la persona solicitante invoca la institución del refugio para evadir la acción
de la justicia o el cumplimiento de las leyes, así como aquellos casos que
evidencien manipulación del proceso y/o engaños para obtener beneficios
personales o colectivos.”205
De la información recabada se desprende que existen falencias en los
procesos de las entrevistas de admisibilidad. Así, se utiliza un formato común en el
que no se considera la situación particular de cada entrevistado. Además, las
preguntas no están únicamentedirigidas a identificar el riesgo de las personas que
solicitan refugio. Una de las preguntas más frecuentes es “¿requiere trabajo?”; con
base en la respuesta positiva, se niega la admisión a trámite.
Las ONG que brindan atención a personas refugiadas y el ACNUR conocen
casos en que se presentaban elementos para la admisión. Así, a inicios del año
2012,en carta remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores, conjuntamente con
la Defensoría del Pueblo, se da a conocer la existencia de más de 200 casos que
presentarían elementos para acceder al proceso de determinación de la condición
de refugiado, pero que no han podido hacerlo principalmente por la aplicación del
203 Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo I, cap. II:“La nulidad absoluta o de
pleno derecho de los actos administrativos”, Civitas, Buenos Aires, 2006, p. 623–629. 204 Acuerdo Ministerial 00003,op. cit., Art. 2, Lit. c). 205 Ibíd., Lit. d).
103
procedimiento de elegibilidad.206
Por su parte, el equipo del SJRM-‐Quito verificó casos en que las regiones de
donde provenían los solicitantes eran efectivamente zonas de conflicto; sin
embargo no se dio oportunidad para señalar este aspecto en la entrevista. Por el
contrario, según señalan las instituciones entrevistadas, las preguntas de
admisibilidad que se realizan son generales y abiertas, tales como “¿para qué vino
al Ecuador?”,pudiendo las personas entrevistadas aludir a aspectos relacionados
con trabajo o a la presencia de familiares en el Ecuador. Sin embargo, detrás de
estas respuestas, pueden existir motivos que sí se relacionen con las definiciones
de la condición de refugiado/a. Así, en el caso de quienes responden buscar
trabajo, se debe tomar en cuenta que uno de los impactos del conflicto colombiano
incide en su situación económica, afectando el normal desarrollo de las actividades
comerciales, agrícolas y otras formas de sustento de la población.
Por otro lado, los espacios donde se realizan las entrevistas y la forma de
abordar las preguntas no generan confianza para las personas, en particular a
mujeres, niños, niñas y adolescentes. En efecto, no en todas las oficinas las
entrevistas de admisibilidad son realizadas por mujeres en los casos que así lo
requieran,lo que dificulta y restringe la posibilidad de que surjan elementos de
violencia u otros aspectos que pueden ser cruciales para su admisibilidad.La
información obtenida en la frontera norte revela que la población colombiana
frecuentemente teme hablar sobre los grupos armados y sus acciones, por lo que
en una entrevista rápida es posible que no surjan los elementos que configuran su
condición de refugiada.
Las personas que buscan protección internacional no siempre conocen de
manera adecuada el procedimiento para ser reconocidas como refugiadas y, en la
primera entrevista, no expresan con claridad sus temores de persecución. Además,
por causas emocionales, omiten relatos que darían pie a su fundamento de
refugio.Es responsabilidad de quién realiza las entrevistas, identificar los motivos
para que la persona sea considerada como refugiada, observando el contexto
personal y del país de origen, pues se debe considerar que quien solicita
protección, usualmente no maneja aspectos técnicos sobre procedimientos o 206 Carta dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, suscrita por
diferentes organizaciones de sociedad civil y la Defensoría del Pueblo, febrero de 2012.
104
derecho internacional.En efecto, uno de los casos reportados, por el cual fue
presentada una apelación, evidencia que en la entrevista de admisibilidad se pasó
por alto que el solicitante, de 25 años de edad, de nacionalidad colombiana, había
sido víctima de tortura; no obstante, su solicitud no fue admitida a trámite.207
Por otro lado, cuando la persecución proviene del Estado, los
agentespueden ser los mismos órganos judiciales o la propia fuerza pública, por lo
que no debe aplicarse el concepto de “solicitudes abusivas” como criterio
generalizado.
Además, como señala dicho acuerdo ministerial, si una persona no es
admitida a trámite, se “declarará su inadmisión motivada”.208 En los términos que
establece la Constitución, la motivación es un derecho esencial dentro del
cumplimiento del debido proceso, y al respecto dispone:
Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá
motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en
que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de
hecho.209
Esto significa que deben relacionarse los hechos concretos por los cuales no
son admitidas, con el derecho, es decir, con las normas de carácter administrativo
y, sobre todo, constitucionales y de instrumentos internacionales. No obstante, la
motivación no ocurre de esta manera. Como se observa en la siguiente notificación,
no se mencionan los hechos por los cuales esta persona solicitórefugio ni la
relación con la definición de persona refugiada, establecida en la legislación
nacional e internacional.
La Dirección de Refugio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e
Integración, en aplicación de las facultades conferidas en el Art. 3 del Decreto
Ejecutivo 1635 del 25 de marzo de 2009 y tras haber estudiado los motivos en los
que sustenta su solicitud de refugio, NOTIFICA: LA NO ADMISIÓN A TRAMITE de
su solicitud, en virtud de que los motivos por usted expuestos se encuentran 207 Apelación presentada por Asylum Access Ecuador, 25 de agosto de 2011. 208 Acuerdo Ministerial 00003..., op. cit., Art. 7. 209 Constitución..., op. cit., Art. 76, Lit. l), Num. 7.
105
inmersos en las disposiciones del referido Art. 3 del Decreto Ejecutivo 1635 de
2009.210
Al respecto, la Constitución señala: “Los actos administrativos, resoluciones
o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras o servidores responsables serán sancionados.”211 Esto quiere decir que
existe una consecuencia respecto del acto emitido para el funcionario que lo
emitió.
De igual manera, en este caso son aplicables las disposiciones del ERJAFE
referente a lamotivación entendida como “la enunciación de las normas y de los
hechos particulares, así como la relación coherente entre éstas y aquéllos”.212 En
relación a los efectos de la falta de motivación señala: “La falta de motivación
entendida ésta como la enunciación de las normas y de los hechos particulares, así
como la relación coherente entre éstas y aquéllos, produce la nulidad absoluta del
acto administrativo o resolución.”213Esta disposición es aplicable para los casos de
inadmisibilidad y para cualquier otra decisión que adopte esta dependencia
respecto de los derechos de las personas solicitantes o refugiadas, tales como la
negación al reconocimiento de la condición de refugiado, la revocatoria del
estatuto de refugiado, entre otras.
Por otra parte, este acuerdo ministerial señala que la decisión sobre la no
admisibilidad “no es susceptible de impugnación,”214violentando expresamente el
principio constitucional que dispone que: “Los actos administrativos de cualquier
autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como
ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.” 215 Lo que, en
concordancia con lo dispuesto por el ERJAFE,no sólo pueden ser impugnables en la
vía administrativa, sino también judicial.216
Esto significa la posibilidad de presentar un recurso ante las autoridades 210 Notificación emitida por la DR el 24 de agosto de 2011. 211 Constitución..., op. cit., Art. 76, Lit. l), Num. 7. 212 ERJAFE, op. cit. Art. 122. 213 Ibíd 214Acuerdo Ministerial 00003, op. cit., Art. 7. 215 Constitución..., op. cit., Art. 173. 216ERJAFE ,op. cit., Art. 69, 74 y 79.
106
del Ministerio de Relaciones Exteriores y también ante las ylos jueces y tribunales
competentes, que para el caso referente,sería el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo o, por tratarse de un derecho constitucional, pueden ser activadas
las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución.
En los primeros meses después de entrar en vigencia estas disposiciones,
los funcionarios y funcionarias de la DR se amparaban bajo esta norma para no
recibir apelaciones a las decisiones de no admisibilidad. Uno de estos casos fue
conocido por la Delegación de Pichincha de la Defensoría del Pueblo, que debió
intervenir para obligar a la DR a aceptar la solicitud de apelación de una persona
haitiana que no había sido admitida. Posteriormente, la DR dejó de aplicar esta
norma por ser evidentemente inconstitucional. Al respecto, su director señala que
“[l]as personas pueden apelar; hay algunos casos en que reconocemos que sí, que
nos hemos equivocado, y los admitimos a trámite.”217
Como advierten las ONG y el ACNUR, los casos que se reportan son
conocidos porque acuden a los servicios de atención, pero pueden existir otros
casos no admitidos, que requieran protección internacional.
Un error en el reconocimiento de unapersona refugiada puede ser
irreparable tanto para quien corre peligro su vida o libertad, como para el Estado,
sobre quien recae la responsabilidad de la protección.
Por otra parte, se observa que no existe un criterio unificado para conocer y
resolver las apelaciones presentadas por inadmisibilidad. Por un lado el Director
de Refugiados asegura que es “la Subsecretaría de Asuntos Migratorios y
Consulares quien conoce las apelaciones” 218 pero, por otro, se reportan
procedimientos distintos en otras provincias, como en Carchi, donde las
apelaciones son resueltas por la oficina de Tulcán, salvo cuando existe congestión
de casos, en cuyo se envía a Quito.219
El procedimiento de admisibilidad también presenta complicaciones con la
documentación que acredite su condición de solicitante de refugio. Pese a que el
Director de Refugiados indica que “el trámite demora menos de 24 horas”, y que
217 Entrevista al Director de Refugiados..., op. cit., 218 Ibíd. 219 Entrevista a Coordinador de la Oficina de Refugiados en Carchi, 5 de diciembre de 2011.
107
“no hay un limbo en que quede indocumentada la persona o en indefensión”,220las
ONG hacen referencia a apelaciones no son respondidas el mismo día y, por lo
tanto, algunas de las personas solicitantes pueden permanecer indocumentadas,
quedando en riesgo de ser sometidas a procesos de deportación, en especial
aquéllas que no viven en Quito y deben desplazarse hasta las oficinas más cercanas
de la DR.
Este procedimiento se aplica a todas las personas y no se hace
consideración alguna por pertenecer a un grupo de atención prioritaria, por su
lugar de origen, o por encontrarse cercanas a la zona en conflicto. Esto resulta
cuestionable, por cuanto no se aplican las disposiciones constitucionales sobre
medidas de acción afirmativa,221 que deben ser adoptadas en el ejercicio de los
derechos, con mayor razón cuando este ejercicio supone la protección de otros
derechos esenciales, como la vida, la libertad o la integridad personal.Es evidente
que no todas las personas ejercen sus derechos de la misma manera, ya que
existen diferentes factores que posibilitan o impiden su ejercicio. En este sentido,
existen consideraciones específicas en materia de refugio, aplicables a grupos
determinados.
Tal es el caso de los niños, niñas y adolescentes, en particular de aquéllos
que no están acompañados. Este grupo debe tener prioridad absoluta, más cuando
es víctima de conflictos, en los términos que indica el Código de la Niñez y
Adolescencia: “En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes
prevalecen sobre los derechos de los demás.”222Esta disposición coincide con los
criterios del Comité Ejecutivo de ACNUR respecto de los niños, niñas y
adolescentes que requieren protección:
Cada Estado debería promover el establecimiento y la puesta en práctica de
sistemas de protección del niño, de conformidad con sus obligaciones
internacionales, y a los cuales los niños sometidos a su jurisdicción deberían tener
220 Entrevista al Director de Refugiados..., op. cit.,. 221 El Art. 11 Num. 2 señala de la Constitución de la República señala: “El Estado adoptará medidas
de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se
encuentren en situación de desigualdad”. 222 Código de la Niñez y Adolescencia…,op. cit., Art. 12.
108
acceso sin discriminación.223
No obstante, se reporta el incremento de adolescentes no acompañados que
llegan desde Colombia, para quienes no hay una respuesta institucional; de hecho,
muchos ni siquiera son admitidos a trámite porque, según esta dependencia, no
todos quienes llegan en estas condiciones son refugiados.224Sin embargo, con base
en los principios mencionados, no sería acertado aplicar una entrevista sumaria,
como lade admisibilidad, a un niño, niña o adolescente sin
acompañamiento.225Otros casos hacen referencia a mujeres cabeza de familia,
grupos GLBTI y otros que, por su condición, requieren un proceso de mayor
profundidad para determinar su condición de personas refugiadas.
Tampoco es comprensible la aplicación de la admisibilidad en zonas de
frontera, donde−por la cercanía al conflicto− quienes solicitan refugio de manera
“infundada”,son la excepción. Esto ocurre en Esmeraldas, donde más del 90% de
las personas que llegan de Colombia tendrían elementos para ser sujetas de
protección internacional, pues provienen de zonas de impacto fuerte del conflicto,
como Tumaco o poblaciones aledañas. De igual manera, el porcentaje de personas
no admitidas en Sucumbíos,es del 30% de los solicitantes, por lo que no se justifica
mantener un sistema que reduce la posibilidad de acceder al registro y, por ende, a
la protección internacional.
Una vez negada la admisión a trámite, en las notificaciones se incluyen
plazos de 7 a 15 días para abandonar el país o acceder a otra categoría migratoria.
Tal como señalan los equipos de atención jurídica de las instituciones, estos plazos
son extremadamente cortos para poder obtener una visa en el país, ya que la
consecución de los requisitos previos y el tiempo para su tramitación, puede
superar los 30 días.
Según las estadísticas de la DR,como consecuencia de la aplicación del
223 Comité Ejecutivo de ACNUR, “Conclusión No 107 sobre los niños en situación de riesgo, 58o
período de sesiones”, 2007. 224 Entrevista a Director de Refugiados..., op. cit.,. 225 A pesar del incremento de estos casos y de los esfuerzos de entidades públicas y privadas no
existe una respuesta efectiva. Se tiene como primera opción el retorno a su familia de origen o la
institucionalización.
109
proceso de admisibilidad, un total de 3.134 personas que solicitaron refugio no
fueron admitidas, de las cuales 236 eran niños, niñas y adolescentes.226A esta cifra
debería sumarse el número total de personas no reconocidas como refugiadas, ya
que a fin de cuentas, este procedimiento implica una negativa sustancial.
A criterio del Director de Refugiados, la “aplicación más técnica de los
criterios para la concesión del refugio,”227es el principal factor para el descenso del
índice de reconocimiento de personas refugiadas en 2011, lo que contrasta con
una mayor afluencia de población de otras nacionalidades, en especial de la
colombiana. Y en este mismo sentido reportes de instancias del Estado
colombiano 228 corroboran,durante 2011,el incremento de desplazamientos
internos en los departamentos fronterizos con el Ecuador.
Información, documentación y registro
Los inconvenientes de las personas que requieren protección internacional
en torno a la accesibilidad al sistema de registro para el reconocimiento de tal
condición, no sólo se relacionan con la implementación del procedimiento de
admisibilidad, sino también con otros aspectos: nivel de información, factores
geográficos y económicos, contextos de violencia, sobre todo en la frontera norte,
entre otros.
Si bien se han implementado nuevas oficinas de la DR en Esmeraldas, y se
ha trasladado la oficina de Ibarra a Tulcán, para una mayor cercanía con la
población, se constata que la información que difunde el Estado, sobre el derecho a
solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado y, en particular, sobre el
procedimiento para el reconocimiento de tal condición, es insuficiente.229
Para el ejercicio de este derecho,la difusión de información es una
226 Estadísticas de1 de enero a 30 de noviembre de 2011. 227 Entrevista al Director de Refugiados..., op. cit., 228Acción Social Colombia,
http://www.dps.gov.co/Estadisticas/Desplazados/GeneralesPD.aspx?idRpt=2. 229En la carta remitida al Ministerio de Relaciones exteriores por las ONG y la Defensoría del
Pueblo, se señala que la información que se brinda no es la adecuada, y se particularizan
falencias en los folletos de información generados por esta dependencia.
110
obligación importante del Estado, y un requerimiento básico para quienes buscan
protección internacional. La información es proporcionada, básicamente, a través
de “charlas” en las oficinas de la DR, en las queen primera instancia se busca
desvirtuar la presentación de la solicitud de reconocimiento de la condición de
refugiado, y se estimula a la obtención de otro tipo de visado, como el de amparo,
para quienes tienen vínculos familiares con personas ecuatorianas.230
En las provincias de frontera norte, la información y la ayuda humanitaria
emergente es brindada, en su mayoría, por equipos de atención de las ONG,a través
de brigadas, sobre todo para proporcionar información en lugares donde se conoce
hay mayor afluencia de personas de nacionalidad colombiana, a causa del
conflicto.Esto ocurre principalmente en las provincias de Esmeraldas y Sucumbíos,
donde las brigadas han detectado población que requiere protección internacional
que, en razón de la distancia que deben recorrer y los costos de movilización y
alojamiento, permanecen en los lugares a los que lograron arribar. Así, en Limones,
una brigada dela Misión Claretiana, detectó 346 personas
colombianasprovenientes de las zonas conflictivas aledañas a Tumaco. De este
grupo, 20 familias con necesidad de protección internacional,tenían sus
solicitudescaducadas, mientras que el 70% no tenía ninguna documentación. Del
total de personas, 177 eran niños, niñas y adolescentes.
En principio, las personas que no poseen documentación, o ésta se
encuentre caducada, deberían dirigirse a la ciudad de Esmeraldas para solicitar el
reconocimiento de la condición de refugiado; sin embargo, esto significa exponerse
a los controles migratorios y, en consecuencia, a su posible detención y
deportación. Según el equipo de atención jurídica del SJRM,situaciones similares se
reportan en la provincia de Sucumbíos.
La causa principal para esta problemática es la ausencia de brigadas de
registro por parte de la DR, lo cual también incide en la reducción de las cifras de
personas refugiadas reconocidas en2011. El Director de Refugiados indica que,
debido a “problemas logísticos”,231 como las dificultades de acceso a comunidades
alejadas, sobretodo en Sucumbíos,no se han podido movilizar brigadas. Enfatiza
que “el acceso de una brigada para documentar a pocas personas, sería 230Entrevistas realizadas a equipos de atención de organizaciones en Sucumbíos y Esmeraldas. 231 Entrevista al Director de Refugiados..., op. cit.,
111
tremendamente oneroso y poco práctico,”232por lo que se ha previsto que un líder
de la comunidad recoja la documentación de las personas y se acerque a la brigada
para renovar la documentación. Sin embargo, bajo esta modalidad, no podrían
solicitar documentación nuevas personas que requieran protección
internacional.233
Por otro lado, no existe claridad sobre la documentación que proporciona la
DR ya que, en algunos casos, el certificado de solicitante se entrega en formato de
carné y,en otros, se lo imprime en una hoja simple. Si bien en los dos casos se
incluyen los datos dispuestos por el Decreto 3301,234el procedimiento diferenciado
no responde a disposición legal alguna. El Director de Refugiados alude a que el
“sistema informáticoes vulnerable” y no siempre funciona, por lo
que,como“medida alternativa”,se emite el certificado en papel simple. Este
procedimiento entorpece más la posibilidad de demostrar la calidad de solicitante
de la condición de refugiado, principalmente frente a los agentes de la Policía de
Migración, quienes, con frecuencia, desconocen la validez de las certificaciones en
papel, y amenazan con detener a las personas que portan esta documentación.
Esta situación agrega un problema más a las complicaciones ya existentes
puesto quepersiste el desconocimiento de la validez del documento de solicitante
de refugio e incluso de quienes son refugiados reconocidos, por parte de los
prestadores de servicios públicos e instituciones privadas.
Acceso al sistema financiero y otros servicios.
Uno de los aspectos más complejos se relaciona con el comportamiento
discrecional que observan las entidades bancarias al momento de la apertura de
cuentas o de otros servicios del sistema financiero,quienes arguyen que su servicio
es de carácter privado. En mayo de 2011 la Defensoría del Pueblo recibió una
queja de la Asociación de Colombianos Residentes en Orellana (ACRO), a quien el
Banco Internacional negó la apertura de una cuenta, porque su representantetenía
232 Ibíd. 233 En efecto, se tiene conocimiento que a fines de enero de 2012 se llevó a cabo una brigada en San
Lorenzo, dirigida únicamente a la renovación de solicitudes o de documentación caducada. 234 Decreto 3301, op. cit., Art. 10.
112
el status de refugiado. La respuesta de la entidad bancaria expresa:
Es importante considerar que la apertura de cuentas corrientes en las
instituciones bancarias se fundamenta en una relación contractual de derecho
privado entre el banco y el cuentacorrentista, por tanto la potestad para abrir
cuentas corrientes a cualquier persona sea natural o jurídica, nacional o extranjera,
está supeditada a las políticas internas que sobre la materia tenga expedida cada
entidad bancaría.235
Este razonamiento desconoce el carácter público del servicio que prestan
las entidades financieras, que no puede contradecir los principios constitucionales,
razón por la que la Defensoría del Pueblo declaró que:
La negativa al acceso a cualquier servicio financiero por parte de entidades
financieras tanto públicas como privadas, a personas reconocidas como refugiadas
por el Estado ecuatoriano, es un acto discriminatorio y vulnera los artículos 3.1, 9,
11.2, 11.3 de la Constitución de la República del Ecuador.236
Finalmente, la Superintendencia de Bancos dirigió un oficio circular al
sistema financiero, adjuntando el pronunciamiento defensorial y disponiendo:
En tal virtud, se dispone a todas las instituciones del sistema financiero
nacional bajo control de la Superintendencia de Bancos y Seguros del Ecuador, con
la finalidad de operativizar el acceso de los titulares de la visa 12-‐IV a todo tipo de
servicios financieros, consideren como documento de identificación al expedido
por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, a través del
cual se acredita a su titular poseer la calidad de asilado o refugiado, el mismo que
será válidopara todas las operaciones que realicen con las instituciones
controladas, de acuerdo con la Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero.237
235 Pronunciamiento Defensorial 005-‐Dnprf-‐20 71expediente-‐50256-‐Dnprt~2011-‐Jlgm, 31 de
mayo de 2011. 236 Ibíd. 237 Superintendencia de Bancos,oficio No. PJ-‐2011-‐342, emitida el 29JUN.2011, dirigido a todo el
sistema financiero,Quito, 2011.
113
Si bien la respuesta de la entidad de control es positiva, notoma en cuenta la
situación de solicitantes de la condición de refugiado, quienes también presentan
dificultades en el acceso a los servicios del sistema financiero, cuya situación es
aún más compleja por la calidad diferente de documentación que emite la DR, la
queno siempre es aceptada por las instituciones.
Igual ocurre con el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS, que
asigna un número ficticio a las personas con documentación de refugiadas,
solicitantes o en situación irregular, en razón de que la numeración que poseen
estos documentos no se ajusta a su sistema, a pesar de que el carné que acredita la
condición de refugiados ha sido reformulado e incorpora diez dígitos, al igual que
las cédulas de identidad ecuatorianas. Esto acarrea complicaciones al momento de
cobrar los haberes que, por derecho, tienen quienes son afiliados a la
institución.238
El equipo del SJRM de Lago Agrio ha identificado otras complicaciones
respecto de la aceptación de la documentación de refugio, tales como la
certificación que debe emitir el Consejo Nacional de Discapacidades, institución
que usualmente no acepta como válido el carné de solicitante de la condición de
refugiadoy, con cierta dificultad,el carné de refugiados.239
También se presentan dificultades en otros ámbitos, como en el acceso al
bono de solidaridad, líneas telefónicas, telefonía móvil, tarjetas de descuento, etc.
Estas dificultades se originan, en gran medida,por el desconocimiento de la
documentación que se otorga a la población refugiada, ala discriminación por la
condición migratoria, y en razón de la nacionalidad, con base en prejuicios que
pesan particularmente sobre la población de origen colombiano.Se cree que por
esta razón es cada vez más frecuente el número de personas que se acercan a los
servicios de atención jurídica de las ONG, para solicitar el cambio de su condición
de refugiadas a la de residentes por visa de amparo, sobre todo quienes tienen
238 Frente a la petición de información realizada al IESS sobre el número de personas refugiadas
que se encuentran afiliadas, esta entidad informó no contar con esta información. 239 Según los requisitos que se requiere para obtener este carné, se encuentra “Ser ecuatoriano o
extranjero, residente en el país, demostrado documentadamente”. Ver
http://www.conadis.gob.ec/registro.htm#regis.
114
hijos o hijas nacidas en Ecuador, ya que de esta manerapueden obtener una cédula
de identidad emitida por el Registro Civil, que facilita el ejercicio de sus derechos.
De las estadísticas del SJRMse infiere que las personas refugiadas buscan
cambiar su condición migratoria, constatándose que en 2011 la mayoría de
atenciones realizadas por sus equipos de atención jurídica se refiere a asesorías de
visa de amparo, gran parte de los cuales son personas refugiadas. Frente a ello, el
informe expresa:
Esta situación se puede explicar principalmente por la deslegitimación que
ha sufrido en la sociedad ecuatoriana el estatus de refugiado. Los refugiados y
solicitantes de refugio sufren discriminación y no pueden acceder a sus derechos,
por lo tanto, buscan acceder a la Visa de Amparo.240
Debe concluirse,entonces,que la documentación que se otorga a refugiados
no garantiza un acceso a derechos que permita la efectiva integración. Por esta
razón, las personas refugiadas tienden a buscar formas de regularización
migratoriaque, en el marco de la integración,les de más acceso a derechos. Sin
embargo, es importante señalar que estas formas pueden invisibilizar la situación
de la población refugiada, y debilitar laproteccióncontra la devolución a su país de
origen.
Procesos de revisión, revocación y cancelación del estatuto de refugiado
Los equipos de atención entrevistados para este informe, coinciden en que
son más recurrentes los casos de personas a quienes se les ha cesado el
reconocimiento de su condición de refugiadas. Sin embargo, un Estadoparte de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, no puede −de manera unilateral y
arbitraria−poner fin al reconocimiento de la condición de refugiado; menos aún,
bajo los parámetros garantistas que establece la Constitución ecuatoriana, y los
principios de los instrumentos internacionales, puesto que existen normas que
regulan de manera estricta las circunstancias bajo las cuales pueden tener lugar la
240 SJRM, “Estadísticas generales de las atenciones jurídicas de 2011 de las Oficinas del SJRM”,
inédito, p. 21.
115
cesación,o la cancelación.
Para comprender mejor, cabe distinguir las diferentes figuras contempladas
y reguladas. Según el Derecho Internacional de Refugiados, la cancelación tiene
lugar cuando el reconocimiento de una persona se haya fundamentado en
declaraciones falsas, fraude, u otros hechos que distorsionen la realidad.241La
figura de exclusión rige para aquellas personas que,aunque reúnan las
características de refugiadas, según el Art. 1 de la Convenciónsobre el Estatuto de
los Refugiados, incurren en una las causales de exclusión, establecidas en el Art. 1F
de dicha Convención.242En tanto que la figura de cesación, pone fin a la condición
de refugiado, de conformidad con loestablecido en el Art. 1C de la Convención,a
causa de ciertos actos voluntariosrealizados por la persona o a cambios
fundamentales en lasituación de su país de origen.
Para estas figuras deben existir procedimientos específicos legalmente
establecidos, con garantías del debido proceso.Sin embargo, hasta el momento, el
Ecuador no cuenta con estas regulaciones. Sin embargo, sin dejar claros los
criterios de diferenciación de estas figuras,la DRprocede a “revocar” el estatuto de
refugiado,aplicandoprocedimientosadministrativos de carácter general,
disonantes con los principios constitucionalesy los instrumentos internacionales.
El Director de Refugiados afirma que esta medida se refiere a personas que
han sido sentenciadas por “delitos graves”243 y que están cumpliendo sentencia.
Señala que este grupo de personas atenta contra el orden público y que al Ecuador
“no le interesa tener delincuentes en el país”.Para ello, según indica, los
funcionarios de la DR se trasladan a las cárceles para realizar las entrevistas y,
241ACNUR. Manual de procedimientos y criterios para la determinación de la condición de refugio,
Pár. 117, 1992. 242 Art. 1F de la Convención de Ginebra de 1951:“Las disposiciones de esta Convención no serán
aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a)
Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de
los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones
respecto de tales delitos; b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio,
antes de ser admitida en él como refugiada; c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las
finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.” 243 Según esta autoridad, son delitos graves, entre otros, el sicariato, el asesinato, el plagio y el
narcotráfico.
116
posteriormente, poner en consideración de la Comisión para la Determinación de
la Condición de Refugiado, para su decisión final, procedimiento que no se
encuentra regulado en ningún cuerpo legal, ni siquiera en el Decreto 3301.
Esta medida es criticable desde algunas aristas. De inicio, se vulnera el
principio constitucional por el que“[n]adie podrá ser juzgado más de una vez por la
misma causa y materia.”244La comisión de un delito por parte de una persona
refugiada lo somete a las consecuencias de la legislación penal, las que se cumplen
al momento de ejecutarse la sentencia. El adoptar nuevas medidas que empeoren
la situación de la persona contradice este principio constitucional, ya que si la
persona fue reconocida como refugiada bajo los procedimientos establecidos,
implica haber reconocido que su vida, seguridad y otros derechos, se encontraban
amenazados, situación que no cambia por el hecho de ser sentenciado por un
delito. A este respecto, hay que recordar también que la Constitución señala que
“el sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral
de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad.”245
El Art. 1 (F) de laConvención sobre el Estatuto de los Refugiados no señala
la posibilidad de retirar el reconocimiento de la condición de refugiado por un
delito cometido con posterioridad a su reconocimiento por el país de asilo.Sin
embargo, en su Art. 33(2), la Convencion prevé una excepción al principio de no
devolucion, si el refugiado es “considerado por razones fundadas como un peligro
para la seguridad del pais donde se encuentra o que, habiendo sido objeto de una
condena definitiva por un delito particularmente grave, constituya una amenaza
para la comunidad de tal pais”.
Para la aplicación de este artículo, se debe probar, dentro del marco de un
debido proceso,que la persona refugiada actualmente representa un peligro no
solamente común, sino de tal gravedad que constituya una amenaza verdadera
para la seguridad del Estado. Además, si éstefuereel caso, se debe hacer todo el
esfuerzo posible para buscar un tercer Estado al que pueda ser trasladado, que le
brinde la protección necesaria.246
Los equipos de atención de las ONG entrevistados coinciden en que no
244 Constitución..., op. cit., Art. 76, Lit. j), Num. 7. 245Ibíd, Art. 201. 246Convención de Ginebra de 1951..., op. cit., Art. 32 y 33.
117
todos los casos que son revisados corresponden a personas privadas de la libertad
que cumplen una sentencia. En general, se pueden caracterizar tres tipos de
perfiles cuyo estatuto está siendo revocado de manera arbitraria:
• Personas sobre las cuales existe información de haber cometido
delitos, no confrontadas con prueba en su contra, o que desconozcan
la fuente de información y no puedan defenderse contra estas
alegaciones.
• Personas a quienes se negó el refugio, por falta de credibilidad en el
procedimiento individual y que, posteriormente, en el proceso de
Registro Ampliado, se les reconoció tal condición.Estas personas son
entrevistadas nuevamente para constatar la credibilidad de sus
casos, lo cual no cabría, porque en el Registro Ampliado se
determinósu condición de refugiados mediante criterios temáticos y
geográficos,sin existir una entrevista con las características del
procedimiento ordinario. Esto significa la aplicación retroactiva de
un procedimiento que tampoco se encuentra normado.
• Personas a las que se las ha detectado contradicciones en sus
declaraciones con las de otros familiares, que pudieron haber llegado
con posterioridad.
En efecto, a enero 2011, la Defensoría del Pueblo y el ACNUR conocían más
de 75 casos reportados por ONG de personas que en diferentes circunstanciashan
sido sometidasa este procedimiento.Un elemento común, acotado porlos equipos
de atención de estas instancias, refiere a que la DR no informa claramente del
proceso al que se les está sometiendo, ni las consecuencias que acarrearía. Cuando
acuden a renovar su documentación, simplemente ésta se les retiene, se emite un
certificado en papel, con los inconvenientes ya mencionado, y se los cita para una
entrevista.
A a menera de ejemplo, el equipo del SJRM de Lago Agrio, reporta el caso de
una familia de 6 personas de Barrancabermeja, quienes debían asistir a una
entrevista en Quito, movilización que supone elevados costos para su economía. Ya
en Quito,el equipo del SJRM debió insistir para que sean atendidos, pues los
funcionarios de la DR pretendían hacerlo al siguiente día. La entrevista tomó una
hora y cuarto a cada integrante de la familia y,según reportaron al equipo de
118
atención de la ONG, fueorn interogados de manera exhaustiva .247
Así mismo, han sido sometidas a este tipo de procedimientospersonas que
no han renovado sus visas de refugio enun tiempo superior a los tres meses
decaducadoslos documentos, lo que en gran medida ocurre por las dificultades que
ocasiona a la personas que se encuentran en zonas rurales alejadas, acceder a las
oficinas de la DR; esta situación les acarrea riesgos de detención y sometimiento a
procesos de deportación.Además,las instituciones entrevistadas conocen personas
a quienes también se les ha cesado su condición de refugiadas por haber realizado
visitas cortas a Colombia, por motivos de carácter personal−enfermedad o muerte
de un familiar−, lo que, a criterio de ACNUR, no signfica que hayan retornado a su
país, renunciado a la protección del Ecuador.Además, según el Manual de
Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado, no basta
visitar el país de origen para que cese tal condición, sino que debe realizarse un
anális pormenorizado de las causas que motivaron la entrada: visitas a adultos
mayores o enfermas, u otros motivos de riesgo o vulnerabilidad, las que no pueden
ser valoradas de igual manera.248
Es cuestionable que la DR, sin diferenciar entre las figuras de cancelación o
revocación, sustente estos procesos en normas administrativas de jerarquía
inferior a la Constitución y a los instrumentos internacionales de derechos de los
refugiados. Aún así, el procedimiento administrativo contradice lo establecido en
el ordenamiento jurídico ecuatoriano. La DR se fundamenta en el ERJAFE, que
señala como nulos “aquellos actos cuyos presupuestos fácticos no se adecúen
manifiestamente alo previsto en la norma legal que se cita como sustento;”249no
obstante, no se ciñe al procedimiento que este mismo cuerpo normativo establece.
La anulación de actos administrativos que declaran derechos
subjetivos,ocurre exclusivamente cuando se ha agotado la acción de lesividad ante
la autoridad competente, que es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Así
lo dispone el ERJAFE, que señala: “La anulación por parte de la propia
administración de los actos declarativos de derechos y no anulables, requerirá la
declaratoria previa de lesividad para el interés público y su impugnación entre el 247 Entrevista al Equipo SJRM Lago Agrio, diciembre de 2011. 248 Manual de procedimientos…, op. cit., Pár. 125. 249 ERJAFE, op. cit., Art. 94, Lit. c).
119
Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo competente.”250Esto significa
que, en primer lugar, debe existir un proceso con garantías, en el cual la persona
tenga posibilidad de defensa y pueda culminar con la declaratoria de lesividad, por
parte de la autoridad administrativa. Posteriormente, las autoridades deben
demandar esta acción ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quien
declara formalmente la lesividad y, por tanto, la invalidez del acto. En otras
palabras, la cancelación de la condición de refugiado no puede darse de manera
unilateral por parte de la DR, sino que debe ser declarada por el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
En una acción análoga, llevada a cabo por el Ministerio de Relaciones
Exteriores,que canceló unilateralmente la nacionalidad de 174 personas de otro
origen nacional que,presuntamente,se habían naturalizado con documentos
adulterados, la Procuraduría General del Estado señaló:
la declaratoria de nacionalidad ecuatoriana fundada en el Num. 4 del Art. 8 de la
Constitución, es en esencia un acto declarativo que reconoce derechos, ya que, a
través de este acto administrativo, se declara la nacionalidad ecuatoriana por
naturalización de ciudadano extranjero que cumple con los presupuestos de la
indicada norma constitucional. En tal virtud, atenta la imposibilidad de la
Administración de revocarlos, debe recurrir al órgano judicial para ello, en
ejercicio de la acción de lesividad prevista en el Art. 97 del Estatuto Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva.251
De igual manera, conforme al derecho consagrado en la Constitución y los
instrumentos internacionales, el Estadono puede, por medio de una decisión
administrativa, decidir la revocatoria de la condición de refugiado, sino que debe
ceñirse a los procedimientos administrativos, tal como señala el Procurador
General del Estado. En caso contrario, todas las revocatorias realizadas
unilateralmente por la DR, no tienen validez.
250 Ibíd., Art. 97. 251 Oficio No. 15115, dirigido aRicardo Patiño Aroca, Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio e
Integración, suscrito por Diego García, Procurador General del Estado, 7 de julio de 2010.
120
Derecho al trabajo de las personas refugiadas.
A los inconvenientes vinculados a la documentación para acreditar la
condición de refugiado, se suma la exigencia del Ministerio de Relaciones
Laborales de obtener la autorización para ejercer el derecho al trabajo, bajo
relación de dependencia. Como se ha revisado anteriormente, con fundamento en
el Art. 560 del Código del Trabajo que se contrapone al principio constitucional de
no discriminación por lugar de origen y condición migratoria, el Ministerio de
Relaciones Laborales emitió el acuerdo ministerial que regula las autorizaciones
laborales para personas de otra nacionalidad, por tipo de visado. Dentro de ellas,
se incluye una autorización provisional por 90 días, exclusiva para personas
refugiadas,que, entre otros requisitos, exige“documento de identificación de
refugiado (visa 12-‐IV) y una fotocopia a color, debidamente notariada”.252
Además de que la exigencia de un permiso de trabajo vulnera el principio de
igualdad, en el caso particular de esta población, atenta contra la Convención de
Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, la cual dispone brindar “trato más
favorable” en el ejercicio de este derecho, y “[e]n todo caso, las medidas
restrictivas respecto de los extranjeros o del empleo de extranjeros, impuestas
para proteger el mercado nacional de trabajo, no se aplicarán a los
refugiados”253por lo que no se debería exigir documento alguno para ejercer el
derecho al trabajo.
Para exigir este requisito,el Ministerio de Relaciones Laboralesse sustenta
en la Ley de Extranjería que incluye la visa de refugio dentro de la categoría de “no
inmigrante”, sin considerar que se trata de una norma restrictiva de jerarquía
inferior ala Constitución y a los instrumentos internacionales. Por otra parte,toda
vez que persisten las causas que motivan la presencia de población refugiada,
principalmente colombiana, y que el retorno no es su prioridad, se infiere que la
medida fue adoptada sin considerar las condiciones y los derechos de las personas
refugiadas en el Ecuador, para quienes el trabajo es un aspecto crucial de
integración y de reconstrucción de su proyecto de vida.
No está por demás señalar que la exigencia de un documento, que deba ser 252 Acuerdo Ministerial 206, Art. 3, 21 de octubre 2010. 253 Convención de Ginebra de 1951..., op. cit., Art. 17.
121
renovado cada 90 días, no considera las condiciones económicas de las personas
refugiadas quienes, para dar cumplimiento a este requisito, deben solventar gastos
notariales. Este aspecto se complejiza aún más para las personas refugiadas que no
viven en contextos urbanos y deben trasladarse a la capital de provincia para
tramitar la documentación, con los costos y dificultades que ello conlleva.
Estas disposiciones dejan por fuera a las personas solicitantes de
reconocimiento de la condición de refugiado, ya que bajo los criterios de este
acuerdo ministerial, no tendrían derecho al trabajo, por no estar aún reconocidas
formalmente como refugiadas y, por tanto, no poseer una visa, lo que nuevamente
vulnera el principio constitucional 254 de no discriminación por condición
migratoria, y los derechos reconocidos por los instrumentos internacionales.
Sale de toda lógica que una persona no pueda trabajar durante el tiempo
que tome la respuesta a la solicitud que, como se ha visto, puede ser de meses, lo
que les deja sin posibilidad de generar ingresos económicos y,
lógicamente,tampoco pueden depender por tan largo tiempo de la asistencia
humanitaria; en este sentido, la prohibición de trabajo para solicitantes del
reconocimiento de la condición de refugiado, puede provocar que la persona deba
retornar a su país de origen, por no contar con medios de subsistencia en el país en
que se encuentra como refugiado, lo que amenaza al principio de no devolución.
El Director de Refugiados reconoce que las personas refugiadas y
solicitantes tienen derecho al trabajo; incluso señala que dicha dependencia
propuso al Ministerio de Relaciones Laborales que, con la sola presentación del
carné de solicitantes o de refugiado, las personas puedan trabajar, obviando la
imposición de nuevos requisitos, quese convierten en trabas burocráticas.255
Contextos de fronteras
La protección internacionalno puede limitarse a la entrega de
documentación, sino que debe garantizar, efectivamente, el derecho a la vida, la
libertad y la integridad física de estas personas. Sin embargo, la realidad que se
constata, sobre todo en las provincias de la frontera norte, es diferente. Allí las 254 Constitución..., op. cit., Art. 11, Num. 2. 255 Entrevista al Director de Refugiados..., op. cit.
122
instituciones estatales tienen grandes debilidades y limitaciones que repercuten en
la falta de información y capacitación en el tema de refugio y de movilidad humana,
carencia de recursos humanos y económicos, temor a actuar por represalias.
Instancias como las intendencias de Policía, fiscalías, inspectorías del
trabajo, juntas cantonales de la niñez y adolescencia, entre otras, enfrentan estas
limitaciones; a ello se suma que, al estar situadas en poblaciones reducidas, existen
vínculos familiares y de amistad, que pesan al momento de adoptar decisiones.
Esto ha provocado que la población acepte como naturalla poca eficacia de estas
instituciones en la protección de sus derechos, y a su vez ha generado desconfianza
frente a las mismas, lo que conlleva altos niveles de impunidad.
Además, la presencia en la zona de frontera norte de las Fuerzas Armadas
tanto del Ecuador como de Colombia, y de grupos irregulares, como las FARC y
paramilitares −supuestamente desmovilizados pero que subsisten bajo otras
denominaciones−, complejiza más el contexto de la zona.Esta situación que es
constatada por la investigación realizada en frontera norte por la Fundación
Regional de Asesoría en Derechos Humanos INREDH, en la que se señala que “La
guerra por el poder ha ganado terreno en la medida que se ha dispuesto de un
sistema complejo que posee mecanismos directos e indirectos de la población
civil”.256
A este complejo entramado se añade, en la provincia de Esmeraldas, la
presión por el control de la tierra por parte de las palmicultoras y camaroneras, y
las formas de subsistencia ligadas al contrabando de gas a Colombia, lo que
precariza las condiciones de vida de la población local y la de quienes llegan en
busca de protección internacional.
En este contexto, en algunas entrevistas se informa la desaparición y
muerte de personas refugiadas. No obstante, estos hechos no han sido
denunciados por el temor a represalias. No se conoce que se hayan realizado
investigaciones al respecto.257
Por su parte, la oficina del ACNUR, en Esmeraldas, señala que en los últimos
256 Laura González, Peones en un ajedrez militar: los habitantes de la frontera norte, Quito, INREDH,
2011, p. 192. 257Entrevistas realizadas en el cantón Eloy Alfaro, provincia de Esmeraldas, 10,11 y 12 de enero de 2012.
123
tres añosse han cometido 14 asesinatos contra personas refugiadas, convirtiendo a
la provincia en la de mayor número de homicidios contra esta población. Así
mismo, señala el caso de tres adolescentes refugiados, reclutados por grupos
armados y llevados a Colombia.258
Esto revela que la acción estatal y la condición de sus instituciones son
insuficientes para proteger y garantizar los derechos, tanto de las personas
ecuatorianascomo de las de nacionalidad colombiana, que ingresan a causa del
conflicto. Por el contrario, la mayor presencia de la fuerza pública no es solución
para la población de estas provincias, donde los niveles de pobreza y
lasdificultades para ejercer sus derechos del buen vivir, son todavía muy
profundas.
Según sostiene ACNUR, el pueblo Awá, en Tulcán y Esmeraldas, presenta un
caso especial, pues su población es sistemáticamente afectada por los
enfrentamientos militares que ocurren en el lado colombiano, siendo, en
ocasiones, reclutada porlos grupos armados de la zona. Además, al haber sido su
territorio arbitrariamente dividido por la frontera entre los dos países, los Awá
circulan indistintamente entre Colombia y Ecuador.
Dado que la Constitución ecuatoriana establece que son ecuatorianas y
ecuatorianos por nacimiento“[l]as personas pertenecientes a comunidades,
pueblos o nacionalidades reconocidos por el Ecuador, con presencia en las zonas
de frontera,”259el pueblo Awá, que vive en la zona y que se desplaza por motivos
del conflicto, no puede ser considerado como personas de otra nacionalidad, que
ingresa a solicitar refugio. Así mismo, la protección que debe dar el Estado
ecuatoriano a personas víctimas de desplazamiento arbitrario, debe enmarcarse
dentro de lo establecido por la Constitución, que señala:“Las personas que hayan
sido desplazadas tendrán derecho a recibir protección y asistencia humanitaria
emergente de las autoridades, que asegure el acceso a alimentos, alojamiento,
vivienda y servicios médicos y sanitarios.”260
Por otra parte, en las entrevistas realizadas surge la preocupación por el
anuncio de un posible convenio con el Registro Civil colombiano, para la emisión
258Entrevista ACNUR, Esmeraldas, 12 enero de 2012. 259 Constitución..., op. cit., Art. 7. 260 Ibíd., Art. 42.
124
de documentación. El Director de Refugiados sostiene que la medida no debe
causar sobresaltos, puesbusca reducir el número de personas colombianas que se
encuentran en la frontera norte sin documentos de identidad. Para dicho
funcionario, la medida es comparable a la aplicada por el Registro Civil ecuatoriano
en España, que proporciona documentos de identidad a la población
emigrante.261Sin embargo, el ACNUR advierte quela situación no es la misma,
puesto que, en primera instancia, se permite a una institución del país de origen
tener contacto directo con la población refugiada, lo cualpuede amenazar al
principio de confidencialidad262y a la protección que debe tener esta población.
Para las personas que han debido salir de su país, porque el Estado no les ha
proporcionado la protección debida, pueden encontrar en los miembros de las
instituciones estatales del país de origen, posibles agentes de persecución. En este
sentido, permitir que dicho país mantenga un registro de quienes están como
refugiados en el Ecuador, amenaza la vulneración de los principios de protección.
Además, propiciar el contacto de población refugiada con autoridades de su
país, en un futuro podría ser interpretado por las autoridades ecuatorianas como
una justificación para la cesación del estatuto de refugiado. Frente a este
argumento, el Director de Refugiados expresa que “el Ecuador seguirá brindando
protección a todas las personas que han sido reconocidas como refugiadas, sin que
por ello exista alteración alguna.”263
La frontera surpresenta características no asociadas a la presencia de
grupos armados, siendo el comercio ilícito de gas y gasolina lo que prima, actividad
en la que se involucran familias enteras, incluidos niños, niñas y adolescentes. Sin
embargo, si bien la presencia de población con necesidad de protección es menor
que en la frontera norte, se reportan casos de personas colombianas refugiadas sin
documentación o con documentación caducada. La población asentada en
Yantzaza, presenta aspectos de mayor preocupación. El Gobierno Provincial de
Zamora Chinchipe calcula que en esa pequeña población existe alrededor de 200
familias colombianas, que han llegado hace algunos años, atraídas por la minería.
261 Entrevista a Director de Refugiados..., op. cit. 262 De relevancia especial son las Conclusiones del Comité Ejecutivo del ACNUR,No. 35, 1984, y 8,
1997. 263 Entrevista a Director de Refugiados..., op. cit.
125
Según la Pastoral Social, un gran número de personas que se encuentra en ese
lugar, no tiene documentos o son refugiados a quienes se les ha caducado su
documentación, pero que debido a los costos, distancias y ritmo de trabajo en las
minas, no pueden movilizarse hacia Cuenca para renovar su documentación.264
En efecto, de un rastreo realizado por la Asociación 21 de Junio265 en
diciembre de 2011, de 72 familias colombianas asentadas en Yantzaza, 69 de ellas
afirman encontrarse como refugiadas. De éstas, 16 provienen de El Chocó, 10 de
Nariño y 10 de Antioquia; las demás no señalan lugar de proveniencia. Las familias
rastreadas suman 96 personas: 46 hombres, 26 mujeres y,los restantes, niños,
niñas y adolescentes.
De las entrevistas se desprende que una de las principales problemáticas en
esta localidad es la integración entre la población colombiana y la local, aspecto
agravadoluego del asesinato cometido por una persona colombiana, hace más de
un año, lo que fomentó una fuerte xenofobia contra esta población, que se expresa
en los espacios públicos, los servicios e, inclusive, en el ámbito educativo.
A pesar de las acciones para el mejoramiento de la convivencia y la no
discriminación, impulsadas por el Gobierno Provincial y la Pastoral Social, los
resultados no han sido los esperados. Se constata un marcado hermetismo por
parte de la población colombiana que habita en la localidad, y la resistencia ala
interactuación, por parte de la ecuatoriana. A este escenario se suma la dinámica
de trabajo en las minas, en la que los hombres permanecen por siete o más días,
hasta regresar al hogar con la remuneración, mientras las mujeres quedan en sus
casas, siendo muy pocas las que salen a buscar otras formas de generar ingresos
para sus familias.
Este aspecto ha resultado un reto significativo para las autoridades de la
provincia que se han visto limitados por la falta de recursos para poder incidir de
mejor manera en la población.
264 Entrevistas a funcionario técnico del Gobierno Provincial de Zamora Chinchipe, 1 de marzo de
2010, y al equipo Pastoral Social de Zamora, 1 de marzo de 2011. 265 La Asociación 21 de Junio está conformada por familias colombianas asentadas en Yantzaza.
126
EL DERECHO A MIGRAR DE LAS PERSONAS ECUATORIANAS
Derechos constitucionales y marco normativo
Fruto de la acción de incidencia de la sociedad civil y de la presencia de
asambleístas representantes de los ecuatorianos y ecuatorianas en el exterior, la
Constitución consagra principios y derechos específicos para las personas
ecuatorianas en el exterior y para sus familiares en el Ecuador. Estos principios y
derechos son transversales al texto constitucional y, de manera explícita, visibles
en los diferentes acápites referidos a los derechos y a la institucionalidad.
A efectos del presente informe, se destacan aquellos artículos que forman el
eje del reconocimiento de los derechos de este grupo social. Así, con la perspectiva
integral de la movilidad humana, el Art. 40reconoce el derecho a migrar de todas
las personas ecuatorianas y de otras nacionalidades, y determina obligaciones al
Estado para la protección de los derechos de las personas ecuatorianas
emigrantes, los cuales brindan lineamientos claros para las políticas públicas de
protección de derechos de esta población. Entre ellas se encuentran: la de ofrecer
servicios de asistencia y atención a emigrantes y sus familiares, la protección de
derechos en caso de privación de libertad, la promoción de la reunificación familiar
y,en general,la protección de las familias transnacionales.
De igual manera, la Constitución establece algunas disposicionespara el
ejercicio de derechos específicos de las personas ecuatorianas en el exterior y de
sus familiares, como el de participación queincluye el derecho de elegir y ser
electos, y la presentación de proyectos de ley,266así como disposiciones puntuales
sobre el derecho al trabajo y a la seguridad social.267
Con esta base constitucional, existe una institucionalidad generada desde
las diferentes funciones del Estado, destinada a la protección de los derechos de las
personas emigrantes. Desde la Función Ejecutiva está el Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio e Integración, a través del servicio exterior, y la SENAMI, a
través de las casas ecuatorianas. Desde la de Transparencia y Control Social, la
Defensoría del Pueblo, con sus delegaciones en el exterior, encargadas de la
266 Constitución..., op. cit., Art. 62, 63 y 102. 267 Ibíd., Art. 329, 371 y 374.
127
protección de los derechos de las personas, cuyo rol está dirigido a la observación
del correcto funcionamiento de la institucionalidad encargada de la prestación de
servicios y de la coordinación con sus pares en otros países, para la protección de
los derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas en el exterior.
Como ya se ha constatado, a pesar de estos principios constitucionales,
hasta el momento no existe una ley que trate sobre la protección de los derechos
de ecuatorianos y ecuatorianas en el exterior, aunque durante este año se han
presentado proyectos de ley que, sin embargo, no observan un enfoque integral de
movilidad, por lo que se evidencia la necesidad de promulgar una ley que, a más de
desarrollar los principios constitucionales, determine y aclare las competencias de
las diferentes instituciones, principalmente del Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio e Integración y la SENAMI.
La emigración ecuatoriana en cifras
Según datos de la Dirección Nacional de la Policía de Migración,268 los flujos
migratorios de ecuatorianos y ecuatorianas al exterior han sufrido variaciones, en
gran medida atribuibles a los efectos de la crisis económica mundial. Así, si se
revisan los saldos migratorios de los diez principales países de destino de la
emigración ecuatoriana, se observa que Estados Unidos continúa siendo el mayor
receptor de migración ecuatoriana, con un aparente aumento en el año 2011.
268 Datos proporcionados por la Dirección Nacional de Migración a noviembre de 2011, datos que
pueden sufrir variaciones a causa de los movimientos migratorios del mes de diciembre.
128
Gráfico 15
Ingresos, salidas y saldos migratorios de personas ecuatorianas, según sus
principales destinos, año 2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional, noviembre de 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
129
Gráfico 16
Países de destino de personas ecuatorianas
Años 2010-‐2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional, noviembre de 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011. Para el caso de Europa,Italia es el país con mayor cantidad de emigrantes
ecuatorianos en 2011, siguiéndole en importancia a Estados Unidos, en tanto que
los flujos hacia Alemania y Francia son los menores entre los diez con mayor
afluencia de población ecuatoriana.Es importante destacar que España no se
encuentra entre estos países, ni en 2010 ni en 2011. Por el contrario, registra los
saldos negativos más elevados entre todos los países, debido a la elevada tasa de
retorno al Ecuador desde este país europeo.
Entre otros países receptores de migración ecuatoriana se encuentran los
sudamericanos de Argentina, Brasil y Chile, y entre los centroamericanos, México y
Honduras; respecto de estos últimos, se debe tener presente que ellos están
situados en la ruta hacia los Estados Unidos, lo que explicaría que se ubiquen
dentro de los países con mayor recepción de migración ecuatoriana.
En cuanto a la afluencia hacia los países limítrofes, Colombia no es un
destino en el que se decida permanecer; según las estadísticas, se observa un saldo
negativo en la relación de entradas y salidas. Esto quiere decir que, al contrario de
130
lo que ocurre con el flujo colombiano hacia el Ecuador, la población ecuatoriana no
permanece en Colombia sino en visita momentánea, atribuible al turismo y a los
vínculos comerciales y familiares que históricamente mantienen los dos países.
Gráfico 17
Flujo de población ecuatoriana a Colombia
Años 2010-‐2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional, noviembre de2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
En el caso del flujo hacia Perú, las entradas y salidas son más elevadas que
las de Colombia, con un aparente cambio de conducta en 2011. Si bien en 2010
este flujo observó un comportamiento similar al de Colombia−es decir, mantenía
saldo migratorio negativo−, en el último año aparece positivo, lo que indica que un
grupo de personas ecuatorianas permanece en dicho país.
131
Gráfico 18
Flujo de población ecuatoriana a Perú
Años 2010-‐2011
Fuente: Dirección Nacional de Migración de la Policía Nacional, noviembre de 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
El Censo de Población y Vivienda de 2010 incorporó preguntas específicas
sobre emigración, evidenciando la existencia de personas que señalan tener
familiares en el exterior. Según estos datos, 280.437 personas habrían salido del
Ecuador entre 2001 y 2010, lo que, en principio refleja, la existencia de un
subregistro, considerando la magnitud de la población ecuatoriana que se halla en
el exterior.De este grupo, el 54% son de sexo masculino y el 46% femenino;
además, la mayoría ha salido entre los años 2001 y 2003. Estos datos señalan que
más del 60% emigró por motivos de trabajo, y que los países de mayorresidencia
de población ecuatoriana, son España, Estados Unidos e Italia.
132
Protección y ejerciciode los derechos de las personas emigrantes Procesos de retorno
Uno de los aspectos más importantes que reflejan los saldos migratorios,
son los procesos de retorno, siendo el más evidente el que ocurre desde España. En
2010 se registra el retorno desde ese país de 14.437 personas ecuatorianas, en
tanto que a noviembre de 2011,la cifra llega a las 14.300 personas. Con base en
estas cifras, España−el segundo país con mayor presencia de población
ecuatoriana−producto de su crisis económica, está generando un sostenido
proceso de retorno.
A lo anterior se suma un alarmante número de deportaciones desde los
principales países de destino de la población emigrante; así, de enero a noviembre
de 2011, se deportaron 2.387 personas ecuatorianas, siendo Estados Unidos y
España los países con mayor tasa de deportación.
Gráfico 19
Países de procedencia de migrantes ecuatorianos deportados
Fuente: Dirección Nacional de la Policía de Migración, 2011.
Elaboración: Javier Arcentales, 2011.
133
También ocurren deportaciones desde los países centroamericanos de
tránsito hacia Estados Unidos, principalmente de Guatemala, Honduras, México y
Panamá, lo que corrobora que el tráfico de migrantes subsiste en magnitud
considerable.
Políticas y programas para atención a personas emigrantes
El Plan Nacional para el Buen Vivir contempla políticas específicas dirigidas
a la atención de personas emigrantes y sus familiares. El Objetivo 1 del
Plan−“Auspiciar la igualdad y la cohesión social y territorial de la diversidad”−en
su política 1.7, busca“[p]roteger y promover los derechos de las y los ecuatorianos
en el exterior y de las y los extranjeros en el Ecuador y de sus diversas formas de
familia”, 269 definiendo lineamientos encaminados a la implementación de
programas y servicios para atención de emigrantes y sus familiares.
Al respecto, la SENAMI implementa algunos programas para la atención a
personas retornadas. Sin embargo, a más de dichos programas, es importante
fortalecer los consulados, con miras a convertirlos en verdaderos protectores de
los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior, particularmente de
aquéllas que, por hallarse en situación irregular, son detenidas o enfrentan
procesos de deportación.
Por otra parte, en el año 2007 la SENAMI presentó el denominado Plan de
Desarrollo Humano para las Migraciones 2007-‐2010. Este instrumento recoge
varios objetivos, políticas y estrategias en materia migratoria,y define metas a ser
alcanzadas por cada objetivo planteado. A pesar de que la vigencia de este Plan
culminó en el año 2010, no se ha realizado ningún proceso de evaluación, por lo
que no se conocen los resultados e impactos que ha tenido su ejecución. Cabe
mencionar que durante el año 2011, las autoridades de la SENAMI fueron
269 Plan de Desarrollo Humano para las Migraciones 2007-‐2010, Objetivo 1.7.… Chequear si está en
bibliografía
134
cambiadas en varias oportunidades,270 postergando el proceso de evaluación que,
según las autoridades actuales, se realizará en junio de 2012.271
Entre otros, el mencionado Plan contemplaba los siguientes programas:
• Programa Bienvenidos a casa (retorno voluntario).
• Combate al tráfico ilegal y trata de personas.
• Atención al migrante.
De estos programas, los de mayor impulso han sido los relacionados con el
retorno de ecuatorianos/as. Según datos disponibles, hasta el mes de septiembre
de 2010 regresaron al país 4.543 personas con el menaje de hogar y/o materiales
de trabajo. Es necesario notar que también se considera como retorno, la situación
de personas que por situaciones de indigencia, enfermedad o deportación, se ven
obligadas a regresar, con lo que la SENAMI contabiliza 6.399 personas. Dentro del
programa “Bienvenidos/as a casa” se prevé el incentivo económico y productivo
denominado “Cucayo”, que es un fondo concursable, que oferta un capital inicial de
carácter no reembolsable. Este capital requiere de una contraparte, y se ofrece al
migrante asistencia técnica para emprendimientos comerciales. La SENAMI indica
que ha invertido en este proyecto USD 3.481.000 y los migrantes han aportado con
13.618.700,como contraparte.272
No obstante, de la información recabada, esta inversión no es suficiente, por
lo que las personas retornadas no han podido acceder a estos programas, ya sea
porque la modalidad o los requisitos establecidos no se adecuan a su situación. En
este sentido, un gran número de personas, sobre todo de Loja y Azuay, ha
preferido recurrir a formas propias de autosustento, o ha formado cooperativas
que les permita acceder más fácilmente a préstamos y otros beneficios.
En opinión de la Subsecretaria de Política Migratoria Internacional,los
programas de retorno impulsados por la SENAMI han sido valiosos; sin embargo
considera que deben abrirse a otras problemáticas de la migración, pues la
270Hasta julio de 2011 se desempeño como Ministra, Lorena Escudero; entre julio y noviembre
asumió la representación Betty Tola, y desde noviembre está a cargo de esta instancia Francisco Hagó.
271 Entrevista a Subsecretaria de Política Migratoria Internacional de SENAMI, 29 de febrero de 2012. 272 SENAMI, “Una política migratoria para el Buen Vivir, Informe de Rendición de Cuentas 2007-2010.
Desafíos 2013”, SENAMI, Quito, 2010, p. 17.
135
mayoría de las personas no tiene intención en retornar, a pesar de las dificultades
que puedan enfrentar en el exterior.273
En ese contexto complejo la institucionalidad ecuatoriana se mira limitada
para garantizar una protección efectiva a quienes viven en el exterior, lo cual
complejiza por las distancias o los trámites a realizar en los países de destino.
Estos casos pueden agravarse por ciertas condiciones de mayor vulnerabilidad.
Uno de ellos es el caso de una ecuatoriana que viajó a Suiza a los 17 años
para mejorar sus condiciones de vida, país en el que sufrió un accidente de trabajo
y perdió la capacidad de una de sus manos, como resultado de una mala práctica
médica. Como consecuencia, quedó sin trabajo, la seguridad social suizaya no le
cubre los gastos asistenciales y no posee los recursos para continuar con el
proceso judicial contra el centro médico que la atendió.Esta situación le genera
graves dificultades para brindar la debida atención a su hija.Adicionalmente, el 5
de diciembre de 2011 se venció su permiso de estadía en Suiza, y no puede
renovarlo por no contar con un trabajo. Desde el año 2010 ha buscando ayuda en
instituciones públicas y privadas suizas, y frente a su negativa, harecurrido al
consulado ecuatoriano en Loussane; su madre en Ecuador ha puesto esta situación
en conocimiento de la SENAMI y la Defensoría del Pueblo. Hasta el cierre del
presente informe, no se conoce una respuesta por parte de las instituciones suizas
o ecuatorianas. 274
Personas ecuatorianas migrantes afectadas por crisis económica mundial.
Al cierre del presente documento se registra el incremento de personas
migrantes ecuatorianas afectadas por la crisis económica, particularmente en
Europa, continente en el cual son afectadas mayoritariamente los ecuatorianos y
ecuatorianas que viven en España.
Esta crisis ha llevado a que un sinnúmero de ecuatorianos y ecuatorianas no
puedan pagar las deudas hipotecarias obtenidas para adquirir viviendas y sean
susceptibles de embargos de sus viviendas y otros procesos de cobro por parte de
las instituciones financieras. Esto deja a las personas en una situación económica
273 Entrevista a Subsecretaria de Política Migratoria Internacional de SENAMI, op. cit. 274 Carta dirigida al PADH – UASB, suscrita por N.N, enero 2012.
136
vulnerable en un contexto de reducción de plazas de trabajo y encarecimiento del
nivel de vida. 275
Frente a esta situación una de las alternativas con la que se enfrenta esta
población es la decisión de retornar al Ecuador, sea acogiéndose a planes de
retorno implementados por los gobiernos o haciéndolo bajo sus propios medios.
Esta situación obliga al Estado ecuatoriano a que, a través de su
institucionalidad en el exterior, se profundice en las condiciones en que se
encuentran estas personas y adoptar medidas de protección adecuadas frente a
relaciones inequitativas con instituciones y financieras y protección de derechos
en casos de retorno.
Esto significa también un reto para las políticas públicas implementadas por
SENAMI e instancias de gobiernos locales que han trabajado sobre este tema, en
cuanto debe brindarse posibilidades reales y efectivas para reintegrarse a la
sociedad ecuatoriana desde una perspectiva que vaya más allá de lo económico, es
decir, cómo asumir la integración de ecuatorianos y ecuatorianas que retornan con
experiencias y potencialidades diversas ganadas en otros países y que deben
volver a conocer al Ecuador en sus diferentes dimensiones.
Este es un tema que merece un mayor seguimiento y estudio durante el año
2012 a fin de determinar el desarrollo de esta problemática y las respuestas
institucionales que se han brindado. Este primer esbozo de la situación queda
planteado como una alerta sobre la cual se deben tomar medidas urgentes.
275 Ver: Página de la Coordinadora de Ecuatorianos en España: http://www.conadee.org/?p=636#more-‐636; Diario El Universo: http://www.eluniverso.com/2011/10/28/1/1360/ecuatorianos-‐afectados-‐hipotecas-‐abogan-‐dacion-‐pago-‐II.html; Ecuador Inmediato: http://www.ecuadorinmediato.com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=163376&umt=migrantes_ecuatorianos_afectados_por_hipotecas_en_espana_recibiran_asesoria_juridica
137
DESPLAZAMIENTO FORZADO
El desplazamiento forzado de personas, no vinculado a las dinámicas del
conflicto armado de la frontera norte, es una problemática presente en el territorio
ecuatoriano pero poco profundizada. Generalmente se asocia desplazamiento
forzado a conflicto armado; sin embargo, la movilización forzada de familias, y aun
de pueblos enteros, dentro del territorio nacional, puede obedecer a diversos
motivos, como la implementación de megaproyectos, la explotación de recursos
naturales, factores ambientales, etc.
En el Ecuador se alerta sobre la presencia de esta problemática en varios
casos. En el sur del país, particularmente en las provincias de Azuay y Zamora
Chinchipe, el incremento de la actividad minera en la explotación de oro y cobre,
podría provocardesplazamiento forzado de personas. La entrega de concesiones
mineras a empresas transnacionales, 276 especialmente en la provincia de
Zamora,ha representado -‐ en algunos casos –la afectación a pueblos habitados
ancestralmente por indígenas y, en las últimas décadas, por campesinos, a quienes
se les adjudicó tierras en el proceso de reforma agraria.
Aunque se trata de procesos enmarcados en la legalidad−a través de
expropiaciones, compras de tierras, etc.−se han vinculado presiones de diferente
índole, obligando a las personas a abandonar sus tierras, a favor de las empresas
mineras.277
Otro caso en el que podría tener lugar el desplazamiento forzado es en la
provincia de Manabí, la construcción de la represa Multipropósito Chone
justificó,en el mes de octubre de 2011,un violento desalojo de varias familias,278 de
276 En Zamora Chinchipe se destaca la presencia de las empresas mineras EcuacorrienteSA y
Kinross Aurelian, en tanto que en la provincia del Azuay, está la empresa Lamgold. 277 Ver: Sacher ,William y Acosta, Alberto, “La minería a gran escala en el Ecuador. Análisis y datos
estadísticos”, Quito, Abya Ayala, 2012. Y Hurtado, Francisco, “La actividad minera a gran escala
como causa de desplazamiento en Ecuador: el caso del barrio San Marcos”, Monografía final
para la Especialización Superior en Derechos Humanos de la UASB, Quito, 2012. 278 El Comercio.com, “Desalojo policial en Río Grande, 19 de octubre del 2011”,
enhttp://www.elcomercio.com/pais/Desalojo-policial-Rio-Grande_0_574742670.html.
138
igual manera,a pesar de la oposición de las familias,a partir de la declaración de
utilidad pública, se iniciaron procesos de expropiación y posterior desalojo.
En la provincia de Imbabura, cantón Urcuquí,se ha tornado polémica la
construcción de la denominada “Ciudad del Conocimiento -‐ universidad
experimental, 19 centros de investigación, y varios institutos para el desarrollo
productivo -‐ dada la expropiacióndela tierra de campesinos e indígenas en un área
de 4.270 hectáreas”,.279 Según notas de prensa, con la declaratoria de utilidad
pública,hasta el mes de noviembre se habría notificado a 40 personas, de un total
de 86.280
Estos son ejemplos referidos que obligan a profundizar sobre las
implicaciones del desplazamiento forzado interno en el Ecuador e investigar sobre
sus causas y efectos. De igual manera, se debe observar las afectaciones que esta
dinámica produce en las familias y pueblosque ven amenazados sus derechos
humanos y colectivos.
279 La Hora, ”En Urcuquí nacerá la ciudad del conocimiento”, http:// www.lahora.com.ec/
index.php/noticias/show/1101260668/-1/En%20Urcuqu%C3%AD%20nacer%1ero., enero de
2012C3%A1%20la%20Ciudad%20del%20Cononocimiento%20.html. 280El Norte.ec, "División por ciudad del conocimiento”, http://elnorte.ec/ibarra/actualidad/13681-video-
division-por-ciudad-del-conocimiento.html.,30 de noviembre de 2011.
139
TRATA DE PERSONAS
El traslado de personas para su explotación, no es un fenómeno nuevo; sin
embargo, no es sino hasta hace pocos años que en el Ecuador se empieza a debatir
sobre el tema.Luego de la ratificación del protocolo para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, 281 el Estado declaró política prioritaria el combate
a la trata de personas, a partir de lo cual se impulsó reformas al Código Penal,
incluyendo la tipificación de este delito, y desde 2006, se cuenta con un plan
nacional para combatir este fenómeno social.
De la información recogida, los esfuerzos para prevenir la trata de personas
y la protección de sus víctimas, todavía son insuficientes. Si bien no es posible
establecer con precisión la magnitud de esta problemática en el país, sí se puede
afirmar que está presente y relacionada, aunque no de manera exclusiva, con las
dinámicas migratorias.
En las provincias fronterizas de Sucumbíos y Esmeraldas, las ONG que
prestan atención a personas refugiadas e inmigrantes, han tenido ocasión de
conocer situacionesde personas de origen colombiano, que podrían ser indicativas
de trata de personas. Así, en Esmeraldas se conoce de personas colombianas,
trasladadas desde Tumaco hasta San Lorenzo, para trabajar −en condiciones de
explotación− en palmicultoras; así mismo, se sabe de mujeres colombianas
trasladadas a territorio ecuatoriano, para ser explotadas sexualmente; sin
embargo, las personas guardan reserva sobre estos hechos, y no se arriesgan a
denunciar, por temor a las amenazas que reciben, que van desde ser reportadas a
las autoridades de migración hasta atentados contra su integridad y su vida. A lo
anterior se suma la ausencia de mecanismos efectivos para proteger a las víctimas
y a los miembros de las ONG que acompañan los procesos legales.282
La trata de personas no es ignorada por las instituciones estatales; no
obstante, no ofrecen respuesta positiva, sea por temor, falta de recursos, ausencia
de coordinación interinstitucional o desconocimiento de normativa relacionada a
281 Este protocolo fue ratificado por el Ecuador el 19 de septiembre de 2002 y publicado en el
suplemento del Registro Oficial 153, de 25 de noviembre del 2005. 282 Entrevistas a miembros del SJRM de San Lorenzo, 2 de diciembre de 2011.
140
la temática.283 Así por ejemplo, la Junta Cantonal de Protección de la Niñez de San
Lorenzo, reporta conocer casos de explotación de niños, niñas y adolescentes en
las empresas palmicultoras de la zona; sin embargo su acción se ha limitado a
realizar inspecciones, junto con funcionarios del Ministerio de Relaciones
Laborales, luego de las cuales se ha procedido a “retirar” delas palmicultoras a los
niños/as o adolescentes, sin sancionarlas por su infracción. 284 También reporta
haber conocido el caso de adolescentes trasladados desde Colombia para su
explotación sexual en Esmeraldas. En uncaso que llegó a conocimiento delaJunta,
no se dictó ninguna medida de protección,a pesar de que las adolescentes
denunciaron haber sido violadas en el trayecto a Ecuador. Como “medida de
seguridad”, la Junta decidió devolverlas al otro lado de la frontera.
Por su parte,la Intendencia de Policía de Esmeraldas informa que en los
operativos realizados en prostíbulos, ha encontrado a mujeres refugiadas o
solicitantes de refugio; sin embargo, no ha analizado la posibilidad de que sean
víctimas de trata,ni ha tomado medidas de protección, bajo la consideración de que
“la prostitución no es delito”. Por otro lado, si bien indica que no ha encontrado
menores de edad en estos lugares, reconoce que bien puede haberpero que es
difícil identificarlas,pues cuentan con documentos de identidad que las reporta
como mayores de edad. En todo caso, cuando hay lugar a sospecha, la Intendencia
las pone a “órdenes” de la DINAPEN.285
Otro factor que explica la ninguna acción frente a posibles casos de trata de
personas, es el involucramiento de funcionarios públicos en dichas actividades
delictivas. Se conoce que en Esmeraldas los prostíbulosson de propiedad de
funcionarios o exfuncionarios estatales, o ellos son sus principales clientes.
Esta problemática tiene también otras expresiones,referidas a la trata de
adolescentes y jóvenes con fines de reclutamiento armado; debido a la reserva con
que se maneja estos casos, se cuenta con menos información y, en consecuencia,
son menos conocidos y profundizados. En Esmeraldas se conoce de niños
283 De la entrevista a funcionario de la Delegación de la Defensoría del Pueblo de Esmeraldas, el 13
de enero de 2012, se desprende que esta instancia conoce casos de explotación en las
palmicultoras; sin embargo se evidencia temor en denunciar esta situación. 284 Entrevista a Maribel Ortiz, Junta Cantonal de la Niñez, de San Lorenzo, 11 de enero de 2012. 285 Entrevista a Secretario de la Intendencia de Policía de Esmeraldas, 13 de enero de 2012.
141
colombianos refugiados o solicitantes de refugio, reclutados en territorio
ecuatoriano y trasladados a Colombia, para incorporarlos a los grupos armados.
En Imbaburase constató el caso de un adolescente indígena ecuatoriano, llevado
hasta Colombia para ser explotado laboralmente; una vez en ese país, fue reclutado
por un grupo armado. Con ocasión de un enfrentamiento del Ejército con el grupo
armado, el caso fue conocido por las autoridades ecuatorianas; luego de ser
detenido, el adolescente fue puesto a disposición del Instituto de Bienestar
Familiar de Colombia.
Este hecho sin embargo puso en evidencia la ausencia de un protocolo de
asistencia y protección de víctimas de trata, así como de mecanismos de
cooperación binacional, pues la coordinación con el Instituto de la Niñez y la
Familia (INFA) demoró varios meses, y para el ingreso del adolescente al territorio
ecuatoriano se organizó un operativo policial que, en lugar de proteger su
identidad, la expuso a los medios públicos.286
También en Carchi se advierte la presencia de trata de personas,
especialmente con fines de explotación sexual. La Intendente de Policía estima que
un elevado porcentaje de las trabajadoras sexuales en esa provincia son
colombianas que tienen el estatus de refugiadas o solicitantes. Según esta
autoridad, poseer esta documentación facilita a las mujeres el ejercicio de la
prostitución. Reconoce además que, a pesar de ser difícil la identificación de
víctimas de trata, en algunos operativos se ha encontrado mujeres encerradas, sin
que el hecho haya alertado a las autoridades ni levantado sospecha de que fueran
víctimas de trata con fines de explotación sexual.287
En la provincia de Sucumbíos existe la percepción de que en los últimos
meses se ha incrementado la participación de mujeres colombianas en la
prostitución, situación que puede ser explicada debido a las dificultades que tiene
esta población para incorporarse al mercado laboral formal, especialmente cuando
se trata de solicitantes de refugio o a quienes se les ha negado o revocado este
286 Entrevista a funcionaria deFundación Esperanza-‐Quito, 2 de diciembre de 2011. Esta
organización realizó el acompañamiento de este caso, desde sus oficinas en Colombia y
Ecuador. 287 Entrevista a Intendenta del Carchi, Tulcán, 5 de diciembre de 2011.
142
estatus,288 lo que les hace mayormente proclives a la trata con fines de explotación
sexual.
Es especialmente preocupante la vulnerabilidad en que se encuentran las
niñas y adolescentes. La Misión Scalabriniana verificó la presencia en un prostíbulo
de una niña de 10 años y una adolescente de 17, situación que puso en
conocimiento de las autoridades del Sistema de Protección de la Niñez. La
actuación tardía de esta dependencia imposibilitó el rescate de las niñas, pues
antes fueron puestas “a buen recaudo”.
Llama la atención la falta de información y formación de funcionarios del
Sistema de Protección de la Niñez y de la Dirección General de Refugio sobre la
normativa relacionada con este delito, así como el desconocimiento de directrices
de identificación y protección de víctimas de trata.
Un caso que pone de manifiesto tal situación, se dio en julio de 2011. En un
operativo realizado por la Intendencia de Policía, se encontraron dos adolescentes
de 17 años “trabajando” en un bar. Una era oriunda de Manabí y la otra de Caquetá,
Colombia. En un primer momento actuó la DINAPEN, poniendo el caso en
conocimiento de la Junta Cantonal de Protección de la Niñez de Lago Agrio; esta
entidad, como medida de protección, dictaminó el acogimiento institucional
temporal en la Casa Hogar del Buen Vivir, hasta ser reinsertadas a sus familias.289
Sin embargo, a pesar de las circunstancias en que fueron encontradas las
adolescentes, ninguna autoridad puso el hecho en conocimiento de la Fiscalía, ni
dispuso medidas especiales para su protección, más allá de remitirlas a la Junta
Cantonal de Protección. La adolescente colombiana solicitó refugio en las oficinas
de la DR de Lago Agrio,290 sin embargo la respuesta obtenida fue la no admisión a
trámite de su solicitud.
Las medidas dictadas por la Junta Cantonal de Protección quedaron sin
efecto, una vez aceptada la acción de hábeas corpus, interpuesta para retirar a las
adolescentes de la Casa Hogar. Se sospecha que esta acción fue promovida por
288 La oficina de la Misión Scalabriniana en esta provincia, ha detectado al menos diez casos, en los
últimos meses. 289 Expediente No. 605-‐2011-‐JCDNA-‐LA, providencia de 4 de julio de 2011. 290 Consulado de Colombia en Nueva Loja,oficio C-‐314, suscrito por John Henry Orduz, 5 de julio de
2011.
143
personas interesadas en mantener la situación de explotación de la joven. El
hábeas corpus fue concedido por un juez de lo civil de la provincia y acatado, sin
cuestionamiento alguno, por la Coordinadora de la Casa Hogar yla Junta de
Protección, instancia que al ser notificada de la resolución de la acción de hábeas
corpus, se limitó a dejar sin efecto la medida de protección dictada a favor de las
adolescentes.291
Si bien no se presentó una queja sobre este caso a la Delegación de la
Defensoría del Pueblo de Sucumbíos, esta instancia reconoce haber tenido
conocimiento del mismo; sin embargo, no actuó dentro del marco de sus
competencias para defender los derechos de las adolescentes. 292La falta de
actuación de autoridades y funcionarios públicos, devino en la total desprotección
de las adolescentes.
Frente a la trata de personas en esta provincia, se percibe total inercia por
parte de las autoridades, seguramente, resultado del miedo a enfrentar a personas
o redes vinculadas conla actividad. Recordemos que en 2007, la Intendente de
Policía en funciones fue asesinada, y el crimen se relacionó con el cierre de varios
prostíbulos en Lago Agrio.293 Este temor puede explicar, aunque no justificar, la
negativa de la actual intendente a reconocer que se han encontrado niñas y
adolescentes en prostíbulos, y no haber procedido a su clausura.294
Por otro lado, la actuación de la Dirección de Refugio evidencia, también en
este campo,la falta de conocimiento de las directrices relacionadas a la protección
internacional debido a persecución por motivos de género. Al respecto, el ACNUR
ha establecido que hay circunstancias específicas que determinan cuándo se puede
hablar de temor fundado de persecución, por razones de género:
En este sentido, el derecho internacional puede asistir a los encargados de la
toma de decisiones a determinar el carácter persecutorio de ciertos actos. No cabe 291 Expediente No. 605-‐2011-‐JCDNA-‐LA,providencia de 5 de agosto del 2011. 292 Entrevista adelegado provincial de la Defensoría del Pueblo, 8 de diciembre de 2011. 293 En el 2007 laintendente de Policía Irene Guerrón, tras cerrar varios prostíbulos, fue asesinada
por sicarios, quienes declararon haber sido “contratados” por el propietario de un burdel. ver El
Universo, http://www.eluniverso.com/2007/07/03/0001/12/52A1FCD86E0F4E709AF91035
81DBED84.html, 3 de julio de 2007. 294 Entrevista a Paulina Espinosa, Intendenta de Policía de Sucumbíos, 8 de diciembre del 2012.
144
duda que la violación y otras formas de violencia de género, tales como […] la trata
de personas, constituyen actos que ocasionan un profundo sufrimiento y daño
tanto mental como físico, y que han sido utilizadas como mecanismos de
persecución, ya sea por agentes estatales o particulares.295
Este tema no puede ser pasado por alto por parte de las autoridades y
funcionarios de la DR, pues debe considerarse la situación de vulnerabilidad en
que se encuentran mujeres colombianas, especialmente niñas y
adolescentes,donde puede confluir la violencia propia del conflicto armado con
diferentes expresiones de violencia de género. Sin embargo,el Director de
Refugiados no considera quecasos como el señalado merezcan el reconocimiento
del estatuto de refugio,296 criterio con el cualla solicitud de la adolescente ni
siquiera fue admitida a trámite.
Información obtenida en Imbabura también da cuenta de situaciones que
alertan sobre la presencia de trata de personas. En los operativos migratorios que
se realizan en los prostíbulos de esta provincia, se ha detectado un significativo
número de mujeres colombianas, en su mayoría solicitantes de refugio. Aunque
varios de estos casos pueden constituir trata con fines de explotación sexual, la
falta de formación de las autoridades locales para identificar víctimas de este
delito,determina que no se considere esta posibilidad. 297A esto se suma la
naturalización con la que se mira la prostitución de mujeres colombianas, a
quienes se les responsabiliza, implícitamente, el riesgo de caer en redes de
explotación.298
La dificultad de incorporarse a espacios de trabajo formal o informal,
debido a la prohibición establecida a las personas solicitantes de refugio, coloca a
estas mujeres en situación de vulnerabilidad frente a la explotación sexual y
laboral, más cuando se reproducen cotidianamente estereotipos discriminatorios y
295 ACNUR, “Directrices sobre Protección Internacional. La persecución por motivos de género en el
contexto del Art. 1A(2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su
Protocolo de 1967”, Pár. 9. 296 Entrevista a Director de Refugiados del Ministerio de Relaciones Exteriores, 28 de diciembre de
2011. 297 Entrevista a funcionaria de ACNUR,op. cit. 298 Entrevista a Intendente de Policía (encargado), 5 de diciembre de 2011
145
violentos sobre su sexualidad Al respecto, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, observó al Estado en los siguientes términos:
Al Comité le preocupa particularmente la situación de las migrantes, las
solicitantes de asilo y las refugiadas que, debido a la discriminación de que son
víctimas, se ven relegadas al sector no estructurado, incluida la industria del sexo,
y se vuelven vulnerables a la explotación sexual.”299
En esta provincia también se registrancasos de trata interna, que consiste
en el traslado de mujeres indígenas,jóvenes y adolescentes, desde los sectores
rurales hacia los urbanos, para ser explotadas laboralmente en tareas de servicios
doméstico, bajo condiciones de servidumbre. Esta práctica, socialmente aceptada,
no es percibida como explotación, y menos como delito. Estos casos se sustentan
en factores étnicos que han dado lugar a una discriminación histórica de la
población indígena, aún no superada.300
La dinámica de la trata de personas en la frontera sur tiene características
propias, relacionadas además con el contexto económico y social de la región. En la
provincia de El Oro, instituciones públicas y de la sociedad civil, señalan que es
recurrente el traslado de adolescentes y mujeres peruanas a territorio
ecuatoriano,para involucrarlas en la prostitución. Sorprendeque los operativos no
arrojen resultados ni se instauren investigaciones penales. De hecho, en diciembre
de 2011, en un operativo antitrata, planificado con las autoridades de Quito del
Ministerio del Interior, no se encontraron víctimas de trata. Esta situación advierte
de una eventual filtración de información por parte de los funcionarios del
Estado.301
En esta región se advierte también la existencia de trata de niños, niñas y
adolescente, con fines de explotación laboral, mendicidad y actos ilícitos (tráfico de
combustible). La ciudad de Huaquillas,que limita con la frontera peruana, recibe 299 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer-‐Ecuador,“Observaciones finales
del 42 período de sesiones”, noviembre 2008, Pár. 22. 300 Fundación Esperanza, 2011. 301 Entrevistas a funcionarios de Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia, de la Junta Cantonal
de la Niñez y Adolescencia, de DINAPEN, INFA-‐MIES y de la Comisión de Derechos Humanos de
la Pastoral Social, Huaquillas, 28 de febrero de 2012.
146
diariamente población de esa nacionalidad, y es particularmente preocupante la
situación de niños, niñas y adolescentes que cruzan la frontera para dedicarse a la
recolección y venta de basura reciclable o a la mendicidad, y luego retornar al
Perú. Estas actividades resultan lucrativas debido al cambio del dólar a moneda
peruana, lo que pone en situación de total vulnerabilidad a niños, niñas y
adolescentes, susceptibles de explotación en los territorios peruano y ecuatoriano.
De la misma forma, es evidente la participación de niños en el tráfico de
combustible, situación que se ha vuelto cotidiana, sin que se hayan
tomadomedidas de protección desde el Estado ecuatoriano, ni se hayan
establecido acciones de cooperación con el peruano.
En relación a acciones de coordinación interinstitucional para enfrentar y
viosibilizar esta problemática, existen algunas iniciativas. En la provincia de
Imbabura se ha conformado una red binacional, integrada por ONG e instancias
estatales de la provincia y del Departamento de Nariño,de Colombia. Esta iniciativa
cuenta con el apoyo de los respectivos gobiernos seccionales, que han impulsado el
diseño de un protocolo de atención a víctimas y sobrevivientes de trata, validado
en agosto de 2011por la red binacional.302 La idea inicial fueentregar oficialmente
este instrumento a los gobiernos centrales de Ecuador y Colombia; sin embargo
esta intención no se materializó.
Otro espacio de coordinación interinstitucional es la Mesa de Movilidad
Humana,presidida por la Delegación de la Defensoría del Pueblo de Imbabura. Este
espacio nació dentro de la Red de Protección de la Niñezy Adolescencia, hace casi
dos años, donde se conformaron varias mesas, pero ésta ha sido la única que ha
tomando cuerpo y operatividad. Esta mesa la integran 32 actores, que se reúnen
para dar respuesta en forma colectiva a situaciones relacionadas con la movilidad
humana, particularmente en los temas de educación, protección y trata de
personas. La percepción de las organizaciones de la sociedad civil frente al trabajo
de la mesa, es positiva pues,a pesar de que no ha logrado influir en la formulación
de políticas públicas, sí ha procesado casos concretos de violación de derechos de
personas en movilidad.
En Lago Agrio se ha intentado reactivar la denominada Mesa AntiTrata,
como un espacio de similares características, que habiendo sido creada hace varios 302 Esta es una iniciativa de la Fundación Esperanza.
147
años, ha permanecido inactiva en el último período. Se espera que el trabajo
conjunto pueda ser una herramienta para la denuncia y prevención de la trata de
personas, especialmente en una zona donde las mujeres y niñas de origen
colombiano, se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Igualmente, en Quito funciona la Red AntiTrata, conformada por ONG e
instituciones estatales, que coordina acciones colectivas frente a casos concretos, y
desde donde surgen iniciativas de promoción y denuncia; así, en este año, se
organizó una marcha que declaró ajunio, elmes contra la trata de personas.
La mayor parte de las iniciativas para visibilizar que la trata de personas es
un acto delictivo y conlleva la violación de derechos humanos, son promovidas por
las organizaciones de la sociedad civil, al contrario delo que ocurre en la esfera
estatal, donde no se evidencian mayores esfuerzos ni avances significativos en la
prevención y erradicación de la trata de personas, a pesar de que la Constitución
consagra
La prohibición de la esclavitud, la explotación, la servidumbre y el tráfico y la
trata de seres humanos en todas sus formas. El Estado adoptará medidas de
prevención y erradicación de la trata de personas, y de protección y reinserción
social de las víctimas de la trata y de otras formas de violación de la libertad.303
Una de las demandas de las organizaciones de derechos humanos, en
especial de las que trabajan este tema, ha sido la construcción de una política
pública coherente con el nuevo marco constitucional. Se demanda que en las
acciones estatales encaminadas a combatir este delito, no prime un enfoque de
seguridad,bajo el cual se priorice la criminalización por sobre la protección de las
víctimas y la prevención de la trata de personas. En este sentido se han realizado
algunos esfuerzos para la reformulación del actual plan nacional para combatir la
trata de personas.304
303Constitución. op. cit, Art. 66, num 29 lit, b) 304 “Plan nacional para combatir la trata de personas, el tráfico ilegal de migrantes, explotación
sexual, laboral y otros modos de explotación y prostitución de mujeres, niños, niñas y
adolescentes, pornografía infantil y corrupción de menores”, en Registro Oficial 375,12 de
octubre de 2006.
148
Este plan fue elaborado luego de que en 2004 se conformó una comisión
interinstitucional, delegando al Ministerio de Gobierno el diseño y la
coordinación.305 En el año 2009 las instituciones integrantes de la comisión
acordaron que, dada la creación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
esta instancia debía asumir la coordinación del plan y promover su
reformulación.De este modo, en 2010, este ministerio asumió la coordinación y se
conformó un comité de actualización, con el encargo de elaborar un nuevo plan,
que aborde, exclusivamente, la temática de trata de personas.306Como resultado,
en 2011, se contó con un plan nacional para la prevención y sanción de la trata de
personas y la protección integral de sus víctimas. No obstante éste aún no llegaa
ser un documento oficial, pues se exigió, por un lado, que el instrumento se ajuste
al diseño del Plan Nacional del Buen Vivir y, por otro, se argumentó que no se
podía aprobar la propuesta, en tanto no se formule un plan contra el tráfico de
migrantes.307
Además, por decisión de las nuevas autoridades del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, la coordinación del plan retornó al Ministerio del Interior.308
Actualmente, dentro de este ministerio está en proceso de creación la Unidad
contra la Trata de Personas, a cargo de la Subsecretaría de Garantías Democráticas,
instancia que retomará el liderazgo del plan nacional, con el riesgo de que el
enfoque con el que se aborde, sea eminentemente el de seguridad.309
De lo expuesto se desprende que persiste una debilidad institucional para
responder, de manera adecuada, a la trata de personas en el Ecuador. Aunque se
afirma que sigue vigente el plan nacional diseñado en 2006, éste no refleja
unapolítica pública para la prevención y sanción de la trata, como tampoco para la
protección de sus víctimas. Hasta el momento se observan escasas y desarticuladas
acciones, que no inciden en la prevalencia del delito.
305 Decreto ejecutivo 1823, Registro Oficial 375, octubre de 2006. 306 El plan anterior preveía acciones sobre varios temas, lo cual dificultó la precisión de acciones y
programas sobre cada uno de ellos incluido el de trata de personas. 307 Entrevista a Directora de Protección de Derechos del Ministerio del Interior, op. cit 308 Ibíd. 309 Entrevista a Mónica Herrera, op. cit.
149
Por su parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, se pronunció exhortando al Estado ecuatoriano, a disponer:
recursos adecuados a la aplicación del Plan Nacional de Combate de la Trata y el
Tráfico y la Explotación Sexual y establezca un mecanismo para supervisar su
aplicación y evaluar su eficacia. El Comité alienta al Estado parte a abordar las
causas profundas de la trata de personas, entre ellas la pobreza, la discriminación y
la exclusión social que hace que determinados grupos de mujeres sean
especialmente vulnerables.310
Desde las instancias estatales pareciera no haber una comprensión integral
de la problemática, toda vez que la trata interna ha merecido muy poca atención,
limitándose a las acciones que realiza el Ministerio de Inclusión Económica y Social
(MIES) en contra de la mendicidad,311 fenómeno que toma fuerza especialmente en
la época navideña. Teniendo en cuenta que las principales víctimas de esta forma
de explotación son los niños y niñas indígenas, las políticas deberían encaminarse
a erradicar las causas estructurales relacionadas principalmente con la pobreza de
las comunidades indígenas 312 que, junto con el factor étnico, constituyen
elementos determinantes de vulnerabilidad.
Al igual que en el caso de la trata con fines de explotación sexual, la
naturalización de la “objetivación” de los cuerpos de mujeres y niñas, así como las
representaciones sociales que persisten sobre la sexualidad, son temas que deben
considerarse en las acciones y políticas que se formulen para prevenir y combatir
este delito.
Otra línea que debe ser fortalecida es la protección de víctimas de trata, la
que debe realizarse desde un primer momento; para ello se requiere que los/as
funcionarios/as públicos manejen elementos claros y precisospara identificarlas.
En opinión de la Fundación Esperanza, la mayoría de casos que llegan a ser
conocidos, ocurre en el marco de los operativos migratorios; sin embargo esta 310 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer-‐Ecuador, op. cit.,Pár. 23. 311 Entrevista a Directora de Protección de Derechos del Ministerio del Interior, op. cit 312 Según datos del INEC, para el 2010 el porcentaje de analfabetismo en la población indígena era
de 20.4% frente a un 5.1% de la población mestiza, y la incidencia de pobreza era de 65.8%
frente al 28.8% en la población mestiza.
150
rama de la Policía, no considera que el tema sea de su competencia,313 por lo que
no esdifícil que ocurra que a posibles víctimas de trata internacional, se les dé un
tratamiento de infractoras migratorias.
Por otro lado, el Sistema de Protección de Víctimas y Testigos funciona
como un programa de la Fiscalía General del Estado, y su cobertura está
condicionada a la participación dentro del proceso penal; es decir, las víctimas que
temen ser parte en los juicios, no son objeto de la protección que ofrece este
sistema.
En cuanto a la judicialización de este delito, de los datos remitidos por la
Fiscalía General del Estado, se desprende que entre enero y septiembre de 2011,
hubo 89 noticias de delito a nivel nacional, siendo las provincias de Pichincha,
Santo Domingo de los Tsachilas y Guayas, las que observan un mayor registro.
Gráfico 20
Noticia del delito de trata de personas, por provincias
Enero-‐septiembre de 2011
Fuente: Fiscalía General del Estado, Dirección de Actuación y Gestión Procesal, 2011.
Elaboración: Susy Garbay Mancheno, 2012.
313 Entrevista a Asesor Jurídico de Policía de Migración, op. cit.
151
Del total de noticias de delitos, se abrió instrucción fiscal en 13 casos y hubo
dictámenes acusatorios, solamente en 4. No se registra ningún caso con sentencia.
También se evidencia que la mayoría de loscasos se quedan en desestimaciones y
en archivos provisionales. Cabe indicar que según el Código de Procedimiento
Penal, el archivo procede “cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito o
cuando exista algún obstáculo legal insubsanable para el desarrollo del proceso.”314
Gráfico 21
Delito de trata de personas por provincias
Enero-‐septiembre de 2011
Fuente: Fiscalía General del Estado. Dirección de Actuación y Gestión Procesal,2011.
Elaboración: Susy Garbay Mancheno, 2012.
Estos datos dan cuenta de la prevalencia de un elevado nivel de impunidad
de la trata de personas en el país.Otro aspecto a resaltar es que la información
ofrecida por la Fiscalía General del Estado no refleja a cabalidad la situación
judicial del delito, puesto que en el Código Penal, las conductas que configuran la
trata constan en dos tipos penales.315Por un lado, el de “trata de personas”, que 314 Código de Procedimiento Penal, en Registro Oficial 360,suplemento, 13 de enero de 2000; última
reforma: 29 de marzo de 2010. 315 El “Protocolo de Palermo”, del cual el Ecuador es parte, define que “Por ‘trata de personas‘ se
entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas,
152
consta en el Art. 192. B y, por otro, en el capítulo de los delitos sexuales, el de
“traslado de personas con fines de explotación sexual”. El Art. 528 .11contiene los
elementos de la trata para explotación sexual, de tal forma que los datos sobre esta
conducta son registrados dentro de los delitos sexuales y no necesariamente en los
de trata. Este fraccionamiento,con estándares más tolerantes parala trata de
explotación sexual, está siendo revisado en el proyecto de reformas al Código
Penal que se discute en la Asamblea Nacional.316
La propuesta define que “trata” alude a cualquier tipo de
explotación;adicionalmente, el proyecto prevé sanción para las personas que
mediante prestación económica u otra ventaja tienen acceso a la víctima y se
benefician de su situación de vulnerabilidad; es decir, penaliza las transacciones
demercantilización a las que son sometidas las personas.
A manera de conclusión se puede afirmar que, aunque no es posible
determinar su dimensión, la trata de personas es una problemática presente en el
Ecuador.A pesar que desde 2006 se cuenta con el Plan Nacional contra la Trata de
Personas, las acciones que realiza el Estado, continúan siendo dispersas y
descoordinadas, y no han incidido en los factores estructurales, culturales y
económicos, que sostienen y naturalizan la explotación de las personas.
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al
engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre
otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la
prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la
esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.” 316 Este proyecto de ley fue presentado por la Ministra de Justicia. Existen otras propuestas,
presentadas también en 2011, entre las que constan lasleyes para prevenir y sancionar la trata
de personas, y contra la trata de futbolistas; ninguna de las dos ha sido todavía calificada.
153
TRÁFICO DE MIGRANTES
Como se mencionó antes, uno de los programas en el Plan de Desarrollo
Humano para las Migraciones 2007-‐2010, es el relacionado al combate del tráfico
de migrantes; sin embargo, no se cuenta con datos oficiales que demuestren
resultados o avances concretos para frenar este delito. Según datos de la Fiscalía
General del Estado,317 se observa que las provincias de Azuay y Cañar son las que,
en 2011, concentraron el mayor número de denuncias, con 56 y 21 casos,
respectivamente, seguidas por Guayas y Pichincha, con 11 cada una.
Gráfico 22
Fuente: Fiscalía General del Estado. Dirección de Actuación y Gestión Procesal.
Elaborado por: Susy Garbay Mancheno, 2012.
En la provincia del Azuay se han instaurado 12 instrucciones fiscales, de las
cuales 11 tienen dictámenes acusatorios, y sólo dos, sentencias condenatorias. En
tanto, en Cañar se han abierto 24 instrucciones fiscales, de las cuales 17 tuvieron
dictamen acusatorio y se han dictado diez sentencias condenatorias. En Guayas y
Pichincha se han dictadouna y dos sentencias condenatorias, respectivamente.
317 Los datos corresponden a los meses de enero a septiembre de 2011.
154
Gráfico 23
Fuente: Fiscalía General del Estado. Dirección de Actuación y Gestión Procesal.
Elaborado por: Susy Garbay Mancheno, 2012.
El número de archivos definitivos en la provincia de Azuay, es elevado,
llegando en el período indicado a 386 causas. Esta cifra no corresponde
necesariamente a los casos iniciados en 2011, ni dan cuenta de la dimensión del
tráfico de migrantes, ya que no todos llegan a la administración de justicia.Sin
embargo, síhablan de la persistencia de esta conducta, a pesar de que es objeto de
sanción penal, lo cual se ratifica con la constante devolución de migrantes
ecuatorianos en calidad de deportados. Así, hasta noviembre de 2011, la SENAMI
manifestó que 1.238 personas ecuatorianas han regresado al país en calidad de
deportadas.318 A esta cifra deben sumarse las 84 personas que,en diciembre,fueron
devueltas desde Estados Unidos, en su mayoría pertenecientes a Azuay, Cañar,
Morona Santiago y Loja.319
318 El Telégrafo, “Deportados desde Estados Unidos en 2011 suman 1.238”, 20 de noviembre de
2011,
http://eltelegrafo.com.ec/index.php?option=com_zoo&task=item&item_id=21473&Itemid=17. 319 El Verdadero, “84 deportados llegaron desde Estados Unidos”, http://www.ppelverdadero.
com.ec/index.php/mi-pais/item/84-ecuatorianos-deportados-llegaron-desde-estados-unidos.html,17 de
diciembre de 2011.
155
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones
• La Constitución del Ecuador caracteriza al Estado como constitucional
de derechos, lo cual tiene varias implicaciones, como la limitación del
poder de instancias públicas y privadas. De esta forma, el ejercicio de
poder y la toma de decisiones de las autoridades públicas y de quienes
actúan en su representación, deben orientarse por los derechos
constitucionales −que incluyen los reconocidos en instrumentos
internacionales− y que tienen un valor especial, puesto que, si estos
reconocen derechos superiores a los consagrados en la Constitución,
prevalecen incluso por sobre ésta; en tanto que los tratados
internacionales, que no contienen derechos superiores a los de la
Constitución, adquieren mayor rango que las leyes orgánicas y
ordinarias, y sobre otras normas de inferior jerarquía.320
• A pesar de que la Constitución ha incorporado principios y derechos
específicos para las personas en movilidad, en el año 2011 se
profundizaron las prácticas y decisiones gubernamentales tendientes
a impedir el ejercicio y la vigencia de estos derechos.
• Se constata que uno de los principales factores que genera la
restricción de derechos de las personas de otra nacionalidad, es la
noción de seguridad, que ha cobrado vigencia por el incremento de la
delincuencia y el estereotipo que vincula a personas de otras
nacionalidades con estos hechos delictivos. De la mano de lo anterior,
se constata la prevalencia del concepto de soberanía nacional, que
justificaría la limitación de los derechos de las personas no
ecuatorianas. La aplicación de los criterios de seguridad pública y
soberanía nacional, tal como se los comprende y aplica, son contrarios
a los principios y derechos constitucionales.
320 Constitución…,op. cit., Art. 425.
156
• Los criterios de seguridad y soberanía permean las políticas
migratorias y de refugio, observando claramente en el año 2011
aspectos regresivos, que desvirtúan los principios y derechos
consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos. Todos los aspectos relacionados con el
otorgamiento de visados son vistos comoejercicio de potestad
soberana y no como la garantía del ejercicio del derecho a migrar,
razón por la que, al momento de su emisión, no se toma en cuenta el
derecho al debido proceso.
• En el año 2011 se han impuesto restricciones a la posibilidad de
regularizar la permanencia en el Ecuador, desde una perspectiva de
selectividad migratoria, sustentada en factores económicos y de
nacionalidad, que dejan en situación irregular a un gran número de
personas, provocando que se recurra a medios ilegales, en los que
estarían implicados funcionarios públicos y agentes de policía.
Lastimosamente, a pesar de los principios constitucionales vigentes, la
condición migratoria regular es un aspecto absolutamente necesario
para el ejercicio de derechos.
• Existe un imaginario público que estereotipa una migración buena y
otra peligrosa. De esa forma, personas de origen colombiano, peruano,
haitiano, cubano o africano, tienen mayor dificultad para regularizar
su situación, mientras que personas que provienen de los países
industrializados, o llamados del primer mundo, pueden hacerlo con
menores tropiezos. Este imaginario está presente en autoridades y
funcionarios públicos, que justifican medidas restrictivas en unos
casos, y más flexibles en otros.
• Según los datos oficiales, y pese a las medidas restrictivas adoptadas
en el año 2011−que han afectado el ejercicio de derechos de las
personas de otra nacionalidad−, el Ecuador se mantiene como un país
con una alta movilidad, en el que se registran flujos de emigrantes,
inmigrantes, refugiados y población en tránsito. No obstante las
variaciones que se registran dentro de estos flujos, 2011 mantiene el
saldo migratorio más elevado de los últimos cinco años.
157
• Entre las personas que buscan protección internacional, las de origen
colombiano siguen siendo las más numerosas, lo que da cuenta de que
persisten las condiciones que obligan a estas personas a salir de su
país. Durante 2011 se constata el incremento de la población
colombiana que ingresó al Ecuador; más aún, como fruto de las nuevas
medidas adoptadas por el Estado ecuatoriano, ha decrecido el índice
de personas reconocidas.
• Existen otros grupos de nacionalidades, diferentes a la colombiana,
que también busca en el Ecuador protección internacional; es el caso
de la población proveniente de Haití, Cuba y países de África y Medio
Oriente. Por ser un porcentaje considerablemente menor al de la
colombiana, existe menos información sobre las dificultades que
enfrentan en el proceso de solicitud de la condición de refugiados, y
sobre los procesos de integración en la sociedad ecuatoriana.
• Se constata que el porcentaje de niños, niñas y adolescentes dentro de
la población refugiada, es de alrededor del 25%, siendo en su mayoría
de origen colombiano. Este aspecto debe ser tomado en cuenta en la
generación de políticas públicas, particularmente por parte de las
autoridades del Sistema de Protección de la Niñez y Adolescencia.
• Se ha implementado el procedimiento de admisibilidad como un
“filtro” para prevenir la “mala” utilización del refugio; sin embargo, en
la práctica constituye una formalidad que desnaturaliza su carácter
proteccionista e integral, al reducirse a una entrevista sumaria que
enfatiza las necesidades de subsistencia por sobre los riesgos o las
condiciones de la región de la que provienen los entrevistados. Este
procedimiento descaracteriza la naturaleza de la figura de protección
internacional y abre un amplio margen de error en la admisión de las
personas, agudizando sus condiciones de desprotección.
• Se constata la existencia de población que requiere de protección
internacional, sobre todo de localidades rurales, que no puede acceder
a la solicitud de asilo, debido a la distancia, los costos y el riesgo de ser
sometida a procesos de deportación. A pesar de ello, en el año 2011 no
158
se observan brigadas de registro o renovación de documentos, por
parte de la DR.
• En este año se han detectado procesos de cesación de la condición de
refugiados, sin que queden claros los criterios y procedimientos
aplicados. Estas medidas desconocen los principios de la Convención
sobre el Estatuto de los Refugiados, y otras disposiciones del derecho
internacional,privilegiando−en materia de refugio−la aplicación de
normas administrativas por sobre los instrumentos internacionales.
• El sometimiento a revisión del estatuto de refugiado a quienes lo
obtuvieron a través del Registro Ampliado, pero que no renovaron sus
visas, deviene en una aplicación retroactiva de disposiciones y
procedimientos que no constan en ley alguna, y que ignora la situación
en la que viven las personas en las zonas de frontera, con economías
de subsistencia que no les permite cubrir los gastos de movilización,
alimentación y hospedaje que se desprenden de la realización de estos
trámites. La DR no ha implementado medidas para enfrentar este tipo
de situaciones.
• La reforma al Decreto 3301, que regula el procedimiento para
determinar la condición de refugiado, y que estaría próxima a entrar
en vigencia, no responde a un proceso participativo. La presencia de
los Ministerios Coordinador de la Seguridad Interna y Externa, y de
Defensa, en la elaboración de estas reformas, podría acarrear la
incorporación de un enfoque securitista.
• Los procesos de deportación han aumentado y conservan el carácter
penal y criminalizante, lo cual fue motivo de preocupación del Comité
de Protección de los Derechos de los Trabajadores y sus Familiares. El
Ministerio del Interior ha reemplazado el Centro de Detención de la
Policía de Migración−donde permanecían las personas sometidas a
procesos de deportación− por un cuestionable albergue temporal de
deportaciones. Este cambio de condiciones no obsta la privación de
libertad portiempos que exceden los previstos en la
Constitución,dando lugar a detenciones ilegales y arbitrarias.
159
• Los procedimientos de deportación no son tramitados de manera
uniforme. Así, en la ciudad de Quito se acata lo dispuesto por el Código
Orgánico de la Función Judicial, y las autoridades que conocen estos
procesos son los Juzgados Penales de Contravención, con lo cual se
mantiene el carácter penal de este procedimiento, mientras que en el
resto de provincias, las autoridades que conocen las deportaciones
son las Intendencias Generales de Policía. En las dos modalidades, las
resoluciones y sentencias no toman en consideración los derechos de
las personas en movilidad humana, ordenando, en la mayoría de casos,
la privación de libertad e, inclusive, la deportación de personas
refugiadas o solicitantes, con lo cual se violenta el principio de no
devolución, reconocido por la Constitución ecuatoriana.
• La aplicación de las normas de deportación y exclusión, ha generado
múltiples violaciones de derechos, tales como la privación arbitraria
de la libertad −tanto en los centros de detención como en las
instalaciones aeroportuarias−, o el maltrato e, incluso, extorsión, por
parte de las autoridades de control migratorio. Frente a esta situación,
llama la atención la inercia de las autoridades, quienes aducen no
tener competencia sobre estos hechos, supuestamente porque la zona
donde se encuentran estas personas está fuera del territorio
ecuatoriano.
• Durante el año 2011, la acción de la Dirección General del Registro
Civil, al entorpecer la inscripción y reconocimiento de los hijos e hijas
de personas de otra nacionalidad, ha provocado la vulneración de los
derechos de identidad, nacionalidad y personalidad jurídica de un
número indeterminado de niños y niñas, dejándolas expuestas a la
condición de apátrida. Esta conducta de las autoridades pone en
evidencia el ejercicio de potestades de soberanía por sobre el
principio de interés superior de la niñez, lo cual conlleva la
responsabilidad del Estado ecuatoriano por lavulneración de los
derechos de la infancia.
• En este mismo sentido, el trato diferenciado a personas de diversa
nacionalidad, en la inscripción y reconocimiento de los menores de
160
edad observado por funcionarios del Registro Civil,
imponiendo−incluso− requisitos no previstos en la ley, a más de ser
discriminatorio, vulnera los derechos a la identidad, la nacionalidad y
la personalidad jurídica.
• La trata de personas persiste en el Ecuador, constituyendo una clara
violación de los derechos de las personas. Sin embargo, las medidas
tomadas por el Estado para prevenir el delito, sancionar a los
responsables y proteger a las víctimas, son mínimas y poco efectivas.
Es sabido que en las zonas de frontera, la trata con fines de
explotación laboral y sexual, es la más común; no obstante, las
autoridades no dan respuesta efectiva a esta problemática.
• La inercia que envuelve a las autoridades nacionales y locales frente a
la trata de personas, es clara y notoria. La naturalización de la
explotación de las personas no permite dimensionar la gravedad de
esta violación de derechos; por otro, llama la atención el
desconocimiento y/o falta de acatamiento de las directrices
internacionales en materia de violencia de género−entre las que se
incluye la trata de personas− por parte de la DR esto se traduce en la
desprotección e indefensión de niñas y adolescentes de otro origen
nacional.
• La no existencia de un abordaje intercultural en la trata de personas,
no permite que se evidencie el factor étnico como causa de
vulnerabilidad. Esto coadyuva a que no se profundice en el análisis de
la trata interna, especialmente en provincias donde existe un alto
porcentaje de población indígena, deviniendo su explotación en
aceptada y naturalizada.
• Es notoria una aplicación discrecional del contenido del Acuerdo
Ministerial 337, por parte de las autoridades de los establecimientos
educativos, así como una resistencia de las autoridades provinciales
de educación a cumplir con lo dispuesto en ese instrumento. Por su
parte, el Ministerio de Educación no ha capacitado a funcionarios y
docentes, de manera permanente y sostenida, sobre el contenido y
161
alcance del acuerdo, ni cuenta conmecanismos de vigilancia y
evaluación de su cumplimiento.
• Persisten prácticas discriminatorias contra jóvenes de otra
nacionalidad, reproducidas por estudiantes, docentes y autoridades,
sin que el Ministerio de Educación implemente medidas preventivas o
sancionadoras esta situación.
• A pesar de los problemas en la aplicación del Acuerdo 337, éste es un
instrumento de promoción del derecho a la educación de los
estudiantes no nacionales, en la medida que les exime de requisitos
que obstaculizarían su acceso y permanencia en el ámbito educativo.
Sin embargo, la Ley Orgánica de Educación Intercultural no incluye las
regulaciones contenidas en dicho acuerdo, como tampoco lo hace el
proyecto de Reglamento a la Ley, presentado por el Ministerio de
Educación, contrariando el principio que supone un desarrollo
progresivo de estos derechos, a través de la jurisprudencia, normas y
políticas públicas.
• El Sistema de Protección de la Niñez y Adolescencia no responde a las
demandas de derechos de niños, niñas y adolescentes de otra
nacionalidad. Se desconoce el contexto migratorio del país y los
derechos de las personas en movilidad humana, por lo que no se han
implementado medidas de protección o restitución de derechos, en
casos de vulneración del derecho a la identidad, la educación y la no
discriminación. Tampoco a nivel nacional se han establecido medidas
de protección para casos de trata o cruce de frontera sin
acompañamiento, de niños, niñas y adolescentes.
• Se constata el ingreso al país de niños, niñas y adolescentes de otra
nacionalidad, sin el acompañamiento de personas adultas. En unos
casos requieren de protección internacional (refugio) y, en otros,
deberían ser objeto de las medidas de protección, previstas en la
legislación nacional; sin embargo, la ausencia de regulación nacional, y
la falta de orientación política por parte de las autoridades del Sistema
de Protección de la Niñez y Adolescencia, fomentan su desprotección y
vulnerabilidad a diversas formas de explotación.
162
• Existe debilidad institucional en las zonas de frontera, para proteger y
garantizar los derechos de todas las personas, en particular aquellas
en situación de movilidad. En estas zonas son las acciones de otros
actores privados que, de alguna manera, suplen esta ausencia estatal.
• A pesar de que la presencia y ejecución de mega proyectos está
provocando el desplazamiento de familias y pueblos, hay carencia
deinformación documentada, lo que convierte en urgente la necesidad
de investigar, documentar y reflexionar sobre sus consecuencias en la
vulneración de derechos, reconocidos en el Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos.
Recomendaciones Marco normativo y políticas públicas en materia de movilidad humana
• Derogar las normas que vulneran los derechos de las personas en
movilidad, contemplados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales, tanto las de rango legal, vigentes desde hace más de
tres décadas y que no están acordes a la realidad migratoria actual,
como aquellas disposiciones administrativas emitidas por diversas
entidades gubernamentales, sustentadas en criterios cuestionables de
seguridad y soberanía, que restringen los derechos de las personas en
movilidad.
• A partir de las diferentes iniciativas que han tenido lugar en años
anteriores, respecto de proyectos de ley sobre movilidad humana,
generar un proyecto con enfoque garantista y con una perspectiva
integral, adecuado a la realidad migratoria del país y acorde a la
Constitución y a los instrumentos internacionales de derechos
humanos.
• Cumplir con las recomendaciones de los organismos internacionales
de derechos humanos, en especial del Comité de Naciones Unidas para
la Protección de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, y de
otros −como del Comité de Derechos del Niño y del Comité contra la
163
Violencia contra la Mujer (CEDAW)− que contienen observaciones y
recomendaciones específicas sobre personas en movilidad, respecto
del diseño de normativas, políticas públicas y funcionamiento
institucional.
• Cumplir con las recomendaciones y disposiciones para la protección
de los derechos de las personas en movilidad, emitidas por la
Defensoría del Pueblo.
Información y estadística sobre movilidad humana
• Las instituciones relacionadas con el ingreso, salida y permanencia de
las personas ecuatorianas y de otra nacionalidad, en especial los
funcionarios y funcionarias de los Ministerios de Relaciones
Exteriores y del Interior, así como las y los agentes de Policía de
Migración, deben observar los principios constitucionales para el
ejercicio y aplicación de los derechos, cuando exista una aparente
contradicción normativa respecto de la situación migratoria de las y
los ecuatorianos, o de otras nacionalidades, a fin de evitar violaciones
de derechos que acarreen responsabilidad estatal.
• El INEC debe generar instrumentos para la recolección de datos de las
diferentes instancias gubernamentales que tienen a su cargo el control
migratorio, la regulación de otros derechos de las personas en
movilidad, y la generación de información relevante sobre la
movilidad humana en el Ecuador. Entre estas instituciones se
encuentran los Ministerios de Relaciones Exteriores, Comercio e
Integración, del Interior y de Relaciones Laborales, la Policía de
Migración y la SENAMI, entre otras. Con los datos que proveen estas
instituciones debe construirse un sistema de generación de datos
sobre movilidad humana, certero y oportuno, que coadyuve a la
formulación de políticas públicas más adecuadas.
Derecho a migrar de las personas de otra nacionalidad
164
• El Consejo Consultivo de Política Migratoria, a través de los
Ministerios del Interior y de Relaciones Exteriores, Comercio e
Integración, debe generar un proceso de regularización migratorio
para todas las nacionalidades, amplio y accesible en cuanto requisitos
y costos, que permita erradicar el número de personas que se
encuentran en situación irregular, posibilitar el ejercicio de sus
derechos y aportar al Estado ecuatoriano datos certeros sobre la
dimensión y las actividades de la población de otras nacionalidades en
el país, para la generación de políticas públicas.
• Para la implementación de un proceso amplio de regularización, se
recomienda aplicar los tipos de visado que están vigentes y que no han
sido reglamentados, tal como ha ocurrido con las poblaciones peruana
y haitiana, para quienes se ha utilizado las visas XII-‐11 de no
inmigrantes y 9-‐7 para inmigrantes, previstas en la Ley de Extranjería.
De esta manera, se puede llevar a cabo este proceso, sin esperar una
reforma legal.
• El Consejo Consultivo de Política Migratoria, y las entidades que lo
conforman, deben establecer requisitos accesibles y adecuados a la
realidad migratoria del Ecuador y de los países de origen de las
personas inmigrantes, considerando los costos en los que deben
incurrir para ejercer el derecho a migrar. De igual manera, para
acceder a visados en diferentes idiomas, las instituciones responsables
deben garantizar a aquellas personas asentadas en localidades rurales
apartadas de los centros urbanos donde se realizan los trámites de
visado, una difusión adecuada de la información, sobre normativa,
requisitos, costos y procedimientos, así como la accesibilidad a la
regularización migratoria.
• Se recomienda al Consejo Consultivo de Política Migratoria eliminar el
requisito de regularidad para acceder al visado. Esto permitirá que
personas que cumplan con los requisitos que se establezcan de
manera adecuada, puedan regularizar su situación. De igual manera,
se recomienda adoptar mecanismos para que las personas que tienen
visas de tipo “no inmigrante”, puedan acceder a visas de inmigrantes.
165
• La Dirección de Extranjería del Ministerio del Interior, previo al
otorgamiento de visas de amparo, debe abstenerse de realizar
entrevistas para constatar la credibilidad de los matrimonios, toda vez
que está atribución está fuera de sus competencias.
• De igual manera, se recomienda a los Ministerios del Interior y de
Relaciones Exteriores, Comercio e Integración, capacitar al personal
responsable, en temas relacionados con derechos y movilidad
humana, y en el manejo de otro idioma adicional al castellano, a fin de
garantizar niveles adecuados de comunicación con las personas de
otros países.
• Al constituir las notarias un servicio de carácter público, y ser parte de
la Función Judicial, no pueden restringir la prestación de sus servicios,
por motivos de nacionalidad o condición migratoria. En tal virtud, el
Consejo Nacional de la Judicatura y los organismos de control,
principalmente la Defensoría del Pueblo, deben estar atentos a
situaciones de discrimen y xenofobia, adoptando medidas para evitar
estas situaciones y sancionar a posibles responsables.
•
Derecho a solicitar refugio
• Las regulaciones para solicitar asilo deben constar en una normativa
con rango de ley y guardar coherencia con el enfoque de integralidad
de la movilidad humana, que garantiza la Constitución. No obstante,
las reformas al Decreto 3301 deben responder a procesos
participativos, que se nutran de la experiencia de las organizaciones
de personas refugiadas, ONG, academia y organismos internacionales
que trabajan en el tema.
• La DR del Ministerio de Relaciones Exteriores, debe difundir
información adecuada y certera respecto de los derechos de las
personas refugiadas y de los procedimientos a seguir para el
reconocimiento de esta condición. Esta información deber ser
accesible a la población y las entidades públicas y privadas que
166
prestan servicios, a fin de evitar vulneración de derechos, a causa del
desconocimiento o falta de información.
• Se recomienda a la DR del Ministerio de Relaciones Exteriores
mantener canales fluidos de comunicación y adoptar mecanismos de
coordinación con ONG, ACNUR e instituciones públicas y privadas que
brindan servicios de atención a las personas refugiadas, a fin de
garantizar la difusión de la información adecuada sobre el derecho a
solicitar refugio y brindar una protección más efectiva a las personas
que así lo requieran.
• Se recomienda al Ministerio de Relaciones Exteriores, derogar el
procedimiento de admisibilidad, por cuanto restringe el derecho a
solicitar refugio, y vulnera las normas de la Constitución y los
principios del derecho internacional sobre refugiados. Si bien pueden
presentarse casos de solicitudes “infundadas” o “abusivas”, en gran
medida estos puedan responder a las restricciones para acceder a
formas de regularización. Por este motivo, se insiste en la generación
de procesos de regularización y flexibilización de visado para que
quienes no requieran de protección internacional, tengan la
posibilidad de obtener un visado en el Ecuador.
• De considerarse pertinente, se recomienda la creación de mecanismos
frente a solicitudes “infundadas” o “abusivas”, estableciéndose un
procedimiento adecuado y regulado mediante ley, que deberá
ajustarse a los principios y derechos constitucionales y a los
instrumentos internacionales en materia de refugio, incorporando
garantías del debido proceso.
• Los plazos que se establecen dentro del procedimiento de
admisibilidad, deben tomar en cuenta la real capacidad operativa de la
DR, la ubicación de sus oficinas −en ocasiones, poco accesibles para
quienes se ubican en lugares apartados−y la ausencia de brigadas para
el registro de nuevos casos de refugio durante el año 2011.
• El tratamiento de solicitudes manifiestamente infundadas, debe
garantizar el debido proceso, en los términos planteados por la
167
Constitución y los instrumentos internacionales en materia de refugio,
debiendo hacerse hincapié en las siguientes garantías:
o La decisión de declarar una solicitud como no admitida a
trámite, debe ser tomada por el órgano competente, esto es, la
Comisión para la Determinación de la condición de refugiado.
o De acuerdo con la Constitución, establecer un mecanismo de
impugnación específico para este procedimiento, conocido por
un órgano diferente a la DR, y en concordancia con los
principios del derecho internacional de refugiados.
o Previa a la resolución de admisibilidad, realizar entrevistas que
tomen en cuenta los requerimientos específicos por sexo,
idioma y edad.
o Considerando que esta condición es declarativa y no
constitutiva, las personas bajo este proceso deben ser
consideradas como solicitantes de refugio y, por ende, debe
garantizarse el principio de no devolución y proporcionar la
documentación adecuada.
o Por las dinámicas que se constatan, de manera particular en la
zona de frontera norte, el procedimiento de admisibilidad no
debería aplicarse en estas provincias ni en grupos humanos
específicos (niños, niñas y adolescentes no acompañados,
posibles víctimas de trata, personas con discapacidad, adultos
mayores, entre otros).
• A fin de reducir las limitaciones de carácter físico, que conllevan
costos y riesgos de detención y deportación, se ve necesario que la DR
implemente brigadas de registro y de renovación de documentos, en
las zonas donde se determina la presencia de personas con necesidad
de protección internacional, principalmente en la frontera norte.
• La DR emite documentos de diferente calidad, en ocasiones en hojas
simples que no son reconocidas por las instituciones públicas y
privadas, particularmente por la Policía de Migración. Frente a esta
situación, los documentos que se emitan deben ser de igual calidad
para todas las personas solicitantes.
168
• En los procesos adoptados por la DR para cesarla condición de
refugiado, se debe tomar en cuenta que estos sólo pueden ocurrir si se
cumplen las condiciones establecidas por la Convención sobre el
Estatuto de los Refugiados de 1951. Para su aplicación se debe
considerar las diferencias entre las figuras jurídicas existentes en el
derecho internacional de refugiados, dado que sus efectos son
diferentes.
• Reconsiderar los casos sometidos a “revisión”, con base en normas y
disposiciones de carácter administrativo, que no se ajustan a lo
previsto por el derecho internacional ni a la Constitución ecuatoriana,
ni han seguido los procedimientos administrativos establecidos en el
ERJAFE.
• Para la aplicación de las diferentes figuras que ponen fin a la condición
de refugiado, la DR debería tomar en cuenta lo siguiente:
o Establecer procedimientos específicos, regulados por ley, que
garanticen el debido proceso e incluyan las causales y criterios
en cada una de estas figuras. Este procedimiento debe armonizar
los principios del derecho administrativo con los determinados
por el derecho internacional de refugiados.
o Determinar que estos procesos siempre cuenten con una
entrevista previa a profundidad y la posibilidad de impugnar
esta decisión.
o En el caso de personas refugiadas condenadas en el territorio
ecuatoriano por la comisión de delitos, se deben observar los
criterios establecidos por el derecho internacional para
determinar la gravedad del delito y la afectación del orden
público, toda vez que no toda infracción constituye una
afectación severa al orden público y, menos aún, a la seguridad
estatal. De hecho, la Convención señala que esta cláusula sólo
rige para los delitos cometidos fuera del país de refugio antes de
haber sido admitidos como refugiados.
• Aplicar la figura de cesación únicamente cuando se demuestre que la
persona refugiada ha regresado a su país de origen, estableciendo
169
excepciones para quienes deben ingresar a su país por motivos de
calamidad familiar y de manera temporal, lo que no debe considerarse
como retorno voluntario ni definitivo.
• El Estado ecuatoriano debe generar mecanismos para garantizar la
protección de la población indígena Awa, ubicada en la zona de
frontera con Colombia. Con apego a los principios constitucionales, se
recomienda reconocer la nacionalidad ecuatoriana a las personas de
esta población, a fin de garantizar una protección más efectiva.
• Para el caso de las personas originarias de Haití, debe tomarse en
cuenta la situación de su país de origen, a fin de que−acogiendo la
petición del ACNUR− no sean devueltas ni criminalizadas. Si bien el
Estado ecuatoriano fue pionero en implementar un proceso de
regularización para esta nacionalidad, sus condiciones no han
mejorado, por lo que se deben aplicar criterios de protección, como
los contenidos en la Declaración de Cartagena o, en su defecto, generar
estatutos humanitarios específicos para esta población.
Detenciones arbitrarias y deportaciones de personas de otra
nacionalidad
• El Ministerio del Interior y la Policía de Migración, en aplicación de los
principios constitucionales, deben suspender las detenciones y
deportaciones a causa de la situación irregular de las personas, y
generar procedimientos sustitutivos, respetuosos de los derechos de
las personas de otra nacionalidad.
• La nueva normativa sobre movilidad humana debe abandonar la
concepción tradicional de los procedimientos de deportación,
considerando a ésta como la última alternativa del Estado frente
apersonas de otra nacionalidad. Además, deben de ser procesos de
carácter administrativo, que no contemplen la privación de la libertad,
aplicables de manera excepcional y con las garantías del debido
proceso.
170
• Con base en los principios constitucionales y las recomendaciones del
Comité de Trabajadores Migratorios y sus Familiares, estos
procedimientos no deben ser punitivos ni criminalizadores de la
migración, ni deben contemplar la privación de libertad, ya sea en los
llamados “albergues para personas en situación irregular”, ni menos
en centros de detención para personas que han cometido delitos
comunes.
• El Ministerio del Interior debe disponer que las y los agentes de la
Policía de Migración brinden las facilidades necesarias, para que
personas de otra nacionalidad−en especial, tratándose de refugiados,
solicitantes, mujeres cabeza de familia, adultos y adultas mayores,
entre otros−, antes de ser detenidas, puedan presentar documentos
que prueben su regularidad o la existencia de vínculos familiares en el
país.
• Mientras subsista la deportación, con las características punitivas y
criminalizadoras vigentes en la Ley de Migración, las intendencias de
Policía y los jueces de contravención, deben abstenerse de emitir
órdenes de deportación en contra de personas en situación migratoria
irregular, que tengan en el país vínculos familiares cercanos,
relaciones laborales vigentes, derechos laborales pendientes, formen
parte de un grupo de atención prioritaria, o demuestren que su
proyecto de vida se desarrolla en el Ecuador.
• Los y las jueces de contravención, y los y las intendentes de Policía,
previa la emisión de una orden de deportación, deben cerciorarse de
que las personas no requieren de protección internacional.
Considerando que el refugio es declarativo y no constitutivo, puede
ocurrir que las personas no porten documentación que las identifique
como tales, pero reúnan elementos que las ubique en tal situación. De
igual manera debe procederse con personas posibles víctimas de trata,
que se encuentren en situación irregular. En estos casos, las
autoridades judiciales y administrativas deben abstenerse de
proceder a la deportación, y deben elevar los casos a conocimiento de
171
la DR u otras instituciones encargadas de protección de víctimas de
trata.
• De igual manera, mientras subsista el actual procedimiento de
deportación, con las características punitivas y criminalizadoras
vigentes en la Ley de Migración, la Defensoría del Pueblo debe
fortalecer el trabajo de vigilancia de vulneración de derechos que se
cometan como fruto de su aplicación, con la activación de las garantías
constitucionales necesarias para detener dichas violaciones, sobre
todo en ciudades ubicadas en zona de frontera.
• El Consejo Nacional de la Judicatura y el Ministerio del Interior, deben
implementar procesos de capacitación y sensibilización sobre derecho
constitucional y de movilidad humana, a los y las jueces de
contravención y a los y las intendentes de Policía, a fin de garantizar
que su actuación no vulnere derechos, ni acarree al Estado
ecuatoriano responsabilidad internacional.
• El Estado debe iniciar procesos de reparación a todas las personas de
otra nacionalidad que hayan permanecido detenidas de manera
arbitraria, a causa de su condición migratoria, y que hayan recuperado
su libertad mediante habeas corpus. Por el contexto del país de origen,
estos procesos deben ser dirigidos de manera prioritaria a personas
de nacionalidad cubana, haitiana y aquellas provenientes de algunos
países africanos y asiáticos. Entre las medidas reparadoras debe
incluirse el levantamiento de oficio de las órdenes de deportación y la
regularización de su condición migratoria.
• Con base en el gran número de hábeas corpus con dictamen favorable
que han tenido lugar en los años 2010 y 2011, la Corte Constitucional
debe emitir jurisprudencia, con carácter de obligatorio, para evitar la
detención arbitraria de personas de otra nacionalidad, en situación
irregular.
• Los ministerio del Interior y de Justicia, y la Policía Nacional, deben
aclarar los hechos ocurridos en torno a la detención y deportación de
personas de Pakistán, Sri Lanka y otras nacionalidades, que fueron
encarceladas arbitrariamente en una cárcel de máxima seguridad de
172
Quito, tal como se registra en este informe. Estas instituciones deben
emitir informe aclaratorio, indicar la situación actual de las personas,
e iniciar procesos de reparación de los derechos vulnerados.
• En razón de la seria vulneración de derechos que significa la privación
indeterminada de libertad de personas de otra nacionalidad en el
aeropuerto, y por su no apego al mandato constitucional y a otros
instrumentos internacionales de derechos humanos, la Policía de
Migración debe abstenerse de aplicar la figura de exclusión. En su
lugar, para procesar casos relacionados a documentación u otras
formalidades migratorias, deben implementarse mecanismos que no
vulneren derechos, toda vez que las personas en el aeropuerto, aun
cuando no hayan registrado aun su ingreso al país, están sujetas al
ordenamiento jurídico ecuatoriano.
• Adoptar medidas de conformidad con la Constitución y los
instrumentos internacionales de derechos humanos, para subsanar el
estatus migratorio de las personas de nacionalidad cubana que se
encuentran en situación irregular en el Ecuador y que han
permanecido 11 meses fuera del territorio cubano. Se sugiere
implementar las disposiciones de la convención de apatridia para
aquellos casos en que su país de origen se niegue a permitirles el
ingreso.
Derecho al trabajo
• El Ministerio de Relaciones Laborales, en cumplimiento de los
principios constitucionales de igualdad entre personas ecuatorianas y
de otra nacionalidad, y de no discriminación por origen y condición
migratoria, debe abstenerse de aplicar el Art. 560 del Código del
Trabajo y derogar la normativa por la que se exige la autorización
laboral para ejercer este derecho. Debe considerarse que, en ciertos
casos, la obtención de este documento es más difícil y complejo que la
propia obtención de las visas.
173
• El Ministerio de Relaciones Laborales debe garantizar, de manera
prioritaria, el derecho al trabajo de la población refugiada y solicitante
de refugio, eliminando el requisito del permiso de trabajo, en
consideración a las disposiciones de la Convención de 1951 y la
Constitución ecuatoriana, y ratificando la titularidad del derecho al
trabajo de las personas que están en proceso de reconocimiento.
• El Ministerio de Relaciones Laborales, en coordinación con otras
instituciones del Estado, debe adoptar medidas adecuadas para
erradicar la explotación laboral y el trabajo infantil, especialmente en
zona de frontera, donde se detectan niños y niñas ecuatorianas y de
otras nacionalidades, especialmente en empresas palmicultoras,
mineras, camaroneras, entre otras. Así mismo, deben establecerse
responsabilidades y sanciones y evitarse la revictimización, mediante
el sometimiento a procesos de deportación de personas de otra
nacionalidad.
Acceso al sistema financiero
• Las instituciones bancarias deben cumplir con las disposiciones
emitidas por la Superintendencia de Bancos y la Defensoría del
Pueblo, a fin de facilitar el acceso de las personas de otra nacionalidad
a los servicios que brindan, y no incurrir en actos discriminatorios en
razón de nacionalidad o condición migratoria.
• La Superintendencia de Bancos y la Defensoría del Pueblo deben
determinar responsabilidades, y sancionar los casos de discriminación
contra personas en movilidad, que se detecten.
Integración de personas de otra nacionalidad
• El Ministerio Coordinador de Desarrollo Social y los ministerios que lo
integran, sí como los gobiernos locales, deben adoptar medidas
adecuadas para la integración de la población en movilidad. Para ello,
sus programas deben incluir a personas en esta situación, en
174
particular aquellas que requieran protección internacional, sean
víctimas de trata de personas o ecuatorianos y ecuatorianas que hayan
retornado. Así mismo, se deben adoptar medidas destinadas a
combatir la discriminación y la xenofobia, e implementar acciones, a
nivel nacional y local, en pos de una mejor integración de esta
población.
• Los medios de comunicación deben realizar investigaciones con
mayor profundidad sobre la compleja situación de la población
inmigrante y refugiada, y abstenerse de relacionar a las personas de
otro origen nacional con el incremento de la delincuencia, fomentando
un discurso xenofóbico. Por el contrario, deben aportar a una
convivencia armoniosa entre todos los habitantes del Ecuador, sin
importar su origen nacional ni su condición migratoria, denunciando a
quienes promuevan la discriminación y la desigualdad entre las
personas.
Protección de emigrantes ecuatorianos
• Fortalecer la coordinación de la institucionalidad pública del Ecuador
en el exterior, a fin de garantizar una adecuada protección de las y los
ecuatorianos que se encuentran fuera del país. Determinar con
precisión sus competencias, y desarrollar protocolos de atención que
deben ser difundidos entre las personas emigrantes y sus familiares
en el Ecuador.
• Los consulados ecuatorianos, en especial los de los principales países
de destino de la emigración ecuatoriana, deben realizar visitas
permanentes a los centros de privación de libertad de personas en
situación irregular, a fin de constatar la situación de las y los
connacionales detenidos y adoptar las acciones correspondientes
frente a la posible vulneración de sus derechos.
• Los miembros de los consulados ecuatorianos, y los representantes de
la SENAMI y de la Defensoría del Pueblo, deben poner atención
especial a los procesos de deportación de personas ecuatorianas, con
175
la finalidad de prevenir vulneración de derechos y, en caso de
identificarse alguna, adoptar las acciones correspondientes.
• La SENAMI, en coordinación con otros ministerios y gobiernos locales,
debe implementar programas dirigidos a personas retornadas y a sus
familiares. Estos programas no deberán centrarse exclusivamente en
lo productivo, sino que deberán tomar en cuenta aspectos
concernientes a los procesos de reencuentro con la familia, la
localidad, el país, etc.
• Frente a procesos de cobro de hipotecas a emigrantes retornados, el
Estado ecuatoriano debe adoptar medidas tendientes a garantizar su
protección, tomando en cuenta la situación de desigualdad de
oportunidades entre las personas migrantes retornadas y las
instituciones bancarias.
Trata de personas
• Promover la formulación participativa de una política contra la trata
de personas, que no se enmarque en un enfoque de seguridad pública,
sino que contemple la obligaciones del Estado en materia de derechos,
de tal forma que incremente y articule acciones para prevenir la trata
de personas, tanto a nivel interno como internacional, así como la
protección de las víctimas de este delito.
• Requerir a las autoridades competentes que, dentro del Sistema de
Protección de la Niñez y Adolescencia, se impulsen procesos de
formación e información sobre los derechos de las personas en
movilidad humana, especialmente relacionados a procedimientos
específicos sobre refugio, trata y tráfico de personas.
Tráfico de migrantes
• Promover la formulación participativa de una política contra el tráfico
de migrantes, no enmarcada en un enfoque de seguridad pública, sino
176
que contemple las obligaciones del Estado en materia de derechos
humanos de las personas.
• Intensificar los esfuerzos por combatir este delito y elevar el número
de casos judicializados y con sentencia, considerando medidas
adecuadas para la reparación de sus víctimas.
Derecho a la educación
• El Ministerio de Educación debe implementar un proceso participativo
para la elaboración del Reglamento a la Ley de Educación
Intercultural. Este reglamento debe incluir las regulaciones
contempladas en el Acuerdo Ministerial 337; de no hacerlo se estaría
violentando el principio de no regresividad, en materia de derechos
humanos.
• El Ministerio de Educación debe adoptar medidas efectivas para
erradicar todo tipo de discriminación dentro de las instituciones
educativas, en particular de aquellas dirigidas en contra de niños,
niñas y adolescentes en situación de movilidad.
Derecho a la identidad
• El Registro Civil debe adoptar medidas de reparación para los hijos e
hijas de personas de otra nacionalidad, que no pudieron ser inscritas o
reconocidas durante la vigencia de las Resoluciones No. DIGERCIC-‐
DAJ-‐2010-‐000213, No. DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐ 000214 y No. DIGERCIC-‐
DAJ-‐2011-‐00014. Estas medidas no necesariamente deben tener
carácter económico, pero sí garantizar un trato preferencial en el
ámbito administrativo.
• El Sistema de Protección de la Niñez y Adolescencia debe adoptar
medidas efectivas frente a la situación de niños, niñas y adolescente
no acompañados que llegan al Ecuador, que no incluyan como primera
opción el ser internados en instituciones de acogimiento. Además se
debe impulsar un proceso de reformulación legal para incorporar
177
normas de carácter obligatorio, orientadas a la protección de esta
población dentro del territorio ecuatoriano.
Desplazamiento interno
• Como medida preventiva al desplazamiento interno, el Estado debe
abstenerse de implementar proyectos de desarrollo que generen
desalojos y posibles situaciones de desplazamiento forzado, ya sea a
consecuencia de su ejecución o por su afectación a la naturaleza.
• Se debe profundizar en el seguimiento a las situaciones de desalojos
provocados por la implementación de proyectos de desarrollo en
diferentes partes del país, para contar con información que a su vez
permita determinar la existencia de desplazamiento forzado en el
país, y sus consecuencias en el ejercicio de los derechos humanos de
personas y pueblos.
178
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Loja, 5 de julio de 2011.
Oficio No. PJ-‐2011, 342, de la Superintendencia de Bancos emitida el DM.
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Pronunciamiento Defensorial No. 019-‐DNPrt-‐2011,expediente 53749-‐DNPrt-‐2011.
Pronunciamiento Defensorial No.-‐005-‐DNPrf-‐20 71, expediente-‐50256-‐
DNPrt~2011-‐JLGM, 31 de mayo de 2011.
Resolución Defensorial No. 037-‐ DDP-‐2010, expediente No. 49689-‐2010.
Resolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐000213.
Resolución DIGERCIC-‐DAJ-‐2010-‐000214.
SENPLADES, Plan Nacional para el Buen Vivir 2009 – 2013.
Entrevistas
Equipos y representantes de organizaciones de sociedad civil.
Equipo Fundación Esperanza, Quito, 2 de diciembre de 2011.
Equipo Fundación Nuestros Jóvenes, 25 de noviembre de 2011.
Equipo Jurídico Casa de la Movilidad Humana, 20 de noviembre de 2011.
Equipo Misión Claretiana, Limones (Esmeraldas), 13 de diciembre de 2011.
Equipo Misión Scalabriniana, Quito, 22 de noviembre de 2011.
Equipo Misión Scalabriniana, San Lorenzo, 11 de enero de 2012.
Equipo Misión Scalabriniana, Lago Agrio, 6 de diciembre de 2011.
Equipo de HIAS, Lago Agrio, 6 de diciembre de 2011.
Equipo Pastoral Social de Zamora, 1 de marzo de 2012.
Equipo Pastoral Social Loja, 2 de marzo de 2012.
183
Equipo SJRM Quito, 25 de noviembre de 2011.
Equipo SJRM San Lorenzo, 2 y 3 de diciembre de 2011.
Equipo SJRM Sucumbíos, 7 de diciembre de 2011.
Equipo de la Comisión de Derechos Humanos de la Pastoral Social de
Huaquillas, 28 de febrero de 2012.
Presidente de CIPESEM, Machala, 29 de febrero de 2012.
Representante de la Coordinadora de Ecuatorianos en España, 28 de
febrero de 2012.
Representante Organización Manos Amigas, San Lorenzo, 11 de enero
2012.
Equipos de organismos internacionales:
Equipo ACNUR Carchi, 5 de diciembre de 2011.
Equipo ACNUR Ibarra, 5 de diciembre de 2011.
Equipo ACNUR, Esmeraldas, 14 de diciembre de 2011.
Equipo ACNUR, Lago Agrio, 6 de diciembre de 2011.
Funcionarias y funcionarios públicos.
Equipo Técnico del Concejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia de Sucumbíos,
Lago Agrio, 7 de diciembre de 2011.
Coordinador de Protección a Grupos de Atención Prioritaria de la Defensoría del
Pueblo, Quito, 12 de noviembre de 2011.
Coordinadora de INFA-‐MIES en Huaquillas, 28 de febrero de 2012.
Delegada Provincial de Imbabura de la Defensoría del Pueblo, Ibarra, 5 de
diciembre de 2011.
Delegado Provincial (e) de la Defensoría del Pueblo de Esmeraldas, 14 de
diciembre de 2011.
Delegado Provincial de Sucumbíos de la Defensoría del Pueblo, Lago Agrio, 7 de
diciembre de 2011.
Director de Migración y Extranjería del Ministerio de Relaciones Exteriores, Quito,
6 de enero de 2012.
Director de Extranjería del Ministerio del Interior, Quito, 24 de enero de 2012
184
Director de Refugio del Ministerio de Relaciones Exteriores, 28 de diciembre de
2011.
Directora de Protección del Ministerio del Interior, Quito, 16 de enero de 2012.
Asesor Jurídico de la Policía de Migración, Quito, 19 de diciembre de 2012.
Equipo Técnico del Consejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia, Huaquillas, 28 de
febrero de 2012.
Intendenta de Policía de Sucumbíos, Lago Agrio, 7 de diciembre de 2011.
Intendenta del Carchi, Tulcán, 5 de diciembre de 2011.
Intendente de Policía (e) Imbabura, 5 de diciembre de 2011.
Miembro de la Junta Cantonal de la Niñez, de San Lorenzo, 11 de enero de 2012.
Miembros de la Junta Cantonal de la Niñez y Adolescencia de Huaquillas, 28 de
febrero de 2012.
Secretario de la Intendencia de Policía de Esmeraldas, Esmeraldas, 13 de enero de
2012.
Subsecretaria de Política Migratoria Internacional, Quito, 29 de febrero de 2012.
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